第一篇：國際技術轉讓合同中的法律適用如何調整更適合我國發展

國際技術轉讓論文

我國與發達國家在國際技術轉讓合同中的法律適用問題

什么是國際技術轉讓合同,聯合國《國際技術轉讓行動守則》中關于技術轉讓的概念是:技術轉讓是關于制造產品、應用生產方法或提供服務的知識轉讓,但不包括貨物的單純買賣或租賃。西班牙的《技術轉讓調整法令》以及印度的《壟斷及限制性貿易慣例法》都將國際技術轉讓定義為“住所或居所在不同國家的自然人、成立于不同國家的法人之間的技術轉讓。”我國2001年頒布實施的《技術進出口管理條例》中規定:技術進出口是指從中華人民共和國境外向中華人民共和國境內,或者從中華人民共和國境內向中華人民共和國境外,通過貿易、投資或者經濟技術合作的方式轉移技術的行為,包括專利權轉讓、專利申請權轉讓、專利實施許可、技術秘密轉讓、技術服務和其他方式的技術轉移。所以,國際技術轉讓就是指轉讓方將技術超越國界轉讓的行為,轉讓方與受讓方為此而訂立的轉讓合同就是國際技術轉讓合同。

既然在國內技術轉讓合同中都會發生糾紛進而產生法律適用問題，那么在國際技術轉讓中也會發生。當發生了此類事件，我們應該如何解決？怎樣解決才能使我們的利益損失最小？

我國是發展中國家，所以在國際技術轉讓中我們多數擔當的是受讓方的角色，因此，法律適用對我們來說既復雜又重要，直接關系到我國各項事業發展。

在與發達國家之間的技術轉讓中，技術轉讓方多為發達國家，他們為了保持其技術壟斷地位,阻礙技術貿易的順利進行,往往會在技術轉讓合同中提出一些較為苛刻的交易條件。而像我國這樣的發展中國家基本上都處于受讓方地位,由于雙方交易力量懸殊,雙方談判地位的不平等是顯而易見的。發達國家的一些企業或公司,特別是一些財力雄厚的跨國公司,往往憑借自己的經濟和技術實力,以強凌弱,在合同中強行規定種種不合理條款,從而損害了作為受讓方的發展中國家的利益,而出于維護自身正當權益的需要,技術受讓方總是盡力排除不合理的限制性規定,所以在國際技術轉讓領域中,發達國家和我國之間不可避免地存在著限制與反限制的較量,這種較量也突出地表現在國際技術轉讓合同適用法律問題的層面上,即當合同出現爭議而不能由當事人協商解決時,應當依據哪個國家的實體法來解決爭議,確定當事人的權利和義務。從當今世界各國立法上看,無論是發達國家還是發展中國家,都主張依據“意思自治原則”,由當事人自主選擇法律規定。

意思自治原則是法國法學家杜摩林首先提出來的, 是指合同成立及其效力, 應當適用雙方當事人在訂立合同時所共同選擇的法律, 即合同的法律適用應由合同當事人在訂立合同時來選擇。根據這一理論, 發達國家主張, 凡涉及私人利益的問題允許雙方當事人自由選擇技術轉讓合同所要適用的法律。在這基礎上又提出兩點限制:第一被選擇的法律應當與當事人及合同有密切聯系;第二不得違反公共秩序。發達國家把這一理論稱之為“有限意思自治原則。”這一原則主要體現在一些發達國家立法中。而發展中國家最初則拒絕接受意思自治原則, 因為他們認為在國際技術轉讓中, 發達國家和發展中國家力量對比懸殊, 而且發展中國家在這一方面的立法才剛剛起步, 尚不完善, 所謂接受當事人雙方自由選擇, 實際上是選擇發達國家的法律。因此, 發展中國家主張, 技術轉讓合同的成立、效力、執行、解釋等方面均應適用技術受讓方國家的法律,特別是受讓方有關技術轉讓方面的強制性法規。

我國在早期也和其他發展中國家一樣，立法才剛剛起步，但隨著立法者的不斷努力，逐漸出現了這方面的相關立法，其中《中外合資經營企業法實施條例》第46條第7款規定技術轉讓協議“不得含有為中國的法律、法規所禁止的不合理的限制性條款”,其第1至6款還直接或間接地規定了六種限制性條款的形式；《技術引進合同管理條例》規定供方將所列九項中的一項或多項“不合理”地“強使”受方接受,將被認為是限制性條款；《技術引進合同管理條例實施細則》第10至15條列舉了六種應予禁止的限制性條款。

近年來, 我國及其他一些發展中國家的態度有所改變,逐步接受意思自治原則。其原因

國際技術轉讓論文

要由受讓方利用這些新技術在自己國家進行生產制造和組織國內外銷售。這充分說明,新技術付諸實施的一切活動,即整個合同的履行,基本上都是在受讓方國家進行的,受讓方所在國既是合同利用地,也是一方當事人所在地,合同的連接因素更多地集中于此,因此,合同與受讓方所在國有著更為密切的聯系。意大利著名學者莫迪爾諾就曾說過：“在利用技術的過程中,被許可方投入了人力和資本,而大多數情況下許可方的行為只被限制在接受費用或報酬”,因而“許可合同適用被許可國家法律應是一條基本選擇。”所以,根據國際私法的原則,合同就應該適用受讓方國家的法律。此外,在與技術轉讓有關的技術服務、工程承包、合作經營和合資經營合同中,由于這些合同大都是在東道國即受讓國境內履行,按照國際慣例一般都是適用東道國的法律,因此,在技術轉讓協議或條款中規定適用受讓方的法律有利于保持整個合同關系的統一性和完整性。

因此，技術受讓方國家法律與合同關系最密切的原因如下：(1)技術受讓國是主要的, 甚至是唯一的合同履行地所在國；(2)技術受讓國是受讓方的住所地或營業地所在國, 常為受讓方國籍國；(3)被轉讓技術的實施對技術輸入國更加重要；(4)國際技術轉讓合同的履行期限一般為5至10年,這種長期的合作關系主要固定在技術輸入國,這對合同適用準據法產生重大影響；(5)國際技術轉讓一般要經歷一個復雜過程, 受讓方要完成對技術資料的驗收、翻譯和合理轉讓,轉讓方要在受讓方所在地完成各項技術服務工作,另外,報酬的支付、產品的驗收等也須在受讓方所在地履行。

在今后相當長的一段時間內,我國將主要處于技術受讓國的地位,所以在國際技術轉讓合同的適用法律問題上,我們應該確定恰當的方針。應首先適用當事人明示選擇的法律,如果當事人沒有選擇法律或選擇無效時,適用與國際技術轉讓合同有最密切聯系的國家的法律。最密切聯系的確定標準因合同的類型不同而不同,對于受讓方在本國自行利用受讓技術的合同,最密切聯系的法律原則上應為受讓方所在國的法律。對于其它類型的國際技術轉讓合同,受讓方應在談判過程中根據合同在受讓方所在國締結和履行為由,據理力爭適用受讓方所在國的法律。在雙方對“最密切聯系地”的理解達不成一致意見而又不值得因此影響合同簽訂時,也可以在合同中只約定仲裁條款,不明確具體應適用的法律。這樣,如果合同產生爭議而又在發展中國家仲裁,所適用的法律應是受讓方國家的法律,即使合同約定到其它國家仲裁,一些國家的仲載機構根據最密切聯系的原則也可能適用受讓方所在國的法律。惟有如此,才能維護受讓方的正當權益,同時又適當兼顧轉讓方的利益而不挫傷其轉讓技術的積極性。

參考文獻：

[1]張強.國際技術轉讓糾紛與預防案例分析[M].山西經濟出版社,1996.[2]馬忠法.國際技術轉讓法律制度理論與實務研究[M].法律出版社,2007.09經濟法:夏慶鋒 學號:2009211028

第二篇：國際技術轉讓合同中的法律適用如何調整更適合我國發展

國際技術轉讓論文

我國與發達國家在國際技術轉讓合同中的法律適用問題

什么是國際技術轉讓合同,聯合國《國際技術轉讓行動守則》中關于技術轉讓的概念是:技術轉讓是關于制造產品、應用生產方法或提供服務的知識轉讓,但不包括貨物的單純買賣或租賃。西班牙的《技術轉讓調整法令》以及印度的《壟斷及限制性貿易慣例法》都將國際技術轉讓定義為“住所或居所在不同國家的自然人、成立于不同國家的法人之間的技術轉讓。”我國2001年頒布實施的《技術進出口管理條例》中規定:技術進出口是指從中華人民共和國境外向中華人民共和國境內,或者從中華人民共和國境內向中華人民共和國境外,通過貿易、投資或者經濟技術合作的方式轉移技術的行為,包括專利權轉讓、專利申請權轉讓、專利實施許可、技術秘密轉讓、技術服務和其他方式的技術轉移。所以,國際技術轉讓就是指轉讓方將技術超越國界轉讓的行為,轉讓方與受讓方為此而訂立的轉讓合同就是國際技術轉讓合同。

既然在國內技術轉讓合同中都會發生糾紛進而產生法律適用問題，那么在國際技術轉讓中也會發生。當發生了此類事件，我們應該如何解決？怎樣解決才能使我們的利益損失最小？

我國是發展中國家，所以在國際技術轉讓中我們多數擔當的是受讓方的角色，因此，法律適用對我們來說既復雜又重要，直接關系到我國各項事業發展。

在與發達國家之間的技術轉讓中，技術轉讓方多為發達國家，他們為了保持其技術壟斷地位,阻礙技術貿易的順利進行,往往會在技術轉讓合同中提出一些較為苛刻的交易條件。而像我國這樣的發展中國家基本上都處于受讓方地位,由于雙方交易力量懸殊,雙方談判地位的不平等是顯而易見的。發達國家的一些企業或公司,特別是一些財力雄厚的跨國公司,往往憑借自己的經濟和技術實力,以強凌弱,在合同中強行規定種種不合理條款,從而損害了作為受讓方的發展中國家的利益,而出于維護自身正當權益的需要,技術受讓方總是盡力排除不合理的限制性規定,所以在國際技術轉讓領域中,發達國家和我國之間不可避免地存在著限制與反限制的較量,這種較量也突出地表現在國際技術轉讓合同適用法律問題的層面上,即當合同出現爭議而不能由當事人協商解決時,應當依據哪個國家的實體法來解決爭議,確定當事人的權利和義務。從當今世界各國立法上看,無論是發達國家還是發展中國家,都主張依據“意思自治原則”,由當事人自主選擇法律規定。

意思自治原則是法國法學家杜摩林首先提出來的, 是指合同成立及其效力, 應當適用雙方當事人在訂立合同時所共同選擇的法律, 即合同的法律適用應由合同當事人在訂立合同時來選擇。根據這一理論, 發達國家主張, 凡涉及私人利益的問題允許雙方當事人自由選擇技術轉讓合同所要適用的法律。在這基礎上又提出兩點限制:第一被選擇的法律應當與當事人及合同有密切聯系;第二不得違反公共秩序。發達國家把這一理論稱之為“有限意思自治原則。”這一原則主要體現在一些發達國家立法中。而發展中國家最初則拒絕接受意思自治原則, 因為他們認為在國際技術轉讓中, 發達國家和發展中國家力量對比懸殊, 而且發展中國家在這一方面的立法才剛剛起步, 尚不完善, 所謂接受當事人雙方自由選擇, 實際上是選擇發達國家的法律。因此, 發展中國家主張, 技術轉讓合同的成立、效力、執行、解釋等方面均應適用技術受讓方國家的法律,特別是受讓方有關技術轉讓方面的強制性法規。

我國在早期也和其他發展中國家一樣，立法才剛剛起步，但隨著立法者的不斷努力，逐漸出現了這方面的相關立法，其中《中外合資經營企業法實施條例》第46條第7款規定技術轉讓協議“不得含有為中國的法律、法規所禁止的不合理的限制性條款”,其第1至6款還直接或間接地規定了六種限制性條款的形式；《技術引進合同管理條例》規定供方將所列九項中的一項或多項“不合理”地“強使”受方接受,將被認為是限制性條款；《技術引進合同管理條例實施細則》第10至15條列舉了六種應予禁止的限制性條款。

近年來, 我國及其他一些發展中國家的態度有所改變,逐步接受意思自治原則。其原因

主要是:(1)經濟的發展, 致使其實力上升, 有關的法律、法規日趨完善, 不再懼怕發達國家以“意思自治”為名, 而將自己的意志肆意強加于發展中國家。(2)由于本國經濟發展,迫切需要引進先進技術。如果仍堅持國際技術轉讓合同必須適用受讓方法律,會致使技術轉讓方退卻,拒絕進行技術轉讓交易, 或轉讓方提高價格, 使受讓方在經濟上蒙受損失。(3)目前國際技術轉讓市場不是“買方市場”而是“賣方市場”,因而,對發展中國家而言, 接受“有限的意思自治原則”,對于促進技術引進, 發展本國經濟是有益的。

但是，接受意思自治原則應該是有限制的，雖然發達國家在某些方面與我國的差距有所減少，但總體水平較我國還是高很多，所以，我國對“意思自治原則”應加以限制, 例如： 當事人雙方只有在技術受讓方法律允許的條件下才有權選擇合同的適用法；當事人雙方的法律選擇必須符合聯合國機構主持制定的《國際技術轉讓行動守則》的目標和原則；凡涉及公共利益或主權事項, 只能適用受讓方的法律；凡涉及私人利益的問題, 可由當事人選擇與技術轉讓合同有直接、實際和持久聯系的法律等。

但如果當事人無法通過協商選定合同準據法或者選擇無效時,處理此類合同糾紛應如何適用法律,國際上仍然存在較大的分歧。1964年《希臘民法》第25條規定:在當事人未選擇法律時,合同適用按照全部具體情況對該契約適當的法律。1998年《委內瑞拉國際私法》第30條也規定:合同債務在當事人沒有指定法律時,依與其有最密切聯系的法律。1951年《比、荷、盧國際私法條約草案》第13條規定:契約在缺乏當事人選擇的法律時,適用與契約有最密切聯系的法律。1980年《合同義務法律適用公約》第4條規定:未依第3條選擇法律的合同,依與之有最密切關系的國家的法律。在我國，《中華人民共和國合同法》中第126條第1款規定,即:“涉外合同當事人可以選擇處理合同爭議所適用的法律,但法律另有規定的除外。涉外合同當事人沒有選擇的,適用與合同有最密切聯系的法律”，這就涉及到了合同最密切原則的概念。

在聯合國貿易與發展會議起草《國際技術轉讓行動守則》的過程中,不同國家集團對國際技術轉讓合同適用法律問題提出了不同的主張。77國集團提出,如果國際技術轉讓合同的訂立和履行涉及到受讓國主權和公共秩序,那么受讓方所在國就與該合同存在最密切的聯系,應當適用受讓方所在國的法律,違反了這個原則的任何條款都是非法的。而且,受讓方對技術的利用含有風險,如果沒有受讓方對技術的成功利用,轉讓方什么費用也得不到,因此,從這個意義上講,受讓方所在國同樣與合同存在最密切聯系。這種觀點已見諸于一些國家的法律規定,例如菲律賓《有關在工業內部建立技術轉讓委員會的意圖和規定的規則與條例》規定,“協定應規定,菲律賓法律應制約對合同的解釋。”墨西哥和哥倫比亞也有類似的規定。而不少西方國家則認為,如果沒有技術的創造或提供,就什么事都不會產生,因此,轉讓方所屬國法律與合同有著最密切聯系。這些國家的觀點也早已見諸國內法或司法實踐。例如,德國的法律就規定:在當事人沒有選擇適用法律時,“對于使用收益的合同,特別是租賃合同和專利合同,適用付方的主要營業所所在地法。”

在特定情形下,發展中國家提出的國際技術轉讓合同應適用受讓方所屬國法律的主張有充分、正當的理由。這個特定情形就是受讓方獲得相關技術的所有權或使用權的目的,不是為了將技術再次轉讓給第三方利用,而是受讓方自己在本國利用該技術。在這種情形下,這類合同與受讓方所在國有著最為密切的聯系：第一、技術的利用通常是合同訂立的目的,大多數合同的訂立最終是由渴望利用技術的受讓方簽字完成的；第二、技術的利用是合同的關鍵因素,因為不管是轉讓方還是受讓方,都希望通過合同的成功實現來達到他們各自的目的,而合同的成功實現又依賴于技術的利用。在國際技術轉讓合同中,轉讓方向受讓方轉讓技術,不是合同履行的完成,而是合同履行的開始,而且在整個合同的履行期間,受讓方要比轉讓方承擔更大的責任。比如,當專利使用權讓與受讓方后,要由受讓方向本國有關部門依法注冊登記；合同標的要由受讓方依照本國有關法律規定或根據合同約定進行保護；尤其重要的是,要由受讓方利用這些新技術在自己國家進行生產制造和組織國內外銷售。這充分說明,新技術付諸實施的一切活動,即整個合同的履行,基本上都是在受讓方國家進行的,受讓方所在國既是合同利用地,也是一方當事人所在地,合同的連接因素更多地集中于此,因此,合同與受讓方所在國有著更為密切的聯系。意大利著名學者莫迪爾諾就曾說過：“在利用技術的過程中,被許可方投入了人力和資本,而大多數情況下許可方的行為只被限制在接受費用或報酬”,因而“許可合同適用被許可國家法律應是一條基本選擇。”所以,根據國際私法的原則,合同就應該適用受讓方國家的法律。此外,在與技術轉讓有關的技術服務、工程承包、合作經營和合資經營合同中,由于這些合同大都是在東道國即受讓國境內履行,按照國際慣例一般都是適用東道國的法律,因此,在技術轉讓協議或條款中規定適用受讓方的法律有利于保持整個合同關系的統一性和完整性。

因此，技術受讓方國家法律與合同關系最密切的原因如下：(1)技術受讓國是主要的, 甚至是唯一的合同履行地所在國；(2)技術受讓國是受讓方的住所地或營業地所在國, 常為受讓方國籍國；(3)被轉讓技術的實施對技術輸入國更加重要；(4)國際技術轉讓合同的履行期限一般為5至10年,這種長期的合作關系主要固定在技術輸入國,這對合同適用準據法產生重大影響；(5)國際技術轉讓一般要經歷一個復雜過程, 受讓方要完成對技術資料的驗收、翻譯和合理轉讓,轉讓方要在受讓方所在地完成各項技術服務工作,另外,報酬的支付、產品的驗收等也須在受讓方所在地履行。

在今后相當長的一段時間內,我國將主要處于技術受讓國的地位,所以在國際技術轉讓合同的適用法律問題上,我們應該確定恰當的方針。應首先適用當事人明示選擇的法律,如果當事人沒有選擇法律或選擇無效時,適用與國際技術轉讓合同有最密切聯系的國家的法律。最密切聯系的確定標準因合同的類型不同而不同,對于受讓方在本國自行利用受讓技術的合同,最密切聯系的法律原則上應為受讓方所在國的法律。對于其它類型的國際技術轉讓合同,受讓方應在談判過程中根據合同在受讓方所在國締結和履行為由,據理力爭適用受讓方所在國的法律。在雙方對“最密切聯系地”的理解達不成一致意見而又不值得因此影響合同簽訂時,也可以在合同中只約定仲裁條款,不明確具體應適用的法律。這樣,如果合同產生爭議而又在發展中國家仲裁,所適用的法律應是受讓方國家的法律,即使合同約定到其它國家仲裁,一些國家的仲載機構根據最密切聯系的原則也可能適用受讓方所在國的法律。惟有如此,才能維護受讓方的正當權益,同時又適當兼顧轉讓方的利益而不挫傷其轉讓技術的積極性。

參考文獻：

[1]張強.國際技術轉讓糾紛與預防案例分析[M].山西經濟出版社,1996.[2]馬忠法.國際技術轉讓法律制度理論與實務研究[M].法律出版社,2007.09經濟法:夏慶鋒學號:2009211028

第三篇：淺析國際電子商務合同的法律適用

淺析國際電子商務合同的法律適用

摘要：隨著現代網絡技術的日臻成熟，世界已經步入了以IT產業為支柱的新經濟時代，電子商務的浪潮已經席卷了全球。然而“網絡泡沫”的出現，使得世界范圍內電子商務大面積遭遇寒冬。但是，伴隨著各國相繼頒布法律以及聯合國國際貿易法委員會《電子商務示范法》的出臺，對電子商務的規范日益完善，電子商務的發展開始回暖，甚至電子商務合同有取代傳統紙質合同的趨勢。從簡單的EDI信息傳輸到構建數字化交易平臺，從初始的E-mail身份認證到數字化簽名，計算機技術和網絡技術的快速發展，不斷的促進了電子商務教育流程和交易形式的變化和發展，進而有力的推動了信息時代經濟的發展。國際電子商務代表著未來貿易方式的發展方向，發展前景十分廣闊，為此，各國理應加緊此類法律問題的研究，推動解決電子商務特殊法律障礙的法律規范的出臺。

關鍵詞：電子商務合同 國際合同 法律適用

近年來，隨著網絡信息技術的迅猛發展，以國際互聯網為媒介的電子商務活動迅速興起。電子商務通常是指是在全球各地廣泛的商業貿易活動中，在因特網開放的網絡環境下，基于瀏覽器/服務器應用方式，買賣雙方不謀面地進行各種商貿活動，實現消費者的網上購物、商戶之間的網上交易和在線電子支付以及各種商務活動、交易活動、金融活動和相關的綜合服務活動的一種新型的商業運營模式。電子商務是利用微電腦技術和網絡通訊技術進行的商務活動。根據聯合國貿法會會議發表的報告書，2003年電子商務占世界貿易總額的比例多達四分之一，并且其發展的趨勢日漸迅猛，就中國而言，今年僅“雙十一”一天，淘寶網的交易額就達到191億元人民幣。隨著電子商務領域的不斷擴展，一種新的和同類型——電子商務合同應運而生。

一、電子商務合同的概述

（一）電子商務合同的定義

電子商務合同，又稱電子合同，根據聯合國國際貿易法委員會《電子商務示范法》以及世界各國頒布的電子交易法，同時結合我國《合同法》的有關規定，電子合同可以界定為：電子合同是雙方或多方當事人之間通過電子信息網絡以電子的形式達成的設立、變更、終止財產性民事權利義務關系的協議。通過上述定義可以看出電子合同是以電子的方式訂立的合同，其主要是指在網絡條件下當事人為了實現一定的目的，通過數據電文、電子郵件等形式簽訂的明確雙方權利義務關系的一種電子協議。

（二）電子商務合同的特征

1、電子商務合同是一種民事法律行為

電子合同這種民事法律行為是雙方或者是多方民事主體的法律行為，當事人

之間以電子的方式設立、變更、終止財產性民事權利義務為目的，當事人之間簽訂的這種合同是合同的電子化，是合同的新形式。根據《電子商務示范法》中有關規定，電子合同是以財產性為目的協議，該示范法列舉了大量商業性質的關系。

2、交易主體的虛擬化和廣泛化

電子合同訂立的整個過程所采用的是電子形式，通過電子郵件、EDI等方式進行電子合同的談判、簽訂及履行等。這種合同方式大大的節約了交易成本，提高了經濟效益。電子合同的交易主體可以是地球村的任何自然人和法人及其相關組織，這種交易方式當然需要提供一系列的配套措施，如建立信用制度，讓交易的相對人在交易前知道對方的資信狀況，在世界經濟全球化的今天，信用權益必將成為一種無形的財產。

3、技術化、標準化

電子合同是通過計算機網絡進行的，他有別與傳統的合同訂立方式，電子合同的整個交易過程都需要一系列的國際國內技術標準予以規范，如：電子簽名、電子認證等。這些具體的標準是電子合同存在的基礎，如果沒有相關的技術與標準電子合同是無法實現和存在的。

4、合同訂立的電子化

我國《合同法》規定合同的訂立需要有要約和承諾這兩個過程，電子合同同樣也需要具備這些要件。傳統的合同的要約和承諾采用的方式不同于電子合同，電子合同中的要約和承諾均可以用電子的形式完成，它主要輸入相關的信息符合預先設定的程序，計算機就可以自動做出相應的意思表示。

5、電子合同中的意思表示電子化

意思表示的電子化，是指在合同訂立的過程中通過相關的電子方式表達自己的意愿的一種行為，這種行為的表現方式是通過電子化形式實現的。《電子商務示范法》中將電子化的意思表示稱之為“數據電文”。

二、國際合同法律適用的一般概述

（一）國際合同的概念

所謂國際合同就是涉及兩個或兩個以上國家法律利益的合同。這一方面說明了某個合同是否具有國際因素主要取決于是否同時有兩個國家存在法律利益，而不僅僅局限于主體、客體及法律事實三個方面，因而擴大了國際合同的情況；另一方面又說明由于兩個國家或更多的國家存在法律利益，因而具有法律沖突。

（二）國際合同法律沖突的解決

1、分割論和單一論

分割論既是指將合同分割為幾個不同的方面，分別適用不同地方的法律。單一論就是指將合同看作一個整體，統一適用一個地方的法律。

2、主觀論與客觀論

前者是指合同的準據法應當由當事人自主選擇；后者則是指應當根據合同與某個場所（或地域）之間的客觀聯系來確定準據法。

（三）原則

1、意思自治原則

意思自治原則是國際私法確定合同準據法的一項基本原則，即當事人通過協商自行選擇合同所應適用的法律。

2、最密切聯系原則

最密切聯系原則又稱“最真實聯系原則”、“最強聯系原則”，是指合同當事人沒有選擇法律或選擇無效的情況下，由法院綜合分析與合同或當事人有關的各種因素，推斷出與案件有最密切聯系的地方的法律予以適用的一項原則。

三、Internet背景下國際電子商務合同對傳統法律適用的挑戰

（一）國際電子商務合同對客觀連接點的挑戰

國際私法中的客觀連接點有合同締結地、合同履行地、交易所在地，當事人的國籍、住所地、慣常居住地、營業地。電子商務合同可以分為兩類，第一類是將網絡作為一種信息傳遞的工具來完成合同的訂立，即通過發送電子郵件來傳遞信息，但不是在網上履行的合同，即非網上履行合同。在這類合同中，合同締結地不容易確定。傳統法律上的締結地有：合同當事人約定的地點；受要約方的住所地或營業所所在地；與訂約有最密切聯系的地點。但在網絡環境下，傳統的理解就可能出現問題。例如，A公司是僅提供信息服務的網絡公司，注冊于甲地，其信息服務系統位于乙地，但沒有固定的經營場所，如果按照我國法律規定“法人以其主要辦事機構所在地為住所”，將無法確定其住所地，同時，又因為A公司沒有固定經營場所，營業所所在地也無法確定，因為從傳統的角度來看，信息系統的支持設備或技術的所在地，不能看作營業地。在這種情況下，合同締結地的確定面臨很大困難。第二類是其訂立和履行可以全部通過網絡完成的合同，即網上履行合同，如技術轉讓合同。在這類合同中，除了合同締結地很難確定以外，合同履行地也很難確定。根據傳統國際私法，在特定場所按照特定程序締結的合同如證券交易、拍賣等無疑應適用交易所所在地的法律。但是，網上拍賣是“懸浮”在虛擬空間的，并不與任何地域相聯系，適用拍賣場所所在地法實際上無法可依。網絡使得人們通常在并不知道或不可能知道對方所處的地理位置的情況下相互傳遞信息和進行交往。另外，網絡是一種面向任何人的獨立自主的開放系統，用戶可以在任何地方的計算機上訂立和履行合同，國家、住所與從事電子商務活動的當事人之間的聯系是非常弱的，國籍、住所這些傳統連接點在電子商務合同中的意義不大。

（二）國際電子商務合同對主觀連接點的挑戰

1、當事人合意

即為當事人意思自治原則，該原則被廣泛的適用于涉外合同領域。由于客觀性連結點缺陷的存在，人們把視角轉向主觀性連結點，由于當事人雙方合意選擇應適用的法律。通過當事人的選擇，能夠解決網絡服務商與用戶，用戶與用戶以及網絡服務商之間發生的許多法律問題，所以該連結點得到了廣泛的應用，但是，隨著電子合同的發展，出現了一種點擊包裝合同。在網上消費交易中，供貨商不是就每一筆交易都分別訂立合同，而往往提前制定好格式合同，并利用自己有利的經濟地位制定一些損人利己的免責條款和法律選擇條款。而消費者進行交易時，只能點擊“接受”或“拒絕”鍵，要么全部接受成立合同，要么全部不接受。這樣，大大限制了合同當事人的選擇權，當事人合意的連結點收到了限制。

2、最密切聯系連結點

由于最密切聯系原則的彈性特征，能夠適應復雜多變的涉外民商事法律關系，因而被各國理發和司法實踐所廣泛采用。在合同準據法中，應適用承擔特征履行義務的一方當事人的住所地法后慣常居所地法；如果該當事人有營業所則適用營業所所在地法。最密切聯系原則在電子合同環境中遭遇困境，主要原因還是網絡的虛擬性使得特征性履行因素難以確定。

四、國際私法的應對

（一）連接點的嬗變

由于網絡空間的虛擬性，許多客觀的連接因素難以有效的運用到網絡空間中。主觀連接因素，特別是當事人意思自治日益顯示出其重要性，當事人之間達成的法律選擇條款可以解決用戶與ISP、用戶與用戶之間以及ISP之間的法律爭議，使大多數法律沖突得以解決。在新的連接點尚未得到各國立法認可之前，允許當事人協議選擇解決電子商務爭議應適用的法律是解決問題的最好辦法。同時，還應針對電子商務合同的特殊性，減少對當事人意思自治的限制。當然，電子商務合同當事人的意思自治不可能是毫無限制的。各國為了保護消費者的利益，對經營者通過網上格式合同或附合合同免除或限制自己責任采取規范限制的態度，如德國的《一般合同條款法》和英國的《不公平合同條款法》，對涉及產品責任、消費者權益保護的合同適用“直接適用的法”，否定法律選擇條款的效力。

在當事人沒有協議選擇應適用的法律或選擇無效的情況下，按照現行國際私法沖突規范尋找電子商務合同法律適用的連接點時，很多連接點的判定從技術上非常困難。但是，以虛擬的網絡空間為依托的電子商務合同糾紛最終是在物理空間中的法院解決。法官處理此類案件時，不可能完全拋棄傳統法律意識的影響，傳統的連接點仍會發生作用。但對傳統連接點的含義應根據電子商務合同的特性做擴大解釋。除了在現有的連接點的基礎上進行調整以適應電子商務合同的需要以外，可以考慮構筑新的連接點。網絡空間派生的新的因素，如網址，為構筑新的連接點提供了客觀基礎，而且，新的連接點的形成與發展與客觀民商事法律關系的發展密切相關，比如意思自治原則就是商品經濟發展到一定階段的產物，在電子商務環境下，新的連接點的形成雖然尚待時日，卻是必然趨勢。根據學者們的設想和構思，網絡服務提供者ISP不僅僅在技術上處于一個不可或缺的地位，在法律上也應被賦予新的權利、處于新的地位。用戶在選擇ISP的時候，可以由ISP明示應當遵守的規則。用戶將制定和選擇規則的權力交給ISP，選擇了某一個ISP，也就意味著接受了ISP所在國的法律或該ISP選擇的法律，用戶在選擇ISP時就能預見糾紛發生時應適用的法律。將ISP所在地作為連接點，既有靈活性，又具有可預見性，不失為一種較好的選擇。

（二）電子商務合同的法律適用原則

1、意思自治原則

在電子商務合同領域中，意思自治原則仍然是首要的適用原則。在確立電子商務合同準據法的理論和立法實踐中很多國家將意思自治原則作為當然的適用原則。采用意思自治原則，有利于當事人預知行為的后果，維護合同的確定性和穩定性，這對于存在于虛擬空間的電子商務合同尤為重要。另外，在各國電子商務立法尚待完善的情況下，允許當事人選擇法律，有利于維護交易安全和當事人爭議的盡快解決。

但是，意思自治原則在電子商務合同中的具體適用與傳統合同有所不同。在選擇法律的方式方面，由于網絡證據的復雜性，只可能承認明示選擇。在選擇法律的范圍方面，現在的趨勢是根據電子商務合同的特點盡量擴大當事人的選法范圍，使當事人就能夠選用對電子商務關系作有規定的國家的法律作為合同的準據法,從而避免因選擇或適用法律不當而導致電子合同的無效。當然，電子商務合同中的意思自治原則不可能是毫無限制的。有學者認為，對當事人意思自治原則的限制主要應局限在以下四個方面：①制止不公平合同條款的法律。許多國家對格式合同制訂有禁止不公平合同條款的法律。如果當事人選擇外國法律的目的是為了逃避法院國法律所施加的保護措施，那么法院國就有權拒絕承認當事人合意選法的效力。②禁止濫用個人數據的規則。③反托拉斯或反不正當競爭法。盡管許多國家正在積極推廣電子商務的應用，但如果一方當事人獨占數據電文標準的使用，那么此種行為通常被認為屬于托拉斯行為或不正當競爭行為，應受法律的制裁。④法院國有關公共秩序的法律。如果電子商務的應用或交換協議的內容如果違背公共秩序，法院國可以拒絕承認當事人達成的協議或拒絕適用當事人合意選擇的法律。

2、最密切聯系原則

前面已經提到，最密切聯系原則在電子商務合同中的適用受到了挑戰。但是經過長期的發展，最密切聯系原則在合同領域的適用已經比較完善，其所具有的靈活性使其在電子商務合同中仍有用武之地。這在立法中也有所反映。如UCITA的第109條就規定了最密切聯系原則。訂立于羅馬的《關于合同義務法律適用的公約》規定，在當事人沒有選擇法律時，適用與合同有最密切關系的國家的法律。對于電子商務，歐盟不主張建立任何新的沖突法規則，上述規定也適用于電子商務合同。可見，最密切聯系原則仍然具有不可取代的作用。但是，在確定最密切聯系地時，對于網上履行合同，不能套用特征性履行方法，因為在這種合同中，幾乎不能確定特征履行地。而只能根據案件的具體情況，綜合考慮各種連接因素來確定準據法。

參考文獻：

【1】參見：趙相林主編.《國際私法》.北京：中國政法大學出版社，2012.6

【2】參見：李雙元主編.《國際私法》.北京：北京大學出版社2000年版

【3】參見：張楚著.《電子商務法》.北京：中國人民大學出版社2001年版

【4】參見：齊湘泉主編.《涉外民事關系法律適用法》.北京：人民出版社2003年版

【5】參見： 齊愛民、劉穎主編.《網絡法研究》.北京：法律出版社2003年版

【6】參見：

【9】參見：http://baike.baidu.com/view/1139813.htm

【10】參見：孫鐵成.《計算機與法律》.北京：法律出版社1998年版

第四篇：國際技術轉讓合同適用最密切聯系地法的依據.

國際技術轉讓合同適用最密切聯系地法的依據 世紀是新技術層出不窮的時代。國際技術轉讓已成為國際貿易不可或缺的重要內容①，并且在國民經濟中占據越來越重要的地位。據報導，我國2002 年，從外國技術引進合同額是173.89 億美元，而同期國內技術交易合同額為884.17 億人民幣，僅相當于107 億美元，只占技術引進額的62 %[1].國際技術轉讓主要是通過合同的形式來實現的，但是，作為無形財產的技術，其轉讓具有特殊性，這種特殊性使得國際技術轉讓糾紛層出不窮。解決這些糾紛的前提是確定技術轉讓合同的法律適用。由于國際技術轉讓合同大多涉及多個國家，并且各個國家的立法又存在著差異，因此，國際技術轉讓合同法律適用的復雜性就體現在如何確定國際技術轉讓合同的最密切聯系地法。基于此考慮，本文擬結合國際技術轉讓的現實對確定國際技術轉讓合同的最密切聯系地法的依據進行探析。

一、前提條件

國際技術轉讓合同雖然具有自身的特點，但作為合同，應當適用依合同準據法的確定原則所確定的法律。世界上，不管是大陸法國家還是普通法國家，都主張國際技術轉讓合同首先適用當事人自主選擇的法律。如：1959 年《法國民法典國際私法法規》（第二草案）第7 條規定：國際性合同和由此產生的債務依合同當事人共同明示或默示指定的國家的內國法。1964 年《希臘民法》第25 條規定：契約債務適用當事人自愿選擇的法律。1987 年《瑞士聯邦國際私法》第122 條2 款規定：有關知識產權的合同，當事人可以自行選擇所適用的法律。1991 年《美國路易斯安那州新的國際私法立法》第3540 條規定：所有契約之債引起的爭議受當事人明示選擇的法律支配。1998 年《委內瑞拉國際私法》第29 條規定：合同債務依當事人指定的法律。特別引人注目的是，最具影響的國際法制1980 年《合同義務法律適用公約》（即羅馬公約）在第3 條也承認當事人可以自主選擇合同準據法。對于當事人自主選擇的法律各國國內立法和國際條約都是規定依“意思自治原則”來確定的，但在適用“意思自治原則” 時，有兩個問題需要注意：

其一，關于當事人選擇法律的方式問題。合同準據法的選擇通常有明示和默示兩種選擇方式。明示選擇是指當事人在合同中就合同所適用的法律所作的明確表示。如合同中規定“合同受特別法支配或管轄或者合同依特別法解釋” 就是一種明示選擇方式。默示選擇是指通過對合同或案件的當時情形用合理的必然性進行解釋所作的肯定性選擇。[1] 那么什么是合理的必然性呢？ 我們可以在下列例子中得到答案。例如，蘇埃德海上保險合同是由英國法支配的標準合同。若當事方就海上保險簽訂了該類合同，就意味著當事方就保險合同選擇了英國法。又比如，選擇法院管轄的條款通常就暗示著選擇了法院所在地國家的法律，選擇了仲裁地點也就意味著選擇了仲裁地法。從目前各國的立法實踐看，幾乎所有國家都承認明示選擇。如，我國最高人民法院曾在就《涉外經濟合同法》所發布的司法解釋中規定：當事人的選擇必須是經雙方協商一致和明示的。但也有一些國家和公約在承認明示選擇的同時，還承認默示選擇。如前述《法國民法典國際私法法規》第7 條的規定，《合同義務法律適用公約》第3 條第1 款也規定：當事人的法律選擇必須通過合同條款或具體情況相當明確地加以表示或表明。這里的“通過合同條款”就是明示的法律選擇，而“通過具體情況相當明確地加以表示或表明”就是默示的法律選擇。

對于明示的法律選擇方式是不用置疑的，但對于默示的法律選擇方式，是否應予以承認呢？ 我們認為，默示的法律選擇方式無須予以承認。因為它很難說是當事人“意思自治”的體現，在有些情況下還可能是法院強加給當事人的，這本身就有悖于“意思自治原則”，而且默示選擇完全可以被最密切聯系原則所吸收，即法院可依據“最密切聯系原則”來確定當事人默示選擇的法律。

其二，當事人僅就合同的部分事項選擇了法律的問題。

有時候，當事人只就合同的部分事項選擇了法律，而就合同的其他部分選擇了另一個法律或者當事人根本就沒有就該部分事項選擇法律。在這種情況下，如果當事人已就其他部分事項選擇了法律的話，該部分當然應適用當事人所選擇法律，但如果當事人沒有就其他部分事項選擇法律的話，通常認為應適用最密切聯系地法。

二、基本依據

盡管國際技術轉讓合同中一般都有關于法律選擇的條款，在這種情況下不會存在適用法律的困難，但是也還有非常大量的合同并不含有法律選擇條款，或者當事人雖然對法律做出了選擇，但這種選擇協議是無效的。這時國際技術轉讓合同應如何適用法律呢？ 針對這一問題，世界上大多數國家的法典和國際條約都主張適用最密切聯系地法。如1964 年《希臘民法》第25 條規定：在當事人沒有選擇法律時，合同適用按照全部具體情況對該契約適當的法律。1998 年《委內瑞拉國際私法》第30 條也規定：合同債務在當事人沒有指定法律時，依與其有最密切聯系的法律。1951 年《比、荷、盧國際私法條約草案》第13 條規定：契約在缺乏當事人選擇的法律時，適用與契約有最密切聯系的法律。1980 年《合同義務法律適用公約》第4 條規定：未依第3 條選擇法律的合同，依與之有最密切關系的國家的法律。

需要指出的是，“最密切聯系”是一個彈性的寬泛的連結點，許多國家都可能主張自己與國際技術轉讓合同有最密切的聯系。例如，技術轉讓方認為，如果沒有技術的創造或提供，就什么事也不會產生，因此轉讓方所屬國法律與合同有最密切聯系；技術受讓方認為對技術的利用含有風險，如果沒有受讓方對技術的成功利用，轉讓方什么費用也得不到，因此技術受讓方所屬國法律與合同有最密切聯系；在涉及第三方的情況下，第三方也會認為技術的利用國即保護國的法律與合同有最密切的聯系。在上述情況下，到底依據什么來判斷哪一個國家的法律與該國際技術轉讓合同有最密切聯系呢？

1.轉讓技術所有權合同適用最密切聯系地法的基本

依據國際技術轉讓合同通常分為轉讓技術所有權合同和轉讓技術使用權合同兩種。在轉讓技術所有權的合同中，最密切聯系地法是轉讓方的習慣居所地法或營業地法，其依據是“特征履行”。“特征履行”方法是在國際合同的當事人未選擇適用于合同的法律時，根據合同的特殊性質確定合同法律適用的一種理論和方法，其實質在于通過考察合同的功能，尤其是合同企圖實現的具體的社會目的，確定各種合同所具有的特殊功能，即特征性履行，并最終適用與特征性履行最密切聯系的法律。在轉讓技術所有權的合同中，技術轉讓就是權利的完全買斷，受讓方支付一筆錢作為轉讓方轉讓其權利的報酬，在這種情況下，轉讓方明顯是特征履行方，因而轉讓方的習慣居所地法或營業地法是合同的準據法。斯勤澤（Schintzer）也認為，在這里特征履行方應是轉讓方，因為受讓方的行為只是支付金錢，而支付金錢的行為在許多合同中或與各種各樣的特征履行行為的交換中都存在著，不能體現合同的特性。[2] 但是，“特征履行”在轉讓技術使用權的技術許可合同中就不那么容易確定了，因為國際技術許可合同通常有普通許可、排他許可和獨占許可三種，而且合同通常涉及許可方、被許可方以及第三方等甚至更多的當事方。因此，轉讓技術使用權的合同適用最密切聯系地法的基本依據就不同。

2.轉讓技術使用權的合同（許可合同）適用最密切聯系地法的基本依據

技術許可只是權利的許可使用而非權利的完全買斷，因此，大多數情況下，權利的使用方為多個。在當事方沒有選擇合同的準據法時，如何確定合同的最密切聯系地法來平衡多個當事方的權利，學者的論著和有關立法提出了以下三種確定合同最密切聯系地法的依據：第一種確定依據是把許可方有慣常居所或營業地或中心管理地國家的法律（以下簡稱許可國法律）作為國際許可合同最密切聯系地法。

這種確定依據得到了一些學者和司法實踐的支持。如：著名法學家烏爾馬（Ulmer）在《知識產權與法律沖突》一書中就主張：“在被許可方既沒有排他使用技術的權利也沒有義務利用技術時，許可合同適用許可國法律。”[3] 托勞拉（Troller）則主張：“許可合同在涉及幾個國家時，適用許可國法律。”[4] 在司法實踐中，瑞士也把許可國法律作為許可合同最密切聯系的法律，[6 ] 并在爾后編纂的1987 年《瑞士國際私法法規》第122 條第1 款明確規定：“有關知識產權的合同，由轉讓方或許可方的習慣居所地國家的法律支配。”但是，也有反對這種確定依據的觀點：

一、在被許可方將受讓技術再次許可給第三方的次許可合同中，該確定依據就不那么有用了，因為該許可國不是排他權利的授予國，要求該許可合同適用許可國法律就沒有足夠的說服力。[2]

二、它會導致許可方規避法律。例如，一些大型跨國公司常常將其技術管理中心設在為規避法律而成立的子公司所在地，而該子公司所在地明顯與技術沒有直接聯系。在這種情況下，如果許可國（即技術管理地）的法律得到適用，那么許可方規避法律的目的也就達到了。澳大利亞高等法院就曾在史蒂芬（Stefanel）一案中拒絕把技術管理公司所在地維爾京群島的法律作為準據法予以適用，理由是該管理公司所在地（即許可國）與合同的聯系非常弱。[6] 第二種確定依據是把被許可方有慣常居所或營業地或中心管理地國家的法律（以下簡稱被許可國法律）作為國際許可合同最密切聯系的法律。

這種確定依據也同樣得到了一些學者和司法實踐的支持。如：卡拉林波得（Glaringbould）就曾主張：“在確定最密切聯系的法律時，許可合同適用被許可國法律應作為一條沒有任何倒外的普遍規則。”[7] 而莫迪爾諾（Modiano）在分析各種情形后提出“許可合同適用被許可國法律應是一條基本選擇。”[8] 烏爾馬則把這種標準作為許可合同適用許可國法律的一種例外情形。他說：“在被許可方有義務利用受讓技術或者該許可是排他許可的情況下，被許可國與合同有最密切聯系。”[4] 在司法實踐中，瑞典也把被許可國法律作為許可合同最密切聯系的法律。[9] 澳大利亞國會曾贊同“在許可合同涉及幾個國家時，適用被許可國法律”[10].而我國最高人民法院曾在1987 年頒布《關于適用 若干問題的解答》中則明確規定：許可合同，適用受讓人營業所所在地的法律。這意味著，對于國際許可合同，我國是主張被許可國法律為最密切聯系的法律。

對于這種確定依據，同樣有人持反對觀點：

一、在合同既不是排他許可，被許可方也沒有義務利用該項合同時，如在甲與乙訂立的許可合同中，被許可方乙可以讓第三方丙利用該技術，把被許可國法律作為合同最密切聯系的法律就沒有足夠的說服力。[3]

二、在被許可方只在第三國利用該技術時，如甲國A 公司將一項技術許可給乙國B 公司，且按照合同，該技術只由位于丙國的乙國B 公司的C 分公司使用，那么該確定標準就值得懷疑。在這種情況下，被許可方利用技術的全部努力都發生在第三國丙國，顯然被許可國乙國與許可合同的聯系很弱。第三種確定依據是把保護國法律作為國際許可合同最密切聯系的法律。世界上很多學者都主張這種確定依據。他們把物之所在法這一國際上普遍接受的確定不動產準據法的方法運用于工業產權領域，認為在這里物之所在地就是技術所在利用地，而技術利用地通常就是指技術保護國，從而得出保護國法律是與合同有最密切聯系的法律。

保護國與合同有最密切聯系還在于許可合同的客觀引力中心在保護國，因為技術位于該國并在該國得到保護，以及大多數狀況下所有的利用行為或至少主要的利用行為發生在該國。[2] 如，在甲國的技術所有人將其在乙國取得的技術許可給乙國的被許可方利用時，對技術引進進行管理的被許可國乙國也是技術利用國。這種重合符合合同法律適用的確定性、統一性和可預見性要求，同時也符合一些發展中國家要求合同適用受讓國法律的規定，因此，認為保護國與合同有最密切聯系是有說服力的。如，莫里斯在《戴西和莫里斯論沖突法》一書中就舉例說：“如果在英格蘭從事營業的X公司將一項美國專利或版權轉讓給在英格蘭從事營業的A，那么，他們之間的合同很可能受英格蘭支配。”[11]（P1239）此外，即使被許可國不是保護國，如甲國A 公司許可乙國B 公司只在丙國利用某項技術，這種確定標準也不會導致第二種確定標準帶來的適用法律的尷尬。

不過，在某些情形下，也有人反對這種確定依據：

一、在技術被許可給一個受讓方在幾個國家利用時，合同適用保護國法律似乎不恰當，因為在技術的利用國有多個的情況下，該確定標準會導致出現許可合同應適用不同法律的尷尬局面。在這種情況下，保護國法律有時似乎應由被許可國法律替代，因為被許可國有更多的合同連結因素，如該合同的一個當事方和合同的部分履行行為都位于該國。

二、在許可方和被許可方有相同慣常居所、營業地、中心管理地或國籍，而訂立的合同在第三國履行時，該合同顯然應受許可方和被許可方共同的法律支配，而不是受他們不熟悉的第三國法律即保護國法律支配。[12]

三、在轉讓一項由許可方單方開發的全新技術，而被許可方對該項技術又沒有任何經驗的情況下，如果合同規定由許可方繼續開發技術并且該開發后的技術仍流向被許可方，那么，這種合同的引力中心顯然位于許可國，因此，這種合同應受許可國法律而不是保護國法律支配。[12] 從上面對三種確定依據的論述可以看出，任何一種依據對于確定國際許可合同最密切聯系的法律既有可取的一面，也有不足的地方。第一種確定依據強調了合同訂立的前提即合同的訂立依賴于許可國對技術授予排他權利。正如莫迪爾諾主張合同在例外情形下適用許可國法律時說：“整個合同的存在依賴于排他權利的存在，許可方只有享有排他權利才愿意許可其技術。”[8] 但這種依據忽略了合同的主要履行行為即技術的利用。實際上，在許可合同中，技術的利用是關鍵因素，因技術的成功利用可以使許可方獲得開發技術的回報，使被許可方獲得應有的經濟利益，因此，在許可合同中，許可國法律適用于合同不應是一般規則，但可作為一種例外。[12] 第二種確定依據雖然注意到了技術利用這一合同關鍵因素。如莫迪爾諾曾說過：“在利用技術的過程中被許可方投入了人力和資本，而大多數情況下許可方的行為只被限制在接受費用或報酬”，因而“許可合同適用被許可國法律應是一條基本選擇。”但是，這種依據卻忽略了可轉讓許可合同這一實際情況。如，在可轉讓許可合同中，如果技術的實際利用地只位于第三國的話，那么，許可合同適用被許可國法律就缺乏足夠的理由。盡管如此，這種確定依據在排他許可合同或獨占許可合同中還是合理的，因為在這些許可合同中，被許可方有義務利用該技術，而在被許可方有義務利用技術的情況下，被許可國既是合同利用地也是一方當事人所在地，合同的連結因素更多地集中于此。第三種確定依據既注意到了合同的利用，因合同的保護國通常是指合同利用國，并且保護國這一名稱也是通用的名稱；也可克服第二種確定依據的不足，因為保護國這個名稱具有兼容性，它既可指許可國、被許可國也可指第三國。因此，采用保護國法律作為確定依據更為可取。但是，也有些不適合適用保護法律的情形，對此前文已有論述，在此不予贅述。基于上述分析，我們在確定國際許可合同最密切聯系的法律時，不應完全把某一種法律作為合同最密切聯系的法律，它會使確定方法過于機械，也不應完全由法院根據具體情況具體分析進行確定，它可能會導致法官任意適用法律，而應充分注意到這些確定標準分別可適合的情形，進行充分論證，從中找出幾條合理的規則來，這樣做可以使對合同最密切聯系的法律的確定既不機械，又具有可預見性。

首先，對于國際許可合同應把保護國法律作為合同最密切聯系的法律。因為：

一、技術的利用通常是合同訂立的目的，因為大多數合同的訂立最終是由渴望利用技術的被許可方簽字完成的；

二、技術的利用是合同的關鍵因素，因為不管是許可方還是被許可方，他們都希望通過合同的成功實現來達到他們各自的目的，而合同的成功實現又依賴于技術的利用；

三、世界上大多數學者都主張適用保護國法律；

四、保護國這一名稱具有兼容性。但在技術的利用國有多個的情況下，我們就應區分各種情形進行分析。若存在主要利用行為的話，那么技術主要利用地的保護國法律應作為合同最密切聯系的法律，因為主要利用行為是支配整個合同成功與否的關鍵因素，其他的利用行為常常只起輔助作用。如，甲國A 公司許可乙國B 公司利用技術在乙國進行產品的生產，而在丙進行產品的銷售，在這里，產品銷售顯然是為產品生產服務的，產品的生產才是許可合同的關鍵；若存在數個主要利用地的話，那么導致合同成立的保護國法律應作為合同最密切聯系的法律，因為當事方訂立合同肯定是希望合同能夠成立，合同成立是當事方所追求的；若數個主要利用地的保護國法律都導致合同成立的話，那么這時就可以先讓當事人從中選擇合同所適用的法律，在當事人沒能選擇時，再由法院決定，因為這樣做可以充分尊重當事人的意愿，更有利于糾紛的圓滿解決。

第二，在許可合同涉及到數國，并且被許可方有義務利用該技術時，應把被許可國法律作為合同最密切聯系的法律。對此，前文已有論證，澳大利亞國際私法也提供了這方面的司法實踐。

第三，在許可方和被許可方有相同的慣常居所、營業地、中心管理地或國籍時，應把雙方當事人共同的法律作為合同最密切聯系的法律。因為在訂立合同時，他們已經注意到了該共同法律是允許許可的并且會對此提供保護，而他們很大程度上并不關注第三國法律對合同的影響。在這里，共同的法律既可能是許可國法律也可能是被許可國法律。第四，若許可合同明顯與許可國有更密切聯系時，則應把許可國法律作為合同最密切聯系的法律。這是針對一些例外情形而作的規定，它便于司法機關在特殊情形下具體情況具體分析。

三、結 語

綜上所述，對于國際技術轉讓合同應首先適用當事人明示選擇的法律，在當事人沒有選擇法律時，適用與國際技術轉讓合同有最密切聯系的法律。最密切聯系的確定標準因合同的類型不同而不同：在轉讓技術所有權的合同中，最密切聯系的法律為轉讓方的習慣居所地法或營業地法。轉讓技術使用權的許可合同中，最密切聯系的法律原則上為技術保護國法律。但是，在保護國有多個時，技術的主要利用地應作為保護國；在技術被許可給一個受讓方在幾個國家利用且都得到充分的利用時，被許可國法律應作為合同最密切聯系的法律；在許可方和被許可方有相同慣常居所、營業地、中心管理地或國籍時，其共同的法律應作為合同最密切聯系的法律；在許可合同明顯與許可國有更密切的聯系時，許可國法律應作為合同最密切聯系的法律。

第五篇：淺談我國關于涉外合同法律適用的立法與實踐

淺談我國關于涉外合同法律適用的立法與實踐

【摘要】對于涉外合同的法律適用，我國的立法和相關的司法解釋都曾作出了豐富的規定。從這些立法文件以及實踐當中，我們不難看出，關于涉外合同的法律適用我國基本上都主張以意義自治原則為主，以最密切聯系原則為補充，同時考慮強制規則、公共秩序保留、國際條約的效力優越于國內法效力以及參照適用國際慣例等問題。本文就結合《民法通則》、《合同法》等相關規定，從以上幾個原則對我國涉外合同法律適用的制度加以淺談。

關鍵詞：涉外合同

意思自治

原則

法律適用

一、意思自治原則

意思自治原則是我國涉外合同法律適用的首要原則。我國《民法通則》第145條第1款規定：“涉外合同當事人可以選擇處理合同爭議所適用的法律，法律另有規定的除外。涉外合同的當事人沒有選擇的，適用與合同有最密切聯系的國家的法律。”我國《合同法》第126條第1款作了與《民法通則》第145條完全相同的規定。此外，1992年《海商法》第269條和1995年《民用航空法》第188條也采用了類似的規定。所有這些，足以證明我國關于涉外合同法律適用的首要原則是意思自治原則，這與世界上大多數國家的立法或者實踐是基本一致的。

盡管法律規定了意思自治原則，但對于如何通過“意思自治”具體選擇法律卻很難，其解釋適用往往容易產生疑問，給審判實踐的具

體操作帶來了諸多困難。最高人民法院1987年頒布的《關于適用<涉外經濟合同法>若干問題的意見（試行）》（以下簡稱《解答》），對于涉外合同法律適用原則的具體運用作出較為明確和詳盡的規定。這些規定雖已不具法律效力，但由于我國新的合同立法并未就有關問題作出完善的規定而其作為我國多年來的一種司法實踐，無論是對于我國現實涉外案件的處理，還是進一步完善我國關于涉外合同的法律適用的立法，都仍然有著不容忽視的參考價值。故，在此結合《解答》的具體內容，對我國有關涉外合同法律適用中的意思自治原則作進一步細致的闡述。

（一）意思自治原則適用于涉外合同的范圍比較廣泛

我國立法和有關司法解釋對當事人依據意思自治原則所選擇的法律適用于涉外合同的類型未作過多的限制，也就是說，除了在《合同法》第126條第2款中規定了在中國境內履行的中外合資經營企業合同、中外合作經營企業合同、中外合作勘探開發自然合同等為數極少的幾個涉外合同外，都可以通過當事人協商選擇的法律處理合同爭議。對于當事人選擇涉外合同的自主與自由，充分體現了意思自治原則。

（二）對當事人選擇法律的時間之規定既寬松又靈活

涉外合同的當事人應于何時選擇涉外合同的準據法，各國的規定也不相同，我國的司法實踐對此采取了非常寬松和靈活的規定。《解答》規定：“當事人在訂立合同時，或者在發生爭議后，甚至在人民法院受理案件后開庭審理前，都可以作出選擇。”可見，我國的相關

法律不僅承認了事先選擇，而且承認事后選擇。這種承認事后選擇的規定，不僅給當事人選擇合同準據法提供了寬松和靈活的補救機會，而且有利于增強當事人對法院的信賴感，也更有利于法院判決的承認和執行。

（三）對當事人選擇法律的空間范圍未作限制

各國的立法與司法實踐對于選擇適用于涉外合同的法律之空間范圍所采取的態度不盡相同。一部分國家主張當事人選擇適用于涉外合同之法律的權利不應該是絕對的，合同當事人只能選擇與合同有聯系的國家的法律；還有的國家強調當事人只能在合同締結地、合同履行地、當事人國籍國、當事人住所地國或慣常居住地國等空間范圍之內選擇適用于合同的準據法。這種限制雖然有其一定的好處，但是隨著國際民商事交往的不斷擴大，對當事人選擇法律的空間范圍予以限制是沒有必要的。我國立法和司法實踐中審度了意思自治原則的國際立法和司法實踐，根據我國當前對外開放的形勢，沒有對當事人選擇法律的空間范圍進行限制，即當事人既可以選擇適用中國法，也可以選擇適用外國法，還可以選擇適用我國港澳臺地區的法律，而無需當事人所選擇的法律與合同有密切的聯系。此種對當事人選擇適用涉外合同準據法之空間范圍不作任何限制的立法與實踐有利于合同糾紛的解決，從而將進一步促進我國與其他國家之間的民商事交往。

（四）當事人選擇法律的方式的辨析

根據我國最高人民法院的《解答》規定，合同當事人選擇合同的準據法必須是經雙方協商一致和明示的。也就是說，我國只承認當事

人對法律的明示選擇，不承認默示選擇。這顯然與當前國際上的普遍做法不太一致。而為了更好的貫徹和運用意思自治原則，使涉外合同準據法得到更加合理的確定，并與國際上的普遍做法保持一致，一定條件下承認默示選擇應是我國立法更為明智的一種選擇。只有這樣，才能更有利于合同糾紛的妥善解決和法院判決的承認與執行。

二、最密切聯系原則

最密切聯系原則是我國涉外合同法律適用的重要補充，具有輔助的地位。我國《合同法》和《民法通則》制定之初，學界比較一致的觀點是，我國立法對當事人未做法律選擇的涉外合同適用的準據法不必作過于具體的規定，僅僅規定一條法律選擇的原則：即當事人沒有選擇的，適用與合同最密切聯系的國家的法律，這樣，既充分考慮到國際上選擇涉外合同準據法的最新理論和實踐，又體現了原則性和靈活性相結合，較之呆板地規定幾條法律沖突規則要有意義得多。但由于在具體的司法實踐中，對何謂與涉外合同關系有“最密切聯系”的因素，在國際社會頗有爭議，各國均是根據本國的實踐，對“最密切聯系”的因素有不同的理解。

為了解決我國法律中對何謂“最密切聯系”因素無具體規定，從而使得受案法院的法官在實際辦案之際缺乏具體的操作依據的問題，我國最高人民法院于2007年7月23日頒發的關于審理涉外民事或商事合同糾紛案件法律適用若干問題的規定》對如何認定與涉外合同有“最密切聯系”的因素，以及如何根據最密切原則確定涉外合同的準據法作出了如下明確規定：

“人民法院根據最密切聯系原則確定合同爭議應適用的法律時，應根據合同的特殊性質，以及某一方當事人履行義務最能體現合同的本質特性等因素，確定與合同有最密切聯系的國家或者地區的法律作為合同的準據法。”

三、強制適用中國法原則

所謂強制適用中國法，是指對一些特殊的涉外合同只能適用中華人民共和國的法律，不允許當事人在選擇合同準據法方面實行意思自治。我國的相關法律共規定了9種合同強制適用中華人民共和國法律之規定，不僅符合我國憲法的規定，有利于維護我國的主權和重大經濟與社會利益，而且也完全符合國際經濟關系的基本準則，同國際上選擇適用法律的理論之精神也是相一致的。首先，根據“最密切聯系原則”這一選擇適用法律之理論，強制適用的9種合同與我國有最密切的聯系。其次，這些合同均屬于國際投資合同，根據有關國際文件之規定，國際投資合同，接受投資的東道國的法律是唯一被適用的法律。最后，在國際實踐中，有關投資和勘探開發自然資源等合同的法律適用，無論是發展中國家還是發達國家都強制排除合同當事人的意思自治，只適用接受投資國的法律。

值得說明的是，盡管我國《合同法》和有關司法解釋關于特定涉外合同強制適用中國法，排除當事人意思自治的規定是合理合法的，但這類合同必須嚴格控制，一定要防止限制當事人意思自治的濫用。

四、國際條約優先適用和參照適用國際慣例原則

根據我國《民法通則》等法律和有關司法解釋的規定，當某種涉

外合同應適用我國法律，而我國法律與我國締結或者參加的國際條約的規定不一致時，以有關國際條約的規定為準，但我國聲明保留的條款除外。這不僅充分表明了我國忠實履行國際義務的立場，也反映了我國立法盡可能化解適用法律上的各種矛盾和沖突的良好愿望。如我國《民法通則》第142條第3款規定；“中華人民共和國法律和中華人民共和國締結或者參與的國際條約沒有規定的，可以適用國際慣例。

總之，涉外合同的法律適用不僅事關各國的國家主權和國家尊嚴，關系到一國的法律權威和公共秩序，而且也直接關系到涉外合同當事人的具體權利和義務，影響國家間正常的民商事往來，我們應該對其予以高度地重視，加強對這一問題的研究；同時，由于各國的政治、經濟和歷史文化傳統的重大差異，關于涉外合同的法律適用很難形成國際性的共識，所以，我們在研究這一問題時，既要立足于我國的現實，又要開闊視野，做到洋為中用，他為我用，從而為我國進一步適度擴大開放，走向世界，早日把我國真正建設成為富強、民主、文明、和諧的社會主義現代化國家創造良好的條件。

淺談我國關于涉外合同法律適用的立法與實踐

法學

01班18號

20091109010047

侯朦朦