第一篇：國際BOT 投資合同的爭議解決方式研究

（特許經營）項目融資（BOT/PPP）國際前沿論壇交流論文

國際BOT 投資合同的爭議解決方式研究

姜曉亮蘇州廣浩律師事務所

[摘要] 本文從中國有關BOT投資合同的法律規定的不健全談起，分析了BOT投資與中國法律的沖突，從而建議采用仲裁方式解決BOT合同爭議來保護投資方的合理權益；并對仲裁協議在BOT合同中的表述闡明了筆者的見解。

[關鍵詞] BOT爭議解決仲裁協議

[引言] BOT [Build-Operate-Transfer], 即建設，經營和移交，是指政府授予投資企業享有一定期限的特許專營權，許可其融資建設和經營特定的公用基礎設施，并準許其通過向用戶收費或出售產品以清償貸款，回收投資并賺取利潤，在特許權期限屆滿時，該基礎設施無償移交給政府。在這一法律關系中，一方主體為當地政府，另一方主體為投資企業，它們之間通過簽訂BOT投資合同，確立彼此之間的權利和義務關系。BOT項目的投資、建設與營運由一系列的合同所組成，其中 BOT投資合同起著綱舉目張的作用，而BOT投資合同的爭議解決方式，更是合同中必要條款之一。

1.中國BOT投資方面的法律法規

中國至今無有關BOT方面的專門立法，調整BOT方式的規范性文件主要有：

1】 對外貿易經濟合作部1995年發布的《關于以BOT方式吸收外商投資有關問題的通知》(以下簡稱《BOT通知》)；

2】 國家計委、電力部、交通部1995年聯合發布的《關于試辦外商投資特許權項題的通知》(以下簡稱《聯合通知》)；

3】 國家外匯管理局1995年發布的《關于境內機構進行項目融資有關事宜的通知》。

4】1997年初，國家計委與外匯管理局共同發布的《境外進行項目融資管理辦法》。5】建設部2004年2月24日發布的《市政公用事業特許經營管理辦法》。

這些規章的規定構成了中國有關BOT法規的雛形，為中國BOT項目的運作起到了一定的指導作用。但目前調整BOT方式的法律仍不健全，尚未形成有利于BOT項目實施的較為完善的法律環境。

2． 國際BOT投資合同與中國現行法律的沖突

2．1 與憲法的沖突

ＢＯＴ合同是政府與投資企業之間的特許協議，按中國憲法第十八條第一款規定：“中華人民共和國允許外國的企業和其他經濟組織或者個人依照中華人民共和國法律的規定在中國投資，同中國的企業或者其他經濟組織進行各種形式的經濟合作。”這一規定將中方主體限定定在“企業或其他經濟組織”的范圍，沒有確定由政府作為一方當事人的ＢＯＴ合同在我國外資法律體系中的地位。我國法律沒有規定政府可直接與外國投資者簽訂合同而使政府成為合同當事人。

2．2 與外商企業法的沖突

email@colaw.cn1

項目公司是運作BOT的公司，也是法律調整的主要對象。項目公司所承擔的各項工作中，融資是最關鍵的一項。一般他說，項目公司的自有資本和長期負債之比在1∶9和4∶6之間，大大低于一般股債比例。

而我國的《關于中外合資經營企業注冊資本與投資總額比例的暫行規定》第3條分別列舉四種情況，從7∶10到1∶3，顯然在中國BOT方式股債比例偏高的特點不能適用上述規定。如以此為標準設立項目公司，必會成為投資者用貸款方式解決投資資金的障礙。

2．3 與擔保法的沖突

《中華人民共和國擔保法》第8條規定：“國家機關不得為擔保人”。而在BOT投資合同中政府常常提供經營期保證，項目的后勤保證，不競爭保證，外匯的兌換和匯出擔保，等等擔保。

有一種觀點認為：BOT方式中的政府保證是東道國政府為確保BOT項目的順利進行和移交，對投資者表明其愿意承擔BOT項目特許協議確立的責任的一種承諾，與我國擔保法上所稱的保證是不同的。在BOT方式中，東道國政府在與項目投資方簽訂的特許權協議中，為該項目所給予的政府保證，實際上是一種為了在特許權期滿后無償收回項目設施所付出的代價，而非擔保關系中為主合同的履行提供的商業信用。因此，有關一般擔保的規定并不能適用于BOT中的政府保證。但這一觀點沒有得到中國立法機關或司法機關的認同。

2.4 與反不正當競爭法的沖突

項目公司通過特許協議，從政府取得對某基礎設施的特許經營權，這種特許權具有一定的專有性或不競爭性。反不正當競爭法規定，“政府及其所屬部門不得濫用行政權力。限定他人購買其指定的經營者的商品，限制其他經營者的正當經營活動。BOT投資合同的“不競爭條款”，雖然沒有直接違反《反不正當競爭法》的規定，但因為其限制了市場上潛在競爭者的進入，從而間接地損害了消費者的利益。

2.5 與其他中國法律法規的沖突

。。。

3． 爭議解決方式分析

爭議解決方式主要有協商，仲裁和訴訟。一種觀點認為，BOT投資合同是內國合同，按沖突規范的最密切聯系的原則，應由內國的法院或仲裁機構處理。不應由境外的仲裁機構處理。筆者對此持不同的觀點，理由是：

國際BOT投資合同的爭議是跨國的國際爭議。《多邊投資擔保機構公約》（《漢城公約》）在第十八條規定了東道國應該承認投資國投資擔保機構有權對被擔保人行使代位求償權。由于根據此公約設立了多邊投資擔保機構（MIGA），則私人投資者的求償權就上升為國際機構的求償權。《解決一國與他國國民間投資爭議公約》（《華盛頓公約》）第四十二條規定了解決國家與他國國民間的投資爭端可以適用國際法規則，并且對仲裁中心對于此爭端所作出的裁決的效力也加以明確規定：中心裁決為必須遵守的最終裁決，在締約國國內法院不受質疑，而中國已分別于1988年4月30日和1992年7月1日加入以上兩公約，且未提出任何保留。

當地政府和投資企業在簽訂BOT投資合同時的權利、義務是平等的，從雙方談判到履約是通過平等協商的方式進行的。因此關于BOT投資爭端的解決雙方地位也是平等的，如各方選擇仲裁作為爭議解決方式的話，任何一方享有同等的仲裁權利和必須履行相應的義務，受仲裁裁決的約束。東道國不得以公共秩序保留排除裁決的效力，作為爭議一方的締約國政府如不執行裁決，則違反遵守條約之義務。

鑒于國際BOT投資合同與中國國內的法律沖突，為避免中國法院或仲裁機構在適用法律方面的窘境，筆者建議合同當事人選擇第三方的仲裁機構處理BOT合同爭議。

4． 仲裁機構的選擇

由于BOT投資項目的涉及到許多復雜的法律關系，為避免仲裁結果的不確定性，合同當事人往往選擇機構仲裁的方式解決爭議，而不選擇臨時仲裁的方式。對中國的BOT投資項目，可供選擇的仲裁機構通常有：

1]新加坡國際仲裁中心

地址：新加坡第178958郵區圣安德烈路政府大廈3樓

電話：+65-6334 1277 傳真： +65-6334 2942

電子信箱：sinarb@siac.org.sg網址： /uk/Home/

筆者建議選擇新加坡國際仲裁中心作為BOT項目爭議的仲裁機構。這是因為： 1] 交通便利，航班不超過數小時；

2] 仲裁所使用的語言既可以是中文或英文，也可以中英文并用；

3] 相對于其他仲裁機構，收費較低；

4] 有來自世界各地和各行業的仲裁員，供爭議當事人選擇。

5．仲裁條款范本

5．1協商解決

任何因本合同而產生的或與本合同有關的爭議（包括但不限于合同的存續，效力或終止等任何問題），在收到任何一方的書面請求后，可以由雙方友好協商解決；或者，任何一方也可以直接將雙方的爭議提交仲裁解決。

5．2提交仲裁

任何一方均有權將爭議提交新加坡國際仲裁中心，并按照其現行有效的規則，在新加坡進行最終仲裁。本合約簽訂后，若仲裁中心對其仲裁規則有所修訂，則按仲裁中心已通過且生效的最新修訂規則進行仲裁。仲裁中心的現行規則或上述修訂規則應被視為本條的一部分。仲裁程序和裁決使用中文和英文兩種語言。

5．3 仲裁庭組成雙方應按仲裁規則及仲裁庭的要求提交文件及證據。仲裁員應為3名。申請方在發出仲裁通知后30天內應選擇1名仲裁員；被申請方收到仲裁通知后30天內應選擇1名仲裁員。上述

仲裁員應從新加坡國際仲裁中心仲裁員名冊中選擇。新加坡國際仲裁中心應將從名冊中選擇非中國和非投資方國籍的仲裁員為首席仲裁員。如果任何一方在對方選定了仲裁員后30天內未能完成己方指定仲裁員程序，該仲裁員將由新加坡國際仲裁中心指定。

5．4 裁決效力

仲裁裁決應為終局的，對雙方均有約束力，并應是雙方就呈交給仲裁庭的任何爭議、索賠、反索賠等所能得到的唯一救濟。

5．5 合同履行

在任何仲裁程序作出裁決之前，本合同及雙方的權利和義務應予以充分的履行，但與爭議事項有關的權利和義務除外。

5．6 裁決執行

雙方保證全面地、無遲延地遵守并執行所有程序性決定（包括但不限于任何臨時保全措施）或任何由仲裁庭做出的任何裁決。

仲裁裁決根據中國為簽字國的1958年聯合國《關于承認及執行外國仲裁裁決公約》的規定予以執行。

5．7．放棄豁免權

雙方聲明并保證：本合同是商業協議而不是公共或政府法令，因而各方放棄就其本身或其任何資產由于主權或根據任何法律或在任何管轄范圍內要求免予訴訟的權力。每一方在本合同項下的義務都受民事商法的制約，各方簽署和履行本合同只構成民事和商業行為，而非政府的公法行為。每一方不可撤銷地陳述、保證并同意本合同是一個商業行為，而非政府的公權行為；每一方都無權以主權，或以任何法律，或為本合同任何義務的執行提出管轄地為由為其自己或任何其資產提出免于法律程序的要求。如果任何一方或任何其資產現在或以后可能因主權或其它理由享有抵銷、法律訴訟、判決前的扣押、其它扣押或判決執行的任何豁免權，該方在此不可撤銷地放棄涉及本合同有關義務的此類豁免權。

[結論] 由于BOT投資合同在中國無相關的法律法規加以明確地規范，因此在簽訂BOT投資合同時應充分考慮到各個方面的不確定因素，查考相關的BOT案例，以避免不必要的投資糾紛。而BOT投資合同中的仲裁條款越是詳盡和全面，越是有利于爭議的順利解決。

[作者簡介] 姜曉亮，國際法學碩士，蘇州廣浩律師事務所合伙人

專長：投資法；公司法；合同法

地址：中國蘇州太倉上海西路3號郵編：215400。

電話: +86-512-53519435傳真: 0512-53516040

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第二篇：國際BOT投資合同格式范本

國際ＢＯＴ投資合同格式范本 目錄

１．定義與解釋

２．工程

３．工程造價

４．工程實施責任

５．新公司

６．基礎設施的建造

７．工程進度

８．調試

９．生效日和特權

１０．基礎設施的運行

１１．基礎設施的服務

１２．基礎設施的服務費用和收入分配

１３．轉讓所有權

１４．賠償責任

１５．文件和專利

１６．不可抗力

１７．保險

１８．情況的變化

１９．通知

２０．爭議解決

２１．放棄主權豁免權

２２．法律和語言

２３．仲裁

本合同由＿＿＿＿＿＿＿＿（下稱Ａ）代表＿＿＿＿＿＿＿＿國政府（下稱Ｂ）和根據中華人民共和國法律組建的＿＿＿＿＿＿＿＿公司（下稱Ｃ）簽署，Ｃ主要辦公地點在中華人民共和國＿＿＿＿＿＿＿＿。

鑒于Ａ和Ｃ于＿＿＿＿＿年＿＿＿月＿＿＿日簽訂的基礎設施建設備忘錄對Ｂ授予Ｃ勘測和實施基礎設施工程的專有權，方式為Ｂ與Ｃ共同投資。鑒于，貸款協議、擔保協議、保函等為本合同不可分割的一部分，基礎設施總裝機容量為＿＿，以及＿＿＿＿＿＿＿＿等主要內容達成了一致意見。

因此雙方達成協議如下：

１．定義與解釋：

“工程”指基礎設施建設的規劃、可行性研究、設計與工程技術服務、建造、供貨、竣工、調試、試運行和運行。

“工程造價”指第３款的費用。

“運行期”指從基礎設施商業運行開始日計算的日期。

“竣工期”指Ｃ證明基礎設施調試成功并可以開始運行期的日期。

“不可抗力”含義見第１６款。

“工程范圍”指實施本工程時附件二規定的供貨范圍和服務范圍。

“轉讓日期”指運行期最后一天的第二天。

“新公司”指由第５款規定的Ｃ和＿＿＿國實體組建的公司。

“投資協定”指《中華人民共和國政府和＿＿＿＿＿＿＿＿國政府關于相互鼓勵和保護投資協定》。

“專有權”指備忘錄、協議以及附屬文件中授權Ｃ或新公司的特殊權力。

“日”指公歷日。

２．工程

２．１ 本工程命名為＿＿＿工程。

２．２ 基礎設施位于＿＿＿＿＿＿＿＿國＿＿＿＿＿＿＿＿地區。其確切位置可以根據現場條件在詳細設計階段予以調整。

２．３ 本工程應在建造、運行和轉讓（ＢＯＴ）的基礎上實施。

２．４ 本工程的組成。

２．５ 經Ｂ和Ｃ接受后，最終可行性研究報告和詳細設計應作為本工程開發和竣工的基礎。

３．工程造價

３．１ 工程造價＿＿＿億美元，建設期利息＿＿＿＿＿＿＿＿萬美元，工程總造價＿＿＿＿＿＿＿＿萬美元，見附件。

３．２ 工程總造價應由下述費用組成但不限于下述費用，工程造價的細目見附件：

１）可行性研究、設計和工程技術服務及其他咨詢服務的費用；

２）建造和安裝費用；

３）購買設備和材料的費用；

４）管理費用（含國外支出）；

５）其他費用；

６）不可預見費；

７）建造期利息＿＿＿％／年加銀行手續費；

８）工程建設和出口信用保險的保險費。

３．３ 工程造價以可行性研究報告為基礎。如因工程地質等問題引起大的投資變化，資金的追加部分應經Ｂ批準。Ｃ與Ｂ另行簽訂追加投資協議或合同。

４．工程實施責任

４．１ Ｃ應負責下述工作，但在新公司成立后，責任轉給新公司，由新公司股東分擔：

１）設計與工程技術服務、采購、建造和試運行；

２）建造基礎設施的所有費用及所有必要的融資安排；

３）基礎設施的運行；

４）在轉讓日期將基礎設施轉讓給Ｂ。

４．２ Ｂ應負責：

１）安排

－－向Ｃ或新公司提供一切必要的條件，包括開發批準、許可、同意、現場轉讓、使用及其他權利，解決公司注冊、進口許可證、關稅免除等必需的要求；

－－為Ｃ獲得貸款提供一切必要的、必需的幫助；

－－獲得實施工程必要的一切管理、法律等方面的同意、批準、授權、稅款減免、投資鼓勵；

－－為Ｃ或新公司將資金和盈利（美元）從＿＿＿國帶出從＿＿＿有關當局獲得一切必要的許可和批準；

－－為Ｃ或新公司的職員以及工程設計、制造、安裝、施工人員以及家屬從有關當局獲得工作期的居住簽證、工作許可和其他必要的批準；

－－如果Ｃ或新公司愿意，在擴大基礎設施建設方面提供一切必要的批準和許可；

－－Ｂ應在轉讓日期之前為本工程提供必要的安全保衛，確保工程建設人員、運行人員和設施的安全；

－－為工程建設和運行提供通訊和交通方便。

２）協助基礎設施運作。

３）向Ｃ和／或新公司免費提供現場包括但不限于施工場地、交通道路用地、輸變電線路用地和某些范圍內的開發和利用等，不予妨礙。

４）同Ｃ或新公司、＿＿＿＿保險公司的代表一起與其他國家政府談判并簽署基礎設施服務協議，應保證Ｃ或新公司、＿＿＿＿保險公司等代表出席談判，并征得其同意。

５）在現場和新公司派駐代表，協助Ｃ或新公司，并在Ｃ或新公司和Ｂ之間作必要的協調。

４．３ Ｂ保證本工程運行期不少于＿＿＿年。但是如果內部回收率未達到＿＿＿％，雙方將商談適當延長運行期直至年內部回收率達到＿＿＿％。

４．４ 先決條件

Ｂ應負責提供下述文件，使Ｃ在簽署本協議之日起一個月內獲得本協議的各個部分，這些文件對新公司應是有效的：

１）由Ｃ接受的＿＿＿國議會簽發主權擔保書，該擔保書應在轉讓日期交回Ｂ。

２）Ｂ承擔工程建設費用的＿＿＿％由Ｂ提出，由＿＿＿國中央銀行作為借款人，由＿＿＿國財政部作為擔保人，簽訂和開出＿＿＿國銀行和＿＿＿國保險公司可以接受的貸款協議和擔保手續以及按照＿＿＿國銀行的要求，開出信用證或保函。貸款期為＿＿＿年（包括工程建設期＿＿＿年），貸款利息（年息）＿＿＿％。Ｂ的貸款可以提前償還。

３）為Ｃ獲得國際一流銀行的貸款提供一切必要的幫助和方便，由Ｂ中央銀行和財政部開出（包括建設期利息）和＿＿＿國保險公司以及貸款銀行可以接受的，Ｃ所占工程費用＿＿＿％份額的貸款保函和擔保。保函和擔保期為到達轉讓日期（保函和擔保有效期到＿＿＿年＿＿月＿＿日）。

４）＿＿＿國最高法院院長簽署的法律證明書和＿＿＿國最高檢察院檢察長簽署的法律證明書，證明本協議在各方面根據法律都是有效和可實施的。＿＿＿國政府簽發的批準書證明該項目的合法性。

５）Ｂ允許本工程所需的施工機械、材料和設備等可由海運經＿＿＿進入＿＿＿國和／或陸運經＿＿＿邊境以及經空運進入＿＿＿國境內，＿＿＿國邊境檢查機關和海關應予以方便和及時的放行。

４．５ Ｂ保證其不改變或不允許他人改變現場環境以致影響本工程的建造和運行。

４．６ Ｂ工程建設費用的＿＿％由中方提供買方信貸，其支付給Ｃ的時間分別為：

１）合同簽訂＿＿日支付貸款額的＿＿％；

２）＿＿＿年＿＿月＿＿日支付貸款額的＿＿％；

３）＿＿＿年＿＿月＿＿日支付貸款額的＿＿％。

４．７ 雙方應互相提供足夠的信息，以便清楚地了解影響工程有關事物的主要問題。

４．８ 雙方應互相合作以實現本協議的目標，履行各自的義務。

５．新公司

５．１ 雙方同意在新公司股東準備投資時，但在工程竣工前建立新公司，為此＿＿＿國政府應推薦并指定一個＿＿＿國實體成為新公司的股東。Ｃ占股份＿＿＿％，應是主要公司，應任命新公司董事長。其余股份可由＿＿＿國實體占有。

５．２ 工程的設計和建造由Ｃ實施。每月的第＿＿天（如遇節假日順延），Ｃ應向Ｂ提出基于上一個月的土建和工程的進度報告，這種報告應是證明公正性的結論性證據，但明顯計算錯誤除外。

５．３ Ｂ應盡力協助在＿＿＿國有關當局注冊新公司，從＿＿＿國有關當局得到一切必要的準許或批準。

５．４ 新公司應同樣被賦予第９．２款規定給予Ｃ的特權，本協議規定的Ｃ的義務和責任應轉交給新公司，并由新公司各股東分擔。

新公司股東應在新公司成立時，在基于本協議的規定制訂的公司章程中描述其權利和義務的規定。

５．５ 如果新公司各股東對本工程的有關事宜不能達成協議，主要股東的意見和決定應是最終的，對新公司其他股東具有約束力。

６．基礎設施的建造

６．１ 根據第４．１款關于基礎設施建造的義務，Ｃ完全有權利同Ｂ協商從事下述工作：

１）進行詳細的設計，其設計和施工應符合＿＿＿＿國現行國家標準；

２）任命顧問和專業顧問；

３）購買設備和材料包括建筑設備，設備和材料以及安裝、調試等應符合＿＿國現行國家標準；

４）任命、組織和領導職工，管理和監督工程；

５）簽署提供設備、材料和服務的合同；

６）按照以上工程標準，從事完成基礎設施建設一切必要的工作；

７）選擇分包商。

６．２ Ｂ有權自費監督建造和安裝工作的速度和質量，因此Ｃ應：

１）保證Ｂ和Ｂ任命的與本工程有關的專家可以進入現場，但這種進入不應妨礙工作；

２）為現場視察人員準備圖紙和設計的復印件；

３）在工程竣工６個月后，向Ｂ提供＿＿＿套圖紙和其他文件。

６．３ Ｂ應保證及時自費提供本工程竣工所需要的一切基礎設施，尤其是：

１）使Ｃ在建造期免費擁有現場；

２）保證海關按時，使Ｃ不受延遲和影響進口設備、材料、施工機械等；

３）保證Ｃ可以使用＿＿＿國的施工用電和通信設施，按＿＿＿國現行工業用電價格計費，使用費應記在Ｃ帳上，按照第３．２款的規定，打入工程造價，作為建造費用或管理費用；Ｃ每兩個月向＿＿＿國電力部門支付一次施工期用電的費用；

６．４ Ｂ應保證在建造期Ｃ可以免去下述稅費：

１）免除各種設備和材料的進口關稅，政府稅費以及地方稅費，如發電設備、施工設備、車輛（包括臥車、吉普車等）、工具、建筑材料以及其他物品和生活設施；

２）免除＿＿＿國有關當局對Ｃ在＿＿＿國的工程建造活動征收的公司銷售稅、所得稅等各種稅費。

７．工程進度

７．１ 雙方應共同努力，按照附件四及時使工程竣工。建造期從開工日計算為＿＿＿年，Ｃ可以經Ｂ同意延長竣工期。

７．２ 開工日應為本協議生效日＿＿個月之后的第＿＿＿天，但Ｃ可在開工日之前開始修建進廠通道、勘探、測量和現場清理等。如果Ｃ按照第９．１款的規定開始土建工作，開工日應為Ｃ實際開始土建工作的日期，Ｃ應通知Ｂ。

７．３ 在工程實質性竣工時，Ｃ可以由新公司或其代表提出，基礎設施建設已成功地完成了調試，因此竣工日已經到來。

７．４ 如果工程有變化，而這種變化影響到工程的施工時間，Ｃ應得到Ｂ關于延長施工時間的批準，但Ｂ不應無故推延批準。

８．調試

８．１ 雙方應按中國標準協商并就基礎設施調試計劃、程序達成共識。

８．２ Ｃ應在開始調試前＿＿＿天通知Ｂ。

８．３ Ｂ和／或其專家有權參加雙方同意的調試。

８．４ 調試結束后，Ｃ應詢問新公司或其代表：基礎設施是否調試成功，并向Ｂ提供這種證明。

９．生效日和特權

９．１ 本協議自簽署之日起生效，但Ｃ有權保留履行其義務直至下述條件滿足為止。

１）Ｂ不收租金將現場交給Ｃ，并簽發同樣內容的信函（期限到＿＿＿年運行結束）。

２）履行第４．４款的規定。

本協議一經簽署，Ｂ可以終止在本協議序言中所述的備忘錄中規定的專有權的權力應失效。

９．２ Ｃ應通過Ｂ的安排從有關當局獲得下述特權的批準文件，在新公司建立時，應將該特權轉讓于新公司或與新公司同時共享。

１）＿＿＿國中央銀行和財政部對下述的批準：

Ｃ的投資包括但不限于這種投資的利潤以美元寄回＿＿＿國。

２）Ｂ在轉讓日期前對雇傭外國國民擔任監理、技術和咨詢職位的批準以及擔任董事長、財務總監、總經理或類似職位的批準。

３）工程進展必需的國家其它批準和地方批準。

４）由＿＿＿國有關當局對下述項目免稅的批準：

－－在項目移交前對進口設備、材料和工程所需的施工設備和物品的關稅和進口的其它稅收全免；

－－自第＿＿個盈利年起＿＿＿年內利潤稅、附加稅、地方稅和營業稅＿＿＿％免除，接下來利潤稅免除＿＿＿％。

５）投資的自由寄出，包括但不僅限于這種投資的利潤和／或收到的付款或銷售盈利，不扣留稅、匯款稅或根據＿＿＿國法律征收的其他稅款。

６）＿＿＿國政府有關機構對同本工程有關的所有設備材料等直接進口的批準。

７）Ｃ將在＿＿＿國注冊分公司或子公司。Ｂ簽發的有關本工程的注冊證書，確認Ｃ（包括分、子公司）是一個根據＿＿＿國外國投資法注冊的企業。

８）可以將酬金（美元）自由寄出＿＿＿＿國，免收個人所得稅、匯款稅或其他稅款。

１０．基礎設施的運行

１０．１ 新公司應在運行期，即基礎設施開始商業運行后的＿＿＿年內負責其管理、運行、維護、修理和大修，應盡力確保狀況良好。如在３０年運行期內內部回收率未達到＿＿＿％，上述運行期的延長應經雙方商定。

１０．２ 為了從事必要的大修、維護、檢查和修理，新公司自竣工日起每年應停機檢修一次。

１０．３ 根據第１０．１款的義務，新公司應有權利：

１）簽訂提供材料和服務包括購買替換設備的合同，參與基礎設施商業運行協議的談判和簽約；

２）任命、組織和領導職員，管理和監督電站；

３）建立和保持定期檢查、維修和大修程序；

４）從事基礎設施運行所需要的一切其他工作。

１０．４ Ｂ和新公司應經常地共同討論并就基礎設施運行的安全規則達成共識。

１０．５ 新公司應按照簽署本協議時現行的所有＿＿國國家和地方法律及規則經營基礎設施。

如果任何變化或新的立法

１）使基礎設施不能在通常的條件下運行；

２）使新公司的利益在很大程度上受到減少、受到歧視或其他不利影響；那末雙方應協商，努力就修改本協議達成共識。

１０．６ Ｂ應有權任命和分配其專家機構監督新公司對基礎設施的經營，費用由Ｂ承擔。這種監督不應妨礙新公司對電站的正常經營。

１１．基礎設施的服務

１１．１ 新公司應按照合同的規定向其他國家提供基礎設施的服務，但如服務對象不是合同所規定的國家，則雙方另行簽訂協議。

１１．２ 如果Ｂ打算將基礎設施的服務分配到需要的當地市場，Ｂ應將其作為第１２．４款規定的資源補償費，如Ｂ的需要多于資源補償費，應經新公司同意，但是應按照第１２款的規定以美元向新公司支付費用。

１２．基礎設施的服務費用和收入分配

１２．１ 為了達到第＿＿＿、＿＿＿、＿＿＿和＿＿＿款的目的，Ｂ應負責同＿＿＿＿國政府談判，簽署基礎設施服務協議。Ｂ應提供對談判有用和必要的信息和資料，并指定一人會同Ｃ或新公司和＿＿＿國保險公司代表負責談判。

負責談判人員應按照下述程序行使職責：

１）自簽署本協議之日＿＿天內提交工程的基本思路和整體規劃；

２）自簽署本協議之日＿＿天內開始有關基礎設施服務費的具體的技術談判和討論；

３）自簽署本協議之日＿＿個月內結束有關事宜，簽署基礎設施服務協議。

Ｃ或新公司應全面協助和支持Ｂ，提供談判所需要的一切技術資料、信息和材料。如雙方派遣代表團同要求基礎設施服務者談判，Ｃ或新公司應任命經驗豐富、技術過硬的人員參加代表團。

１２．２ Ｂ和Ｃ或新公司同意作為談判的一個要點：基礎設施服務出口付款應按月收取，直接轉到新公司指定的＿＿＿國的新公司帳號，以美元結算，不得扣留稅費。

１２．３ 基礎設施服務收入應由新公司的主要股東－－Ｃ按照下述順序分配：

１）按第１２．４款的規定向Ｂ支付資源補償費；

２）運行和維護費用；

３）建造基礎設施的貸款本息；

４）給新公司股東的股息。

雙方同意使新公司不作任何折舊扣除或設立任何貯備金，在支付１）、２）兩項后，應首先保證償還基礎設施建設的本息。＿＿＿國保險公司作為出口信用險的保險人，在所擔保的貸款償還期內，作為新公司的財務總監，以便確保貸款本息的償還。

１２．４ 應使用附件一作為參考計算分配給Ｂ和新公司股東的收入。作為資源補償費支付給Ｂ的比例如下所述，并根據基礎設施服務協議和工程造價予以調整：

－－在運行期的第一個＿＿年內＿＿％；

－－在運行期的其他時期＿＿％。

上述支付給Ｂ的資源補償費的補償范圍包括但不僅限于Ｂ提供給Ｃ或新公司自由使用現場、技術援助、行政安排和支持以及本協議規定的其他協助和支持。

１２．５ 如主要設備需要替換，新公司股東應按其股份比例增加投資額，用以購買和安裝替換設備。替換設備和部件的使用年限由國際上接受的會計原則確定，如使用年限超過轉讓期，替換費應由Ｂ和新公司按照超過轉讓期的年份比例和在轉讓期的年份比例分擔。

１３．轉讓所有權

１３．１ 在新公司成立以前，Ｃ和Ｂ在建造期和／或運行期應是基礎設施或其任何部分的業主，應擁有和行使各種權利、特權、對基礎設施的權利和利益。新公司成立時，這種所有權應由新公司各股東按其股份比例分享直至轉讓期。

Ｂ承認這種所有權，并保證這種所有權應根據＿＿＿國法律予以尊重和保護，Ｂ應做出決定、發布命令或采取必要的措施以保護這種所有權。Ｂ保證在任何情況下，無論是任何理由，在建造期或竣工期之后，基礎設施的所有權和Ｃ或新公司的其他資產不得予以征用、充公、收歸國有或受到限制。但Ｃ或新公司取消本工程則例外。

本款中的取消指：ｉ）Ｃ或新公司通知Ｂ不建基礎設施的最終意愿；ｉ）Ｃ

或新公司無故不建基礎設施超過＿＿個月。在建造期和／或運行期，Ｃ或新公司應自行對基礎設施和構成本工程的其他設

施行使置留權，Ｂ不應對此予以反對。

１３．２ 在轉讓期，新公司應將對基礎設施的權利轉讓給Ｂ，新公司不應置留，也不能要求補償，除非協議或補充協議中另有規定。

１３．３ 轉讓期１年前，Ｂ和新公司應討論基礎設施轉讓的必要程序，在轉讓期６個月前，Ｂ和新公司應開會商討有關的清單和轉讓的機制。

１３．４ 根據第１３款轉讓的基礎設施和所有其他設備應照原樣轉讓，在轉讓期之后，新公司對Ｂ經營基礎設施或Ｂ指定的人員經營基礎設施以及基礎設施發生的責任等均不負任何責任。

１３．５ Ｂ應負責同第１３款所述的與轉讓有關的所有費用和支出（含律師費、稅費或關稅，以及獲得政府的批準和其他批準、執照、注冊和歸檔的費用），并采取必要的措施，以補償新公司因轉讓產生的所有費用和支出。

１４．賠償責任

１４．１ Ｃ或新公司對任何損失均不負賠償責任，但由于嚴重違反本協議規定的義務而造成的直接損失除外。

１４．２ 在第１４．１款所述情況下，Ｃ或新公司有權將Ｃ或新公司對建造中或已竣工的基礎設施的擁有權和所有權作為違約罰金全部或部分轉讓給Ｂ，以替代對實際損失的計算和賠償。這種轉讓應是Ｃ自愿的或仲裁第２３款裁定的。在貸款本息償還期中，任何轉讓須經＿＿＿國保險公司和貸款銀行確認并批準。在上述情況下，Ｃ或新公司對Ｂ的賠償責任僅限于將其對基礎設施的擁有權和所有權轉讓給Ｂ，Ｂ向Ｃ或新公司的索賠一律無效。

１５．文件和專利

１５．１ 本協議中的任何規定不應被解釋為對本協議所述設備的專利或版權進行轉讓，所有這些權利均屬于其真正的合法的主人，Ｃ或新公司應保留對有關規范、圖紙和其他文件的所有權利，Ｂ保證在未經Ｃ或新公司事先書面同意的條件下，將有關內容泄露給第三國。

１５．２ 對有關該項目的所有商務文件、技術文件、協議、議案均應保密，其保密權歸Ｃ或新公司所有。Ｂ保證在未經Ｃ或新公司事先書面同意的條件下，將有關內容泄露給第三國或第三方。

１６．不可抗力

１６．１ 如未履行本協議的有關條款、規定或條件是由于天災或Ｃ或新公司力所不及的類似情況所造成的，則這種情況不應被視作違反本協議。

不可抗力包括但不僅限于下述內容：

ａ．戰爭、敵意行為（無論是否宣戰）、侵略、國外敵對勢力的行為；

ｂ．叛亂、革命、**、兵變、篡權或內戰；

ｃ．核燃料的輻射造成的離子輻射或污染，核燃料、輻射性有毒爆炸物、爆炸性核聚集的其他危險性能或核成份的燃燒產生的核廢物造成的離子輻射或污染；

ｄ．以音速或超音速行駛的飛行器或其他空中設施造成的壓力波；

ｅ．騷亂、騷動、混亂、罷工、破壞、封鎖或雇員的其他工業行為影響到Ｃ或新公司或其分包商；

ｆ．任何政府當局的進出口限制、關閉港口、碼頭、運河；

ｇ．火災、異常的水災、地震、泥石流、塌方、滑坡、暴風雨、閃電或其他異常惡劣的天氣；

ｈ．航行事故、船舶故障或損壞；

ｉ．流行病、防疫隔離；

ｊ．原材料短缺、不可預見的主要貨源關閉；

ｋ．船卸貨和報關時多于３０天的不合理延誤；

ｌ．現場表面下遇到的隱蔽狀況。

１６．２ 盡管有１６．１款的規定，Ｂ不應自行宣布發生不可抗力。

１６．３ 援引不可抗力條款的一方應：

ａ．盡快書面通知其他不可抗力的性質和迫使該方暫停履行本協議規定的該方義務的程度；

ｂ．在不可抗力狀況一經結束，盡快恢復履行義務。

１６．４ 如在竣工期之前遇到不可抗力，雙方應開會討論修改工程竣工的時間表。

１６．５ 如在運行期遇到不可抗力，運行期的延長期應等同于不可抗力的適用期。

１６．６ 盡管有第１６．４和１６．５款的規定，如不可抗力超過９０天，雙方應開會討論本協議繼續執行的基礎和條件，如雙方認為本協議不能繼續執行，雙方應討論減少損失的辦法。

１６．７ 雙方應互相協商，采取一切合理的步驟將各方因不可抗力造成的損失減少到最低程度。

１６．８ 如不可抗力的發生損壞了工程或基礎設施，Ｃ或新公司沒有義務重新恢復之，或完成其修建，但雙方應這種恢復或完成的條件達成一致意見則例外。

１７．保險

Ｃ或新公司應負責基礎設施建造或運行所要求的保險。

１８．情況的變化

如由于＿＿＿國法律或規則、政府控制下任何機構或組織的法律或法規，基礎設施所在區域地區當局的法律或法規在協議簽字之日后生效，如由于現行的這種法律或法規（含Ｃ簽署本協議時適用的任何官方解釋）在協議簽字日后予以修改、撤銷，那么由此產生的對Ｃ在現場、工程或基礎設施的利益和／或Ｃ對其投資的經濟回收受到很大程度的影響、歧視或不利影響（包括但不僅限于對把美元資金匯出＿＿＿國的限制），雙方應開會努力就修改本協議達成一致意見。

１９．通知

對本協議的任何通知應以書面形式給予，應派人送達或掛號郵寄、電傳或傳真發送，地址如下：

Ｃ地址：＿＿＿＿＿＿＿＿

電話：＿＿＿＿＿＿＿＿

傳真：＿＿＿＿＿＿＿＿

郵編：＿＿＿＿＿＿＿＿

Ｂ地址：＿＿＿＿＿＿＿＿

電話：＿＿＿＿＿＿＿＿

傳真：＿＿＿＿＿＿＿＿

任何一方均應提前＿＿＿天通知另一方需改變上述地址，另一方收到這種通知后這種改變則生效。

２０．爭議解決

２０．１ 在本協議有效期限內，雙方代表應至少半年與會一次討論工程的進展和基礎設施的運行以便保證雙方的安排在互相滿意的基礎上繼續進行。

２０．２ 雙方同意如在執行本協議或解釋有關規定時產生爭議或歧義，雙方應協商努力解決這種爭議，如不能解決，雙方代表應開會解決爭議或歧義，雙方的聯合決定對各方均有約束力，如根據本款不能解決爭議或歧義，適用于第２３款。

２０．３ 如在基礎設施建造或運行的技術問題雙方有爭議，應提供設計和生產標準，提交雙方同意的專家決定。這種決定應是最終的，但可以仲裁。如該專家未能在３０天內做出決定，或有一方不滿意這種決定，該方可以在收到這種決定通知后或在爭議提交３０天后的３０天內將爭議提交仲裁，詳見第２３款。

２１．放棄主權豁免權

Ｂ聲明并保證：本協議是商業協議而不是公共或政府法令，因而Ｂ放棄就其本身或其任何資產由于主權或根據任何法律或在任何管轄范圍內要求免予訴訟的權力。

２２．法律和語言

本協議的適用法律為＿＿＿＿國法律，并據此解釋（技術標準除外）。本協議用＿＿＿文書寫，一式＿＿＿份，雙方各持＿＿＿份。

２３．仲裁

在執行本協議中產生的或關于違約的所有分歧，應經過友好協商予以解決，如經三次以上協商解決無效，應按照《中華人民共和國政府和＿＿＿＿＿＿＿＿＿國政府關于相互鼓勵和保護投資協定》進行。如《投資協定》失效，則應根據國際商會調解仲裁規則，由此法指定三個仲裁員最終仲裁解決，仲裁應在＿＿＿＿進行，仲裁員的仲裁應是最終的，對雙方均有約束力。

雙方授權各自代表于＿＿＿年＿＿月＿＿日簽署本協議，以茲為證。

＿＿＿＿國政府代表

中國＿＿總公司代表

（簽字）

（簽字）

附件

附件１ 基本情況

附件２ 工程范圍

附件３ 工程造價

附件４ 工程進度

附件５ 貸款協議和擔保協議

附件６ 保函格式和擔保格式

附件７ 主權擔保書格式

附件８ ＿＿＿＿國最高法院院長簽署的法律證明書、＿＿＿＿國最高人 民檢察院檢察長簽署的法律證明書

附件９ ＿＿＿＿國政府批準書

附件１０ 授權證書

第三篇：合同爭議解決方式

合同爭議解決方式

一、合同爭議解決方式、合同爭議的解決方式

1、解決合同爭議的方式有4種：

雙方當事人自行協商、第三人調解、仲裁機構仲裁、法院訴訟。

2、上述4種方式是《合同法》規定的解決合同爭議的方式，至于當事人選擇什么方式來解決其合同爭議，取決于當事人自己的意愿，其他任何單位和個人都不得強迫當事人采用哪種解決方式。

3、對于解決的方式，當事人雙方可以在簽訂合同時就選擇，并把選擇出的方法以合同條款形式寫入合同，也可以在發生爭議后就解決辦法達成協議。

4、在解決合同爭議過程中，任何一方當事人都不得采取非法手段，否則將依法追究違法者的法律責任。

5、合同爭議的解決應當首先尋求通過非訴訟方式解決爭議的途徑。

6、了解、分析合同簽訂、履行的過程，找出糾紛產生的原因及雙方爭執的焦點問題。

7、可從簽約主體、簽約程序－合同內容、合同履行行為、違約責任條款這幾個路徑進行分析。

8、分析合同效力，明確過錯責任，是還是有效合同，是無效合同還是未成立合同，是有效合同還是效力待定合同。

9、分析認定有關合同履行中的相關證據材料。

0、提出合同爭議的解決方案。

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第四篇：A1 BOT投資方式法律問題研究X1

內容提要

BOT是近年來被世界上許多國家采用的新型基礎設施投資方式。其基本含 義是東道國政府與私人投資者簽訂特許協議，將某一大型基礎設施的投資、融 資、經營和維護等特許經營權授予私人投資者，投資者在協議規定的特許期內，通過經營所得償還項目的債務和回收投資，特許期滿后無償的將該基礎設施移 交給東道國政府。BOT方式能有效吸引外資進人基礎設施建設，對于包括中國 在內的發展中國家來說，具有重要意義。

從20世紀80年代中期開始，我國開始探索采用BOT投資方式建設基礎設 施。我國利用BOT投資方式的探索先后進行了多個項目的試點，并取得了較大 成功。BOT投資方式正成為我國引進外資建設基礎設施的一種新的重要方式。然而，盡管經過多個BOT項目的試點，我國積累了一定的經驗，出臺了一些有 關BOT方面的管理條例，但是目前我國對BOT投資方式的認識仍然處于極其 膚淺的程度。同時BOT投資方式運用所需要的軟環境方面，尤其是法律環境方 面還存在著不足。而且目前我國尚無一套專門調整BOT投資方式的法律性文 件，而散見于各種法律文件的相關規定不僅不健全，甚至相互抵觸，這給我國 的法律實踐帶來了極大困難。因此必須盡快完善有利于BOT投資方式運作的軟 環境，創造條件，積極吸引外商以BOT方式投資于基礎設施建設特別是西部地 區基礎設施建設。

本文首先對BOT投資方式做了概括性的介紹，然后對BOT的幾個法律問 題進行系統的分析探討，其中包括BOT投資方式中的法律關系，BOT特許協 議的法律性質、BOT項目風險與政府保證、BOT方式中的法律適用等。學界對 這些問題頗有爭議，這些問題對BOT項目的實施具有重要的理論與實踐價值。作者在全面分析研究的同時，提出了自己的觀點。最后，作者結合我國現行法 律規定與BOT項目實踐，指出我國采用BOT方式的立法方面的障礙，并進一 步提出相關的我國BOT立法建議。作者認為，在我國制定一部單獨的BOT法 乃當務之急。

關健詞:BOT特許協議國際投資·BOT立法 目錄 引言1 第1章BoT投資方式概論3 BOT投資方式的概念3 BOT投資方式的起源6 BOT投資方式的優點8 1.3.1對東道國來說BOT投資方式的優點8 1.3.2對私人投資者來說BOT投資方式的優點9 BOT投資方式的特征9 1.4.1BOT投資方式與傳統外商投資方式的區別9 1.4.2BOT投資方式的特點10 BOT投資的運作方式11 1.5.1確定項目階段11 1.5.2授權建造階段11 1.5.3經營階段12 1.5.4移交階段12 實施BOT的成功范例一一澳大利亞悉尼港海底隧道工程12 1.6.1項目的提出和批準12 1.6.2項目最終結構和資金籌措方案14 1.6.3建設實施管理14 1.6.4運營管理15 我國利用BOT方式意義15 我國利用BOT投資方式的現狀及前景17 BOT投資方式的法律內容20 BOT法律關系的性質20 BOT特許協議的法律問題21 2.2.1特許協議的含義21 2.2.2特許協議的主要內容22 2.2.3BOT特許協議的主體及各方的權利和義務23 2.2.4特許協議的法律性質23 2.3BOT投資風險的法律保障29 2.3.1BOT的商業風險與分擔29 2.3.2BOT的政治風險與保證30 3建立BOT投資方式政府保證的必要性31 2.3.4BOT投資方式中政府保證的內容33 BOT項目中政府保證與擔保法保證的區別34 第3章加強BOT立法的必要性37 1我國目前BOT的立法現狀，37 2BOT投資方式的法律障礙37 2.1審批程序上的障礙37 3.2.2項目公司注冊成立的障礙38 3.2.3項目公司融資的障礙38 3.2.4BOT投資方式適用范圍的障礙39 3.2.5外匯兌換、匯出的障礙39 3制定BOT法的幾點法律構想40 3.3.1BOT投資方式立法模式的選擇41 3.2BOT立法的基本原則42 3.3BOT立法的基本內容42 3.3.4創造良好的BOT投資環境44 結束語參考文獻 引言1 經濟發展的事實表明:良好的基礎設施能提高生產率，降低生產成本。經

濟產出增長和基礎設施增長同步。隨著我國經濟持續、健康、穩定的發展，對 于基礎設施的需求也在不斷增加。但是在發展基礎設施的過程中，由于基礎設 施往往是建設周期長，資金投人量大的項目。同時基礎設施具有公益性，在服 務上具有非競爭性和非營利性，因此一般商業機構不愿介人。而單純依賴國家 財政，會造成巨大的財政赤字。如我國的電力建設雖然近年來通過海外股票市 場上市籌集到了部分建設資金，但是仍然嚴重不足，而通過發行債券的方式籌 集資金則又會增加國家的外債負擔。因此從根本上講，影響基礎設施建設的主 要因素是投資不足及籌集資金措施不多。轉換基礎設施建設的投資體制已經勢 在必行。解決基礎設施建設資金問題，必須實施多渠道籌資戰略。引進外資投 向基礎設施建設就是一種比較可行的方式之一。

BOT是近年來世界各國普遍采用的國際新型投資方式。這種新的投資方式 適應了各國經濟發展的需要，較好的解決了基礎設施滯后與政府財政不足的矛 盾，加速了投資環境的改善，促進了經濟的發展。隨著BOT投資方式在世界各 國的廣泛應用，從20世紀80年代中期開始，我國開始探索采用BOT投資方式。我國利用BOT投資方式的探索先后進行了多個項目的試點，并取得了較大成 功。1984年由香港合和實業公司和中國發展投資公司合作在深圳建設的沙角電 廠，雖然還不能說是完全意義上的利用BOT投資方式的基礎設施項目建設，但 是沙角電廠項目的建設為我國研究利用BOT投資方式起了重要作用。進人20世紀90年代，我國確立了社會主義市場經濟體制的發展方向，利

用外資的政策發生了重大的變化。在基礎設施方面，由限制外資直接投資轉向 引導，BOT投資方式開始受到我國政府的高度重視，國家有關部門多次召開 BOT研討會，進行大量的調查研究，在此基礎上，開始擬訂BOT投資政策，法規，并開始組織BOT投資項目的試點工作。1993年中國第一家專業從事BOT 項目投資的商業實體—北京博拓投資開發公司正式成立。1995年5月8日，正式批準了第一個試點項目:廣西來賓電廠B廠;1996年11月11日正式簽

訂BOT特許協議。協議規定，1999年工程完工后，項目投資者營運巧年，然 后將電廠無償移交給廣西自治區政府。來賓電廠的成功，表明我國采用BOT BCl，投資方式法律問題研究

投資方式吸收外資進行基礎設施建設的試點工作取得重大進展，標志著我國利 用外資的法律制度建設和BOT投資項目管理能力邁上了一個新臺階。BOT投 資方式正成為我國引進外資的一種新的重要方式，中國從此打破了外資投資基 礎設施的禁區。1995年8月21日，國家計劃委員會，電力工業部及交通部聯 合發布了《關于試辦外商投資特許權項目審批管理有關問題的通知》，該通知是 一部專門針對BOT投資方式的法律規則，該通知使與BOT有關的抵押安排，政府保證，爭議解決辦法和外匯等問題的法律狀態得到了明確，開創了外商在 中國投資基礎設施領域的新時代。

2001年我國加人WTO，成為WTO的正式成員，這對我國利用外資，包括 采用BoT投資方式引進外資技術，產生了積極的影響。作為外商直接投資的一 種新模式，它必將推動中國西部地區采用BOT方式引進外資，加快基礎設施建 設。

然而，盡管經過多個BOT項目的試點，我國積累了一定的經驗，也出臺了 一些有關BOT方面的管理條例，但是目前我國對BOT投資方式的認識仍然處 于極其膚淺的程度。同時運用BOT投資方式所需要的軟環境方面，尤其是法律 環境方面還存在著不足。BOT投資規模大、經營周期長、涉及面廣、法律關系 復雜，所需要的法律文件眾多，BOT投資從項目公司的選定，有關協議的簽訂，項目工程的投資，建設，經營以及移交等各個環節都涉及相關的法律問題。而 且目前我國尚無一套專門調整BOT投資方式的法律性文件，而散見于各種法律 文件的相關規定不僅不健全，甚至相互抵觸，這給我國的法律實踐帶來了極大 困難。因此必須盡快完善有利于BOT投資方式運作的軟環境，創造條件，積極 吸引外商以BOT方式投資于基礎設施建設特別是西部地區基礎設施建設。本文即是在研究國內外BOT投資項目應用的基礎上，結合我國西部地區的 實際情況提出了一些不成熟的看法。第1章BOT投資方式概論 第1章BOT投資方式概論 1.1BOT投資方式的概念

BOT是英文Build-Operate-transfer的簡稱，翻譯成中文為“建設一經營 一移交”，由于目前尚無明確的代名詞，國內一般稱其為BoT投資方式。BoT 這一提法最早是由土耳其總理奧扎爾(TURGUTOZAL)在1984年提出的。其 認為:‘，BOT是國際上為利用私人資本進行基礎設施建設而采取的新方式。其 運作一般是先由東道國政府與私人財團簽訂特許協議，將原屬于東道國政府的 基礎設施建設權和經營權在一定期間內讓渡給私人財團，然后由私人財團組建 一個項目公司，自籌資金進行項目建設，在項目建成后進行營運取得收益，協 議規定的期限屆滿，無條件將項目移交給東道國政府。”對于東道國來說BoT 投資方式具有融資能力強，自有資本需要量小，避免政府債務風險，實現基礎 設施建設的優點;對于私人投資者來說BOT投資方式具有拓寬投資領域，投資 收益有保障的優點。因此，近年來，BOT投資方式深受東道國和私人投資者的 歡迎，在許多項目中加以運用。

根據世界銀行的《1994年世界發展報告》，BOT至少有三種運作方式:即

B價(bund~。沐rate一transfer)建設一經營一移交:BOOT(Build一own一O講rate一 竹ans化r)建設一擁有一經營一移交和Boo(Buu小OwnOPerate)建設一擁 有一經營。聯合國國際貿易法委員會(UN刀00)把BOT定義為:在一定時期 內對基礎設施項目進行籌資、建設、維護及運營的私有組織，此后所有權移交 為公有。亞洲開發銀行(ADB)把BOT定義為:項目公司計劃、籌資和建設基 礎設施項目，經所在國特許，在一定期間內經營項目，特許權利到期時，所有 權移交給國家。但是對于什么是BOT投資方式，至今在國際社會還沒有一個公 認的定義，目前在我國及其他國家對BOT含義的認識也沒有統一。主要有以下 幾種看法: 第一種看法認為BoT方式是一種涉外工程承包方式’。涉外工程承包是指

國際工程承包中，承包人和建設者的基本任務是承包或建設好約定項目，既不，王飪:《漫說BOT》，《投資理論與實踐》1995年第2期;張曉君:《略論Bor特許協議的法律性質》，載《法學家》2以刃年第3期。BQT投資方式法律問瓜研究

負責項目建設資金的籌措，也不享有該項目的經營權。BOT方式進行的是基礎 設施建設，是東道國政府將本屬于政府的基礎設施建設的特權授予外國私人投 資者成立的項目公司，項目公司可以采用總包或分包的方式建設東道國基礎設 施。因此，有人認BOT方式是涉外工程承包。持此觀點者把BOT方式等同于 一種“涉外工程承包”，并分析了它與一般工程承包的不同之處，即履約期較長、需要依照銀行(貸款人)的要求行事、具有國際性、風險較大等。

第二種看法認為BOT方式是一種國際技術轉讓方式2。持這種觀點者認為: 在國際BOT項目中，外國私人投資者從設計項目時，已經將其技術含量注人到 項目中:在項目的營運階段，外國私人投資者為盡快收回成本，采用最先進的 管理經驗。技術的轉移是隨著項目不斷發展而逐步擴展的。因此BOT方式是國 際技術轉讓、知識產權貿易的新形式，是各國開拓技術和成套設備出口市場的 重要途徑。

第三種看法認為BOT方式是一種融資租賃3。這種主張認為BOT方式的經 濟本質為融資，BOT方式的產生是基于東道國政府缺乏資金而無力滿足基礎設 施建設的需求，而國外的私人剩余資本卻急于謀求出路獲得利潤，其連接點就 是資金的融通:BOT方式的法律形式是租賃。外商自己籌資建成的工程項目，自行經營管理，并對用戶收取費用作為投資回報，與租賃的出租一樣，只是BOT 方式收取租金的方式與一般租賃不同:第一，項目公司通過經營管理，向用戶 收取費用，可視為租金;第二，政府提供的一系列優惠措施，如稅收減免，工 地使用費減免及其他補貼等。也可視為租金的一部分。所以，BOT方式應該歸 入融資租賃。

第四種看法是國外較為流行的一種觀點，以美國為首認為諸如BOT方式是

一種“政府合同”(goverm刀Lentai一~)，也有的稱之為“非場所化”合同4，法國《行政合同法》稱之為“行政合同’，(。劉汀朗t一“.山五strate)5，他們都認為這 種“經濟發展協議”與私人合同一樣，應以普通合同法為法律基礎。

第五種看法認為BOT是一種投資方式，這是目前較為流行的、帶有普通性 的看法。持這種觀點的人中又有兩點差異，其一是認為BOT投資方式中含有項 目所有權的轉移，從而定義BOT方式為一種債務與股權相混合的產物。那么政 府通過合同方式把某一重大項目的設計、施工、融資、經營和維修的權利和責 任讓給私營企業，該企業在合同期間內，擁有該項目的所有權、經營權和受益 權，特許權期限屆滿，項目無償轉讓給當地政府管理。我國國家計委、電力部、交通部于1995年8月聯合下發的《關于試辦外商投資特許權項目審批管理有關 間題的通知》中，對BOT投資方式的定義就是采用了所有權轉移的主張。其二 是認為BOT投資方式體現了所有權與經營權分離的特點，定義BOT方式為:“在 政府和私營企業在基礎設施建設和運營、管理方面的合同中??政府作為委托 方，始終擁有該項目的產權(控制權)??私營企業則在合同期內擁有該項目 的使用權，負責項目的建設和經營，并在合同期結束時將該項目移交給政府。” “目前持這種觀點的人已越來越多。

對于BOT方式定義的上述5種看法各有道理，但是都只抓住了BOT方式

某一角度的特征，用BOT某一階段的工作內容來表述其整體綜合概念是片面而 不科學的，沒能反映BOT方式的特征和本質。準確地說，BOT方式不僅僅具 有上述提到的內涵，最關鍵的是，它是一項“系統工程”，是綜合各種經濟、社 會因素的一系列法律關系。在準確界定BOT方式的定義之前，首先應把握這種 運作方式的基本法律特征:1.BOT方式是一種合同安排(contractual-二angement)，按照菲律賓《BOT法》的定義，BOT方式中項目發起人與承辦 人進行的設計、融資、管理、維修等行為都是通過合同方式實現的，應以普通 合同法為基礎7。越南的《BOT法》在1992年修改后，規定BOT合同是一種 憑證(或稱證書document)，是由外國公司或個人與越南政府在指定的期間內 簽訂的建設基礎設施項目并對其進行商業經營(colnlnercial一management)的一 種文件“。越南的立法進一步明確了這種合同安排的法律效力。2.BoT方式的主 體一方為東道國的政府，他方為外國國民或公司、企業，是外國投資者基于東 道國的政府許可，享有并行使專屬于東道國政府的特種權利。這種由政府部門 與私人或公司、企業簽訂的合同，不同于一般的經濟合同，國外法學界一般稱 之為“國家契約”(法國將之稱為行政合同)，但仍以普通合同法為基礎。不過，“陳沙、周立民:《BoT:政府和私營企業的長期伙伴關系》，載《國際經濟評論》1996年第l一2期，第 49頁。

7p衍xippines:RepublicA酬07718呂 Fransoisserres‘Attorneybefore山ecourtof^ppealofParis)，比haudLepangs撤s:Barinvietnam.BOT投資方式法律問題研究

值得注意的是，普通合同法中沒有任何規定保證政府比任何其他簽約當事人享 有更多的權利，但大多數經濟發展協議(包括BOT合同)都訂有“變更”條款，明確授予政府單方面變更合同履行條款的特權，不過，這種特權受兩個條件的 限制:第一，這種變更不是“根本性”的;第二，政府要根據它所做的變更，對 合同實行全面的“公平調整”。同時，合同中還包括“任意終止”條款，只要另一 方當事人獲得他所完成的全部工作的合同價金及預期利潤的補償，政府一方就 具有任意中止合同的特權。3.在BOT方式中，經東道國政府授權的私營公司應 由多個公司或投資者組成聯營或合資經營集團，一方面向金融機構融資，一方 面與承建公司訂立承建基礎設施的合同，并與經營管理公司訂立經營管理合同，使基建設施按時完工并正常運營。4.私營公司或企業還應該與政府機構簽訂回 購合同，將產品售給政府主管機構或依法向使用者收費(如公路、用電的收費)，以此償還債務，彌補開支，賺取利潤。5特許專營權期限屆滿，基礎設施無償 移交給政府。6.BOT方式體現了“兩權分離”—基礎設施的所有權與經營權相分離。一方面，東道國政府作為授權方，始終擁有該項目的所有權，并根據合

同確保私營企業的經濟利益;另一方面，私營企業則在合同期內擁有該項目的 經營權，負責項目建設和經營，并在合同期屆滿時將項目移交給東道國政府。7.東道國采用BOT方式進行基礎設施建設時必須賦予私營企業專營權。國際社會盡管尚無統一的公認的BOT投資方式的定義，但從上述BOT特

征中我們可以看出，較為完善的BOT方式是指東道國政府授予私營公司或企業 以一定期限的特許專營權，以合同的方式許可其融資修建和經營管理基礎設施;政府根據合同，在專營期間準許經營管理公司從收費或銷售產品中清償貸款、彌補開支，賺取利潤。專營權期限屆滿時，基礎設施無償移交給政府。可見，BOT方式是帶有融資性質的以工程承包方式體現出來的新興投資方式，體現了 國際投資技術轉讓的法律要求。目前較為完善的菲律賓《BOT法》對BOT投 資方式的定義就反映了上述特征9。1.2BOT投資方式的起源

關于BOT投資方式的起源有多種說法，集中起來大致有以下幾種觀點;第一種觀點認為:BOT投資方式的起源，可以追溯到公元前三世紀羅得法 gP幽即ines:R印比hcActNo7718 第l草BOT投資方式概論

(Rokdes)的有關規定，這在雅典法中有所記載，如當時通行于地中海地域的 關于“海商借貸”(Maritimefoan)的規定，即以海運提單作為抵押的借貸制度 10。在BOT投資方式中項目公司自己向銀行或者其他金融機構借貸，靠項目建 成后的收益與該項目資產擔保償還貸款、得到回報，這種金融借貸性的項目投 資與“海商借貸”的規定相類似。: 第二種觀點認為:BOT投資方式最早在19世紀的北美開始出現，當時在

交通運輸領域政府允許北方工業財團投資建設鐵路和一級公路，建成后定期、定點向客戶收取營運費用，待投資者的投資孕利潤收回后，再無償或者以低于 市場的價格轉讓給政府部門‘1。‘卜

第三種觀點認為，BOT投資方式起源于加世紀70年代歐洲私有化過程中

首先由英、法兩國銀行集團提出的基礎設施私營化的計劃，該計劃當時得到了 英國首相撒切爾夫人的大力支持，得以積極推行，其中以BoT方式最為成功，比如英法合作的經典之作一英法之間的海底隧道就是通過采用BOT投資方式 建設起來的。’2{ 對于上述幾種說法，都是不確切的。B時投資方式是在各方面條件的促成

下應運而生的。二戰后，發展中國家的基礎設施建設都是通過財政預算和政府 對外借款來完成的，發達國家的基礎設施建設也基本上是由政府直接承擔的。在20世紀70年代之后，發展中國家由于大量舉債，導致財政預算的緊張，影 響了這些國家繼續對外舉債的能力。在這種條件下，尋求新的發展基礎設施的 投資方式已經勢在必行。發達國家由于經濟的發展和人民生活水平的提高，對 基礎設施和公用事業的需求更高了，同樣出現了財政赤字的難題。與此同時，發達國家受凱恩斯主義的影響，對國家的宏觀經濟政策作了重大調整，最主要 的表現就是在西方發達國家普遍興起的一股私有化風潮。在這種情況下，公共 基礎設施項目首當其沖。因此在20世紀70年代以后，無論是發展中國家還是 發達國家都在尋求基礎設施建設的新的投資模式。·

在這種條件下，BOT投資方式得以應運而生。因為基礎設施的開發建設既 是一國政府的義務一一在傳統經濟學中，基礎設施是一種公共物品，由于基礎 設施的生產消費特點和涉及到公共利益，因此長期以來，基礎設施的投資由國 10韓夭森:(’’BOT”項目工程投資的特征及其法律適用》，載《現代法學》1998年第1期。“徐冬根:《國際金融法律與實務研究》，上海財經大學出版社2《刀〕年版，第105頁。王友金:《Bar投資方式的新概念》，載《華南經濟新聞》1995年11月9日。BGI.投資方式法律問魔研究

家財政負擔;與此同時，由于基礎設施直接影響到一國的經濟安全，政治穩定，關系到國計民生，因而國家擁有對基礎設施開發建設的專屬權利。經濟學中對 于基礎設施一般分為四類:非收益性項目，半收益性項目，收益性非壟斷項目 和收益性壟斷項目。非收益性項目是指:在項目建成之后不可能有收益但又構 成經濟建設、國民經濟發展基礎的項目;半收益性項目是指:項目的收益僅能 維持項目的維修等正常的費用開支:收益性非壟斷項目是指:項目完全可以帶 來收益，并且未必需要由政府壟斷經營的項目;收益性壟斷項目是指:需要由 政府壟斷經營并且能夠帶來收益的項目。對于前兩類，由于其不可能帶來收益 或者只能帶來很少的收益。因此這類項目只能由政府來投資并由政府經營。對 于后兩類，可以給投資者帶來相應的利潤，對私人投資者有相當的吸引力。所 以政府可以將專屬于自己的權利通過特許協議授權私人投資者來行使，允許其 參與基礎設施的開發、建設，并以此獲利;同時由于該權利是專屬于國家的，因而要求投資者在一定期限之后將項目無條件的移交給東道國政府。此種投資 方式就是BOT投資方式。通過BOT投資方式，一方面，私人投資者有機會參 與原來專屬于政府的投資領域，開拓了投資獲利的渠道;另一方面，國家通過 一段時間的權利讓渡，能夠減輕其對基礎設施投資的負擔，更有利于國家靈活 安排財政支出。

BOT投資方式的優點

對東道國來說BOT投資方式的優點

(l)拓寬了基礎建設的融資渠道。解決了長期以來困擾政府的基礎設施建

設資金不足的間題。基礎設施建設的特點是:規模大，建設周期長，投資額大，投資回收慢。因而，基礎設施建設的巨額投人與東道國政府的財政資金不足之 間始終是一個難以平衡的缺口。采用BOT投資方式可以有效的緩解財政負擔。(2)避免了東道國政府的債務風險。采用BOT投資方式，項目由私營部 門投資建設，資金由私營部門負責籌措，政府不承擔項目債務。減少了政府借 債和還本付息的責任。項目融資的所有責任都轉移到私營部門身上，無需政府 對項目投資的償還提供擔保。因而該項目的演務不會使政府因一項基礎設施的 建設背上債務包袱，也不會增加國家債務。

(3)提高了項目的運作效率。BOT投資方式將項目風險通過合同形式轉 第1章B01，投資方式概論

移到私營部門和投資者身上，使得私營部門的收益與履約責任聯系起來，減少 項目建設經費超支的風險。基礎設施項目周期長，投資額巨大，具有一定的風 險。貸款機構的要求會比較嚴格。客觀上就促使其加強管理、控制造價，因此 能取得較高的效率。

(4)滿足了社會的需要。采用BOT投資方式，由私音企業積極參與基礎

設施的建設，使那些本來急需建設而政府目前又無力投資建設的基礎設施項目 在政府有能力建設煎，提前建成或者發揮作用，服務社會。從而有利于全社會 生產力的提高。

(5)有利于東道國學習借鑒外國的先進的經驗和技術。由于私營企業(特

別是來自發達國家的企業)參加項目的建設和管理，東道國可以從中學到和獲 得許多運作和管理該項目所需的先進技術、工藝訣竅等。可以加強與國際間的 聯系，加快基礎設施與國際接軌。

L3.2對私人投資者來說BOT投資方式的優點

通過BOT投資方式使私人投資者有機會涉足傳統上由東道國政府部門壟 斷的基礎設施建設領域，獲得一些綜合性收益;基礎設施項目的資金回報率一 般都相對比較穩定，投資者的投資收益比較有保障:BoT投資方式可以帶動投 資方的產品特別是大型工業成套設備的出口，從而有利于開拓其產品市場。.4BOT投資方式的特征

1.4.1BOT投資方式與傳統外商投資方式的區別

第一，法律關系的主體不同。傳統的外商投資方式是中外雙方投資者之間 的經濟行為，政府不承擔直接經濟責任。而BOT投資方式中，政府是特許協議 的一方主體，要承擔相應的政府保證責任。第二，Bor投資方式，對于投資者 自有資金沒有比例限制，允許有政府的股份;傳統的外商投資必須達到一定比 例的自有資金的要求，而且也不允許政府投資。第三，BOT投資項目一般通過 項目建成之后通過收費方式回收投資并獲得利潤;傳統的外商投資方式一般是 通過對企業經營所得分配利潤收回投資及獲取其他收益。第四，在BOT投資方 式中，在一定期限屆滿之后投資者須將項目無償移交給政府;傳統的外商投資 方式在合作期屆滿后，有的將按照合同的約定和辦法轉讓給另外一方或者合同 約定的其他單位，或者解散、終止。BOT投資方式法體問皿研究 1.4.2BOT投資方式的特點

(1)BOT投資方式是以私人的資本力量和經營能力實現政府建設經營基

礎設施的職能。基礎設施，如高速公路、鐵路、隧道、機場、港口、電廠等等，首先考慮的是公共安全、經濟發展等整體社會效益，因此通常實行國家投資、國家壟斷經營的制度。而BOT投資方式把基礎設施分成融資建設、經營管理和 無償移交三個階段。將融資建設和經營管理階段辟為可以投人產出的領域，為 引人市場機制和私人資本提供了必要的條件，找到了利用市場機制和保持基礎 設施公益性、社會性的結合點，形成私人參與實現政府公共職能的新型法律關 系。

(2)BOT投資方式的主體一方為東道國政府，另一方為私人投資者。BOT 項目涉及東道國的基礎設施，所以協議主體的一方是東道國政府或政府授權的 機構，另一方為私人投資者。從理論上講，私人投資者可以是本國的，也可以 是外國的。根據我國的實踐來看，與我國政府簽訂BOT特許協議的均為外國投 資者。原因之一:由于BOT投資數額大、.資金回收周期長、經營風險大，因此 要求私人投資者資金雄厚、技術先進、從事BOT投資經驗豐富。而我國目前的 私人投資者尚不足以與國際大財團抗衡，很難在BOT投資項目招標中取勝。原 因之二:BOT投資方式本身是作為東道國政府吸收外資而興起的，我國引人 BOT投資方式的目的也在于吸引更多外資投向我國的基礎設施建設。(3)BOT投資合同具有特許協議的性質。特許協議指的是一國政府與私

人投資者(主要是外國私人投資者)之間所簽訂的。約定在一定時期、在指定 地區，政府將專屬于東道國政府的權利授予私人投資者，允許其投資從事公用 事業或自然資源開發的法律協議。BOT投資方式之所以具有特許協議的性質在 于:第一，BOT投資方式是一國政府特別許可私人投資者享有并行使專屬于國 家的某種職能或權利。第二，BOT投資方式規定投資的目的及項目，限定私人 投資者于一定的期間內，在特定的地區進行基礎設施的建設和經營。第三，BOT 協議必須事先經立法授權的行政機關批準，或提交立法機關審批，有些國家還 用法律、法令或行政命令等形式，明確規定BOT協議的主要內容。(4)BOT投資方式是一種無追索權或有限追索權的項目融資。BOT投資

項目大多是耗資巨大的基礎設施項目，其巨額投資不可能由一、二個投資者以 個人資本單獨完成，需要巨大的貸款作為資金支持。BOT投資項目的資金來源 主要有兩種:私人投資者的直接投資和銀行貸款，直接投資一般為30%左右，貸款占70%左右，融資性強是BOT投資方式的一個顯著特征。BOT獲得的投 資貸款屬于國際項目貸款，但又不同于一般的項目貸款。一般項目貸款的貸款 人既是項目的投資人，又是項目的所有人，而BOT項目貸款的貸款人是項目的 投資人，但項目的所有人是東道國。BOT投資方式是一種無追索權或有限追索 權的項目貸款。無追索權的項目貸款是貸款人只能依靠項目收益作為還款付息 的來源，對投資者沒有任何追索權。有限追索權的項目貸款是貸款人以項目收 益作為還款付息的來源，并要求與項目有利害關系的第三方提供擔保。在BoT 投資方式中，借款人不需要以自己的全部資產作為擔保，風險僅限于項目的投 人;而對貸款人來說，有東道國政府對項目貸款所作的保證，資金有較高的回 收率。

(5)BOT投資方式實行基礎設施所有權與經營權相分離。東道國政府作

為授權方，擁有基礎設施的所有權，僅把建設和經營權授予私人投資者。私人 投資者，在約定的期限內擁有該基礎設施的經營權，負責該項目的建設和經營，在期限屆滿時私人投資者將基礎設施無償移交給東道國政府而無處置權。.5BOT投資的運作方式

一個典型的BOT投資一般要經過以下幾個階段: :51確定項目階段

確定項目階段包括兩個相互聯系的過程:一是，有建設該基礎設施的需要，二是該基礎設施的建設擬采用BOT投資方式。關于第一方面，是各國或各地出 于經濟發展的需要，在對某一具體基礎設施項目建設的必要性和可行性進行分 析研究后，如果是必要的也是可行的，則按國家基礎建設管理的程序予以確定。其標志是該項目的建設已列人經濟發展規劃石確定項目需要建設后，如何進行 建設?能否采用BOT投資方式進行建設?這取決于BOT投資方式與該項目在 技術、經濟、法律等方面的相互適應性，取決BoT投資方式對基礎設施本身、對國民經濟整體效應。:52授權建造階段

在這個階段中包括授權與建造兩個先后不同的階段: 授權階段。即私人投資者取得特許權階段;只有取得特許權之后才有建造 BQI，投資方式法律問厄研究

階段。項目的授權可以通過兩種方式。一是，在確定項目基本要求后，通過招 標的方式來確定授權的對象;二是，在確定項目基本要求后直接與投資者進行 談判，確定授權的對象。授權階段完成的標志是私人投資者通過項目公司與政 府簽訂了特許協議。簽訂特許協議后即進人BOT投資項目的正式運作階段。在 確定了項目投資者之后，獲得特許之前，投資者(項目主辦人)一般都先成立 項目公司，由該項目公司全面開始BOT項目的運作。

建造階段。建造階段至少包括融資和建設兩個階段。(l)融資階段。BoT 投資方式中，項目建設的資金來源一般包括兩個渠道，一是投資者的自有資金，二是項目公司通過項目貸款等融資方式獲得的資金。(2)建設階段。在項目建 設的資金已有保障的情況下，即開始項目的建設階段。在BOT投資方式中，項 目公司一般不直接從事項目的建設工作，而是將項目交由建筑商來完成。項目 建設之前需要先行委托專業的設計公司從事項目的設計。1.5.3經營階段

經營階段對于投資者來說意義重大，投資者的投資回收及貸款償還，包括

投資者預期利潤的獲得，都來源于經營項目所獲得的收益。為此，項目公司可 以自己直接從事項目的經營，而事實上項目公司更多的是委托專業的經營者從 事經營管理活動。在項目的經營過程中，必須對項目進行維修以便維持項目的 長期效用，因為項目最終須移交給政府，政府也會要求項目公司對項目進行維 修，為此項目公司一般也會委托專業的維修公司對項目進行維修。1.5.4移交階段

項目的移交是Bor投資方式所特有的，在項目經營期限屆滿之后，項目公

司須將項目的所有權無條件的移交給政府，這也是政府將項目特許項目公司建 設、經營的對等條件。

1.6實施BOT的成功范例-一澳大利亞悉尼港海底隧道工程 1.6.1項目的提出和批準

針對悉尼港灣大橋車流量逐年增多并已超過大橋設計能力的現狀，澳大利

亞新南維爾州政府在1979年就向社會公開發出邀請，就解決悉尼港灣的交通問 題請私人企業提出建議，最初的建議(主要是修建悉尼港灣第二大橋)由于種 第1章BOT投資方式概論

種原因均未被政府接受。1986年，澳大利亞最大的私人建設公司GRANSFIELD 和日本的大型建設公司之一KUMAGAI(熊谷組)聯合向州政府提出了建設

海底隧道作為悉尼港灣第二通道的建議。州政府在經過全面研究后，認為這個 建議是可以接受的，于是授權這兩個公司用自有資金對該項目的籌資方式、建 設和經營隧道進行全面的可行性研究。可行性研究主要分為三個部分: 第一部分是技術可行性研究。在對未來悉尼港灣交通量進行預測分析的基

礎上，提出了8條可能的走向，然后根據地質條件、隧道的結構、隧道與現有 快速車道的連接方式、隧道的通風方式、對通航航道以及行船的影響等多方面 的比較選擇了最佳的線路走向。

第二部分是環境影響研究。澳大利亞對環境保護的要求很多，為此特別提

交了一個環境影響報告，從對建設海底隧道項目對環境及公眾的各種影響。主 要包括大氣質量、噪音、歷史性重大建筑、城市規劃、公共設施、過往船只、水質和海洋生物、當地居民生活等方面，做出全面的評估論證，同時也提出了 避免和減少對環境和公眾影響的措施。在環境影響報告完成后，州政府向廣大 民眾予以公布，并邀請有關人士和單位對環境影響報告提出意見，根據群眾意 見，除對原設計進行了小的優化修改以外，最大變化是將隧道預制件澆注時工 廠地由原來的波特尼灣移到肯布拉港，以避免對波特尼港灣附近的化工廠產生 不利影響。

第三部分是資金籌措方案。資金籌措方案聘請了澳大利亞wESTPAI銀行 為財務咨詢單位，對籌資方式進行了咨詢協助提出了初步方案。

該項目可行性研究報告歷時18個月，共投入400萬澳元，并在1987年被

州政府批準，兩家私人公司為保證該項目的實施，正式成立了悉尼港隧道有限 公司，并與州政府進行談判，簽訂了特許權合同。1987年5月，州議會通過立 法形式批準了《悉尼港隧道法》，該法對政府的職責、悉尼港隧道公司職責以及 相應部分的職責等都做了十分明確的規定。最后確認的項目達到了政府以下的 目標: ①項目在經濟上是可行的，但政府的財政預算內不承擔提供資金的義務;②隧道收費要保持在最低水平上;③政府承受的風險限制在最低限度上: ④政府能影響項目的設計、建設和經營，以保證項目的財政能力;⑤長期性的解決悉尼港大橋的交通問題: BOT投資方式法律問硬研究

⑥政府僅承擔項目實際收人與設計收人之間的差額風險，保證項目有足夠 的收人歸還貸款。

1.6.2項目最終結構和資金籌措方案(l)基本技術概況

悉尼港海底隧道工程全長2.3公里。橫穿悉尼港灣，其中港灣海底部分約

夕沉)米。設計寬度為四車道，采用海底沉箱辦法施工，共設8條沉人式管道。按照此技術方案，確定整個施工建設期限為5年，即從1987年至1992年。(2)項目結構

①通過專門立法將土地權授予道路部門，要求政府簽訂必要的財務合同，并使項目在法律上不被任何第三方提出要求。

②由合作的私營方組成專門的公司，從事隧道的設計、建設、貸款以及經 營。

③專門公司被給予了35年的土地租用期，土地包括與隧道以及道路相連的 港灣大陸架及有關區域。

④土地的租用不發生費用，年租金僅為象征性的。

⑤隧道通過費不高于過橋費。并按公布的物價指數進行調整。⑥租用期間滿后，隧道及所有的修繕資金將無償移交給政府。⑦設計及建筑合同的費用為固定的。

⑧合作各方對專門目的公司向政府道路部門提交4以刃萬澳元的履約保證 金。

(3)資金方案

該項目總投資7.5億澳元。最后確認的資金安排方案是:政府無息貸款2.24 億澳元，這部分資金來源于隧道建設期間悉尼大橋的純收人，澳大利亞

WESn叭1銀行認購了4.86億澳元隧道建設債券，債券期限30年，利息是6%;兩個私人企業分別提供各2儀刃萬澳元無保證貸款，這部分貸款在建成后的收益 中償還，兩家私人公司還分別投人各350萬澳元的資本金。6.3建設實施管理

項目建設實施管理主要是設計和施工兩個方面。為了使這一復雜工程建設

有序的進行，隧道公司任命了兩個項目經理，一個是技術方面的項目經理，主 第l草BQT投資方式概論

要負責質量保證、進度和成本控制等技術方面的問題;另一個是財務及其他事 務方面的項目經理，主要負責工程財務支出、工程安全、公共事務、勞資糾紛 等方面的事務。這兩個項目經理又根據需要，分別任命若干現場經理。(1)設計管理

項目的設計由雙方參與過項目可行性研究的咨詢師組成若干小組來完成。

整個工程分為15個單項。每個小組負責一個或者兩個單項的設計。整個必須符 合新南維爾州公路交通管理局制定的實施及安全標準，該標準對路的寬度、采 用材料的材質、隧道空間、施工程度等等都有具體要求。設計小組的任務是按 照政府和工程要求，準備施工圖和有關的招標文件。(2)施工管理

按照澳大利亞規定，組成悉尼港隧道有限公司的兩個私人公司只能承擔該

工程30%的施工任務，其他70%必須經通過招標選擇其他施工企業承擔。選擇 施工企業首先是邀請對該工程有興趣的分包商報名參加投標，在分包商進行現 場勘查和進行答疑。在對投標者進行資信和投標文件綜合評審后，選擇若干個 不同標段的中標者。在正式簽訂合同之前，為了避免因勞資糾紛影響工程，隧 道公司要求參加建設的各方工會組織就勞資關系進行談判，并由談判雙方和州 勞動委員會、州勞資委員會等簽訂勞資協議，對所有工程和業務應付稅率、解 決勞資糾紛的程序、工作小時等做出規定。同時由項目經理加強對各單位的協 調、確保工期的實現。該工程于1987年正式開工，1992年9月隧道工程正式 竣工并投人運營，整個工程建設期歷時5年，完全按預定工期順利建成。初步 估計，該項工程比政府直接投資建設可節約20%的投資。1.6.4運營管理

自1992年隧道投人運營后，具體運營管理委托另一家經營公司進行管理。投人運營后，車流量已經達到6.5萬輛/晝夜，超過設計能力25%，效益很好。經營30年后該項目將全部移交給政府。1.7我國利用BOT方式意義

與其他國家一樣，我國城市的建設、社會的發展都離不開對大型基礎設施 的需求，特別是電力、通訊、交通、供水等項目。可以說基礎設施的完備與否 代表著我國經濟發展的水平。基礎設施的建設因為需要巨額的資金，政府財政 BQr投資方式法律問硬研究

往往難以支持，舉債興建又可能因增加的債務、利息和項目風險使政府無法承 受。我國基礎設施供給不足長期以來一直制約著我國國民經濟和社會整體進步，近年來隨著世界經濟形勢的變化，以經濟為核心的綜合國力的競爭日益激烈，我國基礎設施建設不足同不斷增大的有效需求之間的矛盾日益突出。在國內建 設資金匿乏的情況下，適時引進外資從事基礎設施建設是洲種有效的思路。這 樣，可以將原來計劃投資于該領域的資金轉而集中于其他急需資金的高科技項 目上去，達到了擴大內需，以基礎設施帶動相關行業，刺激國民經濟發展的效 果。

目前，我國經濟高速增長，建設資金不足和基礎設施短缺的矛盾越來越突

出。將BOT這種市場化的運作方式引人我國并加以推廣，對解決這一制約經濟 發展的突出矛盾，推進我國經濟改革和西部開發以及實現“十五”計劃均具有重 大意義。這主要表現在以下幾個方面:

1、增加建設資金、轉移項目風險、滿足國內需求

目前我國的市場化程度不高、私人資本的參與和控制還僅停留在加工、制

造、服務等流通行業，國家大型建設資金主要來源于政府的財政撥款，由政府 立項、評定、建設、經營等一包到底。國家投資、管理的弊端難以克服，財政 負擔較重，許多項目一時還不能上馬。而采用BOT方式，一方面可吸收大量外 國資本，填充基礎設施資金的缺口，另外一方面又可因為私人資本的注人而改 變我國基礎設施的經營、服務、產品供應的非市場化局面，引進先進的設備和 管理經驗。由于股權的多元化，還可以將原來國家自己承擔的巨大項目風險轉 嫁出去。

2、優化產業結構，擴大內需，刺激經濟新增長

無論是區域產業結構升級，還是整體產業結構調整，都會受到國民經濟中

基礎設施負荷量的制約或影響。當前，基礎設施顯然已經成為我國的薄弱環節，例如長江沿岸交通基礎設施數量少、等級低、運力嚴重不足。利用BOT方式引 進外資，不但可以力酬央基礎設施建設的速度，緩解供需緊張的局面，而且可以 提高工程質量，延長使用期限，這對優化產業結構，提高產業素質具有直接的 推動作用。同時，大量外資進人，大量采購基礎設施建設所需的原材料、產品，又擴大了內需，刺激了消費，帶動相關行業的發展，使經濟出現新增長點。

3、契合我國外資投向政策的戰略，加快中西部的開發

進人20世紀卯年代后半期，中國經濟增長方式與內部結構出現了前所未 第1章BOT投資方式概論

有的變化，中國經濟的國際競爭力在國際貿易中的地位進一步提高，大量資本 已經并正在準備涌人中國。“十五，期間至2010年，國家投資的重點不可避免的 要向中西部傾斜，而中西部地區外資引進的產業重點應集中在基礎設施建設上。BOT方式對于大規模吸引外資進人中西部有著特殊的意義。國務院制定的實施 西部大開發若干政策措施中已經明確指出要“進一步拓寬利用外資渠道，在西部 地區進行以BOT方式利用外資的試點，允許外商投資項目開展包括人民幣在內 的項目融資。”

1.8我國利用BOT投資方式的現狀及前景

基礎設施對國民經濟的發展起著至關重要的作用，落后的基礎設施將嚴重

制約國民經濟的發展。因此加大基礎設施建設力度是我國當前的戰略決策。然 而，資金問題是困擾基礎設施發展的重要問題。采取BOT投資方式，可較好地 解決這一問題，同時對深化我國投資體制改革，進一步擴大對夕卜開放，加快基 礎設施建設的步伐，促進社會主義市場經濟的發展，都具有重要的意義。我國從20世紀80年代中期就開始應用BOT投資方式。1984年由香港合 和實業公司和中國發展投資公司在深圳以BOT方式建設的沙角電廠B廠，是 我國的第一個BOT投資項目。該項目于1984年開工建設，資金以無追索權的 融資方式在國際資本市場籌集。電廠從1987年開始運轉，經過10年運作證明，盡管沙角B電廠由于多種原因造成了不少問題，但它仍被公認為20世紀80年 代世界上比較成功的BOT投資項目。

進人20世紀90年代，我國確立了社會主義市場經濟體制的發展方向，利

用外資的政策發生了重大的變化。在基礎設施方面，由限制外資直接投資轉向 引導，BOT方式開始受到我國政府的重視，國家有關部門多次召開BOT研討 會，進行大量的調查研究，并開始擬訂BOT政策，法規，組織BOT項目的試 點工作。1995年5月8日，正式批準了第一個試點項目:廣西來賓電廠。在經 過了資格審查，招標，投標等工作后，19%年11月n日正式簽訂特許權協議。協議規定，1999年工程完工后，項目公司營運15年，然后將電廠無償移交給 廣西自治區政府。來賓電廠的成功，表明我國采用BOT方式吸收外資進行基礎 設施建設的試點工作取得重大進展，標志著我國利用外資的法律制度建設和 BOT項目管理能力邁上了一個新臺階。中國從此打破了外資投資基礎設施的禁 區。

BOT投資方式法律問瓜研究

1995年8月21日，國家計劃委員會，電力工業部及交通部聯合發布了一

部專門針對BOT投資方式的法律規則一《關于試辦外商投資特許權項目審批管 理有關問題的通知》，該通知使與BOT有關的抵押安排，政府保證，爭議解決 辦法和外匯等間題的法律狀態得到了明確，‘開創了外商在中國投資基礎設施領 域的新時代。

2加1年，國家又出臺了鼓勵外資參與西部開發的優惠政策，內容包括:實

行稅收優惠，擴大外商投資領域，鼓勵外商投資于西部地區水利、交通、能源、市政公用、環保等基礎設施建設，拓寬西部地區引資渠道。將西部地區的電站、公路、橋梁及隧道、城市供水等項目，擴大為BOT方式吸收外商投資的試點。放寬西部地區利用外資的條件。這一系列政策有利于西部地區采用BOT方式引 人外資、技術建設西部基礎設施。而且，2001年11月n日，中國正式加人 WTO，這對外資進人中國市場將帶來更多的機遇，因為中國將更加嚴格的遵循 國際慣例按國際規則辦事。因此，無論從BOT方式的特點還是國內外形式及西 部地區的內在需求上看，當前都是兩者結合的最佳時機。據悉，法國的威望迪 集團已經捷足先登，投資1.1億美元開始建設西部開發以來的第一個BOT項目: 成都自來水六廠BOT項目。當前西部地區擁有廣闊的BOT項目市場，BOT方 式將給西部地區注人新的活力。

BOT方式在我國出現雖然僅十年左右的時間，但是可以預言，隨著我國“十 五”計劃和ZOro年遠景目標計劃的實施，基礎設施項目建設力度的加大，BOT 方式必將在我國得以廣泛應用并成為今后我國引進外資的主要渠道之一，其原 因是多方面的:

1、BOT方式是世界經濟的高速發展所造成的基礎設施供給與需求的巨大

缺口和各國政府有意識的調控外資投向雙重作用的結果。在我國，改革開放以 來，我國國民經濟取得了高速發展。同時對基礎設施的需求日益增加，特別是 能源、交通、通訊等基礎設施的嚴重不足已經成為影響我國國民經濟發展的瓶 頸，而“資金不足、技術落后又是形成這一制約因素的兩大原因‘3”。與此同時，改革開放以來所引進的外資98%并不是投人到基礎設施項目上。在這種情況下，BOT方式不失為一種將外資投向引向基礎設施領域的明智選擇。

2、我國所具有的BOT發展的有利條件有:(l)我國穩定的政局，逐步完 13龔維新主編:《國際融資》，立信會計出版社1997年版，第118頁.第1章BOI，投資方式概論

善的法律制度是BOT方式發展的基本保證。(2)政府鼓勵外資投資基礎產業的 政策及由此而采取的一系列優惠措施是BOT方式發展的又一有利條件。(3)我 國政府對BOT方式給予了高度的重視和大力的支持，有關部門正在制定的法律 法規則會進一步推動BOT方式在中國的發展。B口1，投資方式法律問硬研究 第2章BOT投資方式的法律內容 2.1BOT法律關系的性質

根據法理學的原理，法律關系是社會關系的一種，是社會物質關系的反映，法律關系的性質是由其調整的社會關系的性質所決定的。BOT法律關系包含 兩個層次的內容:一是東道國政府授權私人投資者建設基礎設施項目，核心在 于授權;二是私人投資者自行融資建設基礎設施，并以基礎設施本身的現金流 量清償貸款、回收投資、賺取利潤，核心在于融資。以上兩個層次的法律關系 互相聯系，互相滲透，結合起來成為一個完整的法律關系體系，因此我們在分 析其法律關系的性質時就不能以偏概全，用一種法律關系代替全部的法律關系，也不能把他們割裂開來，孤立地去對待，否則就會歪曲法律關系的性質，就會 對BOT法律關系的主體、客體，法律關系中的權利義務，法律事實作出簡單化 的甚至錯誤的理解。

(1)BOT法律關系是一種項目融資關系

項目融資(R句ectFinancing)是指為一個特定經濟實體所安排的融資，其

貸款人在最初考慮安排貸款時，滿足于使用該經濟實體的現金流量和收益作為

償還貸款的資金來源，并且滿足于使用該經濟實體的資產作為貸款的安全保障‘4。BOT法律關系之所以是一種項目融資關系，是因為BOT法律關系具有以 下特點: 第一，有限追索。在某種意義上，貸款人對項目借款人的追索形式和程度

是區分融資是屬于項目融資還是屬于傳統形式融資的重要標志。作為有限追索 的項目融資，貸款人可能在貸款的某個特定階段(例如項目的建設期和試生產 期)對項目借款人實行追索，或者在一個規定的范圍內(這種規定范圍包括金 額和形式的限制)對項目借款人實行追索。除此之外，無論項目出現任何問題，貸款人均不能追索到項目借款人除該項目資產、現金流量以及所承擔義務之外 的任何形式的財產.BOT項目貸款的法律特點正是這種以項目為主要追索對象 的有限追索權的項目貸款。

第二，風險分擔。BOT的方式是一種有限追索的項目融資。項目的建設資 l’張極井:《項目融資》，中信會計出版社l卯6年版，第1頁.第2章BOT投資方式的法律內容

金、流動資金、項目的經營管理和財務安排以及各種項目風險均由項目的直接 投資者與經營者組織起來的項目公司分擔。可以說，“巨大的籌資風險分散化，正是BOT最主要的經濟法律特點”，也是其吸引私人資本進人基礎設施投資經 營領域的基本條件。

(2)BoT法律關系是以特許協議為基礎的項目融資關系

首先BOT投資對象是基礎設施項目，涉及的大多是對東道國的國計民生有 重要影響的項目，其建設、營運屬于政府的職能范圍，只有由政府掌握項目的 特許權，才能從宏觀上確保項目開發活動與一國經濟發展總體規劃相協調。其 次，項目的營運范圍是政府特許的。最后，將特許協議作為BOT法律關系的基 礎，在理論上不但確立了政府特許協議之上的政府保證的合法性，而且明確了 建立在政府特許協議之上的政府參與風險分擔的合理性。2.2BOT特許協議的法律問題 特許協議的含義

特許協議(concessionagreement)又稱為經濟開發協議，有些國家稱為“國 家契約’，指的是一國政府與私人投資者(主要是外國私人投資者)之間所簽訂 的，約定在一定時期、在指定地區，通過特定程序由政府將專屬于其的某種權 利授予私人投資者，允許其投資從事公用事業或自然資源開發的法律協議‘5。早在20世紀之前，帝國主義列強在瓜分世界市場、掠奪世界資源的過程中，就以宗主國的強權地位，以特許權協議方式，作為壟斷殖民地、附屬國自然資 源的開發、占有的重要手段。二戰之后，許多發展中國家雖然在政治上獲得了 獨立，但是在經濟上仍依賴或者受控于外國經濟勢力。在利用國外資金開發自 然資源方面，仍多以資源國政府作為一方同國外公司簽訂協議。有鑒于此，在 20世紀50、60年代，這些資源國為了擺脫外國經濟勢力的控制，維護國家對 自然資源的主權和利益，對原有的不平等的特許協議作了修改，對外資產業和 企業實行征收或國有化。在這一過程中，特許協議也發生了根本的變化，特別

表現為協議主體的變化—東道國政府由直接作為協議一方而變為由國家授予專營權的國營專業公司同外國投資者簽訂協議。如我國同外國投資者之間所簽

訂的中外合作開發、勘探自然資源(海洋石油資源)合同也是由中國海洋石油 ”姚梅鎮:《國際投資法》，武漢大學出版社1989年版，第357頁。B01.投資方式法律問魔研究

總公司作為協議的一方與外國投資者簽訂的。

但是在BOT投資方式中所使用的特許協議卻不屬于這種經濟特許協議。

BOT投資方式中所使用的特許協議可稱為一種新型的特許協議，雖然它仍具有 傳統特許協議的基本特點:協議的一方是政府，另外一方是外國的私人投資者;外國投資者通過該協議可獲得國家的特別許可(s側犯ialauthori左幣on)從事公用 事業的建設或從事基礎設施建設;協議需要經特別的程序。事實上這種特許協 議與傳統特許協議之間是有區別的，其不同之處主要體現為:傳統的特許協議 中投資者能否具有收益完全取決于能否開采資源及其產量，而在BOT投資方式 中政府往往需要對項目產品的銷售承擔某種責任，即投資者投資回收的保證在 某種程度上可由政府分擔。在這種特許協議中，往往還會涉及到投資回報率問 題，這也是為了投資回收而作的保證;在BOT投資方式中政府分擔更多的風險;BOT投資方式的法律文件不僅包括榭午協議，還包括其他許多法律文件，其法 律關系比傳統石油協議要復雜的多。在我國和外國投資者簽訂特許協議的也是 政府部門，“特許權協議經國家計委批準后(必要時，由國家計委報國務院批準)，授權省(區、市)政府或者行業部門與項目公司正式簽署，并從簽字之日起生 效。’，’6國家計委有關負責人在不同場合也對此問題作了肯定。根據法律規定: “可簽訂特許權協議的政府機構為:國務院行業主管部門，省、自治區、直轄市、計劃單列市的政府部門。” 2.2.2特許協議的主要內容

目前世界上關于特許權協議的內容尚無定論，各國依自身的具體情況而定，特許協議一般包括的內容如下:(l)關于特許的一般條款，包括協議各方的情 況介紹、權利之特別授予、特許經營范圍、特許協議的期限等;(2)項目建設、經營階段的有關條款，主要包括項目建設、經營和維修的標準，項目的質量標 準，工期延誤的責任等;(3)政府提供的協助，包括政府提供的財務協助，如，是否提供融資、保證以及其他協助等;(4)財務條款，包括項目成本計劃與回 收方案，外匯的兌換及其匯出以及稅務等:(5)所有權條款，包括在項目建設、經營過程中項目公司是否擁有對項目設施的所有權，是否有權以項目設施對外 抵押或者提供其他擔保，以及期滿時移交的程序及其保證;(6)其他條款，如

腸見國家計委、電力工業部、交通部聯合于1995年8月21日發布的《關于試辦外商投資長附午權項目審

批管理有關問題的通知》.第2章BQI，投資方式的法律內容

保險、特許協議之中止、違約的處理、爭議的解決、法律適用以及不可抗力條 款等。

2.2.3BOT特許協議的主體及各方的權利和義務

BOT特許協議的當事人或參與人主要包括:(l)東道國政府，(2)項目投 資人，(3)項目公司，(4)項目貸款人，(5)項目工程建筑承包商，(6)項目 原材料供應商，(7)項目產品、服務的購買人或者設施使用人，(8)項目投資 回報和貸款償還的擔保人，(9)項目公司的經營管理人等。這九類參與BOT投 資的主體可以分為基本三方法律主體，他們的地位，權利和義務都是不同的。第一方是東道國政府，包括中央政府和地方政府。東道國政府作為BOT協 議一方當事人，享有的權利主要包括:對特許項目的監督、檢查、審計權;適 當的變更權;項目回收權;對違約行為的處罰權、索賠權。東道國政府的主要 義務包括:協助建設義務。;保證義務;合理補償義務;放棄一定的國家豁免。第二方是項目公司。項目公司一般由國際上實力雄厚的似人投資者牽頭組

建。在BOT投資項目的操作過程中，項目公司處于核心地位。項目公司的主要 權利有:一定期限的項目占有權，包括:占有、經營、管理和收益權;轉讓項 目提前回收投資權;獲得政府協助權;利潤、外匯匯出權;獲得當地救濟權。項目公司的主要義務:項目設計、融資、建設的義務;項目管理、維護的義務;接受監督的義務;經營期滿交出項目的義務。

第三方是分包企業。私人投資者在對項目進行一攬子總承包后，將項目工

程的一部分或者大部分分包給咨詢、設計、施工、工程監理等企業，這些企業 通過分包合同與私人投資者建立承包法律合同關系。分包企業可以是國內企業，也可以是國外企業。需要強調的是，分包合同須經東道國政府審核批準后方能 生效。東道國政府有權對各分包企業的資信狀況以及技術能力進行審查，并審 查合同內容是否符合其本國法律和社會公共利益。另外，分包合同不能與總承 包合同以及特許協議的主要條款相沖突，否則無效。2.2.4特許協議的法律性質

特許協議雖歷經百年，但是對其法律性質在國際和國內學術界長期以來一 直存在爭議。特許協議的性質的爭議主要來自兩個方面:一是該協議是適用國 際法的協議還是適用國內法的協議，二是該協議是公法性質的協議還是私法性 B口1，投資方式法律問題研究 的協議。

1、適用國際法的協議與適用國內法的協議之爭

關于特許協議是適用國際法的協議還是適用國內法的協議，發達國家與發 中國家在立法和理論上長期存在重大分歧。發達國家大多主張特許協議是適 國際法的協議，適用國際法的一般準則，即從“條約必須信守”這一原則出發 求有關東道國必須遵守特許協議的規定，否則應當承擔國家責任。其主要觀點在于:(l)從協議主體看，在協議的主體中有一方是作為國際

主體的國家(政府)，國家在簽訂此種協議時事實上已經默認對方為國際法主，因而協議也就具有了國際法的條件。(2)從爭端的解決看，特許協議中通 都訂有國際仲裁或者選擇適用國際法或者一般法律原則的條款，因而在事實 已經將特許協議“國際化”了。也有一些學者認為，既然特許協議中一方為主 國家(政府)而另一方卻為私人投資者，因而這種協議既非國內法協議也不

具有國際法性質的協議而應是“準國際協議”(quasi一intemationalagreement)。與發達國家針鋒相對，廣大發展中國家堅持特許協議為適用國內法的協議。主要理由是(l)從協議主體看，外國投資者一方是私人。不具有國際法主體 格，其與東道國簽訂的特許協議不具有國際法意義，并且法律主體的資格是 法律確定的，而不是由另一方賦予或者默認的，任何一種法律關系的主體都 有本身法定的權利能力和義務能力，外國投資者并不能作為國際法主體:(2)協議簽訂的依據來看，特許協議的前提是按照東道國的規定訂立，并經東道 政府依照國內法審查批準的;(3)從協議爭端的解決辦法看，盡管特許協議

適用國際法或者國際仲裁條款的情況，但是這是基于當事人意思自治的結果。隨著國際經濟交往的日益增多，由此而形成的國際經濟法律關系也日益錯 化、復雜化。具體到每一種BOT特許協議，其中確實存在著既有適用國際法 款或一般法律原則，又有適用國內法規定的現象，按傳統的法律類別劃分方，嚴格地將其劃歸為“國際協議”或“國內協議”，確有很大難度。如何準確、學地分析BOT特許協議的法律性質，筆者以為可參照陳安先生對國際經濟法 門學科進行分析的方法，即不拘泥于法律的傳統分類或法學的分科范圍，而 當“以現實的法律問題為中心”來分析其法律性質的方法分析BOT特許協議 法律性質‘7。

陳安:《國際經濟法》，北京大學出版社1卯4年版，第6頁。第2章BOT投資方式的法律內容

根據“以現實法律問題為中心”的分析方法，我們可以看到，特許協議法律

性質的“國際協議”與“國內協議”之爭，其實質是特許協議的契約責任問題與協 議的法律適用問題之爭。持國際協議論者，其無非是意圖通過“國家契約”的理 論，把特許協議國際化，把私法契約責任國際化，以保護外國投資者及資本輸 出國的利益’“。而持國內協議論者，則認為國家不應受其同外國投資者所訂立 的特許協議的約束，只應依國內法負責，而不應負國際責任。

BOT特許協議依其協議中當事人的不同可以分為兩類:類型之一:類似于

在大多數國際合作開發建設中所采用的形式，即一國政府或設施所在地政府同 私人投資者簽訂的特許權協議。在這種類型的特許權協議中，由于一方主體是

國家代表—政府，且其交易對象為公益基礎建設的特許建設及經營權(通常基于戰略安全的考慮不允許外國投資者介人，但由于資金及技術條件的限制多

數國家特別是發展中國家已放寬對此類投資的限制)，使得在許多發達國家的學 者及政府看來，既然一國政府將專屬于國家的權利讓渡給外國投資者，那么也 就意味著將該外國投資者認同為與其一樣的國際法主體，而且通常在這種協議 中訂有以國際法或“文明國家”的法律原則為其準據法的條款或附有國際仲裁條 款從而也將該協議國際化。這種特許權協議在資本主義的殖民化擴張中曾被廣 泛使用，但隨著民族國家的興起及新的國際經濟秩序的建立，其不僅在實踐中 難以繼續使用，而且在理論上也受到了致命的打擊:首先，公認的國際法主體 一般僅有國家及有關國際經濟組織，個人或私人企業由于難以有效地承擔國際 法上的義務及責任(即使其承擔了某種國際法義務及責任也只能是間接承受并 且一般是作為國際法法律關系的客體出現)，以及行使權利中的任意性，因此他 們很難被承認為國際法上的主體。而那種僅憑國家與私人間的一紙協議即認為 該私人具有了國際法主體地位的認識也是十分荒謬的。其次，之所以在這種協 議中加人國際法的某些調整手段、方法也只能認為是對其所適用的國內法調整 手段的補充與完善，是當事人意思自治的結果，從而更充分地保護外國投資者 的合法利益。而一般來講，所謂的“文明國家的一般法律原則”由于其內容十分 含混、隨意性極大，而且是對其他國家的一種蔑視，通常是投資者逃避東道國 法律管轄，享受治外法權的一種常用手段。因此該原則手段實際遭到絕大多數 國家的反對’9。第三，國家作為國際法的主體是無可非議的，但這并不意味著 比姚梅鎮:《比較外資法》，武漢大學出版社1993年版，第叨斗一川萬頁.崢姚梅鎮:《國際投資法》，武漢大學出版社1989年版，第“1書2頁.BCI，投資方式法律問題研究

任何有國家或其代表參加的協議都必將適用國際法來調整。而國家之所以參加 到BOT特許權協議中來是因為協議標的為國家所有，而由權利主體參與交易是 最基本的經濟及法律常識。所以BOT特許權協議中的國家一方當事人并不是以 國際法主體身份而僅是以國內法主體身份出現。因此基于上述推論，這種類型 Bor特許權協議屬于適用國內法的協議無疑。

類型之二:由BOT投資項目的項目發起人(即私人投資者)與項目相關的

建設公司、營運商或貸款人共同投資組建的一個項目公司，由該項目公司與東 道國政府簽訂特許權協議。如果該項目公司是依據外國法設立的，則與上述類 型一致。若其依據項目所在國法律設立，即作為東道國的國內企業參加BOT投 資項目，則二者達成的特許權協議即是政府與其本國公司簽訂的協議當然排斥 國際法及外國法的適用而僅接受其國內法的調整，當屬適用國內法的協議無疑。而且通過在東道國境內設立項目公司，可以更為直接地融人當地的經濟環境，減少因為他的涉外身份而給其項目在建設運營過程中產生的煩累;并且由于設 立的項目公司承擔有限責任，而且項目一旦遭遇風險，即可由該項目公司來承 擔，從而大大減少投資者的經營風險與損失。而站在東道國政府的角度考慮，其與這種項目公司簽訂協議可以避免資本輸出國對其政府行為、政策執行的干 涉，更利于實現項目的既定功能與價值(如關系國計民生、國家安全的重大公 益及戰略項目)。因而現今多數國家采取此種協議，來組織其BOT投資項目的 實施。因此，基于上文分析BOT特許權協議應完全屬于適用國內法的協議。

2、民事合同與行政合同之爭

關于特許協議是民事合同還是行政合同各國仍有分歧。有的人認為特許協 議是民事合同有的人則認為特許協議是行政合同。

認為BoT特許協議是行政合同的人主張，政府簽訂契約20的目的在于公共 利益，雙方的權利、義務具有不對等性，政府一定程度上擁有限制對方當事人 權利的行政權，可以單方面中止或者變更契約的執行，因此它與一般的民事合 同是有區別的。2，有學者認為BOT特許協議是類似于國有土地使用權出讓合 同的行政合同，原因在于這兩種合同具有以下共性:(1)以國家專有或者專管 的公共物為標的;(2)政府和當事人簽約的目的在于公共利益;(3)雙方權利 扮賀衛方在其《“契約”與“合同”的辨析》“法學研究》1992年第2期)中認為契約與合同含義不同，合同不能代替契約的概念，但為了方便起見，本文仍然采取合同即契約的概念.2J余勁松:《論國際投資法的晚近發展》，載《法學評論》1997年第6期 第2章BQI，投資方式的法體內容

與義務具有不對等性;(4)它們適用的特定法律游離于現有合同法律體系之外 22。法國有行政契約的規定，即當事人一方為公共權力機關，有基于公共利益 單方控制或者改變契約執行的權利，爭議適用法國行政法。

也有人認為，特許協議是民事合同，理由是它在一定程度卜更符合民法的

基本原則，在法律關系上更符合民事法律關系的基本要求。隨著經濟活動日益 復雜化，使得國家的行政職能也日益多樣化，而行政權力的運作方式也隨著由 秩序國家向給付國家這一轉變過程，由傳統的單方命令、強制式向雙向、協商 式的模式轉變以期圓滿地完成紛繁復雜的各項行政目的。在這一過程中，由‘行 政機關為實現其行政目的，而與行政相對人之間協商一致而締結的一種合同模 式”，23即行政合同的作用日益凸現，備受世人注視。他的特征表現為:合同當 事人一方必須是行政主體，享有行政優益權，合同必須以實現既定的行政管理 目標為主要內容，主要受行政法調整24。而在本文所述的BOT特許協議中，合 同當事人一方為一級政府且交易對象多為重大公益項目，并且在一定情況下東 道國政府還有一定的強制性職權，基于這些理由，有的學者認為該合同也應當 屬于行政合同范疇。但是筆者認為二者僅僅是表面上相似，若就其本質分析而 言則差異甚大。

首先，有政府參加的合同并非都是行政合同。因其并不一定都是以行政主

體的身份出現。而究竟是否為行政主體，則需視其是否是以執行公務為目的25。行政合同之所以出現只是對原有行政行為運作模式的一種改良，而非徹底的拋 棄，其依然是繼承了行政行為的基本特點，即雙方依然是一種行政管理關系，二者的權利義務并不平等，只是為了增進行政行為的效益、提高行政相對人履 行義務的積極性，以盡量減少行政行為中剛性成分及其施行過程中的雙方的沖 突，更好的實現該行政主體的行政管理目標，從而借用民事法律關系中的權利 義務平衡機制，為行政主體與相對人之間增加一種對話、協商的機會。因此，行政合同仍然屬于行政行為的范疇。而在BOT特許協議中，雙方當事人(政府 和項目公司)之間并不存在行政管理關系，即在該協議之外，項目公司并不負 有承建、運營該項目的義務，相反這些義務原本是政府的職能所在。而項目公 司之所以與政府簽訂該協議，并非因為履行其所負擔的何種義務，而是為了獲 22孫潮、沈偉:《Bor投資方式在我國的適用沖突及其法律分析》，載《中國法學}1997年第l期。23張正釗:《比較行政法》，中國人民大學出版社1998年版，第410頁.、”張正釗:《比較行政法》，中國人民大學出版社1998年版，第414頁.”張正釗:《比較行政法》，中國人民大學出版社1998年版，第417頁。BQl，投資方式法律問題研究

取預期的利潤，實現其資本增值而已。在協議中東道國政府與項目公司之間保 持一種合作伙伴關系，即項目公司以營利為目的，以私人身份參與該工程，政 府無權無償的支配、占有、使用其財產。由項目公司承擔項目的風險損失，而 政府對私人投資回報的方式、數量以現實手段給予保證，由項目公司在合同期 限內負責項目的建設、運營及維護，期滿后移交政府。

其次，行政合同糾紛應通過行政法的救濟途徑解決，而依法行政的要求則

排除了仲裁、和解等民事解決機制26。而與此相反，在BoT項目實踐中，為吸 引外資樹立良好的形象，盡量減少矛盾產生的負面影響，東道國政府一般都在 爭議的解決機制中積極采用和解、調解、仲裁等方式(如越南《BOT法》，香 港1986年的《東港隧道條例》及我國的交通、電廠和給水BOT項目特許權協 議示范中的爭議解決部分都規定了協商、和解、仲裁等措施27)。

第三，由于行政主體的優益權決定了行政合同的穩定性缺乏有效的保障，因此，若將該特許權協議定位為行政合同，則必然加大項目的操作風險，使得 投資成本提高，影響投資人的投資信心、不利于其長久的擴大在該國的投資。而若以民事合同定位，則基于其“天下平等”的特性，通過一系列權利義務平衡 機制，為協議雙方提供較強的安全與穩定感，從而有效制約行政機構的獨行、擅斷，真正在協議雙方間建立一種合作伙伴關系，加之其豐富的爭議解決機制，也有利于協議糾紛快捷圓滿地解決。

因此，基于以上認識，BOT特許權協議中的政府一方并非行政主體，該協

議也不屬于行政合同的范疇。但由于我國現有的關于BOT方式的法律規定僅為 兩個部門行政規章氣且合同法也未對此種由政府作為一方當事人的合同作出 明確適用的規定。若要將該協議完全定位為民事合同，適用民事法律規定，顯 然無法可依，也過于牽強。并且由于BOT項目自身所具有的極強的公共物品屬 性，要完全擺脫國家權力的影響、阻止行政行為的涉人，而僅以私法對其實施 調控，則很容易由于私法主體的隨意，而對項目的公益性質及戰略安全造成消 極影晌.所以，在已實施的BOT項目的特許權協議中大多規定了業主政府的行 政方式保留權(如對BOT項目的專營授權、審核;政府監督協議的履行;有權 為維護公益而變更、終止合同等)的內容。而另一方面，也正是通過政府的行 腸羅紊才:《行政法學》，北京大學出版社1卯6年版，第261頁.Z7張曉君:《略論Bor特許協議的法律性質》，載《法學家》2側刀年第3期。鄧見國家計委、電力工業部、交通部聯合于l卯5年8月21日發布的《關于試辦外商投資特許權項目審 批管理有關問題的通知》.第2章BOT投資方式的法律內容

政權力來確保項目的順利實施，如政府在稅率、外匯匯兌、收益匯出、貸款規 模、產品收購及項目單一性(即若干年內不再修造同一用途的項目)等方面的 保證等。所以，這種以保障由業主政府和私人投資者之間形成的，以私人參與 政府公共職能為基礎的合作伙伴關系為目標而達成的特許權協議氣是一種以 民事合同為基礎，由民事合同與行政合同相混合而形成的一種新型合同關系。2.3BOT投資風險的法律保障

投資風險是指在特定環境下和特定時期內客觀存在的導致國家經濟損失的

變化。國際投資領域中，風險是多種多樣的，其分類也很繁雜，通常我們將其 劃分為:商業風險和非商業風險。商業風險通常是指由于東道國市場和投資經 營上的原因引起的風險，諸如匯率風險、利率風險、經營風險等等;非商業風 險是指因東道國的政治、自然及其他原因導致的風險。諸如政治風險中的征用 風險、外匯風險、核戰爭風險以及自然風險等等3“。BOT作為國際投資的一種 同樣具有上述風險。針對BOT投資方式面臨的風險進行分析、安排化解和分擔 措施，制定法律保證措施和法律對策，是從事BOT投資和研究所必需的。2.3.1BOT的商業風險與分擔 商業風險是指由于投資東道國經濟環境的變化或由于經營決策失誤而使投 資者不能獲得正常收益的可能性”。BoT投資項目中主要存在的商業風險包括: 資源風險、原料風險、匯率風險、運作風險、用戶信用風險以及項目開發風險、工程建造完工風險等等。這些商業風險是進行投資所具有的，是當事人可以預 測的，從某種意義上講是當事人樂意承擔的。由于BOT投資方式不僅規模大、周期長使風險增大，而且因其服務的公益性、社會性使風險具有不確定性。于 是，對于BOT投資方式要使項目風險盡可能確定化，然后將風險分擔到所有的 當事人，這是Bor投資項目中需要政府與投資、融資的項目公司通過談判協商 解決的主要內容3“，可通過政府和對方當事人的協商合理分擔。此外，項目公 司的投資風險可以采用通過承包商、供應商的信用擔保部分轉移風險，還可通 過財產投保分散一定的風險。，景崗:《略論BaT方式的法律性質》，載《法學家》1999年第5期。，慕亞平、邵晏生主編:《國際投資法》，陜西人民教育出版社1卿3年版，第23頁.31丁偉:《國際投資的法律管制》，上海譯文出版社1996年版，第154頁。32頤長浩:《BoT投融資模式的基本經濟法律特點》，載《政治與法律》19%年第4期。BQI，投資方式法律問題研究 2.3.2BOT的政治風險與保證

政治風險是指因東道國政治事件的影響而使投資者遭受經濟損失的可能

性。就BOT投資方式而言主要的政治風險有:東道國政府動蕩、發生內亂、國 有化、征收、外匯管制、拒發營業許可證、提高稅率、增加提成費、控制勞動 力來源、控制原材料和能源的供應、控制價格制定等等。這是投資者最為關心 和擔心的。原本BOT投資方式較之其他方式投資風險要大，假若政治方面再沒 有保證，勢必挫傷投資者的積極性。為確保BOT項目順利完成，針對BOT投 資方式及其政治風險的特點，筆者認為，東道國、項目公司和投資者應積極采 用以下法律保證措施，以防止、避免、減少項目投資者的經濟損失。(l)投資者應積極參加本國的海外投資保險機構對政治風險提供的保證和 保險，在學說被稱為“國家保證，或“政府保證”33的海外投資保險(保證)制度 是擔保海外投資者政治風險的重要制度，其對于BOT這樣風險較大的投資尤為 重要。故進行BOT投資項目的海外投資者應參加海外投資保險的投保，以分擔 或轉移政治風險。投資者可將與各種經營相關的投保設置于東道國管轄之外，如進行項目貸款的擔保可由外國大銀行、大公司擔任，以避免東道國因政治、政策原因造成的影響和可能采取的干預活動。

(2)項目公司積極要求東道國政府提供政府履約保證，以確定政府對外國

投資者的行為和不行為，或承諾某種約定情形發生而造成投資者損失時，負責 賠償或補償。政府進行履約保證時應注意:①這種保證為政府的“自身擔保”，而非以第三人名義的擔保，也非對第三者的擔保;②這種保證是為保證政府以平等民事主體的身份履行特許專營權中的權利和義務。東道國政府方面應當注 意:首先應切實放棄國家財產豁免，其次在真正出現政府違約時有財產來承擔 責任，真正使擔保起到擔保的作用。

(3)東道國應建立起風險分擔機構。包括政治風險和自然風險的分擔:比

如因政府變更、政策變化、法律調整的影響，及通貨膨脹、外匯管制、財政赤 字等等政治風險對BOT投資項目的負面影響和損害，東道國政府應予補償;再 如，地震、火山、洪水、臺風等等不可抗力的自然風險對工程項目造成影響和 破壞的，應該由項目雙方協商確定分擔責任比例。(4)東道國應向項目公司提供一定程度的政府保證和政策優惠。BOT投 33掀Fatouros，oovern脫nteuaxan比toFor‘，玩ve~，1962，即62秘 第2章BOI，投資方式的法律內容

資項目往往涉及基礎設施，基礎設施建設的特點是建設規模大，建設周期長、投資額巨大、投資回收慢，因而BOT投資項目的風險就比其他投資方式更大。BOT項目往往為政府控制，政府特權的影響巨大，只有通過政府保證，才能形 成政府對自身特權的約束，提高投資者的信心。在實踐中，為避免本國政府過 多承擔風險，東道國應盡量不對BOT項目公司的貸款作直接擔保，而僅對那些 可由政府控制的因素作保證，如供貨保證、不競爭保證、價格保證、外匯匯出 保證等等。東道國應給予項目公司政策上優惠。考慮到BOT投資項目風險大、周期長、投資回收慢，并且因外匯融資、人民幣收益、難以解決外匯平衡的情 況，東道國首先對于BOT項目的投資者，應當給予外匯管理上的優惠和保證;其次應給予投資者稅收優惠，這種優惠應當高于給予傳統投資方式的稅收優惠。此外，因BOT項目往往是基礎設施，在特許經營期內，東道國政府應充分保證 給予項目公司土地使用、原材料供應。

(5)東道國在BOT的運營中應放棄豁免權，而成為項目運作中平等主體。從某種意義上講，國家行為或財產豁免構成對BOT項目的“威脅”，因為假若政 府違反合同或擔保，卻以主權豁免回避責任，勢必造成項目公司無法享有合同 所載權利，以致無法通過當地救濟取得補償，從而嚴重挫傷投資者的積極性。其實東道國政府在BOT運行中放棄國家及其財產豁免，即構成對投資者的一種 保證。

(6)利用多邊法律保護措施。BOT是一種跨國投資融資活動，多國當事

人介人，有時僅靠東道國國內法很難奏效。項目公司或投資者可以利用《解決 國家與他國國民之間投資爭議公約》和《多國擔保機構公約》所提供的保護措 施維護其合法權益。

2.3.3建立BOT投資方式政府保證的必要性

《中華人民共和國擔保法》和《境內機構對外擔保管理辦法》規定:如政

府或第三人為項目公司提供商業性擔保必會在項目失敗時，承擔責任，增加國 家外債負擔。1995年1月對外經貿部頒布的《關于以BOT方式吸引外商投資 有關間題的通知》中第3條規定:‘敗府機構一般不應對項目做任何形式的擔保 或承諾(如外匯擔保、貸款擔保等)。如項目確需擔保，必須事先征得國家有關 主管部門的同意，方可對外做出承諾。”這三個法律、法規都對政府機構充當保 證人作了嚴格限制。有些人根據這些法律、法規認為政府不應對BOT項目提供 BGI，投資方式法律問皿研究

保證。本文認為，我國利用BOT投資方式的目的在于減少政府對基礎設施的投 人，降低投資風險，如果政府對項目融資作貸款擔保，項目收益不能償還貸款 本息時，政府將承擔還款義務，這與國家利用BOT投資方式的初衷不相吻合。但由于BOT項目的特殊性，為了樹立投資者的信心，政府有必要向BOT項目 提供一定的保證。

第一，BOT投資方式具有較大的風險，政府應提供一定的保證。BOT是一 種特殊的投資方式，它往往涉及基礎設施的建設，投資額較大、建設周期長，運作方式與一般的投資方式有很大區別。而基礎設施不但有重要的經濟意義，更有重要的政治意義。因此，BOT投資方式較一般投資項目更容易受到東道國 政局的影響。BOT投資項目建成后形成固定資產，項目公司無法移轉，東道國 的社會動蕩或者政策改變，不但會影響投資的收益，而且會影響投資本金的安 全。同時，基礎設施項目幾乎無法賺取外匯，而絕大多數發展中國家實行程度 不等的外匯管制，投資者的經營收益就無法匯出，影響投資者的償債能力。所 以，項目公司在投資經營中要承擔巨大的投資風險，這種投資風險很大一部分 是投資者自身所不能控制和把握的，而這些風險恰恰是東道國政府影響和操縱 的，因此，只有通過政府保證才能形成政府對自身特權的約束。

第二，政府保證有利于優化東道國的投資環境。BOT投資的東道國絕大多 數是發展中國家，有些國家的經濟體制仍不是市場經濟體制，市場經濟還不完 善，法律不健全，政府導向作用明顯，這些使得其投資環境具有很大的可變度。在東道國法律不健全的情況下，政府保證成為法律保證的補充。因此，政府在 這些方面做出承諾和保證，使投資者能夠放心投資。

第三，政府保證有助于雙方權利義務的平衡。在BOT合同中，政府具有管 理者、監督者的身份，與項目公司的地位并不平等，在這種情況下，政府作一 定的承諾和保證，有助于平衡政府和投資者雙方在BOT中的權利義務結構，達 到一種均衡。

第四，政府保證實際上是履行投資保護協定。我國已與很多國家簽訂雙邊

投資保護協定，保護外國投資者的合法權益。我國于1988年加人了《多邊投資 保證機構公約》，1990年加人了《關于解決一國和其他國國民之間投資爭端的 公約》。而BOT投資中的政府保證屬于國際投資法上的國家保證和政治風險保 證的范圍，是具體地履行投資保護協定的兩個公約。第2草BQI，投資方式的法律內容 2.3.4BOT投資方式中政府保證的內容

一是外匯兌換與匯出保證。BOT投資項目籌得的是外幣，而BOT投資項

目自身不能創匯，特另吐是在外匯管制國家，經營利潤能否兌換成外匯并自由匯 出境外，是投資者比較關心的問題，也關系到項目融資能否成功以及投資的回 收。如果東道國政府對外匯的兌換及匯出不愿作保證，就很難對外國投資者具 有吸引力。為了吸引更多的外資投資基礎設施建設，確保BOT投資項目融資成 功，消除外國投資者的顧慮，政府應承諾外國投資者可以將經營所得匯往國外，作外匯兌換與匯出保證。

二是項目后勤保證。為了保證BOT投資項目的順利進行，政府應保證提供 BOT投資項目所需的建設用地，以合理的價格提供充足的原材料和能源。特別 是有些發展中國家實施程度不等的政府價格管制，所以后勤保證在發展中國家 的BOT投資項目是必不可少的。

三是不競爭保證。這一承諾對于橋梁、隧道、高速公路等交通設施尤其重

要。因項目建設周期長，投資回收慢，而且投資者的投資回收以及利潤的取得 取決于項目產品的出售或者項目所提供的服務。如果政府在同一地區建設多個 性質相同的其他項目，引起過度競爭將導致投資者的收益減少，影響投資者的 投資回報。為此，政府應做出限制競爭保證。在英吉利海底隧道工程中，英法 兩國政府對承建隧道的歐洲隧道公司提供了38年內不建造第二條連接英法兩 國的設施34。

四是投資回報率保證。政府給予一定的投資回報率保證，有利于吸引外資，但外國投資者就沒有投資風險的壓力，即使企業虧損也要保證其投資回報率。在這種情況下，外國投資者就不會在資金、技術、管理等方面做到全力以赴，而且政府會承擔較大的風險。因此，政府不應提供固定的投資回報率。如果外 國投資者難以回收投資及投資利益很少，或外國投資者取得暴利情況下，政府 就要通過宏觀經濟調控手段來加以干預。如政府可以調整公路、港口、鐵路等 服務收費價格來控制這些基礎設施項目，以此來影響企業的效益，最終影響投 資者的投資回報率35。

五是不征收、國有化保證。外國投資者以BOT方式投資時，有可能遭遇征 34溫小梅:《國外利用BoT項目實例及啟示》，載《國際經濟合作》1996年第5期.”胡楚生:《中國基礎設施吸收外商投資的思考》，載《對外經貿研究》1995年第7期.BQT投資方式法律問腸研究

收險。所謂征收險是指東道國政府采取征收、國有化、沒收或類似措施致使外 國投資者的投資及有關權益遭到損害36。為吸引外資加快基礎設施建設，也為 了切實保障外國投資者的合法權益，政府應承諾在項目公司融資建設、經營 BOT項目過程中對項目不實行征收、國有化或沒收等對項目公司不利的政策或 措施。在特殊情況下，根據社會上公共利益的需求，依照法律程序實行征收、國有化應給項目公司給予及時的、等價的、有效的補償37。

六是經營期保證。項目的經營期限直接影響到項目也總收益，而且項目產

品價格的確定也與經營期限有密切關系，因此一旦在BOT特許協議中確定了經 營期，政府必須保證項目公司在經營期限內的合法經營權，也應承諾不采取提 前回收項目或者其他損害投資者利益的行為。2.3.5BOT項目中政府保證與擔保法保證的區別

BOT投資項目的實施很大程度上取決于是否能夠獲得政府保證，而根據我 國法律法規，我國政府能否做出政府保證呢?一般觀點認為，我國政府不能做 出政府保證，其理由主要基于以下三個法律法規:(1)1988年1月26日最高人民法院審判委員會討論通過的最高人民法院 《關于貫徹執行<中華人民共和國民法通則)若干問題的意見》(試行)第106 條第二款規定“國家機關不能擔任保證人，’。

(2)1995年1月16日對外經濟貿易部頒布的《關于以BOT方式吸引外

商投資有關問題的通知》中第三條規定“政府機構一般不應對項目做出任何形式 的擔保或承諾(如外匯擔保，貸款擔保等)。如項目確需擔保，必須事先征的國 家有關部門的同意，方可對外做出承諾。”

(3)1995年6月30日八屆全國人大常委會第十四次會議通過的《中華人

民共和國擔保法》第8條規定“國家機關不得作為擔保人，但經國務院批準為使 用外國政府或者國際經濟組織貸款進行轉貸的除外。”

以上三個法律法規，都對政府機構充當保證人做出了嚴格的限制。根據法

規頒布的級別，時間的先后以及特別法優于普通法的原則，關于國家機關是否 能作保證人，應適用《擔保法》的規定，而《擔保法》僅提供了政府為官方機 構(外國政府或者國際經濟組織)就特定業務(貸款)做擔保的可能性，而排 曾華群:《國際投資法概論》;廈門大學出版社1995年版。龔曉春、王鴻波:《試析BO】，投資方式的法律特征》，載《投資研究》1997年第1期。第2章BOT投資方式的法律內容 除了為私人提供政府保證的可能性。BOT項目的主辦人大部分都為海外私人投資者，而我國很多地方政府正是 基于以上原因嚴守擔保法的規定，拒絕為私人投資者做出任何保證或者承諾。這正是造成BOT項目在中國討論雖熱，去難以扎根的法律原因。

然而，認為擔保法是引進后oT方式地一大法律障礙的觀點，事實上只有在 這樣一個前提下才成立的，即BOT投資項目所需的政府保證是擔保法第8條所 稱的政府保證。那么，我們有必要首先考察這個前提是否成立。

《擔保法》所謂的保證，根據《擔保法》第6條的規定是指‘睬證人和債權 人約定，當債務人不履行債務時，保證人按照約定履行債務或者承擔責任的行 為。”顯然，根據這一定義，保證人與債務人不可能是同一主體;如果是同一主 體，債務人不履行債務時同樣也意味著保證人不能履行債務，那么這種保證是 毫無意義的。而在BOT投資項目中，如果政府保證被等同于擔保法中所稱的保 證，那么必然出現保證人與債務人成為一個主體的情形，而這與擔保法的要求 顯然是不一樣的。

另外擔保法中的保證是從合同，而政府保證并不是從合同3“。《擔保法》第 5條規定:“擔保合同是主合同的從合同。主合同無效，擔保合同無效。”即擔 保合同依賴主合同的存在。在BOT投資項目中，政府保證是否是從合同呢?從 前文的介紹中可知，BOT投資項目無需政府籌資或者付酬，亦無需政府參與建 設或者運營，政府的義務就是做出保證并履行，其權利是一定期限后接管該項 目，這一權利產生的基礎來源于政府保證;私人投資者的權利主要是獲取政府 保證，享受經營利潤，其義務是建設營運后移交，履行這一義務的前提也是來 源于政府保證，以上法律關系是BOT合同的主要內容，這與BOT投資項目的

核心“建設—營運—移交”是相一致的。實踐證明，BOT合同涉及的主要問題就是政府保證。如果將BOT項目中的政府保證誤認為是從合同，那么主合同

在哪里呢?因此，如果認為BOT投資項目中的政府保證是擔保法中所稱的保 證，而又不存在主合同，根據擔保法這顯然是難以成立的。

綜上所述，BOT項目中的政府保證并不等同于我國擔保法上所稱謂的保

證。因此擔保法中關于保證的規定，特別是第8條的規定并不適用于BOT投資 項目中的政府保證。而這一誤解，卻束縛了我國許多地方政府或部門的手腳。3呂嚴錫忠、樓曉:《BoT與政府保證相關法律向題》，載《法學》1996年第9期。BOT投資方式法律問題研究

BOT中的政府保證是東道國政府為確保其已同意建設的BOT項目的順利進行、運營并移交，使外國投資者具有安全感而對項目公司的一種承諾，表明了東道 國愿意承擔因BOT特許協議產生的責任的態度39。BOT投資方式的政府保證 并非為某一交易合同的一方當事人履行義務充當擔保人。對于這一理論概念的 澄清，目的在于掃清人們關于BOT項目所涉及的政府保證在法律認識上的障 礙，迎來新一輪BOT投資高潮。

當前我國很多BOT投資項目談得多，但無法實施，就是因為沒有一個完善 的政府保證制度。對于BOT投資項目不但要提供政府保證，而且國家應通過法 律使政府保證制度化，使政府保證的具體內容有法可依。只有這樣，才能吸引 更多的外商投資我國基礎設施，解決我國基礎設施資金短缺問題;也能使BOT 項目順利完成，加快我國基礎設施建設，使我國的基礎設施適應我國的經濟發 展，從而加速我國的經濟發展。，慕亞平、趙康:《BOT與政府保證相關法律問題》，載《法學研究》1998年第2期。第3章加強BOT立法的必要性 第3章加強BOT立法的必要性 3.1我國目前BOT的立法現狀

迄今為止，我國調整BOT投資方式的法律文件主要是對外經濟貿易合作部

1995年發布的《關于以BOT方式吸收外商投資有關問題的通知》和國家計委、電力部、交通部1995年發布的《關于試辦外商投資特許權項目審批管理有關問 題的通知》。同時，BOT投資必須符合1995年6月20日我國政府公布的《指 導外商投資方向暫行規定》、《外商投資產業指導目錄》以及國家外匯管理局 1995年發布的《境外進行的項目融資有關事宜的通知》和國家計委、國家外匯 管理局1997年聯合發布的《境外進行的項目融資管理暫行辦法》對包括BOT 投資項目在內的有關項目融資問題作了規定。此外，與BOT投資方式有關的法 律還有《關于借用長期國外貸款實行總量控制下的全口徑管理的范圍和辦法》、《能源供應和消費的規定》、((P卜匯控制規定》、《關于外商投資電廠建設的暫行 規定》、《電力法》等。這些法律規定基本構成了我國有關BOT方式的法律保障 體系，為我國BOT項目的運作起到了一定的指導作用。3.2BOT投資方式的法律障礙

我國目前調整BOT投資方式的法律制度仍不健全，尚未形成有利于BOT 投資項目實施的較為完善的法律環境，BOT投資方式在實際運作中仍會遇到許 多的法律障礙。不利于BOT投資項目的實施和發展。主要存在以下法律障礙: 3.2.1審批程序上的障礙

依據我國的法律規定，項目公司的審批機關及審批權限是:沿海地區投資

總額超過3(X減)萬美元的項目與內陸地區投資總額1(X舊萬美元以上的項目由中 央政府審批，其中項目建議書、可行性研究報告由國家計委審批，項目公司合 同、章程報外經貿部審批。其他規模的由相應的機構審批。BOT投資項目要經 過復雜的審批程序，負責審批的主管機構依照項目的投向和規模的不同，采取 的審批程序也各異。這些復雜的程序由于涉及的部門過多，容易造成審批程序 的混亂，使得項目存在諸多的不確定性，嚴重挫傷投資者投資BOT項目的積極 性。實踐中，國內一些地方政府在利用BOT投資的過程中突破了BOT投資法 BQI，投資方式法律問魔研究

規的禁止性規定。例如海南三亞鳳凰機場、重慶地鐵、深圳地鐵項目。由此可 見，國內BOT投資活動的審批秩序比較混亂。筆者認為，其原因在于缺乏高層 次的立法，政出多門且相互沖突。有鑒于此，國家應當根據WID透明度基本 則的要求，盡快制訂BOT投資法律，以期徹底改變BOT投資法規相互沖突、審批活動混亂無序的狀態。3.2.2項目公司注冊成立的障礙

項目公司是BOT的投資者為在東道國實施BOT投資，根據東道國法律規，在東道國投資設立的企業。根據國家外經貿部1995年《關于以BOT方式 吸引外商投資有關問題的通知》的規定，“外商可以以合作、合資或獨資的方式 立BOT項目公司’。而根據我國《外商投資產業指導目錄》的規定，地方鐵 及其橋梁、隧道、輪渡設施的建設經營不允許外商獨資經營。城市地鐵及輕、公用碼頭、民用機場、核電站、裝機容量25萬千瓦以上水電站的建設和經 等均須由國有資產控股或占主導地位。而由此可得出BOT方式中項目公司應 用國家控股的外商投資股份有限公司形式。可見，外經貿部的《通知》與國 計委發布的《外商投資產業指導目錄》的規定相互沖突。

另外，BOT投資方式的運作程序是政府選擇項目發起人，發起人依中國法 申請成立項目公司。然后以項目公司的名義對外融資，在落實項目資金后再 入自有資本。可見，項目公司成立時是采用“先登記，后出資”的授權資本制 做法，這符合《中外合資經營企業法》、《中外合作經營企業法》、《外資經營 業法》的規定，但不符合《公司法》“先出資，后登記”的法定資本制規定。管《公司法》對此作了說明“外商投資企業適用外商投資企業法律制度。’，但 經貿部1995年《關于設立外商投資股份公司若干問題的暫行規定》對外商投 股份公司的成立作了“先出資，后登記”的規定，這與《公司法》的規定一致，與項目公司的習慣做法不符。因此，項目發起人若想成立股份有限項目公司，公司登記成立前就必須注人資金。一旦融資達不到預期的目的，BOT投資項 目失敗，發起人將承受一定的經濟損失。這使得投資者可能面臨更大的風險，挫傷項目投資者的積極性。3.2.3項目公司融資的陣礙

項目公司最關鍵的工作就是項目的融資。由于BOT投資項目動輒投資幾億 第3章加強BOT立法的必要性

美元，甚至可達上百億美元，如我國廣東沙角B電廠耗資40億港元(折合7 億多美元)，而著名的英吉利海峽隧道工程耗資高達103億美元。項目公司有限 的注冊資本和流動資金根本無法滿足這樣巨大的資金需求。因此，必須依靠國 際融資才能解決。國際項目融資是由項目公司貸款，以項目建成后的收益為還 款來源，以項目資產和權益進行抵押、質押，以貸款人與項目主辦人簽署的完 工擔保協議為有限保證而獲得的國際貸款。根據國務院《關于進一步加強借用 國際商業貸款宏觀管理的通知》的規定，我國進行項目融資的項目總投資應在 3以X)萬美元以上，融資規模必須在巧oo萬美元以上。而根據國家對外經濟貿 易部《通知》的規定，“沿海地區投資總額超過3《XX)萬美元的項目與內陸地區 投資總額1侃舊萬美元以上的項目由中央政府審批”。實踐中，各地方政府批準 的、達到國家借用國際商業貸款標準的項目屈指可數，因此，國家關于BOT項 目融資的標準過高，致使國際融資的項目范圍過于狹窄，一定程度上阻礙了國 內BOT投資活動的發展。因此，國務院應結合我國利用BOT投資的實際情況，適當降低融資規模的標準。

3.2.4BOT投資方式適用范圍的障礙

為了引導外商來華投資的方向，將吸引外資與調整我國產業結構相結合，我國政府于1995年6月20日公布的《指導外商投資方向暫行規定》、《外商投 資產業指導目錄》，對外商投資的范圍做出了規定。明確禁止外商投資電網建設，經營，城市供排水，煤氣、熱力電網的建設、經營等。對港口、碼頭等基礎設 施的利用外資做出了限制性規定。1995年國家計委、電力部、交通部聯合發布 的《關于試辦外商投資特許權項目審批管理有關問題的通知》對采用BOT方式 進行基礎設施建設的規模進行了限制，將范圍定為，建設規模為Zx3o萬千瓦以 上的火力發電廠和25萬千瓦以下的水力發電廠，30至80公里高等級公路，1儀舊 米以上的獨立橋梁和獨立隧道及城市供水等項目。顯然這些規定對外國投資者 使用BOT方式投資的范圍規定過嚴，一些適合采用BOT投資方式的項目因為 規定的限制而難以展開和實施。3.2.5外匯兌換、匯出的障礙

在BOT投資方式中，外匯問題始終是一個敏感的問題。一方面，BOT投 資方式主要用于基礎設施項目。基礎設施項目的、收益一般表現為當地貨幣，在 BOT投資方式法律問題研究

我國即表現為人民幣:而投資者的投資主要是外匯資金，在獲取人民幣的收益 后，投資者需要將其兌換成外匯償還貸款，獲取收益，在人民幣還沒有實現完 全可自由兌換時，人民幣兌換成外匯以及將外匯匯出到國外會遇到障礙。另一 方面，在BOT投資方式中，基礎設施建設的資金大部分來源于項目公司的貸款.這種項目融資與其他貸款方式最大的區別在于該貸款的還款保證來自于項目的 收益:如果項目的人民幣收益不能自由兌換成外匯，或者不能自由匯出到國外 以償還貸款，則貸款方必定會慎重考慮是否提供貸款。項目公司在資金的籌措 方面必然會遇到障礙。

1994年我國實行了新的外匯管理體制后，我國已經禁止一切形式的外匯境 內流通以及外匯計價收取外匯的行為。BOT項目不可能通過收取外匯來直接獲 外匯收益，必然會產生外匯平衡問題。雖然在外匯并軌后仍保留了外匯調劑 場以作為外商投資企業平衡外匯之用，但在外匯調劑市場供求不暢或隨著 OT項目在我國大規模的實施，大量的BOT項目經營收人能否充足、及時的 換成外匯將是一個嚴峻的問題。我國目前外匯市場還不屬于完全自由兌換。目前還只是實現了人民幣在經常項目下的可自由兌換，對于資本項目下的外匯 換仍采取嚴格審批制度。雖然《關于試辦外商投資特許權項目審批管理有關 問題的通知》規定，對于項目公司償還貸款本金、利息、紅利匯出所需外匯.國家保證兌換和匯出境外，但長關于以BOT方式吸收外商投資有關問題的通知丫 定政府機構一般不應對外匯兌換擔保。兩處互相矛盾的規定使投資者無所適。

制定BOT法的幾點法律構想

我國目前有關BOT投資方式的法規已有一些，但還很不完善，現行立法與 障BOT投資方式順利實施的要求還有很大的距離。這使BOT投資方式在實 運用中產生這樣那樣的問題，阻礙了BOT投資方式的運用。BOT投資方式 有效運行涉及許多方面，這就需要不同領域的法律、法規、規章的協調一致。我國一些現行的法律、法規和規章已經構成了BOT投資方式在我國發展的障。

鑒于利用BOT投資方式發展我國基礎設施的重要性，建立和完善調整BOT 式的法律制度已是十分必要和緊迫。因此，我國巫需在現有的兩個《BOT通 》的基礎上，通過研究和借鑒國際通行做法，結合我國實際情況制定一部關 BOT投資方式的專項立法，以規范BOT投資方式的操作程序和運作方式，第3章加強BOT立法的必要性

實現現行法律體系與BOT投資方式的銜接，為BOT投資方式提供良好的法律 環境。BOT法規的出臺和實施，無論對外國投資者而言，還是對我國政府來說 都是重要的。有了BoT法規，投資者的權益有了法律的保障，消除了投資者的 種種顧慮;政府也可以依照法律對BOT項目進行管理和控制，減少合同執行過 程中許多不必要的糾紛。此外，完善的BOT法規，也有利于各方在談判過程中 有法可依，加快項目談判進程。具體而言，BOT法規應注意以下幾點: 3.3.1BOT投資方式立法模式的選擇

許多國家為采用BOT方式相繼制定了相關法律，墨西哥還專門修改了憲

法。40綜觀世界各國的BOT立法實踐，大致有以下三種模式:①由立法部門或 行政機關制定BOT專門法。如菲律賓第6957號《關于私營企業參與融資建設、經營管理和維修基礎設施和其他項目的法案》及其《實施細則》、柬埔寨1995 年通過的《關于私營管理部門以BOT合同方式參與基礎設施建設條例》、巴西 1995年7月通過的《特許法(concessionlaw)》;②國家不制定BOT投資方式 的統一法，而就具體的BOT項目單項立法(主要體現為地方政府條例和專項政 府規章)。如香港1986年制定的《東港隧道條例》、1993年制定的《西區海底 隧道條例》、1995年制定的《大欖隧道及元朗隧道條例》;③一般立法。一些國 家沒有專門的BOT項目管理法，其已有的法律對B6T運作提供了完整的法律 框架，如法國以行政合同法來規范BOT項目，美國以合同法來規范BOT項目。我國目前對BOT的性質、運作方式的認識尚未統一，BOT投資方式又與 我國許多現行法律相沖突，采用第三種模式是不現實的;而采用第二種模式則 會造成各地有關BOT的法律差異，不利于BOT方式的規范化實施。因此，筆 者認為，我國BOT立法適合采用第一種模式即專項統一立法模式。因為采用 BOT專項立法有明顯的優點:(1)使外國投資者較容易的找到有關BOT項目 的主要法律規定。(2)提供對諸如外國投資者的權利、采購程序、擔保要求等 基本間題的可預測的解決辦法，針對這些解決辦法分類并使之針對適應BOT項 目;(3)從法律上明確政府應提供的支持和鼓勵的程度，增強投資者的偷心:(4)減少談判項目的費用和時間并確保對國家利益最起碼的保護。在立法主體 的選擇上，目前應當由全國人大及其常委會制定發布單行法律，就BOT投資方 式在我國的共性問題作規定，即制定BOT基本法。如前所述，許多法律、法規 幻C、risH unterac勸ueen加u，Fad的9uptods助ofB叮邁vestmcn’ChinaLaw&nmcticc，May1996.BOT投資方式法律問題研究

構成了對BOT投資方式在我國實施的障礙，其中有許多是全國人大制定和發布 的基本法律，如《公司法》等。如果僅為BOT投資方式而立即修改大量的法律、法規是不可行的，但又必須盡快消除這些法律障礙，因此，應當賦予BOT專項 立法與《公司法》等相同的法律階位，以適應“新法優于舊法”、‘特別法優于普 通法”的原則來解決法律沖突。3.3.2BOT立法的基本原則

盡管目前BOT投資方式對加快我國的基礎設施建設，尤其對西部地區的基 礎設施建設具有重要意義，但我們也不能在立法上過分保護外商利益而損害國 家利益。在BOT專項立法上，應在不違背我國根據國際條約所承擔的義務前提 下，以現代國際法為背景，貫徹公平互利原則，既要尊重外商投資者在BOT投 資方式下的正當利益，對于其合法權利予以保護，也要注意維護我國的經濟主 權。當前，我國已將特許權項目投資寫入國家發展綱要，尤其在西部地區更實 行鼓勵的政策，這表明我國對BOT方式持積極的，謀求長期發展的態度，而不 是作為引資的權宜之計。因此只有對我國與外國投資者在BOT項下的利益要求 作出公平合理的安排，才能增強外商投資的投資信心，順利運用BOT投資方式，真正改善我國的基礎設施，從這個角度講我國在BOT專項立法中也應按照公平互利原則，促進BOT方式在我國的運用。

筆者認為BOT立法的基本原則應包括維護國家主權和利益原則、保護投資 者合法權益原則、約定必守原則、國民待遇原則和遵守國際公約、遵循國際慣 例原則。3.3.3BOT立法的基本內容

(l)對BOT的含義進行立法上的界定。克服兩個《通知》之間的矛盾，作者認為可以將BOT明確規定為“建設一經營一移交”的含義，即使是有其他形 式也應具體列明。可以考慮在適當的情況下賦予外商投資者擁有設施的所有權。無論是賦予經營權還是所有權，經營期滿我國都將獲得全部所有權。為增強外 商投資者的投資信心，可以將所有權和經營權一并賦予項目公司。一般的，外 商投資者對項目擁有的權利越多，對項目控制能力越強，其在項目工程中的風 險就越少，但這同時也容易對我國將來的權利回收產生負面影響，比如項目公 司為獲取更多的資金，擅自將項目抵押貸款，因為抵押權具有優先性，這會使 第3章加強BOT立法的必要性

我國對項目的權利產生瑕疵，對國內相關債權人實現債權也會發生困難。因此 在對此問題立法時，應注意對項目公司所擁有的所有權和經營權進行規制，避 免發生權力濫用情形，如采用列舉式和概括式相結合的方式，規定外商投資者 能夠看得見的實體權利和可能得到的權利，從而保證國家在實現自己權利的同 時對外商投資者也做到相應的控制和支持。

(2)規定BOT投資方式的準人領域和準人條件;確定BOT項目審批機構

和審批程序。應明確規定BOT投資方式的準人領域，即基礎設施建設。放寬對 外國投資者的準人領域，取消對外國投資者的一些不合理的準人條件(如外匯平衡等要求)。明確負責審批的專門主管機構及其審批程序、審批時限等，簡化 審批程序。徹底改變BOT投資法規相互沖突、審批活動混亂無序的狀態。(3)明確特許協議的含義及內容。BOT的核心是政府特許，其表現載體則

是特許協議，因此特許協議構成BOT的法律基礎。對特許權協議的性質的規定，直接影響我們對BOT法律性質的正確把握。特許權協議不同于一般的國內合同 或涉外合同。目前我國現行法律對BOT特許協議的法律性質及如何運用并無相 關規定，其效力及運用找不到法律依據，對投資者來說是缺乏法律保障的。特 許協議作為一種投資協議，其實質是政府以一種特殊的民事主體的身份參與民 事活動所簽訂的特殊的民事合同。特許協議的制定、簽訂，應遵守協商一致、意思自治、平等互利原則，這些原則都是民事合同的精髓所在。將特許協議定 為一種特殊的民事合同，有利于保證政府依法行政，也有利于增強外商對BOT 項目的信心，降低BOT項目的風險，促進BOT投資方式在我國的發展。同時 應明確規定特許權協議的主要內容，規范特許權協議文本。包括:①簽約各方 的法定名稱、住所;②項目特許權的內容、方式和限制;③項目工程設計、建 設施工、經營和維護的標準;④項目的組織實施計劃與安排;⑤項目成本計劃 和收費方案;⑥簽約各方的權利、義務;⑦項目轉讓、抵押、征收、中止條款;⑧特許權屆滿，項目移交內容、標準及程序;⑨爭議解決方式及法律適用等。(4)確立政府保證制度。政府保證是BOT項目運作過程中必不可少的，但我國現行法律中對政府保證并沒有法律上的支持，甚至還被某些法律所禁止。這會影響投資者的投資信心，從而影響BOT投資項目的運作。因此，建議立法 中就“政府保證”做出規定，比如:明確規定政府保證的內涵、效力范圍及法律 后果等。從內容上看，這種政府保證應包括:保證對BOT投資項目不實行國有 化和征收，在特殊情況下，根據社會公共利益的需要，可以依照法律程序進行 BOT投資方式法律問題研究

征收，并給予適當的補償;保證BOT投資項目的外匯兌換，解決外匯平衡問題;對投資者給予競爭保護，即不在同一地區從事相同性質的基礎設施建設，保證 投資者的收益不會受到竟爭威脅;保證給予投資者一定的優惠政策和鼓勵措施 等。這樣既有利于政府在進行BOT項目談判作承諾時做到心中有數，又有利于 增強外商對政府承諾的信心。

(5)明確規定項目風險分擔機制。可依據以下原則:屬于項目融資、建設

施工、物料采購、經營維護方面的風險，由項目公司與有關當事方協商承擔;屬于國家政策變化對項目公司所帶來的風險，由簽約的政府部門承擔:屬于不 可抗力所帶來的風險而又不能保險的，由簽約雙方在特許協議中訂明。(6)規定BOT的法律適用及爭議的解決方式。爭議解決方式一般為協商、調解、仲裁和訴訟。由于BOT項目的投資對象為公共基礎設施，為維護社會公 共利益，政府可能會介人項目，從而使投資者利益受到影響。雖然投資者可以 通過訴訟等手段維護自身利益，但會耗費大量的時間，精力和金錢，而且能否 得到合理的賠償或補償還取決于法院的公正程度。因此，如果沒有一套公平合 理的法律適用及爭議解決機制，外商投資者將對在我國舉辦BOT投資項目缺乏 信心，不敢投資。因此，為鼓勵外商投資者的積極性，促進BOT投資的發展，有必要明確BOT投資的法律適用以及爭議的解決方式，同時建立一套公平合理 的補償和賠償機制。

3.3.4創造良好的BOT投資環境

我國正處在一場深刻的經濟變革之中，在市場經濟中BOT基礎設施項目將

發揮越來越重要的作用。而BOT投資方式的應用除了要有完善的法律、法規外，還應當有一個良好的投資環境，因此我國應當大力改善投資環境。主要應當做 好以下幾點:(l)理順基礎產業價格機制。長期以來，我國的基礎設施建設主要由國家

投資，基礎產業價格由政府定價，帶有一定的福利性質，因而價格偏低。用戶 在這種消費心里下，很難接受過高的價格。尤其在西部地區，居民不能承受過 高的價格。然而，采用BOT投資方式建設基礎設施借款的費用較高，私人投資 者要求的投資回報率較高。這反映在價格上就是基礎產業價格偏高。為促進 BOT投資方式的運用，有必要理順基礎產業的價格，轉換價格形成機制，變政 府定價為政府指導價，最終實現市場定價，消除政府‘賠本”經營的現象。另外，第3章加強BOT立法的必要性

由于西部地區采取BOT投資方式風險較大，居民對價格的承受能力很難預測，因此，地方政府應采取措施，使外國投資者確保他們可以得到合理回報。必要 時，政府可以承諾提供虧損補償，從而保證投資者的最低收益率。(2)加強對Bor投資項目的統一管理以及對知識產權的保護。BOT投資

項目往往是大型基礎設施項目，關系到國計民生，對國家影響較大。國家要加 強宏觀管理，建立統一的BOT管理機構，有針對性的運用BOT融資方式。尤 其在西部地區，更有必要統一的協調，防止一哄而上，遍地開花。建議在西部 開發辦下設專門機構，全面負責西部地區BOT項目的協調管理，包括對項目的 審批，管理和指導等。并制定適用西部地區的地方性規章，明確西部地區的BOT 項目范圍，審批，審查制度，各政府部門、地方政府對BOT項目的權限等，將 BOT融資方式納人規范化管理。BOT投資項目中，外商除了提供資金外，往往 還要采用許多先進技術，管理經驗等。也就是說，伴隨著多項技術的轉讓問題，這就要求東道國有良好的知識產權保護制度。

(3)切實發揮政府在BOT投資項目中的作用。政府在BOT投資項目中的

作用是多方面的，具體來說有三個方面:第一，支持作用。為促進BOT項目融 資的發展，政府應為BOT方式投資基礎設施項目提供一個適宜且穩定的政策環 境，涉及稅收、價格外匯、法律等多方面，政府應認真研究解決下列問題:① 為項目間接提供一定數量貸款，以增加投資者信心，但不直接為項目提供貸款 擔保;②不對項目作較高投資回報率的承諾，但可保證對項目虧損提供一定補 償;③保證項目產品價格能合理;④保證外匯兌換和合理的匯率等。第二，公 共管理的作用。項目雖然交由私人投資者經營管理，但在運作過程中產生的公 共管理問題由政府負責，例如維持交通秩序、處理違章行為等。盡管有時項目 公司可能會要求政府在授權經營時，同時授予其相關管理權，但項目公司僅是 一個私營性質的企業，不具有公益性的特征和職能，不能行使國家機關的公權 利。第三，監督管理的作用。雖然項目經特許授權，但由于基礎設施具有公益 性，為維持社會公共利益，政府有義務也有權利在項目經營有損社會利益時進 行干預，換句話說政府部門有權要求采取修正措施，必要時還可進行處罰。但 這帶來了一個問題，也是項目公司所擔心的一個問題，他們的權利將得不到保 障。因此有必要對政府的這種行政特權，從法律上予以嚴格限制。

目前在我國，雖然法律已作為政府行政的一項重要原則，但政府濫用權利

和權大于法的現象仍然存在，法院在判案時也經常受到行政干擾，結果減少了 BQI，投資方式法律問班研究

投資者的信心，因為政府隨時可能剝奪他們的合同權益。因此應從以下幾方面 防止政府的消極作用:①堅決制止對外商投資企業一切形式的亂檢查、亂收費、亂罰款，制定有關法規保證項目公司德合法權益;②切實保障項目公司經營管 理自主權，維護其合法權益不受侵犯;③政府部門要提高辦事效率，減少管理 層次，做到制度公開、政策透明。結束語47 結束語

西部地區的經濟發展對我國整個經濟的發展有著舉足輕重的作用，而西部

經濟要發展，首要的便是要解決基礎設施落后的狀況。采用BOT投資方式引進 外資，加速西部基礎設施建設，正是借他山之石，攻己方之玉的捷徑。當前，我國正實施西部大開發戰略，又逢我國正式加人場叮0，天時地利正是西部發展 的好機會。因此，西部地區應抓住機遇，創造條件，積極充分地利用BOT投資 方式，加速基礎設施建設，改善投資環境，促進西部經濟發展。政府有關部門 應盡快確定，公布一批可供投資的BOT項目目錄，進一步擴大西部地區利用外 資權限。同時組織或委托專家參與BOT投資項目的評估，驗證及談判工作，促 進BOT投資方式在西部應用。西部地區具有廣闊的BOT投資市場，BOT投資方 式必將給西部乃至全國的經濟發展注入新的活力。BOT投資方式法律問題研究 參考文獻

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本論文只不過是閱讀和理解前輩有關著作的一份心得而已，然 而它卻凝聚了我人生中那些最重要的關懷，因此有幾份謝意是我要 衷心表達的: 感謝我的導師劉玉平教授。這篇論文從開始選題、構思到定稿，都凝聚了我的師劉玉平教授的心血。在我就學期間，劉老師言傳身 教，使我對學術研究有了清醒的認識，同時學到更多的做人的道理。劉老師淵博的學識，嚴謹的治學態度和勤勉的敬業精神是我兩年多 來學到的最寶貴的東西，將使我終生受益。在此，我要衷心的向劉 老師說一聲“謝謝您”。同時，還要感謝我所有的任課老師，沒有他 們的諄諄教侮，也不會有我的這篇論文。

感謝所有關心、支持和幫助我的老師、同學、室友。感謝我的父母，他們總是無怨無悔地給予我理解和支持。孫萍

2003年n月于東財園

第五篇：合同爭議解決方式的選擇

合同爭議解決方式的選擇

在平時的合同制作過程中，都面臨著爭議解決方式的選擇。爭議解決方式一般分為兩類，第一，提請人民法院訴訟解決，第二，提交仲裁機關仲裁。那么，到底是選擇訴訟解決還是選擇仲裁呢?

要回答此問題，相信還是應當以搞清楚訴訟與仲裁的區別為前提吧。

訴訟與仲裁都屬法律程序，二者作出的裁決都具有法律效力;雙方當事人在訴訟或仲裁過程中都處于平等地位;訴訟或仲裁活動都獨立進行。但是，畢竟作為兩個不同的法律程序，它們在很多方面也存在區別。

一、訴訟與仲裁的區別

第一，啟動的前提不同。

要啟動仲裁程序，首先，必須要雙方達成將糾紛提交仲裁的一致的意思表示，這可以通過專門的仲裁協議也可以通過合同中的仲裁條款表現出來。達成一致意思表示的時間可以是在糾紛發生前，糾紛中也可以在糾紛發生之后。其次，雙方還必須一致選定具體的仲裁機構。只有滿足上述條件仲裁機構才予受理。

對訴訟而言，只要一方認為自己的合法權益受到侵害，即可以向法院提起訴訟，而無需征得對方同意。由此，訴訟的條件要寬泛得多。第二，受案范圍不同。

仲裁機構一般只受理民商、經濟類案件(婚姻、收養、監護、撫養、繼承糾紛不在此列)，不受理刑事、行政案件。而對上述案件，當事人均可訴訟有門。

第三，管轄的規定不同。

仲裁機構之間不存在上下級之間的隸屬關系，仲裁不實行級別管轄和地域管轄。一般情況下，當事人可以在全國范圍內任意選擇裁決水平高、信譽好的仲裁機構，而不論糾紛發生在何地、爭議的標的有多大。

人民法院分為四級，上級法院對下級法院具有監督、指導的職能，訴訟實行級別管轄和地域管轄。根據當事人之間發生的爭議的具體情況來確定由哪一級法院及由哪個地區的法院管轄。無管轄權的法院不得隨意受理案件，當事人也不得隨意選擇。

第四，選擇裁判員的權利不同

在仲裁中，當事人約定由三名仲裁員組成仲裁庭的，應當各自選定或者各自委托仲裁委員會主任指定一名仲裁員，第三名仲裁員由當 1

事人共同選定或者共同委托仲裁委員會主任指定仲裁員。

而訴訟之中，當事人無權選擇審判員。但是在法定的情況下，可以要求審判員回避，或者要求將審判由簡易程序(只有一位審判員)轉入普通程序(三位審判員組成合議庭)。

第五，開庭的公開程度不同。

仲裁一般不公開進行，但當事人可協議公開，但涉及國家秘密的除外。人民法院審理，一般應當公開進行，但涉及國家秘密、個人隱私或法律另有規定的，不公開審理。離婚案件、涉及商業秘密的案件，當事人申請不公開審理的，可以不公開審理。

第六，終局的程序不同。

仲裁實行一裁終局制，仲裁庭開庭后作出的裁決是最終的裁決，立即生效。但勞動爭議仲裁是個例外，當事人不服仲裁裁決的，還可以向法院提起訴訟。$page$

訴訟則實行兩審終審制，一個案件經過兩級人民法院審理，即告終結，發生法律上的效力。當然也存在特例，如選民資格案件、宣告失蹤和宣告死亡案件、認定公民無民事行為能力和限定民事行為能力案件、認定財產無主案件實行一審終審。

第七，強制權力的不同

仲裁機構對于干擾仲裁活動的當事人，無權行使強制措施。人民法院則可以對干擾訴訟活動的當事人采取拘傳、訓誡、責令退出法庭、罰款、拘留的強制措施。

當事人拒不履行仲裁機構做出的裁決時，仲裁機構無權強制執行，只能由一方當事人持裁決書申請人民法院執行。人民法院作出的生效判決，當事人拒不履行義務時，人民法院可以自行決定或者依當事人的申請，采取強制執行的措施。

二、仲裁與訴訟的利弊

仲裁與訴訟制度各有優劣勢，二者形成相互補充的狀態，也構成了我國基本的法律裁判程序。因此，當事人可以根據自身的具體情況來選擇糾紛的解決方式。

二者的利弊主要表現在如下幾個方面：

1、關于效率。

當事人發生糾紛一般都希望盡可能在短時間內解決，以避免投入更多的財力、時間成本。在這點上，仲裁比較占優勢。首先，仲裁的受理和開庭程序相對簡單，訴訟相對復雜;其次，仲裁實行一裁終局，裁決立即生效。訴訟實行兩審終審，當事人不服一審判決的還可上訴，并且提起上訴程序仍需時間：再次，目前訴訟的案件呈上升趨勢，而人民法院的訴訟資源有限，加之案件的復雜程度、法官的判案水平、社會不良風氣的干擾和影響等因素，一個案件從人民法院受理到判決生效，往往需要較長時間。

2、關于靈活性。

在仲裁中，當事人可以根據自身的情況來選擇仲裁機構、選擇仲裁員，甚至選擇仲裁的時間和地點，選擇適用的實體法。特別是可以據仲裁員的經驗、閱歷、職稱、學歷、品行素養、仲裁水平等諸多方面來自由選擇自己信任的仲裁員。而訴訟則基本確定了受理的法院、審判員、審判的程序、時間及地點。當事人只能通過調整自己的相關情況來應對訴訟。

3、關于專業性。

有些糾紛的事實判別強于法律判斷，而這些事實判別又需要相當豐富的專業方面的知識，這正是仲裁機構既具社會威望、又具備權威的相關專業知識且熟悉法律規范的專家仲裁人員的優勢，因而審理案件更具有權威性和說服力，有利于這些糾紛的解決。而法院的法官往往只具有法律的專業知識，對糾紛所涉的專業知識不一定了解，在事實認定上可能存在不足。

4、關于國際性。

仲裁較之于訴訟，相對而言更具有國際性，它可以更多地參照國際間的有關公約、條約、議定書，乃至國際慣例，相容性較大，適合于不同制度、不同國家與民族，不同社會政治經濟文化傳統背景下的當事人。

5、關于權利救濟。

仲裁是一裁終局，在快捷方便的同時，又失去了二審的監督作用，沒有了當事人進一步主張權利的回旋余地。當然在法定情況下，當事人是可以向法院申請撤銷仲裁裁決的。而訴訟本來就是二審終審，即便是發生了法律效力的判決，當事人還可以向上級法院申請再審，救濟途徑相對更廣。

在經過上述比較之后，相信各位對于訴訟和仲裁的區別以及如何選擇爭議解決方式有了一定的認識了吧，以后可以根據具體個案的情況選擇對自己有利的爭議解決方式。