第一篇：第九章 工程合同爭議的解決

第九章 工程合同爭議的解決

一、單項選擇題（每題的備選項中，只有1個最符合題意）

1.民事訴訟是解決建設工程糾紛的重要方式。其中民事訴訟的參與人不包括（）。

A.證人B.第三人C.審判長D.鑒定人

2.某采石場向高速公路二標段的承包單位某路橋公司運送砂石。路橋公司未能按照合同約定給付砂石款，采石場對其提起訴訟。路橋公司接到開庭傳票后沒有派人參加訴訟，人民法院缺席進行了判決，這體現了訴訟解決糾紛的（）。

A.公權性B.強制性C.程序性D.獨立性

3.關于兩審終審制度，說法正確的是（）。

A.民事訴訟必須經過兩審方可判決

B.最高人民法院所做的判決，當事人不得上訴

C.不服一審法院的裁定，不可以上訴

D.一審法院應該是基層法院

4.下列糾紛中，受《仲裁法》調整的是（）。

A.離婚中的財產分割糾紛B.財產繼承糾紛

C.勞動爭議D.腳手架租賃合同糾紛

5.材料供應商甲因施工企業乙拖欠貨款，訴至人民法院。法院開庭審理后，在主審法官的主持下，乙向甲出具了還款計劃。人民法院制作了調解書，則此欠款糾紛解決的方式是（）。

A.和解B.調解C.訴訟D.訴訟與調解相結合6.張某在現場拉伸鋼筋時不慎將左手無名指壓斷，在項目經理的調解下，張某與雇主達成協議約定：“雇主一次性向張某支付5000元作為補償，張某放棄訴訟的權利”?，F張某表示反悔，則說法正確的是（）。

A.該協議是無效的B.該協議具有強制約束力

C.張某可以起訴D.人民法院不予受理

7.趙某跟隨包工頭周某進城務工兩年。現趙某欲對拖欠其工資3萬元的包工頭周某提起訴訟，此案原則上應由（）管轄。

A.中級人民法院B.趙某住所地人民法院

C.周某戶籍所在地人民法院D.周某經常居住地人民法院

8.我國《民事訴訟法》確定級別管轄的根據不包括（）。

A.案件的性質B.復雜程度C.爭議金額的大小D.當事人的年齡

9.在不違反民事訴訟法對級別管轄和專屬管轄規定的情況下，合同雙方當事人可在書面合同中協議選擇的人民法院不包括（）。

A.合同履行地B.合同糾紛發生地C.合同簽訂地D.標的物所在地

10.甲公司與乙公司就雙方簽訂的加工承攬合同達成仲裁協議，約定一旦合同履行發生糾紛，由當地仲裁委員會仲裁。后合同履行發生爭議，甲公司將乙公司告上法庭。對此乙公司沒有向受訴法院提出異議。開庭審理中，甲公司舉出充分證據，乙公司敗訴已成定局，于是乙公司向法院提交了雙方達成的仲裁協議。則人民法院應（）。

A.繼續審理

B.判決該仲裁協議無效

C.如甲公司對仲裁協議效力沒有異議，則裁定駁回起訴

D.將仲裁協議的效力問題移交有關仲裁委員會審理

11.根據《仲裁法》，以下關于仲裁的表述正確的一項是（）。

A.仲裁委員會是行政機關

B.限制民事行為能力人訂立的仲裁協議效力待定

C.當事人選擇仲裁委員會可以不受地點的限制

D.仲裁委員會是按照行政區劃設立的12.當事人申請仲裁，應當符合的條件不包括（）。

A.有仲裁協議B.有具體的仲裁請求和事實、理由

C.屬于仲裁委員會的受理范圍D.屬于仲裁委員會的管轄

13.仲裁協議一經有效成立，即對當事人產生法律約束力，關于仲裁協議的效力，說法錯誤的是（）。

A.當事人只能通過向仲裁協議中所約定的仲裁機構申請仲裁的方式解決該糾紛

B.仲裁委員會只能對當事人在仲裁協議中約定的爭議事項進行仲裁

C.一方向人民法院起訴未聲明有仲裁協議，另一方在首次開庭前提交仲裁協議的，人民法院應當駁回起訴

D.仲裁協議是爭議合同的附屬協議，合同無效則仲裁協議無效

14.仲裁委員會仲裁一施工合同糾紛案件，首席仲裁員甲認為應裁決合同無效，仲裁庭組成人員乙認為應裁決解除合同，丙認為應裁決繼續履行合同。則仲裁庭應（）。

A.按甲的意見作出

B.按乙或丙的意見作出

C.請示仲裁委員會主任并按其意見作出

D.重新組成仲裁庭經評議后作出

15.仲裁裁決作出后，當事人應當履行裁決。一方當事人不履行的，（）。

A.由仲裁機構強制執行

B.另一方當事人向人民法院提起訴訟

C.由仲裁機構向人民法院申請執行

D.另一方當事人向人民法院申請執行

二、多項選擇題(每題的備選項中，有2個或2個以上符合題意，至少有 1個錯項。)

1.建設工程民事糾紛的處理方式包括（）。

A.行政調解B.仲裁調解C.行政復議D.訴訟E.和解

2.關于民事訴訟法律基本制度，理解正確的有（）。

A.合議制度，是指任何民事案件都應由三人以上單數的審判人員組成合議庭

B.回避制度，是為了保證案件審判的保密性要求

C.公開審判制度，是指審判結果應當公開，但是審判過程不公開

D.公開審判制度，允許新聞媒體對庭審過程進行采訪、報道

E.兩審終審制度，是指一個民事訴訟案件經過兩級法院審判后即告終結

3.仲裁法的基本制度包括（）。

A.兩審終審制度B.或裁或審制度C.協議仲裁制度

D.合議制度E.一裁終局制度

4.采用和解的方式解決糾紛，既有利于維持和發展雙方的合作關系，又使當事人之間的爭議得以較為經濟和及時地解決。以下關于和解的理解錯誤的是（）。

A.和解應該發生在仲裁、訴訟程序之外

B.當事人申請仲裁后，達成和解協議的，應撤回仲裁申請

C.當事人達成和解協議，撤回仲裁申請后反悔的，可以根據仲裁協議申請仲裁

D.和解可以發生在民事訴訟的任何階段

E.審判階段的和解沒有法律效力

5.某工程在訂立施工合同過程中，雙方協商一致采用仲裁的方式處理合同糾紛，則關于仲裁協議說法錯誤的是（）。

A.仲裁協議應當采用書面形式

B.仲裁協議可以采用口頭形式，只要雙方認可

C.仲裁協議應當在糾紛發生前達成D.仲裁協議應當是獨立于施工合同之外的仲裁協議書

E.沒有仲裁協議，就不存在有效的仲裁

6.在審查與受理仲裁申請過程中，以下說法正確的是（）。

A.仲裁委員會認為仲裁申請不符合受理條件的，須以書面通知當事人

B.被申請人未提交答辯書的，將承擔不利的法律后果

C.被申請人無權提出反請求

D.當事人申請財產保全的，仲裁委員會應當將當事人的申請提交人民法院。E.仲裁委員會受理仲裁申請后，應當將仲裁規則和仲裁員名冊送達申請人

7.仲裁過程中的調解是雙方定分止爭的有效辦法。以下說法錯誤的是（）o

A.仲裁庭在作出裁決前，必須先行調解

B.調解不成的，應當及時作出裁決

C.調解達成協議的，仲裁庭只能制作調解書而不能制作裁決書

D.調解書不具備強制約束力

E.在調解書簽收前當事人反悔的，仲裁庭應當及時作出裁決

8.關于民事訴訟中的級別管轄，說法正確的是（）。

A.級別管轄是劃分同級法院受理第一審民事案件的分工和權限

B.訴訟審判程序為兩審終審，因此我國法院也有兩級

C.最高人民法院為終審法院，因此只受理二審案件

D.爭議標的金額的大小，往往是確定級別管轄的重要依據

E.只有第一審民事案件才涉及級別管轄的問題

第二篇：合同爭議解決方式

合同爭議解決方式

一、合同爭議解決方式、合同爭議的解決方式

1、解決合同爭議的方式有4種：

雙方當事人自行協商、第三人調解、仲裁機構仲裁、法院訴訟。

2、上述4種方式是《合同法》規定的解決合同爭議的方式，至于當事人選擇什么方式來解決其合同爭議，取決于當事人自己的意愿，其他任何單位和個人都不得強迫當事人采用哪種解決方式。

3、對于解決的方式，當事人雙方可以在簽訂合同時就選擇，并把選擇出的方法以合同條款形式寫入合同，也可以在發生爭議后就解決辦法達成協議。

4、在解決合同爭議過程中，任何一方當事人都不得采取非法手段，否則將依法追究違法者的法律責任。

5、合同爭議的解決應當首先尋求通過非訴訟方式解決爭議的途徑。

6、了解、分析合同簽訂、履行的過程，找出糾紛產生的原因及雙方爭執的焦點問題。

7、可從簽約主體、簽約程序－合同內容、合同履行行為、違約責任條款這幾個路徑進行分析。

8、分析合同效力，明確過錯責任，是還是有效合同，是無效合同還是未成立合同，是有效合同還是效力待定合同。

9、分析認定有關合同履行中的相關證據材料。

0、提出合同爭議的解決方案。

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第三篇：國際工程承包合同爭議的解決

國際工程承包合同爭議的解決

在國際工程承包合同的履行過程中，爭議隨時隨地都可能發生。從合同重大原則問題到工地上瑣細的日常事務，從工程的進度、質量到施工方法及完成工作的計量，雇主、工程師、承包商、分包商、供貨商、雇主雇用的其他承包商、地方當局以及與合同相關的其他機構和實體出于維護各自利益的需要，都會適當或不適當地強調自己的作用、影響和優先地位，從而導致工程項目矛盾的多元化和復雜性。毋庸諱言，與任何其它經濟合同一樣，國際工程承包合同的履行過程是一個包容著利益的對立和統一、沖突與和解、斗爭與合作的矛盾過程。工程也正是在這種不斷地產生爭議和解決爭議的過程中向前推進。一般情況下，施工現場日常發生的爭議可以通過當事人之間的溝通和協商達成諒解或妥協，重要的問題則可由當事方通過磋商解決。僅當發生重大原則問題，當事方之間的利害關系無法調和時，才有可能啟動爭議解決程序。盡管這些爭議的發生可能與工程進度、材料、設備、施工方法、安全、質量、計量以及對合同的解釋等諸多因素有關，但究其實質，無不歸結于兩大范疇，即：工期（時間）和付款（盡管工期最終仍可解釋為與付款相關）。它們不僅是合同索賠與反索賠的終極目的，也是一切合同爭議的實質所在。由于篇幅所限，本文僅以FIDIC紅皮書為例，對雇主與承包商之間的爭議解決方式予以簡要的探討。

一、協商(Consultation)

在合同履行過程中，合同雙方的協商是可以不拘形式、不分場合進行的。從實踐意義上理解，協商應該是廣義的。在啟動爭議解決程序之前，任何為消除雙方分歧的往來函件、正式或非正式會議、索賠談判、承包商的施工人員與工程師現場代表的日常交流等，都可以視為協商的不同形式。協商的內容可以是技術方面的，也可以是商務方面的，甚至是法律方面的?？傊?，凡與合同履行相關的一切問題都可能涉及，只是隨著協商的問題的性質不同，參與協商的人員的身份和交流的層面有所不同而已。實踐證明，這種協商對于消除爭議的根源或減少爭議的發生是十分有益的。正因為如此，FIDIC在紅皮書中將協商確立為一種合同機制，依據這種機制，工程師在對那些涉及合同雙方利益的問題做出確定（Determination）前，應與當事方進行協商，協商也因此成為工程師合同管理職責的一部分。在紅皮書的第四版中，“協商”一詞共在25處被提及。

在99版紅皮書中，包含協商內容的條款共有21個，范圍涉及遲到的圖紙與指示（1.9）、承包商進入現場的權利（2.1）、放線（4.7）、不可預見的外界條件（4.12）、化石（4.24）、停工的后果（8.9）、未能通過竣工檢驗（9.4）、雇主接收部分工程（10.2）、對竣工試驗的干擾（10.3）、承包商未能修補缺陷（11.4）、承包商的調查（11.8）、計價（12.3）、省略（12.4）、價值工程（13.2）、相應于法律變更的調整（1

3.7）、付款程序表（14.4）、終止時的估價（15.3）、承包商停工的權利（16.1）、雇主風險的后果（17.4）、不可抗力的后果（19.4）、承包商的索賠（20.1）等。

不難看出，上述條款涉及的均為與雇主和承包商利害攸關的問題。在與承包商協商的過程中，工程師大多情況下是以雇主代表的身份出現的，因此這種協商在很大程度上可以認為是雇主與承包商之間的協商。此時，承包商將有機會向工程師陳述自己的觀點和理由，其合理部分可能被工程師所采納；同時工程師在協商過程中通過調查研究，可以更為全面地考慮事件的客觀起因和發生的背景，減少其決定的盲目性和隨意性，從而達到消除或減少雙方分歧的目的。

在實踐中，如果工程師疏于履行合同規定的職責，致使合同規定的協商程序被忽視，承包商有權對工程師的行為提出批評或質疑。例如，當承包商對工程師的某項決定不滿時，他可能提出如下問題：工程師履行了協商的職責嗎？協商過程如何？是否流于形式？為使雙方達成一致，工程師做出了應有的努力嗎？如果雙方未能達成一致，工程師最終的決定是根據合同做出的嗎？如果是，他考慮了“相關的情況”嗎？他做出的確定公平嗎？等等。如果上述問題的答案是否定的，而工程師又拒絕重新考慮他做出的決定，那么承包商就可能啟動合同規定的爭議解決程序。

總之，如果可能，通過協商解決爭議對合同雙方來說都是首選的選擇。它不僅節約時間和財務開支，而且通過協商解決問題還有利于維護合同當事方既有的合作關系。對于雇主來說，協商解決爭議不至于影響合同工程的進展，也免使自己陷入曠日持久的糾紛之中；對于承包商來說，仲裁不僅耗時耗財，而且最后的結果存在著極大的不確定性，即使最終勝訴也沒有把握得到全額賠償，而協商解決爭議則有可能使他非常便捷地將雙方達成一致的索賠金額納入進度付款證書，并在合同規定的期限內得到支付。

二．工程師／爭議裁決委員會（DAB）的決定（Decision）

如果說協商機制是“防患于未然”的話，那么爭議程序的啟動則是從當事方將某項爭議提交工程師／爭議裁決委員會開始的。一般情況下，爭議程序的啟動意味著雙方協商的失敗。

在FIDIC紅皮書第四版中，啟動爭議解決程序的第一步是將爭議提交工程師做出決定。不難理解，采取這一步驟想要取得的客觀效果是：（1）提請工程師確認其對爭議事項所持的立場和觀點；（2）工程師的決定使得啟動爭議程序的一方重新審視已方的立場和觀點，對自己的索賠（或反索賠）能力做出評估，然后制定下一步的策略：是接受工程師的決定？還是繼續爭議解決的進程？如果承包商已經進行了必要的法律或技術咨詢，確信其索賠是被無理拒絕的，那么他就可能對仲裁充滿了信心，從而將爭議解決程序向仲裁階段推進。

“工程師的決定”的另外一個作用是確認“爭議”的確成為爭議。國際商會（ICC）案例6238（1989）及6535（1992）都曾強調這樣一個問題：在爭議事項被提交仲裁之前，“爭議”必須成其為爭議。仲裁庭認為：在一項索賠或抗辯被提交仲裁之前，它必須是已根據合同提交并被否決過的。這意味著任何一方意欲通過仲裁解決合同中的爭議事項，他必須首先將該事項提交工程師做出決定，僅當該決定未能成為最終時才可提交仲裁。按照紅皮書的規定，如果當事方在規定時間內沒有對工程師的決定表示不滿，工程師的決定即成為最終。如果一方對工程師的決定不滿，他應在規定的時間內向另一方發出表示不滿意的通知，這是當事方將爭議事項提交仲裁的必要前提。

1996年，世界銀行將“爭議評審團（DRB）“ 機制納入《工程采購》中的標準招標文件，FIDIC對此做出了積極的反應。在99版紅皮書中，FIDIC規定由“爭議裁決委員會”（DAB）取代工程師對爭議事項做出決定。此外，新的紅皮書還向合同雙方提供了將爭議事項提交DAB征詢 ”意見(opinion)”的機會。征詢DAB的意見，有時可能成為解決爭議的最簡便的一種方式?？梢韵胂?，DAB在表達自己的意見之前，為了能夠公平、公正地解決問題，完全可能在合同雙方之間進行斡旋和調解，盡力將爭議化解在萌芽狀態。因此，當合同雙方就某一事項產生爭議，并一致同意向DAB征詢“意見”時，這種意見在很大程度上就代表了DAB對該爭議所持的觀點，即使任何一方隨后根據合同規定的程序要求DAB做出決定，同一裁決人對于同一爭議事項也很難做出迥然相異的解釋。除非隨著時間的推移，爭議事項的情況和性質發生了根本變化。從這種意義上講，DAB的意見可以被認為是一種非“決定”形式的決定，雖然沒有約束力，但它足可使合同當事方在啟動爭議解決程序之前預知DAB決定的可能結果，然后對自己所處的地位有一個初步的判斷和評價，從而改變或放棄原來的主張。即使在最壞的情況下，即合同任何一方拒絕接受DAB的“意見”而執意啟動爭議解決程序的時候，前述的征詢及表達意見的過程也可以為DAB此后的正式決定節約大量的時間。除了爭議事項外，雙方還可向DAB征詢任何與合同有關的其它事項。

三、友好解決(Amicable settlement)

從紅皮書第四版開始，FIDIC引入了友好解決機制。按FIDIC自己的指南中的解釋，之所以在合同爭議程序中引入友好解決機制，是因為有些國家的法律強調，如果合同中沒有提及用友好方式解決，負責執行合同的人就無權進行此類嘗試。通常，爭議程序的啟動固然意味著當事方之間矛盾的深化和利益沖突的加劇，但仍不排除通過協商解決問題的可能性。紅皮書規定的這種機制再次為雙方通過友好協商解決爭議創造了條件，任何一方不必擔心因主動提出重開？談判是向對方“示弱”的表現。這顯然是FIDIC為盡可能避免合同當事方將爭議提交仲裁所做的又一努力。

四、仲裁(Arbitration)

按紅皮書的規定，仲裁是爭議解決的最終階段。仲裁人不僅有權揭示、復查并修改與爭議有關的工程師的任何證書、確定、指示、意見或估價，而且有權復查并修正工程師／DAB的任何決定。

長期以來，不同格式的國際工程承包合同大都規定仲裁應在工程竣工之后進行，這主要出于兩方面考慮：第一是為了避免工程竣工之前的仲裁影響工程施工的正常進行，因為仲裁畢竟會不可避免地牽涉到當事方關鍵人員的時間和精力；第二是避免對每一單項爭議分別提交仲裁，而是在工程竣工后將所有問題一次解決，以達到節約時間和費用的目的。雖然這種安排無可非議，但實踐中會遇到一些具體問題，比如當爭議涉及的付款和工期延長的本身給工程的竣工構成威脅時，仲裁就會變得十分緊迫。當然，除非萬不得已，任何一方都沒有必要在工程竣工之前提起仲裁。

關于仲裁機構，FIDIC紅皮書推薦的是國際商會（ICC）仲裁院。ICC的仲裁規則和程序為業界所熟知，此不贅述。以下僅將值得注意的幾個問題簡述如下：

1．為什么FIDIC將爭議解決的最終方式設計為仲裁而非訴訟呢？可以認為主要出于以下兩個原因：（1）一般情況下，仲裁所花的時間和費用將遠遠低于訴訟；（2）權威的國際仲裁機構擁有國際上相關專業領域內一流的專家學者，他們的豐富經驗和智慧使他們能夠恰如其分地處理那些牽涉到復雜的商務、法律及工程技術背景的爭議問題，這是一般的法庭所難以企及的。

2．證據問題。"誰主張，誰舉證(He who asserts must prove)”是一個國際公認的基本原則，它同樣適用于仲裁。翔實、充分的證據是支持當事方主張的堅實基礎。只不過與訴訟相比，仲裁對取證范圍規定得更為廣泛。對于一個土木建筑工程合同而言，證據主要包括費用記錄、進度記錄、現場指示、來往函件、會議紀要、施工日志以及工程照片等。需要注意的是，時間是證據的大敵。時間拖得越久，證據的收集就越發困難，索賠事件的詳情也會被當事人逐漸遺忘。并且，隨著人事的更迭，相關人員的召集也越發不易。

3．仲裁是否使爭議雙方走上一條“單行道”呢？答曰：否。仲裁的開始并非意味著談判大門的關閉，相反，提交仲裁可能促使雙方坐下來開始談判。在ICC仲裁的歷史上，有相當一部分案件就是仲裁開始后在仲裁人的調解下，雙方中止仲裁程序，然后通過對話、協商最終達成和解的。當然，這也與ICC的調解與仲裁規則不無關系。

4．技術人員的作用。一項爭議提交仲裁后，除律師外，是否就與其他人無關了呢？答案是否定的。有人認為，一旦啟動仲裁程序，案卷和其它記錄移交給律師，技術人員之間的談判即告終結，項目經理、現場工程師、內業工程師們就可以袖手旁觀了。這種看法顯然是不正確的。在實踐中，技術人員一定要充分認識自己在仲裁前及仲裁過程中的補充職能，隨時為他們的法律顧問提供技術支持并保證他們隨時能夠查閱所有相關的資料。

5．工程師的作用。在仲裁過程中，工程師不作為合同當事方，按理不應直接介入仲裁過程。但紅皮書規定工程師可以作為證人向仲裁人提供與爭議有關的證據。那么可以提出的問題是，由于工程師的特殊地位，他作為證人并提供證據是否必然會給承包商帶來不利影響呢？這個問題應從兩個方面來分析。一方面，工程師畢竟是雇主雇用的，因此有義務維護雇主的利益；但另一方面，工程師作為合同的管理者，爭議的內

容絕大多數與他簽發的證書、或做出的確定、決定、批準、意見或估價直接或間接相關。因此無論是根據合同規定，還是公認的職業道德準則，他均有義務在尊重事實的基礎上，客觀、全面地向仲裁人提供與爭議有關的背景資料及過程情況，以便仲裁人能夠在占有充分證據資料的基礎上，做出公正的裁決。因此，工程師作為證人并非一定損害承包商的利益。至于仲裁人的裁決結果能否使承包商如愿，關鍵取決于承包商在爭議問題上的訴求能否得到合同及相關法律的支持，以及是否擁有足夠的證據證明他在爭議過程中所持的立場。當然，在特別情況下，當工程師未能適當地履行職責所引起的爭議成為仲裁的主題時，工程師將不得不在仲裁聽證時為自己的行為進行辯護。但無論如何，工程師都將在爭議解決過程中扮演一個重要角色。

6．證據的揭示（discovery）。在仲裁階段，雇主可能通過仲裁人要求承包商揭示與爭議事項有關的內部資料作為證據，其中可能包括承包商的報價依據。雖然這些資料通常屬于承包商的商業秘密，但如有要求，他必須出示。當然，承包商同樣可以要求雇主出示那些與爭議事項有關的保密資料。雖然此類證據的揭示只能用于爭議解決的目的且不得向外界披露，但爭議的當事方對此要有充分的思想準備。

如前所述，對于合同爭議，當事方明智的做法是通過協商解決，如無可能，則可提交DAB做出決定。一般來說，一個由具有豐富國際經驗的專家組成的DAB做出的決定應該是公正、公平、可為當事方所接受的。除非案情本身發生了重大變化或當事方提供了新的有力證據，仲裁人不大可能完全推翻此類決定。□

第四篇：合同爭議解決方式的選擇

合同爭議解決方式的選擇

在平時的合同制作過程中，都面臨著爭議解決方式的選擇。爭議解決方式一般分為兩類，第一，提請人民法院訴訟解決，第二，提交仲裁機關仲裁。那么，到底是選擇訴訟解決還是選擇仲裁呢?

要回答此問題，相信還是應當以搞清楚訴訟與仲裁的區別為前提吧。

訴訟與仲裁都屬法律程序，二者作出的裁決都具有法律效力;雙方當事人在訴訟或仲裁過程中都處于平等地位;訴訟或仲裁活動都獨立進行。但是，畢竟作為兩個不同的法律程序，它們在很多方面也存在區別。

一、訴訟與仲裁的區別

第一，啟動的前提不同。

要啟動仲裁程序，首先，必須要雙方達成將糾紛提交仲裁的一致的意思表示，這可以通過專門的仲裁協議也可以通過合同中的仲裁條款表現出來。達成一致意思表示的時間可以是在糾紛發生前，糾紛中也可以在糾紛發生之后。其次，雙方還必須一致選定具體的仲裁機構。只有滿足上述條件仲裁機構才予受理。

對訴訟而言，只要一方認為自己的合法權益受到侵害，即可以向法院提起訴訟，而無需征得對方同意。由此，訴訟的條件要寬泛得多。第二，受案范圍不同。

仲裁機構一般只受理民商、經濟類案件(婚姻、收養、監護、撫養、繼承糾紛不在此列)，不受理刑事、行政案件。而對上述案件，當事人均可訴訟有門。

第三，管轄的規定不同。

仲裁機構之間不存在上下級之間的隸屬關系，仲裁不實行級別管轄和地域管轄。一般情況下，當事人可以在全國范圍內任意選擇裁決水平高、信譽好的仲裁機構，而不論糾紛發生在何地、爭議的標的有多大。

人民法院分為四級，上級法院對下級法院具有監督、指導的職能，訴訟實行級別管轄和地域管轄。根據當事人之間發生的爭議的具體情況來確定由哪一級法院及由哪個地區的法院管轄。無管轄權的法院不得隨意受理案件，當事人也不得隨意選擇。

第四，選擇裁判員的權利不同

在仲裁中，當事人約定由三名仲裁員組成仲裁庭的，應當各自選定或者各自委托仲裁委員會主任指定一名仲裁員，第三名仲裁員由當 1

事人共同選定或者共同委托仲裁委員會主任指定仲裁員。

而訴訟之中，當事人無權選擇審判員。但是在法定的情況下，可以要求審判員回避，或者要求將審判由簡易程序(只有一位審判員)轉入普通程序(三位審判員組成合議庭)。

第五，開庭的公開程度不同。

仲裁一般不公開進行，但當事人可協議公開，但涉及國家秘密的除外。人民法院審理，一般應當公開進行，但涉及國家秘密、個人隱私或法律另有規定的，不公開審理。離婚案件、涉及商業秘密的案件，當事人申請不公開審理的，可以不公開審理。

第六，終局的程序不同。

仲裁實行一裁終局制，仲裁庭開庭后作出的裁決是最終的裁決，立即生效。但勞動爭議仲裁是個例外，當事人不服仲裁裁決的，還可以向法院提起訴訟。$page$

訴訟則實行兩審終審制，一個案件經過兩級人民法院審理，即告終結，發生法律上的效力。當然也存在特例，如選民資格案件、宣告失蹤和宣告死亡案件、認定公民無民事行為能力和限定民事行為能力案件、認定財產無主案件實行一審終審。

第七，強制權力的不同

仲裁機構對于干擾仲裁活動的當事人，無權行使強制措施。人民法院則可以對干擾訴訟活動的當事人采取拘傳、訓誡、責令退出法庭、罰款、拘留的強制措施。

當事人拒不履行仲裁機構做出的裁決時，仲裁機構無權強制執行，只能由一方當事人持裁決書申請人民法院執行。人民法院作出的生效判決，當事人拒不履行義務時，人民法院可以自行決定或者依當事人的申請，采取強制執行的措施。

二、仲裁與訴訟的利弊

仲裁與訴訟制度各有優劣勢，二者形成相互補充的狀態，也構成了我國基本的法律裁判程序。因此，當事人可以根據自身的具體情況來選擇糾紛的解決方式。

二者的利弊主要表現在如下幾個方面：

1、關于效率。

當事人發生糾紛一般都希望盡可能在短時間內解決，以避免投入更多的財力、時間成本。在這點上，仲裁比較占優勢。首先，仲裁的受理和開庭程序相對簡單，訴訟相對復雜;其次，仲裁實行一裁終局，裁決立即生效。訴訟實行兩審終審，當事人不服一審判決的還可上訴，并且提起上訴程序仍需時間：再次，目前訴訟的案件呈上升趨勢，而人民法院的訴訟資源有限，加之案件的復雜程度、法官的判案水平、社會不良風氣的干擾和影響等因素，一個案件從人民法院受理到判決生效，往往需要較長時間。

2、關于靈活性。

在仲裁中，當事人可以根據自身的情況來選擇仲裁機構、選擇仲裁員，甚至選擇仲裁的時間和地點，選擇適用的實體法。特別是可以據仲裁員的經驗、閱歷、職稱、學歷、品行素養、仲裁水平等諸多方面來自由選擇自己信任的仲裁員。而訴訟則基本確定了受理的法院、審判員、審判的程序、時間及地點。當事人只能通過調整自己的相關情況來應對訴訟。

3、關于專業性。

有些糾紛的事實判別強于法律判斷，而這些事實判別又需要相當豐富的專業方面的知識，這正是仲裁機構既具社會威望、又具備權威的相關專業知識且熟悉法律規范的專家仲裁人員的優勢，因而審理案件更具有權威性和說服力，有利于這些糾紛的解決。而法院的法官往往只具有法律的專業知識，對糾紛所涉的專業知識不一定了解，在事實認定上可能存在不足。

4、關于國際性。

仲裁較之于訴訟，相對而言更具有國際性，它可以更多地參照國際間的有關公約、條約、議定書，乃至國際慣例，相容性較大，適合于不同制度、不同國家與民族，不同社會政治經濟文化傳統背景下的當事人。

5、關于權利救濟。

仲裁是一裁終局，在快捷方便的同時，又失去了二審的監督作用，沒有了當事人進一步主張權利的回旋余地。當然在法定情況下，當事人是可以向法院申請撤銷仲裁裁決的。而訴訟本來就是二審終審，即便是發生了法律效力的判決，當事人還可以向上級法院申請再審，救濟途徑相對更廣。

在經過上述比較之后，相信各位對于訴訟和仲裁的區別以及如何選擇爭議解決方式有了一定的認識了吧，以后可以根據具體個案的情況選擇對自己有利的爭議解決方式。

第五篇：2013房地產爭議解決觀察 2014

2013房地產爭議解決觀察 2014-02-11 良翰律師事務所 房地產爭議解決

?商品房買賣合同糾紛的特點 1.案件數量多，增長迅速 隨著城市化進城的不斷加快，商品房買 賣糾紛案件總量大已經是一個不爭的事 實，并且增長迅速。開發商延期交房，逾 期辦理產權證，對房屋設施或戶型結構單 方變更，商業廣告及宣傳資料夸大或虛 假，交付的房屋質量有瑕疵房屋面積與約 定銷售面積不一致的糾紛成為糾紛主流。2.爭議呈現多樣化，當事人矛盾深化 以前糾紛焦點多集中在締約環節，現在 隨著房屋的交付、入住，糾紛焦點多集中 在履約環節，如遲延交付、逾期辦證、房

另外，由于商品房糾紛涉

屋質量等方面。

訴標的額較大，雙方在起訴前基本經過自 行協商階段，在矛盾較深無法協商的情況 下才提起訴訟，對開發商而言往往利涉群 體，牽一發而動全身，對購房者而言所涉 利益較大，雙方矛盾大，輕易不愿意讓 步?；鶎臃ㄔ涸谑芾矸康禺a案件的集團訴 訟后，一般采取調解的方式處理矛盾，在 調解不成的情況下往往采取先判決一個，等二審判決結果出來后再對其他訴訟一并 判決的做法。3.案件群體性較強，敏感案件增多 在集團訴訟案件中，購房者持有互相觀 望、攀比的心理。每個集團訴訟中總有一 至兩個策劃人，策劃人為了自身的利益，在其他購房者中間串連，而開發商又顧慮 按鍵結果對未參加訴訟的購房者的影響，另有不少人對

法院調解工作難度相當大。

案件審理持觀望態度，一案的審理將決定 著一大批購房者是否起訴。該類糾紛涉及 面廣，與當事人利益結合緊密，沖突具有 聚合性。?商品房買賣合同糾紛的法律適用 1.關于逾期交房 多數法院認為房屋的交付條件以開發商 獲得政府部門頒發的《建設工程竣工驗收 備案表》作為準予交付的條件成就比較適 宜。且以備案為交付條件相比于綜合驗收 未交付條件而言并未加重開發商的義務和 負擔。而且從操作層面上來講，購房者和 法院無需審查形形色色的各類專業性驗收 表格，只需審查該工程是否經建設行政主 管部門備案即可，操作簡單。2.關于當事人在商品房買賣合同中約定的低于 備案條件的條款效力 法院認為我國法律禁止開發商將未經竣 工驗收合格的商品房交付使用，且這種規 定是對房地產市場的行政管理，以維護房 地產市場規范、穩定，保障購房者的權 利，開發商不能通過合同約定規避國家管 理。因此，開發商和購房者自行約定的交 付條件低于法定條件的條款無效。

房者明知商品房未經竣工驗收合格而接收 房屋，應視為雙方的約定無效，開發商的 交付未完成，購房者仍可以自接收該商品 房之日起到該商品房符合交付條件前這段 時期向開發商主張延期交付的違約責任。3.購房者以開發商交付的房屋不符合合同約定 為由拒絕接收房屋，是否可以向開發商主張延 期交付的違約責任？ 購房者拒絕接收房屋主要有以下6類情 形： ①開發商交付的商品房不符合交付條 件，未取得備案手續。②開發商雖已通過竣工驗收并備案，但 購房者有證據證明該房屋存在嚴重質量問 題影響正常使用。③開發商雖已通過竣工驗收并備案，但 交付的商品房不能實現合同目的。④商品房已符合交付條件，但配套設施 未完成，一般表現為開發商承諾的商場、綠地、幼兒園等設施尚未建成。⑤商品房已符合交付條件，但購房者在 驗收時發現存在漏水、脫皮等不影響正常 使用的輕微質量瑕疵。⑥開發商未提供《住宅質量保證書》和 《住宅使用說明書》。對于上述①②③類情形，購房者有權拒 絕接收房屋并向開發商主張延期交付的違 約責任。對于④⑤類情形，購房者不得以此為由 拒絕接收房屋并向開發商主張延期交付的 違約責任，但可以在接收房屋后要求開發 商承擔維修等違約責任并要求賠償損失。對于⑥類情形，根據《建設部商品住宅 實行住宅質量保證書和住宅使用說明書制 度的規定》

第三條：房地產開發企業向用 戶交付新建的商品住宅時，必須提供住宅 質量保證書和住宅使用說明書。根據該規 定，開發商在合同約定期限內交付商品房 時如不能提供兩書，購房者可以拒絕接收 房屋并主張延期交付的違約責任。?關于逾期辦理兩證的法律適用 在逾期辦理兩證爭議類型上，主要表現為 開發商應當提供的手續或文件沒有提供或者遲 延提供，導致購房者無法辦理或者遲延辦理權 屬登記手續。1.辦理房屋權屬證書的義務主體 根據國務院《城市房地產開發經營管理 條例》第33條規定，預售商品房的購買人 應當自商品房交付使用之日起90日內，辦 理土地使用權變更和房屋所有權登記手 續；現售商品房的購買人應當自銷售合同 簽訂之日起90日內，辦理土地使用權和房 屋所有權的登記手續，并提供必要的證明 文件。在出賣人不按時提供產權證書，或 者不提供相應的證明文件的情況下，買受 人房屋的產權證書就無法辦理。雙方互有 協助履行的義務。審判實踐中，認為開發商沒有履行辦證 義務的情況一般有兩種：（1）出賣人因自 身原因沒有完成初始登記義務導致買受人

（2）出賣人已完

無法完成產權分戶登記；

成初始登記義務，在買受人自行申辦產權 時未盡協助義務。2.開發商未履行辦證的通知義務的法律后果 一般而言，開發商已辦理初始登記，但 未履行通知義務而讓其單方承擔與其辦證 的違約責任有違公平原則。3.開發商原因導致無法辦理權屬證書的法律后 果 審判實踐中嚴格區分逾期辦證和無法辦 證的界限，對逾期辦證但在合理期間能辦 理的，除合同約定為解除條件外，原則上 不支持買受人解除合同的請求。在開發商 無法辦證的情況下，買受人有權解除合 同，選擇權在買受人，如買受人不行使解 除權不影響其向開發商主張逾期辦證的違 約金的權利。如果合同中沒有約定逾期