第一篇：本案不適用確認判決

本案不適用確認判決

一、基本事實

原告系某物業公司的法定代表人，公司某股東在其不知情的情況下，向被告提出變更法定代表人申請。被告受理申請后，辦理了該公司法定代表人變更登記，并核發了變更后的企業法人營業執照。原告在公司訴其侵權訴訟一案中得知自己的法定代表人資格被變更，隨即對公司變更登記事項涉及的文件中的本人簽名提出司法鑒定申請，經司法鑒定，認定該公司在進行公司法定代表人變更時提交的股東會決議、股權轉讓協議和公司變更登記申請書上原告簽名不是其本人書寫。隨后，法院向被告發出司法建議書，建議其依法撤銷該公司使用虛假手段騙取的企業法人營業執照，原告也向被告提出了恢復其法定代表人資格的申請。被告未按照司法建議要求作出具體行政行為，也未對原告申請恢復事項作出答復，而是在此后一年，被告以該公司違反《企業年檢管理辦法》未參加年檢為由，吊銷了企業的營業執照。

對于案件事實，當事人均不持異議，但對案件如何處理各持己見。原告認為，被告的行為侵害了其合法權益，應當依法撤銷公司變更登記行為。被告則認為，涉案公司已被依法吊銷了營業執照，撤銷公司變更登記已無實際意義，請求駁回原告訴請。

二、問題的提出

本案當事人之所以對案件處理方式持截然不同的觀點，主要是基于最高人民法院《關于執行<中華人民共和國行政訴訟法>若干問題的解釋》創設的一種新型裁判制度—確認判決。根據司法解釋的規定，人民法院經審查，認為被訴具體行政行為違法，但又不適宜作出撤消判決或履行判決，可以做出確認被訴具體行政行為違法或無效的判決形式。何為確認判決、其

適用條件如何、本案是否適用確認判決，成為本案首先要解決的問題。

三、觀點綜述與法理分析

行政訴訟法規定的裁判方式只有撤銷判決的形式，并沒有確認判決的規定。但在司法實踐中，由于大量的行政訴訟案件不適宜采用撤銷判決的方式，比如對于一個無效的具體行政行為，本沒有可撤銷的內容，如果仍然采取撤銷判決，無論是從法理上還是司法實踐中都有障礙。最高人民法院發布的《行政訴訟若干問題解釋》中確立的確認判決形式，為實踐提供了依據。

確認判決雖然不是行政訴訟特有的概念，但行政訴訟中的確認判決與民事訴訟中的確認判決截然不同。行政訴訟以合法性審查為原則，行政訴訟不僅確認法律事實或法律關系是否存在，更重要的是確認具體行政行為是否合法。行政訴訟中的確認判決是指對涉訴具體行政行為是否合法予以確認，如確認涉訴具體行政行為違法，相對人即可根據此種判決直接請求行政賠償。在行政訴訟中，確認判決的實質和核心是確認某種法律關系或法律事實是否存在，而并非為當事人設定、變更或消滅權利義務。

確認判決作為行政訴訟中性創設的一種判決形式，它既可以作為相對人提起行政賠償的根據，還可用來解決某種法律事實是否存在，某種行政行為對過去、現在、將來的事實是否具有效力，某種法律關系是否存在，是否合法，關系雙方當事人在此種法律關系中有什么權利、義務等法律問題。在行政訴訟中，涉案具體行政行為的無效和違法是不同的表現形式。從我國行政權力法定的國情可知，行政機關的行政權力法律規范賦予的，他不同于民事行為的“法不禁止即合法”，作為行政行為，“法無規定即違法”。由此可見，具體行政行為的無效和違法是兩個不同層面問題。行政行為只有在成立后才發生合法與違法的問題，而無效行政行為也是指成立后的行政行為不產生

2任何法律效力，即行政行為因明顯、重大違法，其自始至終不產生法律效力。

被訴具體行政行為違法，但又不具有可撤銷內容的，人民法院可以作出確認具體行政行為違法的判決，是確認判決中最常見的一種判決形式。此種判決是針對具有“不可撤銷性”的行政事實侵權行為而作出的。行政事實行為是指“行政機關所實施的本身不直接或間接引起相對人權利、義務的得、失、變更等法律后果的行為”行政事實行為即可能是合法行為，也可能是違法行為。

結合本案查明的事實，公司向被告申請公司變更登記時，提交的股東會決議、股權轉讓協議和公司變更登記申請書上原法定代表人即原告的的簽字，經過司法鑒定均不是原告本人韓銀拴書寫。上述申請變更材料屬于虛假材料，不符合法定形式，不具備形式上的真實性。被告依據虛假的材料進行了變更登記，應視為其作出的核準公司變更登記行為屬于具體行政行為主要證據不足，應予撤銷。雖然被告在此后作出了吊銷涉案企業營業執照的行政處罰，但其處罰并不是基于公司的變更登記行為，而是基于未依法進行年度檢驗。根據公司法的規定，公司因依法被吊銷營業執照后公司存續，其仍然具有從事一定法律行為的主體資格。被告作出的吊銷涉案企業法人營業執照的行政處罰，僅能使公司失去合法的經營資格，并沒有使公司主體滅失，被告的變更登記行為對原告而言仍然具有法律拘束力。撤銷一個具體行政行為，是假定該具體行政行為是具有法律效力的，撤銷判決的立法旨在使一個具有法律效力的具體行政行為失去效力，而且是自始失去效力，從而使行政管理相對人從行政行為的拘束力中解脫出來。故本案被告有關公司的企業法人營業執照已被吊銷，現撤銷該企業法定代表人變更已無實際意義的抗辯意見，沒有法律依據。本案涉案公司雖然被吊銷了營業執照，但被告變更登記法定代表人的法律事仍然存在，原告在公司的法律地位依然受到該登記行為的約束。根據

行政許可法的規定，行政許可行為可以由作出行政許可決定的行政機關或者其上級行政機關，根據利害關系人的請求或者依據職權予以撤銷。故本案被告變更登記行為未經法定程序撤銷，其仍具有行政法律效力。被告雖然吊銷了公司營業執照，但這并不構成人民法院依法撤銷行政許可的法律障礙。如果本案采取確認判決，僅確認一個具體行政行為違法而不撤銷，被告錯誤的行政許可行為將無法得到糾正，原告在公司中的合法權益仍得不到保障。

第二篇：所有權確認糾紛案不適用訴訟時效

所有權確認糾紛案收錄于高院《案例指導》

一、不動產登記申請人故意提供虛假登記材料造成登記機關錯誤登記的，如果當事人不是針對登記機關的登記行為提起訴訟，則不屬于行政訴訟。當事人提起民事侵權或確權之訴的，法院對登記機關的登記行為具有審查權。

二、繼承開始后，遺產分割前，各繼承人之間是共同共有的關系。共有人對共有物的分割以實物分割為原則，實物不能分割或者分割會減少實物價值的，可采用作價分割。

三、當所有權權屬不明發生糾紛時，權利人可以請求法院確認所有權的權屬，這是物權訴訟保護的一種。物權權屬確認之訴不適用訴訟時效規定。

【案例索引】

杭州市蕭山區人民法院（2007）蕭民一初字第0523號（2007年5月8日）

【案情】

原告：孫金花，女，??。原告：曹玉甸，男，??。原告：曹玉明，男，??。原告：洪雅芬，女，??。原告：洪雅珍，女，??。

被告：曹玉海，男，??。被告：王葉華，女，??。被告：曹怡凱，男，??。

第三人：俞順煥，男，??。

杭州市蕭山區人民法院經審理查明：洪雅芬、洪雅珍系孫金花與洪茂法的女兒。洪茂法去世后，孫金花與曹金甫結為夫妻，并生育兒子曹玉甸、曹玉海、曹玉明以及女兒曹雅紅。1986年，曹金甫因病去世。曹玉海與王葉華系夫妻關系，曹怡凱系曹玉海與王葉華的兒子。

孫金花與曹金甫在婚姻關系存續期間購買了位于裘江東門外半爿街30號老墻門內的一

【裁判要旨】 處木結構樓房。1992年7月，在孫金花樓房的同地段，俞順煥向他人購買磚木結構平屋一間一弄。

1993年5月13日，經有關部門批準，裘江開發公司作為拆遷人（簡稱甲方）與曹玉海作為被拆遷人（簡稱乙方）訂立房屋拆遷產權調換（補償）協議書一份，約定甲方拆除乙方兩處舊房，乙方調換甲方新建房屋118.98平方米。1994年12月，曹玉海、俞順煥以孫金花名義向裘江開發公司出具申請報告一份，由曹玉海作為代表與裘江開發公司訂立房屋拆遷產權調換（補償）協議書，依據二處舊房實際，對房屋拆遷產權調換（補償）協議書項下的二套房屋歸屬作出約定，其中：大套歸曹玉海所有，中套歸俞順煥所有，二套房屋的差價補償款由曹玉海、俞順煥各自承擔。1995年4月5日，曹玉海、俞順煥分別支付給裘江開發公司款項16912.46元、8313.11元。同日，裘江開發公司將位于洄瀾北苑25幢2單元502室（建筑面積為87.42平方米）、洄瀾北苑25幢東單元301室（建筑面積為57.34平方米）住宅房屋分別交付給曹玉海、俞順煥。

1993年5月16日，孫金花的上述子女訂立關于中套新房歸屬及拆建費分配的協議一份，約定由曹玉海負責支付給其他五人相應數額對價，今后，該五人與曹玉海房產問題無涉等。1997年8月19日，孫金花的上述六個子女訂立分家析產協議一份，確認洄瀾北苑25幢2單元502室歸曹玉海所有，洄瀾北苑25幢東單元301室歸俞順煥所有。協議上孫金花簽名系偽造。同日，該協議經公證機構公證。1998年4月20日，洄瀾北苑25幢2單元502室登記至曹玉海名下。后孫金花獲悉爭訟房屋已登記到曹玉海名下，遂向公證機構提出書面申請，要求公證機構撤銷對分家析產協議的公證。公證機構經調查證實，確認分家析產協議上的“孫金花”簽名系偽造，遂于2005年11月29日依法撤銷了對分家析產協議的公證。

原告孫金花訴稱：原告在裘江東門外半爿街30號老墻門內曾有一建筑面積為118.98平方米的木結構樓房，后因商業開發需要，經有關部門批準，將該房屋列入拆遷范圍。1995年4月，蕭山市裘江綜合開發公司（以下簡稱裘江開發公司）作為開發商，以產權調換形式將建筑面積為87.42平方米的洄瀾北苑25幢2單元502室償還給原告作為住宅房屋。1997年8月，被告曹玉海偽造分家析產協議一份，騙取了公證機構公證和房屋所有權登記，將屬原告所有的房屋登記在其名下，并一直對原告隱瞞事實真相。后被原告偶然知悉，遂向公證機構提出書面申請，要求公證機構撤銷對分家析產協議的公證。2005年11月，公證機構經調查證實，依法撤銷了對分家析產協議的公證。此后，曹玉海一直未到房屋登記機構辦理爭訟房屋的所有權注銷登記手續，故起訴要求確認現登記在曹玉海名下的爭訟房屋屬原告個人所有。訴訟過程中，原告變更訴訟請求，要求依共有份額確認原告對爭訟房屋享有39.6平方米的所有權。

原告曹玉甸、曹玉明、洪雅芬、洪雅珍共同訴稱：其均系爭訟房屋的共有權人之一，要求確認各自5.66平方米的房屋所有權。

被告曹玉海辯稱：爭訟房屋已依法登記在自己名下，上列原告如對登記機構的具體行政行為不服，程序上應通過行政復議或者行政訴訟方式處理；被告與裘江開發公司訂立房屋拆遷產權調換（補償）協議書后，除母親孫金花之外，在征得曹玉甸、曹玉明、洪雅芬、洪雅珍、曹雅紅同意情況下，分別支付給各位相應對價，以換取他們放棄對爭訟住宅房屋主張權利。現曹玉甸、曹玉明、洪雅芬、洪雅珍違背各自承諾，向被告主張權利，法院不應支持違約人的訴訟請求；爭訟住宅房屋已登記至本人名下多年，現母親孫金花向其主張權利，已超過訴訟時效期間。故請求法院駁回上列原告的全部訴訟請求。

被告王葉華、曹怡凱未作答辯。

第三人述稱：裘江開發公司因商業開發需要，經有關部門批準，對其所有的裘江東門外半爿街的一處舊房進行拆遷。在拆遷時，將該房補償問題與其岳母的房屋補償問題納入同一份房屋拆遷產權調換（補償）協議書中。1995年4月，裘江開發公司將洄瀾北苑25幢東單元301室以產權調換形式償還給我，故該房與爭訟房屋無關。

【審理】

杭州市蕭山區人民法院經審理認為：位于裘江東門外半爿街30號老墻門內的木結構樓房，是孫金花與曹金甫在婚姻關系存續期間購買，屬于夫妻共有財產。曹金甫因病去世后，該財產中一半份額屬于孫金花個人財產，另一半份額屬曹金甫遺產，由上列原告、曹玉海以及曹雅紅共同繼承。在拆遷時，因遺產未予分割，故確認該房屋當時處于上列原告、曹玉海以及曹雅紅共有狀態。1993年5月13日，裘江開發公司作為拆遷人與曹玉海作為被拆遷人訂立房屋拆遷產權調換（補償）協議書，該協議書雖載明曹玉海為被拆遷人，但其此時實際上仍是被拆遷人代表，故曹玉海與裘江開發公司之間訂立的上述協議書所產生的法律后果應歸屬于孫金花舊房的全體共有權人。1993年5月16日，孫金花的六個子女（或者由女婿出面）訂立關于中套新房歸屬及拆建費分配的協議，根據協議內容，可視為曹玉甸、曹玉明、洪雅珍、曹雅紅對爭訟住宅房屋的相應份額轉讓給曹玉海。但孫金花未在協議上簽名確認，事后，也未予追認，故協議對孫金花并無約束力。孫金花與曹玉海事實上成為爭訟房屋的共有權人。

依據清單記載，孫金花舊房的建筑面積為67.88平方米，孫金花對該房享有7/12（即屬于孫金花本人的1/2加上屬于曹金甫遺產的另外1/2的1/6）的份額，共計39.6平方米，曹玉海（包括王葉華）享有該房5/12的份額。

至于曹玉海辯稱，本案爭訟事項應通過行政復議或者行政訴訟程序處理，本院不予支持。雖爭訟房屋現登記在曹玉海名下，但房屋所有權證并不具有絕對證明力。現有證據證實孫金花對爭訟房屋享受相應財產份額，其與曹玉海（包括王葉華）之間因財產歸屬問題產生糾紛，屬于民事訴訟的受案范圍，曹玉海的該項辯稱不能成立。曹玉海另辯稱，本案已喪失訴訟時效，本院也不予支持。孫金花請求確認對爭訟住宅房屋相應份額享有所有權，確認所有權的請求權屬于物權請求權范疇，物權請求權并不適用訴訟時效規定，則確認所有權請求權當然也不適用訴訟時效制度。

綜上，孫金花為爭訟房屋的共有權人，其合理部分訴訟請求，本院予以支持。曹玉甸、曹玉明、洪雅芬、洪雅珍已由曹玉海支付相應對價或者因現有住房原因，已無權再行使對爭訟房屋主張權利，故對曹玉甸、曹玉明、洪雅芬、洪雅珍的訴訟請求，本院不予支持。曹玉海的辯稱，與法不符，本院不予采納。據此，依照《中華人民共和國繼承法》第二十六條、《城市房屋拆遷管理條例》第二十條、《中華人民共和國民法通則》第七十八條第二款、《中華人民共和國民事訴訟法》第一百三十條以及最高人民法院《關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉若干問題的意見》第五十八條之規定，判決：

一、坐落于杭州市蕭山區洄瀾北苑25幢2單元502室（不包括裝飾裝修價值）屬原告孫金花與被告曹玉海（包括被告王葉華）共有，其中，原告孫金花享有共有住宅房屋的份額為45.3%（39.6平方米），其余份額由被告曹玉海（包括被告王葉華）享有。

二、駁回原告曹玉甸、曹玉明、洪雅芬、洪雅珍的訴訟請求。

本案宣判后，各方當事人均未上訴，一審判決已經發生法律效力。

【評析】

一、關于民事訴訟中能否審查行政行為問題

本案在審理過程中，被告曹玉海提出辯解，認為爭議房屋已經不動產登記機關進行登記，孫金花對該行為不服應屬于行政訴訟的受案范圍。《物權法》第二十一條第二款規定了登記機關的錯誤登記賠償責任：“因登記錯誤，給他人造成損害的，登記機構應當承擔賠償責任。”筆者認為，對于這一規定，應取決當事人針對何種行為提起訴訟。如果當事人針對登記機關的登記行為提起訴訟，屬于行政訴訟。如果當事人針對不動產登記申請人故意提供虛假登記材料行為提起訴訟的，則是典型的民事侵權訴訟，不動產登記申請人承擔的是民事侵權責任，《物權法》第二十一條第一款也規定：“當事人提供虛假材料申請登記，給他人造成損害的，應當承擔賠償責任。”本案復雜性在于，本案當事人提出的是所有權確認之訴，在民事侵權或確權之訴中，如何對待登記機關的不動產登記行為？目前，我國不動產登記仍采取行政登記制度，行政機關的具體行政行為一經作出，即具有公定力，未經法定程序不能否定其確定力、拘束力和執行力。那么，具體行政行為公定力的存在，是否意味法院對民事訴訟中作為先決問題出現的具體行政行為無審查權呢？答案顯然是否定的。理由：

（一）審查權和受拘束是兩個不同問題，前者是由誰行使審查權問題，是程序問題；后者是法院將具體行政行為對事實的認定或法律的適用有無作為既定的事實要件而予以承認和尊重的義務，這是實體問題。

（二）這是由我國法院審判制度決定的，我國行政案件、民事案件的權力主體都是人民法院。肯定法院有適度的審查權有利于案件的審理、節約訴訟成本、及時有效地保護當事人的權益。

（三）不承認法院的審查權，事實上也行不通。現代各國行政法學通說都認為，無效的具體行政行為不具有約束法院的效力，不進行審查，就無法認定具體行政行為是否有效。法院原則上對作為先決問題的具體行政行為具有審查權，但由于具體行政行為的公定力，使該審查權受到很大的限制，除非具體行政行為有重大且明顯的瑕疵而導致行政行為無效，一般而言，法院應當受具體行政行為公定力的約束，不得作出與該具體行政行為相矛盾的認定，因為該具體行政行為不是訴訟的標的，基于對國家權力分立秩序的尊重以及行政權與司法權相互承認的原則，法院有義務接受作為先決問題的具體行政行為對事實的認定和法律的判斷。但本案孫金花因曹玉海提供虛假材料騙取了登記機關的登記，登記機關的登記行為有重大且明顯的瑕疵，系無效的行政行為，不能作為依據。孫金花向曹玉海等提起要求確認所有權之訴，其訴訟請求合法合理，應當予以支持。

二、關于夫妻共有財產的遺產分割問題

繼承開始后，遺產分割完畢前，各繼承人之間是共同共有的關系。依照《繼承法》第二十六條的規定：“夫妻在婚姻關系存續期間所得的共同所有的財產，除有約定以外，如果分割遺產，應當先將共同所有的財產的一半分出為配偶所有，其余的為被繼承人的遺產。”在本案中，原拆遷房是孫金花與其夫的夫妻共有財產，在其夫死后，孫金花與其子女們在遺產未分割之前，就所繼承的其夫對房屋所享有的份額共同共有。由于到拆遷時尚未進行遺產分割，對后來補償的房屋，孫金花與其子女們也依舊是共同共有關系。因而對拆遷補償房屋中屬于補償范圍的那一部分房屋所有權的分割辦法應遵循遺產分割辦法，先將屬于孫金花所有的一半份額的房屋所有權分出，再由孫金花和其子女們共同對遺產進行分割。

原告曹玉甸、曹玉明、洪雅芬、洪雅珍、曹雅紅在房屋拆遷補助以后與被告曹玉海簽訂了協議，約定曹玉海支付一定的對價，而曹玉甸、曹玉明、洪雅芬、洪雅珍、曹雅紅放棄對房屋的共有份額，這一行為應視為對遺產的作價分割。共有物的分割一般應為實物分割，實物分割不能或者會減少實物價值的，可采取作價分割或者變價分割。本案中考慮到房屋的特別屬性，當然應采用作價分割的方式，一方支付一定的對價取得其他方的所有權份額，共有物分割完畢后，共同共有關系即告結束，曹玉海的支付行為合法，取得了除屬于孫金花的份

額以外部分的房屋所有權。

三、關于訴訟時效問題

訴訟時效是指權利人持續不行使民事權力而在期間屆滿時喪失請求人民法院保護其民事權利的法律制度。如果權利人長期不向義務人主張其權利，義務人將不得不長期處于一種不安的等待狀態之中，不能輕易對債權所涉及的財產進行處分。而對第三人而言，由于義務人的財產一直處于一種不安定的狀態，第三人與義務人發生各種法律關系后，如果允許原權利人主張權力，將推翻此前長期持續存在的事實狀態，而且勢必一并推翻長期以來基于此事實狀態形成的各種法律關系，從而造成社會經濟的混亂，因此，訴訟時效制度的存在是為了敦促權利人盡快行使其權利，保護債務人的利益，從而維護和穩定社會經濟秩序。本案中，被告曹玉海即是以此為由要求法院判令駁回原告的起訴的。通說認為，民法上將民事權利分為四種——支配權、請求權、抗辯權、形成權。支配權是權利人可以直接對標的進行支配并排斥他人干涉的權利，主要包括物權、知識產權和人格權等。其中最典型的支配權就是物權，尤其是物權中的所有權。物權多為絕對權，義務人是一切其他人，他們負有的是一種不作為義務，當物權人怠于行使權利時，往往不存在權利義務關系直接受到影響的對象，而訴訟時效的目的主要是為了促使權利人及時行使權利，維護和穩定社會經濟秩序，因此物權通常無適用訴訟時效規定的必要。同樣的，物權請求權是物權效力的體現，是包含在物權權能之中的，物權請求權的主要功能是保證對物的圓滿支配，是保護物權的一種特有方法，如物權請求權因時效屆滿而消滅，但物權繼續存在，將使物權成為一種空洞的權力。只要所有權存在，所有權請求權就應該存在。由于所有權不適用訴訟時效的規定，因此所有權請求權也不因時效屆滿而消滅。本案中，孫金花請求“確認其對爭訟房屋中39.6平方米的份額享有所有權”，從法律角度分析，其實是權利人主張其所有權的確認之訴，按照我國《物權法》的規定，所有權確認之訴是物權保護的一個重要途徑，也是所有權效力的體現，屬于物權請求權，當然不應該適用訴訟時效的有關規定。

第三篇：最高院關于“確認合同無效”不適用訴訟時效公報案例

最高院“確認合同無效之訴”不適用訴訟時效的案例 時間：2008-09-20 21:28:43

文章分類：裁判文書

最高院關于“確認合同無效之訴”不適用訴訟時效的最新公報案例 【案例標題】

廣西北生集團有限責任公司與北海市威豪房地產開發公司、廣西壯族自治區畜產進出口北海公司土地使用權轉讓合同糾紛案

【終審法院】最高人民法院

【案件字號】（2005）民一終字第104號

【終審日期】2006.06.02

【合議庭組成人員】

審 判 長 馮小光 代理審判員 賈勁松 代理審判員 辛正郁 書 記 員 宋 歌

【重要觀點摘錄】

本院認為，合同當事人不享有確認合同無效的法定權利，只有仲裁機構和人民法院有權確認合同是否有效。合同效力的認定，實質是國家公權力對民事行為進行的干預。合同無效系自始無效，單純的時間經過不能改變無效合同的違法性。當事人請求確認合同無效，不應受訴訟時效期間的限制，而合同經確認無效后，當事人關于返還財產及賠償損失的請求，應當適用法律關于訴訟時效的規定。

廣西北生集團有限責任公司與北海市威豪房地產開發公司、廣西壯族自治區畜產進出口北海公司土地使用權轉讓合同糾紛案

中華人民共和國最高人民法院 民事判決書

（2005）民一終字第104號

上訴人（原審被告）：廣西北生集團有限責任公司，住×××。法定代表人：何玉良，該公司董事長。委托代理人：張波，北京市天如律師事務所律師。

被上訴人（原審原告）：北海市威豪房地產開發公司，住×××。法定代表人：刁江南，該公司總經理。

委托代理人：李崇文，北京市凱文律師事務所律師。委托代理人：胡小順，北京市凱文律師事務所律師。

被上訴人（原審原告）：廣西壯族自治區畜產進出口北海公司，住×××。法定代表人：彭家龍，該公司總經理。

委托代理人：李崇文，北京市凱文律師事務所律師。委托代理人：胡小順，北京市凱文律師事務所律師。

上訴人廣西北生集團有限責任公司（以下簡稱北生集團）與被上訴人北海市威豪房地產開發公司（以下簡稱威豪公司）、廣西壯族自治區畜產進出口北海公司（以下簡稱北海公司）土地使用權轉讓合同糾紛一案，廣西壯族自治區高級人民法院于 2005年9月20日作出（2005）桂民一初字第3號民事判決。北生集團不服該判決，向本院提起上訴。本院依法組成合議庭，于 2006年2月10日開庭審理了本案。北生集團的委托代理人張波，威豪公司及北海公司的委托代理人李崇文、胡小順到庭參加訴訟。本案現已審理終結。

一審法院經審理查明：1993年3月3日，北生集團與威豪公司簽訂《土地合作開發協議書》約定，雙方合作開發鄉鎮企業城范圍內土地150畝；威豪公司按每畝20．5萬元標準交付合作開發費用，共計3075萬元；協議簽訂后兩個工作日內，威豪公司支付北生集團土地合作開發費500萬元作為定金，同時將原有的土地藍線圖正本和北生集團與廣西壯族自治區北海市鄉鎮企業城招商中心（以下簡稱招商中心）簽訂的土地合作開發協議交給威豪公司保管；北生集團原則上在收到定金后，從招商中心辦理好以威豪公司為該150畝土地占有人的藍線圖和轉換合同，辦理的手續費由北生集團負擔；威豪公司在簽約后10日內再付 1000萬元，其余的1575萬元在1993年5月1日前付足；北生集團辦理藍線圖及轉換合同，最遲不能超過13日（自合同簽訂之日起），逾期北生集團賠償給威豪公司 100萬元，同時本合同有效執行；威豪公司付清全款，北生集團根據威豪公司要求同意向威豪公司轉讓土地使用權，威豪公司提供辦理紅線圖及土地使用權證所需的立項等全部文件，北生集團負責為其辦理紅線圖及土地使用權證；協議自簽字蓋章，交納定金之日起正式生效。同日，雙方又簽訂《補充協議》約定，北生集團與招商中心合作開發該150畝土地，尚欠合作開發費 50％即600萬元。在1993年5月1日威豪公司支付全款前，北生集團欠交土地合作開發費的損失由其自行承擔，如果招商中心提高土地價格，加價部分由北生集團承擔；如果收回土地，北生集團應在損失發生時將所收的款項全部退還給威豪公司，并在5日內賠償500萬元；如威豪公司未能在1993年5月1日前付足款給北生集團，威豪公司則賠償500萬元。同日，北生集團將土地示意圖正本交付給威豪公司。威豪公司法定代表人刁江南出具了收條。

合同簽訂后，威豪公司分別于1993年 3月4日、3月13日及4月30日支付500萬、1000萬、1000萬元給北生集團，北生集團開具了收款收據。但北生集團未依約辦理藍線圖及轉換合同，也未為威豪公司辦理土地使用權證。北生集團至今未取得訟爭土地的土地使用權，也未對訟爭土地進行開發利用。雙方當事人均當庭確認威豪公司在訴訟前一直未向北生集團主張過權利。

一審法院另查明，威豪公司系由北海公司申辦成立，其性質為全民所有制企業法人，主管部門為北海公司。由于威豪公司未按規定申報工商年檢，2003年11月26日，廣西壯族自治區北海市工商行政管理局作出行政處罰決定書，決定吊銷威豪公司的營業執照，但至今尚未成立清算組進行清算。北生集團在1997年1月1日前的名稱為浙江廣廈建筑集團北海公司；1997年1月1日變更為廣西北海浙江廣廈建筑有限責任公司；2002年8月23日變更為廣西北生企業（集團）有限責任公司；2002年9月19日再次變更為北生集團。

一審法院還查明，2000年1月26日，廣西壯族自治區北海市中級人民法院就柳州市恒通房地產開發公司（以下簡稱恒通公司）與威豪公司及成都三業投資開發股份有限公司（以下簡稱三業公司）土地使用權轉讓合同糾紛一案作出（1999）北民初字第66號民事判決，認定威豪公司轉讓給恒通公司的150畝土地是根據1993年3月 3日其與北生集團簽訂的《土地合作開發協議書》受讓而來。但威豪公司與三業公司未取得該幅土地的使用權即與恒通公司簽訂土地使用權轉讓協議，在一審期間也未補辦土地使用權手續，因此，該土地使用權轉讓合同無效。遂判決威豪公司返還其從恒通公司取得的土地款2820萬元及該款利息。該判決已為生效判決。

威豪公司、北海公司向一審法院提起訴訟稱，1993年3月3日，威豪公司與北生集團的前身浙江廣廈建設集團北海公司簽訂《土地合作開發協議書》約定，雙方合作開發北海鄉鎮企業城范圍內的土地150畝，威豪公司按照每畝20．5萬元的標準向北生集團支付開發費用，北生集團應將土地使用權辦理到威豪公司名下。協議訂立后，威豪公司先后共支付2500萬元，但北生集團未履行合同約定義務。事后，威豪公司發現北生集團無權簽訂該合作開發協議，協議違反了法律強制性規定，屬無效合同。由于威豪公司兩年未參加工商年檢，現由其開辦單位北海公司與威豪公司共同清理威豪公司的債權債務，故請求：1．確認雙方簽訂的《土地合作開發協議書》無效；2．判令北生集團向其返還因無效合同取得的合作開發費用2500萬元，并賠償利息損失 28 395 234．25元（自北生集團收到款項之日起到實際返還之日止，暫計至2005年4月29日）。

北生集團答辯稱，1．北海公司沒有按照法定程序成立清算組對威豪公司進行清算，該公司又不是訟爭合同的當事人，故北海公司不具備原告的主體資格。2．威豪公司與北生集團簽訂的《土地合作開發協議書》的性質是合同權利義務之轉讓。北生集團原與招商中心約定由招商中心出地，北生集團出資，共同合作開發土地。而北生集團與威豪公司簽訂的合同即是將北生集團的出資義務轉讓給了威豪公司。該合同沒有違反法律強制性規定，合同合法有效。由于威豪公司未依約支付全額款項，致使北生集團不能協助威豪公司取得土地使用權，威豪公司對此應自行負責。3．威豪公司的起訴已經超過了法定訴訟時效期間。《土地合作開發協議書》約定自合同簽訂之日起最遲不能超過13日，北生集團應辦理土地的藍線圖及轉換合同，但北生集團并沒有在該期限內辦理好上述手續，威豪公司在1993年3月16日就知道或應當知道其權利被侵害。此外，在另案訴訟中，2000年 1月26日，廣西壯族自治區北海市中級人民法院在（1999）北民初字第66號民事判決書中，已認定威豪公司未能取得土地使用權，亦不能協助恒通公司取得土地使用權，遂判決威豪公司返還土地款及賠償利息損失給恒通公司。廣西壯族自治區北海市中級人民法院作出該判決時，威豪公司就知道或應當知道其權利被侵害，訴訟時效最遲應該自此時起算，而威豪公司一直未向北生集團主張權利，直到2005年才提起訴訟，已超過了法定訴訟時效期間。故請求法院依法駁回威豪公司的訴訟請求。

一審法院經審理認為，本案爭議焦點為：1．北海公司是否為本案適格原告；2．《土地開發協議書》是否無效；3．威豪公司及北海公司的起訴是否超過了法定訴訟時效期間。

關于第一個爭議焦點，即北海公司是否為適格原告的問題，一審法院認為，北海公司在本案中為適格原告。因為威豪公司系北海公司開辦的全民所有制企業，威豪公司被工商管理部門依法吊銷營業執照后，其民事行為能力受到一定的限制，且至今未成立清算組進行清算，北海公司作為該公司的開辦單位、主管部門及唯一的出資方有權利及義務對威豪公司的債權債務進行清理。該公司作為共同原告參加訴訟并無不當。北生集團主張其是與威豪公司簽訂的合同，北海公司不是合同相對人，因而無權參加訴訟的理由不成立，不予支持。

關于第二個爭議焦點，即《土地合作開發協議書》是否無效的問題，一審法院認為，威豪公司與北生集團簽訂的《土地合作開發協議書》，名為合作開發，實為土地使用權轉讓，該協議為無效合同。依據最高人民法院《關于審理房地產管理法施行前房地產開發經營案件若干問題的解答》第7條“未取得土地使用證的土地使用者為轉讓方與他人簽訂的合同，一般應當認定無效，但轉讓方已按出讓合同約定的期限和條件投資開發利用了土地，在一審訴訟期間，經有關主管部門批準，補辦了土地使用權登記或變更登記手續的，可認定合同有效”之規定，北生集團未取得訟爭土地的使用權即與威豪公司簽訂協議轉讓該土地的使用權，且既未對土地進行實際的投資開發，也未在一審審理期間補辦有關土地使用權登記或變更登記手續，因此，雙方當事人簽訂的《土地合作開發協議書》無效。依據無效合同返還原則，北生集團應返還其收取的購地款2500萬元及利息。

北生集團答辯認為，《土地合作開發協議書》合法有效，該協議的性質是合同權利義務的轉讓，即北生集團將其與招商中心簽訂的土地合作開發協議中的權利義務轉讓給威豪公司。但在一審審理期間，北生集團不能提供其與招商中心簽訂的協議或其他證據證明其與招商中心之間具有土地合作開發關系。而北生集團與威豪公司簽訂的《土地合作開發協議書》中也沒有任何關于共同出資、共同經營、共擔風險的約定。相反該協議書第六條約定威豪公司付清全款后，北生集團向威豪公司轉讓土地使用權，并為威豪公司辦理土地使用權證。顯然，威豪公司與北生集團之間的法律關系并非土地合作開發合同的權利義務轉讓，而是土地使用權的轉讓。即使《土地合作開發協議書》是合同權利義務的轉讓，北生集團的轉讓行為未得到原合同相對方的同意，該轉讓行為亦無效。所以，北生集團關于合同合法有效的抗辯主張沒有事實和法律依據，不予采信。

北生集團還認為，威豪公司未按照《補充協議》的約定付足全部款項，致使其無法協助威豪公司取得該幅土地的使用權，威豪公司對此應自行負責。一審法院認為，依照最高人民法院《關于審理房地產管理法施行前房地產開發經營案件若干問題的解答》第7條的規定，北生集團作為土地使用權的轉讓方應當取得土地使用權后方可轉讓該土地使用權。北生集團在本案中的轉讓行為違反了上述規定。受讓方未付清全部款項并不能使北生集團的違法行為合法化，也不是導致涉案合同無效的原因。北生集團的該抗辯主張與司法解釋的規定相悖，不予支持。

關于第三個爭議焦點，即威豪公司、北海公司的起訴是否超過法定訴訟時效期間的問題，一審法院認為，威豪公司、北海公司的起訴沒有超過法定訴訟時效期間。當事人向法院請求保護民事權利的訴訟時效期間為兩年，訴訟時效期間從知道或應當知道權利被侵害時起計算。首先，《中華人民共和國民法通則》規定的兩年的訴訟時效期間適用于債權請求權，不適用于形成權。而威豪公司、北海公司關于確認合同無效的請求屬于形成權之訴，不應受兩年訴訟時效的限制。其次，因合同無效產生的財產返還請求權在性質上屬于債權請求權范疇，理應受《中華人民共和國民法通則》關于訴訟時效期間的規定的限制，訴訟時效期間從原告知道或應當知道權利被侵害時起算。鑒于當事人并不享有確認合同無效的法定權力，合同只有在被法定裁判機關確認為無效之后，才產生不當得利的財產返還請求權及該請求權的訴訟時效問題。因此，威豪公司與北生集團簽訂的《土地合作開發協議書》被法院宣告無效后，威豪公司才享有財產返還請求權。如北生集團不予返還，威豪公司才知道或應當知道該權利受到侵害，訴訟時效才開始起算。以合同被宣告無效為無效合同訴訟時效的起點，威豪公司、北海公司的起訴沒有超過法定訴訟時效期間。北生集團提出以合同被宣告無效為訴訟時效的起算點，可能會導致以無效合同為基礎的民事關系長期處于不穩定狀態，但訴訟時效原則體現的是國家公權力對私權的合理干預，以及在公共利益與私人利益產生沖突時，立法對公共利益的傾斜與保護。同時，在涉及無效合同財產返還的訴訟中，對《中華人民共和國民法通則》第一百三十七條如何適用，司法實踐中還存在另一種詮釋：即以無效合同的履行期限為確定訴訟時效的依據。其理由是無效合同的當事人通常在合同被法定機關確認為無效前，并不知道合同無效，當事人對無效合同約定的合同利益有合理的預期。如無效合同約定了履行期限，在該履行期限屆滿后；如合同未約定履行期限，在當事人主張權利后，合同相對方仍不能完全履行義務，當事人即知道或應當知道其“合同權利”受到侵害，則應積極地行使訴訟權利，維護自身利益。但由于本案雙方當事人未對土地使用權轉讓的履行時間進行約定，威豪公司、北海公司從未向北生集團主張過權利，北生集團也從未告知過威豪公司不能辦理土地使用權轉讓手續，威豪公司不知道也不應知道北生集團不能履約。所以，無論是以合同被法定裁判機關宣告無效，還是以無效合同的履行期限為依據確定訴訟時效的起算點，威豪公司、北海公司在2005年提起返還財產的訴訟，均未超過法定訴訟時效期間。

北生集團認為，《土地合作開發協議書》約定北生集團應在合同簽訂之日起13日內為威豪公司辦理藍線圖和轉換合同。北生集團未在該期限內履行上述義務，威豪公司就應當知道其權利受到侵害，訴訟時效即開始起算。一審法院認為，首先，合同的訴訟時效計算應以合同主要義務的履行期限為依據。《土地合作開發協議書》中約定的威豪公司支付購地款的對價是北生集團轉讓土地使用權給威豪公司，辦理藍線圖等只是附隨義務，其履行期限并不能替代合同主要義務的履行期限，也不應作為確定整個合同的訴訟時效的依據。其次，《土地合作開發協議書》約定，如果北生集團未能在合同訂立之日起13日內辦理藍線圖和轉換合同，合同仍然繼續有效執行。實際上在該時間之后，雙方也還在繼續履行合同。可見，未及時辦理藍線圖及轉換合同并不影響合同其他權利義務的履行。再次，從現實操作而言，土地使用權過戶的全部手續通常也不可能在13日內能辦理完畢。因此，無論從法理、合同約定、實際履約情況還是從現實操作的情況分析，在合同簽訂后的13日內北生集團雖未依約辦理好藍線圖等，但并不能據此推斷威豪公司就知道或應當知道北生集團不能履行轉讓土地使用權的義務。

此外，北生集團還認為，廣西壯族自治區北海市中級人民法院作出（1999）北民初字第66號民事判決后，威豪公司就知道或應當知道其權利被北生集團侵害，訴訟時效期間即開始起算。一審法院認為，廣西壯族自治區北海市中級人民法院審理的是威豪公司與恒通公司的爭議，并未就本案原、被告之間的糾紛進行審理。廣西壯族自治區北海市中級人民法院判決認定威豪公司與恒通公司之間的合同不能履行、合同無效，并不能推導出威豪公司與北生集團之間的合同不能履行或無效，兩者之間沒有必然的邏輯關系。依照最高人民法院《關于審理房地產管理法施行前房地產開發經營案件若干問題的解答》第7條的規定，威豪公司與北生集團之間的土地使用權轉讓協議在威豪公司提起訴訟時，實質上還處于效力待定狀態，即如在本案一審訴訟期間北生集團能補辦有關土地使用權的手續，合同仍然可以有效履行。此外，威豪公司與北生集團之間的合同沒有約定辦理土地使用權轉讓的履行期限，雖然威豪公司與恒通公司產生了訴訟，威豪公司仍未向北生集團主張權利，北生集團也未告知威豪公司不能辦理土地使用權轉讓手續。所以，威豪公司雖在與恒通公司的訴訟中敗訴，但并不能由此推定威豪公司知道或應當知道北生集團侵害了其權利，從而致使其不能履行與恒通公司之間的合同義務。

綜上所述，北海公司作為威豪公司的開辦單位、主管部門及唯一的出資方有權參加訴訟，對威豪公司的債權進行清理。威豪公司與北生集團之間的《土地合作開發協議書》名為合作開發，實為土地使用權轉讓，該協議違反了法律法規強制性規定，為無效合同。北生集團取得2500萬元購地款及利息沒有合法依據，應予以返還。威豪公司、北海公司提起訴訟，符合法律關于訴訟時效期間的規定，其訴權應依法受到保護。依照《中華人民共和國民法通則》第六十一條第一款、第九十二條、第一百三十五條、第一百三十七條及最高人民法院《關于審理房地產管理法施行前房地產開發經營案件若干問題的解答》第7條之規定，經一審法院審判委員會討論決定，判決：

（一）威豪公司與北生集團于1993年3月3日簽訂的《土地合作開發協議書》為無效合同；

（二）北生集團返還威豪公司、北海公司 2500萬元及利息（利息計算從北生集團取得款項之日起至判決規定的履行期限屆滿為止，按中國人民銀行同期一年期存款利率計算）。上述債務義務人應于判決生效之日起15日內履行完畢，逾期則應加倍支付遲延履行期間的債務利息。案件受理費 282 986元，由北生集團負擔。

北生集團不服一審判決，向本院提起上訴，請求：1．撤銷一審判決；2．駁回威豪公司、北海公司的訴訟請求；3．由威豪公司、北海公司承擔本案的全部訴訟費用。

（一）北海公司不是本案適格原告。北海公司作為威豪公司的開辦單位、主管部門及唯一的出資方，雖然有權利和義務對威豪公司的債權債務進行清理，但并無法律規定，在法人尚未注銷時，其開辦單位有權作為當事人代為或共同參加訴訟。這在根本上違背了法人獨立的原則。法人的民事權利能力和民事行為能力，從法人成立時產生，到法人終止時消滅。威豪公司雖然系由北海公司申請開辦，但被依法吊銷了營業執照之后并沒有在包括其開辦單位北海公司在內的組織下進行清算，也沒有辦理注銷登記。因此威豪公司仍然是一個依法獨立存在的法人。被吊銷營業執照并不影響威豪公司依法保持獨立的民事權利能力和其他民事行為能力，威豪公司仍然有權且只能以自己的名義獨立行使法律賦予的各項民事權利，包括參加訴訟。因此，一審法院認定北海公司為本案適格原告顯屬錯誤。

（二）威豪公司的起訴已過訴訟時效。1．一審法院關于“原告確認合同無效的請求屬于形成權之訴，不應受兩年訴訟時效的限制”的認定，沒有法律依據。關于請求確認無效合同是否適用訴訟時效的問題，我國法律沒有明確規定，一直以來在理論界和實務界都存在一定的爭議。我國是成文法國家，在法律沒有明確規定無效合同不適用訴訟時效制度的情況下，人民法院不宜也不應該把存在爭議的學理、學說作為定案的依據，應該同樣適用法律關于訴訟時效的規定，即以2年為限。2．一審法院認定“以合同被宣告無效為無效合同訴訟時效的起點”是錯誤的。一審法院認為，“鑒于當事人并不享有確認合同無效的法定效力，合同只有在被法定裁判機關確認為無效之后，才產生不當得利的財產返還請求權及該請求權的訴訟時效問題”。北生集團認為，合同是否有效并不影響當事人主張權利，故確認合同無效和返還財產請求權是可以分開且應該分開的兩個問題。法院不能拋開法律規定，自行推定威豪公司何時知道其權利受損，否則訴訟時效將形同虛設。而且，合同無效雖然存在違法因素，但本案涉及的財產均為當事人自由處分的范圍，屬私權，不是國家必須主動干預的范疇。簡單的以合同被宣告無效為財產返還請求權訴訟時效的起點，必然導致以無效合同為基礎的民事關系長期處于不穩定狀態，不利于整個社會經濟生活的健康發展。3．權利人的權利是否受到侵害是一個價值判斷問題，應由法定裁判機關確定，但權利人知否其權利受到侵害則是一個事實問題，要靠證據來認定。威豪公司與恒通公司的土地轉讓合同被判無效，確實不能推導出本案合同無效，從而確定威豪公司的權利受到侵害，但可以據此認定威豪公司應當知道自己的權利受到了侵害。首先，北生集團對涉案土地并無使用權，也沒有實際投資開發利用土地，經過十幾年，仍然不能辦理土地轉讓手續，其與威豪公司的土地轉讓合同違反法律的強制性規定，極有可能被判無效；其次，威豪公司已經向恒通公司承擔了法律責任，遭受了巨大的經濟損失。威豪公司權利受到侵害的事實已經發生。而威豪公司怠于行使自己的權利，從未向北生集團提出主張，致使訴訟時效期間屆滿。

威豪公司及北海公司答辯認為，一審判決認定事實清楚，適用法律正確，應予維持。北生集團的上訴請求不能成立，應予駁回。

（一）關于北海公司的主體問題。北海公司是威豪公司的開辦單位，威豪公司已于2003年11月26日被廣西壯族自治區北海市工商行政管理局吊銷營業執照，并被責令由主辦單位、投資人或清算組進行清算。威豪公司至今未成立清算組，因此作為主辦單位的北海公司有權利有義務對威豪公司的債權債務進行清算工作。本次訴訟，亦是對威豪公司債權債務的清算工作之一，由北海公司同權利義務已受限制的威豪公司共同參加訴訟，符合法律規定。

（二）關于訴訟時效問題。威豪公司的起訴沒有超過訴訟時效，威豪公司的訴訟請求應當得到法院的支持。1．無效合同的確認不適用訴訟時效，無效合同產生的財產返還請求權的訴訟時效期間應自合同被確認無效之日起算。無效合同的確認不受訴訟時效期間限制。合同無效是法律所代表的公共權力對合同成立過程進行干預的結果。確認合同效力是價值判斷的范疇，只要法律、行政法規認為合同是無效的或損害社會公共利益的，就應當認定合同無效，而不應考慮合同無效經歷的時間過程。此外，訴訟時效制度適用于債權請求權，而確認合同無效則屬于形成權，確認合同無效之訴屬確認之訴，不適用訴訟時效制度。合同無效是一種法律狀態，法律不應強求當事人隨時隨地對合同效力進行審視，從而使交易處于不確定的狀態。當事人在善意履行合同過程中，不發生對合同效力認定及無效合同財產處理的主張起算訴訟時效問題。無效合同產生的財產返還請求權的訴訟時效期間應自合同被確認無效之日起算。如果說以“民事關系的穩定”為借口使無效合同經過時間的延續達到與有效合同相同的事實結果，這顯然是違背立法宗旨。2．即使無效合同的訴訟時效應從知道或應當知道權利被侵害之日起計算，北生集團有關威豪公司的訴訟請求已過訴訟時效的主張也是不能成立的。首先，威豪公司與北生集團之間的《土地合作開發協議書》未就主債務的履行約定履行期限。對于無履行期限的合同，根據我國民法通則與合同法的相關規定，訴訟時效的起算有如下幾種：（1）債權人催告當時債務人就表示立即履行，實際上未履行的，訴訟時效自催告次日起算；（2）如果當事人協商一致，確定一個明確的履行期限的，訴訟時效自該期限屆滿之次日起算；如果當事人就履行期限協商不成，在任何一方提出了一個合理的履行期限后，訴訟時效自該合理期限之次日起算；（3）債權人向債務人主張債權，債務人當即明確拒絕，而該拒絕含有將來也不履行債務的意思，那么，訴訟時效應從該拒絕之日的次日起計算。本案中，上述幾種情況均不存在，因此本案不存在威豪公司知道或應當知道權利被侵害的事實，訴訟時效并未起算。實際上，正是雙方當事人結合北海市房地產業的狀況，從最大限度維護雙方利益的角度出發，共同認可合同處于一個持續的事實狀態，因此不存在權利被侵害的情形。3．威豪公司與北生集團之間的合同效力非經裁判機關裁決，當事人及任何第三人都無權認定合同效力，威豪公司也不能援引另案的判決，來主觀推斷其在本案合同中的權利被侵害。事實上，威豪公司與第三人訂立合作開發合同時，對北生集團何時能真正取得爭議地塊的土地使用權并不明確，對由此產生的可能對第三人的違約早有合理預知，并愿意承擔此種風險，因北生集團即便不能在威豪公司與第三方約定的期限內取得該地塊的國有土地使用權，威豪公司也不能想當然的單方推定北生集團違約。況且，在威豪公司與恒通公司的爭議經廣西壯族自治區北海市中級人民法院（1999）北民初字第66號民事判決書判決后，北生集團在本案一審前，依然存在依法取得約定地塊國有土地使用權，并依合同約定再轉讓給威豪公司的可能性。事實上，威豪公司與北生集團之間的合同并非絕對無效的合同，如果北生集團在本案一審期間能夠取得爭議土地的國有土地使用權，該合同仍可認定為有效合同。威豪公司未能在另一訴訟一審期間取得爭議地塊的國有土地使用權，并不等于北生集團不能在此后取得國有土地使用權。根據最高人民法院《關于審理房地產管理法施行前房地產開發經營案件若干問題的解答》的精神，如果北生集團在本案一審期間能夠取得爭議地塊的國有土地使用權，雙方的合作開發合同仍可以被認定為有效合同。事實上，當時威豪公司的權利也未遭受侵害，直到起訴前，威豪公司及北海公司仍希望北生集團繼續履行交付土地使用權的義務，但北生集團至今無法完成該合同義務，直接導致了合作開發合同的無效。

本院二審查明的事實與一審法院查明的事實相同。

本院認為，本案二審雙方當事人爭議焦點有二：其

一、北海公司是否具備原告的主體資格；其

二、威豪公司的起訴是否超過訴訟時效期間。

（一）關于北海公司是否具備原告的主體資格。

經查，威豪公司是由北海公司申辦成立的。由于威豪公司未按規定申報工商年檢，2003年11月26日，廣西壯族自治區北海市工商行政管理局作出行政處罰決定書，決定吊銷威豪公司的營業執照，但至今尚未成立清算組進行清算。根據《中華人民共和國民法通則》第三十六條的規定：“法人是具有民事權利能力和民事行為能力，依法獨立享有民事權利和承擔民事義務的組織。法人的民事權利能力和民事行為能力，從法人成立時產生，到法人終止時消滅。” 《中華人民共和國公司登記管理條例》第三十八條規定：“經公司登記機關核準注銷登記，公司終止。”威豪公司雖然系由北海公司申請開辦，但被依法吊銷了營業執照之后并沒有進行清算，也沒有辦理公司的注銷登記，因此威豪公司仍然享有民事訴訟的權利能力和行為能力，即有權以自己的名義參加民事訴訟。北海公司作為威豪公司的開辦單位，雖然有權利和義務對威豪公司的債權債務進行清理，但在威豪公司尚未注銷時，其開辦單位作為當事人共同參加訴訟，沒有法律依據。北海公司不是威豪公司與北生集團所簽合同的締約人，其與北生集團之間沒有直接的民事法律關系。因此，一審法院認定北海公司為本案適格原告，于法無據。北生集團關于北海公司不具備本案原告的訴訟主體資格的上訴請求，應予支持。

（二）關于威豪公司的起訴是否超過訴訟時效期間。

一審法院認為，威豪公司與北生集團簽訂的《土地合作開發協議書》，名為合作開發，實為土地使用權的轉讓協議。因北生集團未取得訟爭土地的使用權即與威豪公司簽訂協議轉讓該土地的使用權，且既未對土地進行實際的投資開發也未在一審審理期間補辦有關土地使用權登記或變更登記手續，故雙方當事人簽訂的《土地合作開發協議書》應為無效。一審法院上述關于合同性質及效力的認定，符合本案事實，適用法律正確。且雙方當事人對合同效力亦無異議。

依照《中華人民共和國民法通則》第一百三十五條、第一百三十七條之規定，當事人向人民法院請求保護民事權利的訴訟時效期間為二年，訴訟時效期間從知道或者應當知道權利被侵害時起計算。本院認為，合同當事人不享有確認合同無效的法定權利，只有仲裁機構和人民法院有權確認合同是否有效。合同效力的認定，實質是國家公權力對民事行為進行的干預。合同無效系自始無效，單純的時間經過不能改變無效合同的違法性。當事人請求確認合同無效，不應受訴訟時效期間的限制，而合同經確認無效后，當事人關于返還財產及賠償損失的請求，應當適用法律關于訴訟時效的規定。本案中，威豪公司與北生集團簽訂的《土地合作開發協議書》被人民法院確認無效后，威豪公司才享有財產返還的請求權，故威豪公司的起訴沒有超過法定訴訟時效期間。

北生集團主張，雙方簽訂的《土地合作開發協議書》約定，北生集團應在合同簽訂之日起13日內為威豪公司辦理藍線圖和轉換合同，北生集團未在該期限內履行上述義務，威豪公司就應當知道其權利受到侵害，訴訟時效即開始起算。本院認為，雙方當事人簽訂的《土地合作開發協議書》約定，如果北生集團未能在合同訂立之日起 13日內辦理藍線圖和轉換合同，合同仍然繼續有效執行，只是北生集團應承擔相應的違約責任，即賠償威豪公司100萬元。因此，合同仍處在繼續履行狀態，未及時辦理藍線圖及轉換合同并不影響合同其他權利義務的履行，而且，上述義務也不是雙方合同的主要義務。故在合同簽訂后的13日內北生集團雖未依約辦理好藍線圖等，但并不能據此推斷威豪公司就知道或應當知道北生集團不能履行轉讓土地使用權的義務。北生集團的該點上訴理由，不能成立。

北生集團上訴還認為，廣西壯族自治區北海市中級人民法院作出（1999）北民初字第66號民事判決后，威豪公司就知道或應當知道其權利被北生集團侵害，訴訟時效期間即開始起算。本院認為，一審法院對此問題的認定，理據充分。廣西壯族自治區北海市中級人民法院審理的是威豪公司與恒通公司的爭議，與本案沒有直接的聯系。廣西壯族自治區北海市中級人民法院判決認定威豪公司與恒通公司之間的合同無效，并不能推導出威豪公司與北生集團之間的合同亦為無效。依照最高人民法院《關于審理房地產管理法施行前房地產開發經營案件若干問題的解答》第7條的規定，威豪公司與北生集團之間的土地使用權轉讓協議在威豪公司提起訴訟時處于效力待定狀態，即如在本案一審訴訟期間北生集團能補辦有關土地使用權的手續，合同仍然可以有效并得到履行。北生集團也未告知威豪公司不能辦理土地使用權轉讓手續。所以，威豪公司雖在與恒通公司的訴訟中敗訴，但并不能由此推定威豪公司知道或應當知道北生集團侵害了其權利。北生集團的該點上訴理由，亦不能成立。

綜上，依據《中華人民共和國民事訴訟法》第一百五十三條第一款第（二）項之規定，判決如下：

一、維持廣西壯族自治區高級人民法院（2005）桂民一初字第3號民事判決第一項；

二、變更廣西壯族自治區高級人民法院（2005）桂民一初字第3號民事判決第二項為：廣西北生集團有限責任公司于本判決生效后15日內返還北海市威豪房地產開發公司2500萬元及利息（利息從取得款項之日起，按中國人民銀行同期一年期存款利率計算）。

一審案件受理費、二審案件受理費共計565 972元，由廣西北生集團有限責任公司負擔。本判決為終審判決。

審 判 長 馮小光 代理審判員 賈勁松 代理審判員 辛正郁 二00六年六月二日 書 記 員 宋 歌

第四篇：拒不執行判決、裁定罪的適用

拒不執行判決、裁定罪，是指對人民法院的判決、裁定有能力執行而拒不執行，情節嚴重的行為。《中華人民共和國刑法》（下稱《刑法》）第313條規定了本罪。規定本罪的立法目的旨在解決法院執行難問題，維護司法權威。然而，雖然現實中存在大量拒不執行人民法院生效法律文書的現象，但被追究刑事責任的人卻寥寥無幾，未能發揮刑法的懲處和教育功能。究其原因，筆者認為主要有三種情況：一是對本罪構成的掌握尺度不一，二是該罪的管轄難以確定，三是公、檢、法機關對本罪的重視程度不同。而實際情況所反映出的共性問題是地方保護主義嚴重。因此，適應本罪的思路就是在解決這三種情況的同時，排除地方保護主義的干擾。就本罪的具體適用問題，筆者從以下幾個方面來簡述。

一、構成犯罪的標準《刑法》第313條規定：“對人民法院的判決、裁定有能力執行而拒不執行，情節嚴重的，處三年以下有期徒刑、拘役或者罰金。”從該條文中可以看出，本罪是結果犯，只有達到情節嚴重，才構成本罪。按照罪刑法定的原則，只有達到條文中“情節嚴重”的程度，才能追究犯罪嫌疑人的刑事責任。因為本罪在現實中適用不多，最高人民法院尚未有相關的司法解釋。根據法律的有關理論，筆者認為應當從以下幾個方面來認定構成本罪的“情節嚴重”：

1、以暴力、威脅手段來抗拒強制執行的。所謂暴力，是指對法院執行人員的身體實行打擊或者強制，如毆打、捆綁等。值得注意的是，對法院執行人員的身體實行打擊或強制，所造成的損害程度只能是輕傷或輕微傷。否則，應當以故意傷害罪或故意殺人罪論處。所謂威脅，是指對法院執行人員以將要對其實施暴力、揭發隱私、加害親屬等進行威嚇。同時，要注意本罪與妨害公務罪的區別：對被執行人本人實施本行為，以本罪論處，對其他參與者，以妨害公務罪論處。

2、由于妨礙或者躲避判決、裁定的行為致使判決、裁定長期不能執行，給有關當事人造成困難和損失。

3、由于拒不執行的行為致使本來可能執行的判決、裁定不可能執行。

4、隱藏、轉移、變賣、毀損財產的數額較大。數額大小的確定以被執行人應當履行義務的財產標的額為參照，所隱藏、轉移、變賣、毀損的數額占應當履行義務的財產標的額的50％以上（包括50％）即視為數額較大。

二、管轄的確定刑事案件的管轄，按照我國刑事訴訟的基本理論，一般由犯罪行為地司法機關管轄。所謂犯罪行為地，包括行為發生地和結果發生地。最高人民法院的有關司法解釋規定，涉及財產性犯罪，罪犯在異地取得財產的，該地司法機關有管轄權。拒不執行判決、裁定罪，如果發生在執行法院的管轄范圍內，一般都不存在管轄問題，由該法院通知本地公安機關立案偵察即可。但一旦犯罪嫌疑人處在執行法院管轄以外的地方，則產生了管轄問題。按照我國刑事訴訟法的規定，法院沒有偵察權，也不享有逮捕執行權。當執行法院在異地執行，遇到抗拒執行的情況時，執行法院則無法采取有力措施，致使犯罪嫌疑人逍遙法外。管轄的確定是本罪能否得到執行的最根本之處。對于本罪管轄的確定，不能超越刑事訴訟法的規定另行作出規定。否則，法便具有了隨意性，這是法治要求所不允許的。故筆者認為，本罪管轄仍應當也只能按照犯罪行為地來確定管轄。大致程序是：公安機關立安偵察、檢察機關提起公訴、當地法院進行審判。就實際操作當中可能會遇到的管轄問題，筆者分述如下：

1、被執行人的犯罪行為都發生在執行法院管轄范圍內，則由該地司法機關管轄。

2、被執行人在執行法院管轄范圍內隱藏、轉移、變賣、毀損財產數額較大，達到構成犯罪的標準，然后逃逸至外地。此時，根據犯罪行為發生地管轄原則，執行法院所在地司法機關有管轄權。如果被執行人在逃逸地對前來執行的法院執行人員實施暴力和威脅，并且也達到構成犯罪的標準。此時，按照管轄原則，逃逸地司法機關也有管轄權。這時，執行法院所在地和逃逸地的司法機關的管轄權發生沖突。筆者認為，為排除地方保護主義的干擾，應當由執行法院所在地司法機關管轄。由此引申，只要有一行為發生在執行法院管轄范圍內，并且該行為單獨或與其他行為共同構成犯罪，也應當由執行法院所在地司法機關管轄。

3、被執行人的犯罪行為都發生在同一外地，則由該地司法機關管轄。被執行人的犯罪行為發生在不同的外地，則各該地的司法機關都有管轄權，但應當以被執行人暴力或威脅實施地的司法機關全案管轄，這樣有利于對法院執行人員的人身及時保護。如果被執行人沒有實施暴力或威脅行為，應由被執行人隱藏、轉移、變賣、毀損財產所在地司法機關管轄，有利于保護執行案件申請人的權利。如果被執行人隱藏、轉移、變賣、毀損財產的行為不在同一地點，應當由涉案標的數額較大行為實施地司法機關管轄，理由同上。

三、具體操作規則按照我國刑事訴訟法的規定，刑事案件（國家公職人員犯罪和自訴案件除外）一般由公安機關立案偵察、檢察機關批捕和提起公訴、法院審判。但拒不執行判決、裁定罪比較特別，犯罪嫌疑人所對抗的是人民法院的依法執行行為。由此，便產生了公、檢、法機關之間的職責履行問題。在現實中，公安機關和檢察機關都不愿意涉及拒不執行判決、裁定罪這類案件。他們認為，這類案件是法院自己的事，應當由法院自己解決。如何保證公、檢、法機關之間確實履行自己的職責，筆者認為，應當加強公、檢、法機關之間的權力制約。根據公、檢、法機關之間的職權和刑事訴訟法的有關規定，就具體操作規則，在未有法律規定之前，筆者建議最高人民法院、最高人民檢察院、公安部可以聯合制定以下規則：法院在執行案件中，認為被執行人的拒不履行行為已構成了犯罪，應當追究刑事責任，可以先對被執行人實施司法拘留15天，同時向有管轄權的公案機關發出《請予立案偵察函》(尚不存在該法律文書，以下各法律文書都尚不存在)。《請予立案偵察函》應當經該院審判委員會討論通過，由院長簽發，加蓋法院印章，并向發送公安機關移送有關證據材料。收受《請予立案偵察函》的公安機關將《請予立案偵察函》及其他證據材料作為舉報材料，應當在3日內決定立案偵察。如果公安機關不予以立案偵察，應當在決定不予立案偵察之日起2日內向法院發送《不予立案偵察通知書》。法院認為必要，經審委會討論、院長簽發，可以向

該公安機關的同級檢察機關發送《請予法律監督函》。檢察機關在收到《請予法律監督函》2日內決定是否要求公安機關立案偵察。如果檢察機關決定行使法律監督權，要求公安機關立案偵察，公安機關則必須立案偵察。如果檢察機關決定不行使法律監督權，則應當在決定之日起2日內向法院發送《不予法律監督決定書》。在收到檢察機關《不予法律監督決定書》書后，法院認為必要，在經審委會討論后、院長簽發，向該檢察機關的上級檢察機關發送《請予督促函》。上級檢察機關在收到《請予督促函》后2日內作出是否行使督促權的決定。如果上級檢察機關認為必要，可以作出行使督促權的決定，要求下級檢察機關行使法律監督權。下級檢察機關在收到上級檢察機關的決定之日起2日內必須要求同級公安機關立案偵察。公安機關在收到同級檢察機關的決定之日起2日內必須立案偵察。如果上級檢察機關決定不行使督促權，則在作出決定之日起2日內向法院發送《不予督促決定書》。至此，法院不得再要求立案偵察。否則，法院將給人以先入為主之嫌，不利于法院的中立形象。之所以設定比較緊湊的3日和2日的期限，一是為了在司法拘留15日內完成立案偵察程序，二是為了防止拖延時間過長致使被執行人再行逃逸。當然，如果是在執行法院管轄范圍內發生犯罪行為，可按照一般刑事案件的程序期限辦理，不必拘泥于上述期限。如果公安機關決定立案偵察，案件進入刑事訴訟程序，則按照刑事訴訟法的有關規定進行操作，筆者在此不再贅述。建議“兩院一部”共同制定以上規則之目的，就是為了排除地方保護主義的干擾，確保罪犯得到依法懲處，從而為解決法院“執行難”問題創造良好的法制環境。筆者認為，也只有“兩院一部”共同制定以上規則，拒不執行判決、裁定罪才具有可操作性。否則該罪在一定程度上只能成為“空白立法”。最終是否對犯罪嫌疑人給予刑事處罰，應由當地法院經過審判后依法判決。按照法院獨立審判原則和無罪推定原則，執行法院的觀點（“應當追究被執行人的刑事責任”）不能作為最后的定案結論。最后，當地法院如果進行地方保護，只能由審判紀律和職業道德予以約束。法律和制度只能規定一個良性的理想狀態，故我們只能認為所有法官都是具有正義和良知的社會精英。“依法治國”的實現很大程度上必須依靠法官的公正裁判。當地法院能否排除地方保護主義的干擾，很大程度上需要靠法官的良知和社會責任感。

第五篇：本案應如何適用離婚過錯賠償制度

本案應如何適用離婚過錯賠償制度

案情：

張某與李某于1991年結婚，1992年生育一子，孩子出生后，李某一直感覺長得不像自己，又聽莊鄰閑話不少，便懷疑孩子不是自己的。2003年2月雙方發生吵打，在吵打中李某將張某致傷，經法醫鑒定構成輕傷。3月，張某向法院起訴離婚，要求撫養孩子，并要求李某賠償精神損害撫慰金。李某答辯同意離婚，也要求撫養孩子。訴訟中，張某承認孩子并非與李某所生，李某遂提出反訴，請求張某賠償其精神損害撫慰金。

本案在審理中，對于雙方提出的精神損害撫慰金的請求是否應當支持，存在兩種不同的觀點：

第一種觀點認為，張某的請求應當予以支持，李某的請求于法無據，不應當支持。《中華人民共和國婚姻法》第四十六條規定：“有下列情形之一導致離婚的，無過錯方有權請求損害賠償：(一)重婚的;(二)有配偶者與他人同居的;(3)實施家庭暴力的;(四)虐待、遺棄家庭成員的。”離婚訴訟前，張某被李某毆打致傷，經法醫鑒定為輕傷，符合最高人民法院《關于適用<中華人民共和國婚姻法>若干問題的解釋(一)》第一條中規定的對家庭暴力的解釋，“家庭暴力”是指行為人以毆打、捆綁、殘害、強行限制人身自由或者其他手段，給其家庭成員的身體、精神等方面造成一定傷害后果的行為。李某毆打張某致其輕傷，構成家庭暴力，李某的行為，侵害了張某的生命健康權，違反了《中華人民共和國婚姻法》中“禁止家庭暴力”這一原則性

規定，不僅給張某身體造成了一定的傷害后果，同時也給張某的精神上造成了一定程度的損害。因此，對于張某要求李某賠償其精神損害撫慰金的訴訟請求，應予支持。關于李某的該項訴訟請求，《中華人民共和國婚姻法》第四十六條規定的四種情形中，僅在第二種情形中規定了“有配偶者與他人同居”無過錯方可以請求賠償這種情形，沒有規定李某提出的“有配偶者與他人生子”這種情形。最高人民法院《關于適用<中華人民共和國婚姻法>若干問題的解釋(一)》第三條中規定，“有配偶者與他人同居”的情形，是指有配偶者與婚外異性，不以夫妻名義持續、穩定地共同居住。張某與婚外異性雖生一子，但并不是持續、穩定地共同居住，而是偶然的發生不正當性關系導致生子，雖然給李某精神上也造成了一定的損害，但是這種情形不包括在四種情形內，法無明文規定。因此，對于李某要求張某賠償其精神損害撫慰金的訴訟請求，不應予以支持。

第二種意見是，張某的請求應當予以支持，理由如前所述。李某的請求，雖然《中華人民共和國婚姻法》第四十六條中規定的四種情形中未明確規定，但是張某具有明顯的過錯，如果不予支持則顯失公平。《中華人民共和國婚姻法》第四條中規定，夫妻應當互相忠實、互相尊重。張某在婚后與婚外異性發生不正當性關系并懷孕，違背了該項原則。張某從懷孕、生子至離婚訴訟前，一直未將這一事實告知李某，以爭取李某的諒解，說明張某存在隱瞞真相的故意，其行為嚴重違背了夫妻應互相忠實的原則。李某與張某結婚十二年后，才得知撫育了十一年的兒子并非是自己親生子，李某因此所遭受的社會輿論壓力及其精神打擊是巨大的，所致李某的社會評價力降低是顯而易見的，其精神上的痛苦將可能伴隨終生，不論是從時間上，還是行為

方式上及造成的后果上分析，可以說均超過了張某因家庭暴力所受到的精神損害，張某的行為同時也違反了公序良俗及良好的道德規范，李某所受到的損害事實與張某的行為之間存在法律上的因果關系，張某作為過錯方應該承擔賠償責任。僅以《中華人民共和國婚姻法》第四十六條中的四種情形未明確規定，而駁回李某的此項請求，不利于促進社會主義精神文明建設，不利于倡導良好的道德風尚。《中華人民共和國民法通則》第五條規定：“公民、法人的合法權益受到法律保護、任何組織和個人不得侵犯”。人格尊嚴權乃屬民事權利之一，對人格尊嚴權的侵害已經列入最高人民法院《關于確定民事侵權精神損害賠償若干問題的解釋》第一條規定的受理范圍，該司法解釋第八條第二款規定：“因侵權致人精神損害，造成嚴重后果的，人民法院除判令侵權人承擔停止侵害，恢復名譽、消除影響、賠禮道歉等民事責任外，可以根據受害人一方的請求判令其賠償相應的精神損害撫慰金”。結合婚姻法的立法本意以及最高人民法院的司法解釋精神，《中華人民共和國婚姻法》第四十六條雖然僅規定了四種情形，但并未排除根據其他情形請求損害賠償，在此種情況下，完全可以根據民法通則及婚姻法關于夫妻之間應當忠實的原則規定，參照最高人民法院的相關司法解釋精神，支持李某要求張某賠償其精神損害撫慰金的訴訟請求。

筆者同意第二種意見。