第一篇：司法鑒定不適用舉證責任倒置的法律規則

《孤立腎疑手術切除鑒定1例分析》一文是一篇非常不錯的科技論文。作者對本例醫療糾紛雙方爭議的焦點—— 孤立腎是先天

發育畸形還是手術切除所致進行了科學、系統的論證．最后提出令人信服的科學證據，為法庭審判提供了可靠的證據。

本案例反映出來的兩個問題值得進一步討論：

第一．長期以來．因患者懷疑醫療機構在實施其他手術的同

時將其腎臟一并切除，挪作他用。于是便引發了醫患之間漫長的訴

訟。甚至經過有關權威專家、權威鑒定機構的鑒定之后。排除了腎臟被切除的可能性之后，患方仍然不服，仍然認定為醫院故意切腎。

本文的作者說得好，患者腎缺如，到底何原因造成，確實很難認定，只有借助其他一些旁證材料來協助判定。進一步，作者提出可以從

以下幾個方面予以認定：(1)手術路徑；(2)手術經歷時間；(3)手術引起的周圍組織的損傷；(4)殘存輸尿管的情況。為這類鑒定提供

了分析問題的思路。

第二，本文提到另一份鑒定書的鑒定情況，該份鑒定的鑒定人，“根據民事舉證原則，可以認定被鑒定人左腎缺失與被告醫療機

構對其實施的診療行為存在直接因果關系”。顯然原鑒定的鑒定人犯了一個非常致命的錯誤。鑒定結論是證據，鑒定文書是鑒定結論的載體．鑒定文書不是法院的裁判文書。鑒定文書是鑒定人基于送鑒定的材料，結合相關學科的知識、經驗所作出的事實分析和認

定．它必須以事實和科學為依據。而法院的裁判文書是基于審判中對證據的甄別、取舍，最終確定哪些證據可以作為定案的依據，依

據這些證據重建法律事實。注意，裁判的基礎是法律事實，而非客觀事實。因此法官在重建法律事實的過程中，如果出現事實認定不

清．事實、情節有真空、脫節的情況，法律賦予法官可以采用“舉證規則”來進行推定、裁判。因此，原鑒定書中提到的“民事舉證原則”

實質上是法律賦予法官獨享的審判規則，只能法官適用，其他人，無論是鑒定人、律師，還是法律權威專家，均無權適用。

因此。我們說鑒定人作出的鑒定．應當是在送鑒定的材料范圍內，盡自己的能力說話，不可超越自己的能力進行鑒定，這種鑒定

中適用舉證責任倒置的規則來做鑒定的行為，實質上是超越自己專業能力的鑒定行為，當屬無效鑒定。然而，這種現象在醫療事故技

術鑒定乃至醫療糾紛司法鑒定中都非常普遍．這與我們的鑒定專家缺乏法律知識有關。因此，對鑒定專家進行培訓乃當務之急，既要

培訓他們鑒定的基本理論和基本方法．也要培訓他們相關的法律理論和法律知識。

第二篇：司法鑒定文書規

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司法鑒定文書規

司法鑒定文書規范

第一條 為了規范司法鑒定文書的制作，提高司法鑒定文書的質量，根據《全國人民代表大會常務委員會關于司法鑒定管理問題的決定》和《司法鑒定程序通則》，制定本規范。

第二條 司法鑒定文書是司法鑒定機構和司法鑒定人依照法定條件和程序，運用科學技術或者專門知識對訴訟中涉及的專門性問題進行分析、鑒別和判斷后出具的記錄和反映司法鑒定過程和司法鑒定意見的書面載體。

第三條 司法鑒定文書分為司法鑒定意見書和司法鑒定檢驗報告書。

司法鑒定意見書是司法鑒定機構和司法鑒定人對委托人提供的鑒定材料進行檢驗、鑒別后出具的記錄司法鑒定人專業判斷意見的文書，一般包括標題、編號、基本情況、檢案摘要、檢驗過程、分析說

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明、鑒定意見、落款、附件及附注等內容。

司法鑒定檢驗報告書是司法鑒定機構和司法鑒定人對委托人提供的鑒定材料進行檢驗后出具的客觀反映司法鑒定人的檢驗過程和檢驗結果的文書，一般包括標題、編號、基本情況、檢案摘要、檢驗過程、檢驗結果、落款、附件及附注等內容。

第四條 司法鑒定文書應當由進行鑒定的司法鑒定人按照本規范的要求制作。

第五條 司法鑒定文書一般由封面、正文和附件組成。

第六條 司法鑒定文書的封面應當寫明司法鑒定機構的名稱、司法鑒定文書的類別和司法鑒定許可證號;封二應當寫明聲明、司法鑒定機構的地址和聯系電話。

第七條 司法鑒定文書正文應當符合下列規范和要求：

(一)標題：寫明司法鑒定機構的名稱和委托鑒定事項;

(二)編號：寫明司法鑒定機構縮略名、年份、專業縮略語、文書性質縮略語及序號;

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(三)基本情況：寫明委托人、委托鑒定事項、受理日期、鑒定材料、鑒定日期、鑒定地點、在場人員、被鑒定人等內容。

鑒定材料應當客觀寫明委托人提供的與委托鑒定事項有關的檢材和鑒定資料的簡要情況，并注明鑒定材料的出處;

(四)檢案摘要：寫明委托鑒定事項涉及案件的簡要情況;

(五)檢驗過程：寫明鑒定的實施過程和科學依據，包括檢材處理、鑒定程序、所用技術方法、技術標準和技術規范等內容;

(六)檢驗結果：寫明對委托人提供的鑒定材料進行檢驗后得出的客觀結果;

(七)分析說明：寫明根據鑒定材料和檢驗結果形成鑒定意見的分析、鑒別和判斷的過程。引用的資料應當注明出處;

(八)鑒定意見：應當明確、具體、規范，具有針對性和可適用性;

(九)落款：由司法鑒定人簽名或者蓋章，并寫明司法鑒定人的執業證號，同時加蓋司法鑒定機構的司法鑒定專用章，并注明文書制作

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日期等;

(十)附注：對司法鑒定文書中需要解釋的內容，可以在附注中作出說明。

司法鑒定文書正文可以根據不同鑒定類別和專業特點作相應調整。

第八條 司法鑒定文書附件應當包括與鑒定意見、檢驗報告有關的關鍵圖表、照片等以及有關音像資料、參考文獻等的目錄。附件是司法鑒定文書的組成部分，應當附在司法鑒定文書的正文之后。

第九條 司法鑒定文書的語言表述應當符合下列規范和要求：

(一)使用符合國家通用語言文字規范、通用專業術語規范和法律規范的用語;

(二)使用國家標準計量單位和符號;

(三)使用少數民族語言文字的，應當符合少數民族語言文字規范;

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(四)文字精練，用詞準確，語句通順，描述客觀、清晰。

第十條 司法鑒定文書的制作應當符合下列格式要求：

(一)使用A4規格紙張，打印制作;

(二)在正文每頁頁眉的右上角注明正文共幾頁，同時注明本頁是第幾頁;

(三)落款應當與正文同頁，不得使用 “此頁無正文”字樣;

(四)不得有涂改。

司法鑒定文書制作一般應當一式三份，二份交委托人收執，一份由本機構存檔。

第十一條 司法鑒定人應當在司法鑒定文書上簽名或者蓋章;多人參加司法鑒定，對鑒定意見有不同意見的，應當注明。

司法鑒定文書經過復核的,復核人應當在司法鑒定機構內部復核單上簽名。

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第十二條 司法鑒定文書應當同時加蓋司法鑒定機構的司法鑒定專用章紅印和鋼印兩種印模。司法鑒定文書正文標題下方編號處應當加蓋司法鑒定機構的司法鑒定專用章鋼印;司法鑒定文書各頁之間應當加蓋司法鑒定機構的司法鑒定專用章紅印，作為騎縫章;司法鑒定文書制作日期處應當加蓋司法鑒定機構的司法鑒定專用章紅印。

第十三條 司法鑒定機構的司法鑒定專用章紅印和鋼印為圓形，制作規格應當為直徑4厘米，中央刊五角星，五角星上方刊司法鑒定機構名稱，自左而右環行;五角星下方刊司法鑒定專用章字樣，自左而右橫排。

司法鑒定機構的司法鑒定專用章紅印和鋼印印文中的漢字，應當使用國務院公布的簡化字，字體為宋體。民族自治地方的司法鑒定機構的司法鑒定專用章紅印和鋼印印文應當并列刊漢字和當地通用的少數民族文字，自左而右環行。

第十四條 司法鑒定人印章和司法鑒定機構的司法鑒定專用章應當經登記管理機關備案后啟用。

本規范施行前，司法鑒定人使用的印章和司法鑒定機構使用的司法鑒定專用章規格、式樣、文字、字體符合本規范規定的，在登記管理機關備案后可以繼續使用。

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第十五條 本規范自2007年12月1日起施行。司法部2002年7月5日發布的《司法鑒定文書示范文本(試行)》同時廢止。

? 取保候審的保證金如何要回

http://s.yingle.com/l/xf/584657.html

? 法律審視我國未成年人取保候審制度 http://s.yingle.com/l/xf/584656.html

? 故意殺人罪成立的條件是什么，故意殺人罪怎么處罰 http://s.yingle.com/l/xf/584655.html

? 對沒收財產刑罰適用問題規定

http://s.yingle.com/l/xf/584654.html

? 多次進行小金額的詐騙該如何量刑 http://s.yingle.com/l/xf/584653.html

? 取保候審制度的反思

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? 什么叫侮辱罪，侮辱行為與相關行為如何區別 http://s.yingle.com/l/xf/584651.html

? 能否要回取保候審的保證金

http://s.yingle.com/l/xf/584650.html

? 交通肇事罪處理程序是怎樣的

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? 采取監視居住措施有何條件

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? 故意殺人判死刑的情形，故意殺人后不判死刑的情況 http://s.yingle.com/l/xf/584647.html

? 怎么才算構成強奸罪，強奸未遂怎么判刑 http://s.yingle.com/l/xf/584646.html

? ? 人民調解員 http://s.yingle.com/l/xf/584645.html 談取保候審適

用范圍及

申請方式

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? 搶劫罪量刑標準2018 http://s.yingle.com/l/xf/584643.html

? 女孩陷傳銷窩3年傳銷量刑標準(2018)http://s.yingle.com/l/xf/584642.html

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算

取

保

候

審的期

限

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? 取保候審的特別程序

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? ? ? 如何判刑 http://s.yingle.com/l/xf/584612.html 取保候審之難 http://s.yingle.com/l/xf/584611.html 理解取保候審適用條件時應當注意 http://s.yingle.com/l/xf/584610.html

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交通事故后隱瞞真相或將涉嫌保險詐騙罪 http://s.yingle.com/l/xf/584607.html

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以

要

回

保

釋

金

嗎

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? 非法拘禁罪的量刑怎樣的

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及取保候

審保證金

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? 對適用取保候審的思考

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? 盜竊罪量刑標準2018有哪些新規定

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? 非法拘禁罪與綁架罪的區別

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? 挪用860萬公款給騙子

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? 故意殺人罪既遂與未遂的區分，故意殺人未遂怎樣量刑 http://s.yingle.com/l/xf/584582.html

? 故意殺人罪立案標準(2018)，故意殺人罪應如何賠償 http://s.yingle.com/l/xf/584581.html

? 刑事訴訟中物證的認證

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? 剝奪政治權利的適用方式有哪些

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? 把人打成輕微傷不同意派出所調解可以取保嗎 http://s.yingle.com/l/xf/584577.html

? 怎么才算構成強奸罪，強奸罪未遂如何判刑 http://s.yingle.com/l/xf/584576.html

? 論辯護權對偵查權的制約

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? 如何認定故意殺人罪，認定故意殺人罪的注意事項 http://s.yingle.com/l/xf/584574.html

? ? 如何辦 http://s.yingle.com/l/xf/584573.html

故意殺人不能判死刑的條件，故意殺人可以不判死刑情形 http://s.yingle.com/l/xf/584572.html

? 取保候審的保證人應當履行什么

http://s.yingle.com/l/xf/584571.html

? 我國現行取保候審制度存在的問題 http://s.yingle.com/l/xf/584570.html

? 沒收財產刑執行難的立法思考

http://s.yingle.com/l/xf/584569.html

? 強奸罪與奸淫幼女罪的區別，強奸罪的量刑標準(2018)是什么 http://s.yingle.com/l/xf/584568.html

? 故意傷害罪如何對受害者進行賠償 http://s.yingle.com/l/xf/584567.html

? 江蘇省沿海港口 http://s.yingle.com/l/xf/584566.html

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? 強奸罪怎樣定案，怎樣認定強奸罪，強奸罪要判刑多少年 http://s.yingle.com/l/xf/584565.html

? 敲詐勒索罪的取證要點

http://s.yingle.com/l/xf/584564.html

? 監視居住的程序有哪些

http://s.yingle.com/l/xf/584563.html

? 故意殺人罪中情節較輕是什么，故意殺人既遂和未遂界限 http://s.yingle.com/l/xf/584562.html

? 這種情況辦理取保候審成功的機率大嗎 http://s.yingle.com/l/xf/584561.html

? 故意殺人罪的量刑標準(2018)，故意殺人罪應如何賠償 http://s.yingle.com/l/xf/584560.html

? ? 取保候審條件 http://s.yingle.com/l/xf/584559.html 取保

候

審

應

具

備的條

件

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第三篇：涉外婚姻法律適用至探討

淺談涉外婚姻之法律適用

一、概要

家庭是社會的細胞，是人們生活的基本單位。婚姻家庭關系不僅是基本的社會關系，也是各國婚姻家庭法律調整的重要對象。愛情和婚姻是沒有國界的，不同國家的人民之間通婚和聯姻的現象，自古以來便一直存在。在內國境內或在外國境內，都可能產生外國人和內國人之間以及外國人相互之間的婚姻關系。隨著全球化浪潮的推進和國際交往的頻繁，涉外婚姻的數量呈逐漸上升的趨勢。而婚姻更多的反映了各國經濟制度，歷史文化傳統，宗教信仰和風俗習慣等特點。涉外婚姻是指一國公民同外國人（包括無國籍人）的婚姻，包括涉外結婚和涉外離婚。在國際私法中婚姻家庭制度基本沒有統一實體規范，主要靠各國沖突規范活統一沖突規范來調整。法院的司法管轄權在這個領域顯的特別重要。公共秩序保留和法律規避問題也多出現在這個領域。

婚姻具有私益性和公益性的雙重特點，就私益性方面來說，人們的婚姻關系是以婚姻當事人意思自治為基點進而發展成為婚姻家庭的形式；就其公益性方面來說，每個婚姻關系都以某一社會整體為背景和存在條件，并和政治、經濟、文化等社會環境交互作用和影響。

二、涉外結婚的法律適用

婚姻成立，即結婚，指男女雙方結成夫妻的法律行為，在其符合法律規定的條件時，才能成立有效的婚姻。從各國的婚姻制度來看，婚姻的締結須符合法定條件才可成立合法有效的婚姻，這些條件即結

婚的要件，可分為兩種，一為形式要件，是關于婚姻成立方式的要求，即結婚雙方及有關第三方(指婚姻機關)為成立合法有效的婚姻而必須履行的外部行為或必須經過的程序；一為實質要件，指結婚的雙方當事人必須具備的或必須排除的條件，是結婚當事人不可不具備的要件。許多國家將結婚的實質要件和形式要件分開，分別解決其法律適用問題。

1、實質要件：⑴適用婚姻舉行地法：①“場所支配行為”原則；②既得權的保護；③關系到婚姻舉行地的善良風俗和公共秩序；④簡便易行。⑵分別或重疊適用當事人的屬人法：結婚與當事人的身份地位密切相關。⑶婚姻舉行地法和當事人屬人法的混合：考慮了不同情況下適用不同的準據法，或以婚姻舉行地法為主，在一定條件下適用屬人法；或以屬人法為主，在一定條件下適用婚姻舉行地法，比較靈活和切實可行。

2、形式要件：適用婚姻舉行地法:“場所支配行為”原則

二、涉外離婚的法律適用

（一）協議離婚與訴訟離婚

離婚是對已經存在的合法婚姻的廢止，也就是解除男女雙方由結婚而產生的權利與義務的法律行為。可見，離婚僅僅是男女雙方婚姻關系的解除，是單獨之訴，而因離婚引起的有關的財產分割、子女撫養等問題則不包括在離婚的法律適用范圍內。

離婚的方式一般分為協議離婚和訴訟離婚。協議離婚是指婚姻當事人雙方自愿離異，并就離婚的后果問題達成一致協議，經有關部門

認可而解除婚姻關系，故又稱兩愿離婚。由于協議離婚很大程度上取決于當事人的合意，由此產生的實質性的法律沖突較少出現，一旦有法律沖突出現亦屬于訴訟離婚的管轄范疇，故各國出于對當事人意思自治的尊重，對協議離婚的內容鮮作規定，如瑞士、英國、加拿大、澳大利亞、古巴、秘魯、美國大多數州、東歐一些國家的婚姻家庭法都沒有規定協議離婚制度。允許協議離婚的絕大多數國家法律都規定只要夫妻雙方出于自愿并就財產分配以及子女的撫養問題達成協議就應當準予離婚，只不過有些國家還需要履行一定手續，如我國需辦理離婚登記，領取離婚證，交回結婚證。并且，已經離異的夫妻事后如果就財產分配或子女的扶養問題產生爭議訴諸法院解決，這時也不再是離婚事項的訴訟而已轉變為一般民事訴訟。

（二）涉外離婚法律適用的主要制度

離婚問題包括離婚的實質要件和形式要件，離婚實質要件主要指當事人之間或當事人一方具備哪些條件可以申請離婚或批準離婚，即離婚的理由；離婚的形式要件指婚姻關系合法解除的方式，即離婚程序。由于離婚的效力問題中包括離婚判決生效的時間問題、離婚判決對有關夫妻身份的影響問題等以及離婚后夫妻間的扶養義務、共同子女的監護等附屬效果問題等等。各國對于這些問題規定的不同即產生了法律沖突。但是關于離婚的法律適用綜合起來，大體有以下四種立法方式:適用法院地法、適用當事人屬人法、選擇或重疊適用當事人屬人法和法院地法、適用有利于離婚的法律。

1、適用法院地法

該學說認為，有關離婚的法律具有強行性質，且與法院地的公共秩序、善良風俗關系密切，一國為維持國內秩序的安定，對于涉外離婚的一切法律，包括離婚的許可、準許離婚的機關、離婚的方法、離婚的原因及離婚的效力等應一概以法院地法為準。

2、適用當事人屬人法

采該主義者認為，離婚作為解除婚姻關系的合法方式，對當事人的身份影響很大，因此關于離婚原因、效力等事項，應受與人有永久關系的國家法律的管轄，而不受偶然發生聯系的國家法律的支配。這里所說的與人有永久關系的國家法律即是指當事人的屬人法。

3、折衷主義

采此主義者認為離婚事項固然影響當事人的身份，但也涉及法院地的公序良俗。依據這一理論，只有法院地法及當事人的屬人法都認同有離婚原因時，始準離婚，即，選擇或重疊適用當事人屬人法和法院地法。有關折衷主義的分類主要有：

其一，當事人屬人法為主，兼采法院地法。其代表國家有土耳其、波蘭、法國、泰國。

其二，采法院地法為主，兼采當事人屬人法，如，瑞士。

其三，兩者并重。其代表國家和地區有德國、日本和我國的臺灣地區。

4、適用有利于離婚的法律

最普遍的表現方式是以法院地法作為輔助的應適用的離婚準據法。

四、我國現行法對于涉外婚姻的規定及意見構想

五、1、我國對于涉外結婚的現行規定

關于涉外結婚的法律適用問題,《民法通則》第147條規定:“中華人民共和國公民和外國人結婚,適用婚姻締結地法律。”即中國公民與外國人結婚的實質條件和形式要件,均適用婚姻締結地的法律。對涉外結婚的效力認定,最高人民法院關于《貫徹執行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見》(以下簡稱《意見》)第188條規定:“適用婚姻締結地的法律”。上述規定存在主體不周延的問題,不能解決現實生活中所有類型的涉外結婚。現實中,涉外婚姻的類型除了中國公民與外國人結婚之外,還包括外國人之間在中國結婚,以及中國人之間在外國結婚等情形。因此,補充和完善涉外結婚的法律適用規則是司法實踐的迫切需要。

2、對完善我國涉外結婚法律適用規定的建議

其一,結婚的實質條件和效力,適用婚姻締結地法律。如果結婚當事人一方為中國人或雙方為中國人,而在外國結婚的,必須不得違背我國婚姻法的基本原則。

其二,結婚形式只要符合婚姻締結地法,或者符合任何當事人一方的本國法、住所地法或者慣常居所地法律的,均為有效。

其三,外國人之間在中華人民共和國境內結婚,可以依照中華人民共和國締結或者參加的國際條約辦理結婚。

3、我國對于涉外離婚的現行規定

《民法典(草案)》第62條規定:“離婚的條件和效力,適用起訴時受

理案件的法院所在地法律。當事人協議離婚的,適用其以明示方式選擇的當事人一方或者共同的本國法律、住所地法律、經常居住地法律;當事人沒有選擇法律的,適用離婚登記機關或者其他主管機關所在地法律。” 《草案》將涉外離婚區分訴訟離婚和協議離婚。對于訴訟離婚的條件和效力,適用起訴時受理案件的法院所在地法律,即把離婚的準據法界定為“起訴時”的法院所在地國家的法律。該規定不僅明確了離婚準據法的適用范圍包括離婚的條件(是否準許離婚)和離婚的效力(離婚的有效性),而且解決了離婚準據法的時際沖突問題。對于當事人協議離婚的,法律允許當事人就離婚應適用的法律作出選擇。

4、對完善我國涉外離婚法律適用規定的建議

離婚適用起訴時受理案件的法院所在地法律，但是：如果配偶雙方有共同的外國國籍，則適用其共同本國法；如缺乏共同國籍但有共同的經常居住地的，則適用該經常居住地地法。

第四篇：涉外合同法律適用

最高人民法院公告

《最高人民法院關于審理涉外民事或商事合同糾紛案件法律適用若干問題的規定》已于2007年6月11日由最高人民法院審判委員會第1429次會議通過，現予公布，自2007年8月8日起施行。

最高人民法院

二○○七年七月二十三日

最高人民法院關于審理涉外民事或商事合同糾紛案件法律適用若

干問題的規定

(2007年6月11日最高人民法院審判委員會第1429次會議通過)

法釋〔2007〕14號

為正確審理涉外民事或商事合同糾紛案件，準確適用法律，根據《中華人民共和國民法通則》、《中華人民共和國合同法》等有關規定，制定本規定。

第一條涉外民事或商事合同應適用的法律，是指有關國家或地區的實體法，不包括沖突法和程序法。

第二條本規定所稱合同爭議包括合同的訂立、合同的效力、合同的履行、合同的變更和轉讓、合同的終止以及違約責任等爭議。

第三條當事人選擇或者變更選擇合同爭議應適用的法律，應當以明示的方式進行。

第四條當事人在一審法庭辯論終結前通過協商一致，選擇或者變更選擇合同爭議應適用的法律的，人民法院應予準許。

當事人未選擇合同爭議應適用的法律，但均援引同一國家或者地區的法律且未提出法律適用異議的，應當視為當事人已經就合同爭議應適用的法律作出選擇。

第五條當事人未選擇合同爭議應適用的法律的，適用與合同有最密切聯系的國家或者地區的法律。

人民法院根據最密切聯系原則確定合同爭議應適用的法律時，應根據合同的特殊性質，以及某一方當事人履行的義務最能體現合同的本質特性等因素，確定與合同有最密切聯系的國家或者地區的法律作為合同的準據法。

(一)買賣合同，適用合同訂立時賣方住所地法；如果合同是在買方住所地談判并訂立的，或者合同明確規定賣方須在買方住所地履行交貨義務的，適用買方住所地法。

(二)來料加工、來件裝配以及其他各種加工承攬合同，適用加工承攬人住所地法。

(三)成套設備供應合同，適用設備安裝地法。

(四)不動產買賣、租賃或者抵押合同，適用不動產所在地法。

(五)動產租賃合同，適用出租人住所地法。

(六)動產質押合同，適用質權人住所地法。

(七)借款合同，適用貸款人住所地法。

(八)保險合同，適用保險人住所地法。

(九)融資租賃合同，適用承租人住所地法。

(十)建設工程合同，適用建設工程所在地法。

(十一)倉儲、保管合同，適用倉儲、保管人住所地法。

(十二)保證合同，適用保證人住所地法。

(十三)委托合同，適用受托人住所地法。

(十四)債券的發行、銷售和轉讓合同，分別適用債券發行地法、債券銷售地法和債券轉讓地法。

(十五)拍賣合同，適用拍賣舉行地法。

(十六)行紀合同，適用行紀人住所地法。

(十七)居間合同，適用居間人住所地法。

如果上述合同明顯與另一國家或者地區有更密切聯系的，適用該另一國家或者地區的法律。

第六條當事人規避中華人民共和國法律、行政法規的強制性規定的行為，不發生適用外國法律的效力，該合同爭議應當適用中華人民共和國法律。

第七條適用外國法律違反中華人民共和國社會公共利益的，該外國法律不予適用，而應當適用中華人民共和國法律。

第八條在中華人民共和國領域內履行的下列合同，適用中華人民共和國法律：

(一)中外合資經營企業合同；

(二)中外合作經營企業合同；

(三)中外合作勘探、開發自然資源合同；

(四)中外合資經營企業、中外合作經營企業、外商獨資企業股份轉讓合同；

(五)外國自然人、法人或者其他組織承包經營在中華人民共和國領域內設立的中外合資經營企業、中外合作經營企業的合同；

(六)外國自然人、法人或者其他組織購買中華人民共和國領域內的非外商投資企業股東的股權的合同；

(七)外國自然人、法人或者其他組織認購中華人民共和國領域內的非外商投資有限責任公司或者股份有限公司增資的合同；

(八)外國自然人、法人或者其他組織購買中華人民共和國領域內的非外商投資企業資產的合同；

(九)中華人民共和國法律、行政法規規定應適用中華人民共和國法律的其他合同。

第九條當事人選擇或者變更選擇合同爭議應適用的法律為外國法律時，由當事人提供或者證明該外國法律的相關內容。

人民法院根據最密切聯系原則確定合同爭議應適用的法律為外國法律時，可以依職權查明該外國法律，亦可以要求當事人提供或者證明該外國法律的內容。

當事人和人民法院通過適當的途徑均不能查明外國法律的內容的，人民法院可以適用中華人民共和國法律。

第十條當事人對查明的外國法律內容經質證后無異議的，人民法院應予確認。當事人有異議的，由人民法院審查認定。

第十一條涉及香港特別行政區、澳門特別行政區的民事或商事合同的法律適用，參照本規定。

第十二條本院以前發布的規定與本規定不一致的，以本規定為準。

第五篇：淺析正當防衛的法律適用

淺析正當防衛的法律適用

[摘要]：正當防衛是法律賦予公民保護正當的自身利益、國家利益、社會集體利益，而采取的制止不法侵害，對不法侵害人造成損害的行為，屬于正當防衛，不負刑事責任。旨在鼓勵和保護公民見義勇為的行動。因此，準確把握正當防衛的原則界限，正確運用好這把正義之劍，有著重要的理論和現實意義。本文通過對正當防衛的概念、特征以及防衛過當等法律問題進行評析，并闡述正當防衛必要限度的具體內容，由此而提出關于正當防衛在司法實踐中如何正確運用的相關問題。

[關鍵詞]：正當防衛

構成要件

防衛過當

必要限度

一、正當防衛的概念。

正當防衛是正當行為中之一，根據中國現行刑法第20條第1款的規定：“為了使國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產和其他權利免受正在進行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行為，對不法侵害人造成損害的，屬于正當防衛，不負刑事責任”根據這一規定，我國刑法中的正當防衛是對正在進行中的不法侵害的行為人采取的制止方法。正當防衛明顯超過必要限度造成重大損害的，應當負刑事責任，但是應當減輕或者免除處罰。對正在進行行兇、殺人、搶劫、強奸、綁架以及其他嚴重危及人身安全的暴力犯罪，采取防衛行為，造成不法侵害人傷亡的，不屬于防衛過當，不負刑事責任。但是行為人所實施的正當防衛行為不得明顯超過必要限度。

二、正當防衛的構成要件。

正當防衛的構成要件按照我國刑法學說包括：侵害現實存在、侵害正在進行、具有防衛意識、針對侵害人防衛、沒有明顯超過必要限度。

1.侵害現實存在正當防衛的起因必須是具有客觀存在的不法侵害。“不法”指法令所不允許的，不必其侵害行為構成犯罪為必要。對于精神病人所為的侵害行為，一般認為可實施正當防衛。但是并非針對所有的犯罪行為都可以進行正當防衛，例如貪污罪、瀆職罪等等不具有緊迫性和攻擊性的犯罪，一般不適用正當防衛制度。

2.侵害正在進行 不法侵害正在進行時，才使合法權益處于緊迫的被侵害或者威脅之中，才使防衛行為成為保護合法權益的必要手段。不法侵害正在進行，是指不法侵害已經開始并且尚未結束。

3.具有防衛意識

正當防衛要求防衛人具有防衛認識和防衛意志。前者是指防衛人認識到不法侵害正在進行;后者是指防衛人出于保護合法權益的動機。其中防衛挑撥、相互斗毆、偶然防衛等都是不具有防衛意識的行為。①防衛挑撥為了侵害對方，故意引起對方對自己先行侵害，然后以正當防衛為由，對對方施以侵害。這被俗稱為“激將法”。因行為人主觀上早已具有犯罪意識，自不可能實施正當防衛。但仍為不法加害行為。②相互斗毆 雙方都有侵害對方身體的意圖。這種情況下，雙方都沒有防衛意識，因此不屬于正當防衛，而有可能構成聚眾斗毆、故意傷害等罪名。但是，在斗毆結束后，如果一方求饒或者逃走，另一方繼續侵害，則有可能構成正當防衛。③偶然防衛 一方故意侵害他人的行為，偶然符合了防衛的其他條件。例如，甲正欲開車撞死乙，恰好乙正準備對丙實施搶劫，而且甲對乙的犯罪行為并不知情。這種情況下，甲不具有保護法益的主觀意圖，因此也不構成正當防衛。4.針對侵害人防衛 正當防衛只能針對侵害人本人防衛。由于侵害是由侵害人本人造成的，因此只有針對其本身進行防衛，才能保護合法權益。即使在共同犯罪的情況下，也只能對正在進行不法侵害的人進行防衛，而不能對其沒有實行侵害行為的同伙進行防衛。如針對第三人進行防衛，則有可能構成故意犯罪或者假想防衛亦或是緊急避難。

5.沒有明顯超過必要限度 防衛行為必須在必要合理的限度內進行，否則就構成防衛過當。例如，甲欲對乙進行猥褻，乙的同伴丙見狀將甲打倒在地，之后又用重物將甲打死。這就明顯超過了正當防衛的必要限度。必須注意的是，并非超過必要限度的，都構成防衛過當，只有“明顯”超過必要限度且造成重大損害的，才是防衛過當。

三、正當防衛個案分析

防衛行為不能明顯超過必要的限度造成重大損害，防衛行為的目的是為了排除和制止不法侵害，因此，在防衛過程中所運用的手段和強度不能明顯超過必要的限度造成重大損害。防衛是否明顯超過必要的限度造成重大損害，是正當防衛和防衛過當的分界線。根據《刑法》第20條第2款的規定，正當防衛明顯超過必要限度造成重大損害的，是防衛過當。在司法實踐中，下列幾種情況不屬于正當防衛：①對于防衛挑撥行為不能視為正當防衛，所謂防衛挑撥就是指故意以挑撥，尋釁等不正當的手段激怒他人，引起他人向自己襲擊，然后以防衛為借口故意傷害他人的行為。由于該不法侵害是在挑釁人的故意挑逗下誘發的，其主觀上具有犯罪意圖沒有防衛意圖，客觀上實施了犯罪行為，因而依法構成犯罪。②對于互毆、聚眾斗毆、械斗行為，相互斗毆是指參與者在其主觀的不法侵害故意的支配下，客觀上所實施的連續相互侵害的行為。其主觀目的都是為了侵害對方，而不是保護公私財產及人身安全的合法權益，故雙方均無正當防衛可言。

當然，除了上述不屬于正當防衛的，在具體情況下還有比較模糊不容易判斷的，下面有三個例子可以作為參考：

案例一：某日深夜，張某尾隨深夜行路的女青年趙某至無人處，逼迫趙某與其發生性關系。趙某開始假裝順從，乘張某思想放松，忙于解衣時，從他身上拔出尖刀，將張某刺死。那么趙某的行為是正當防衛還是防衛過當？當然是正當防衛。本案趙某的行為之所以屬正當防衛，是因為趙某的行為屬于刑法規定的無過當防衛。《刑法》第20條第3款規定：“對正在進行行兇、殺人、搶劫、強奸、綁架以及其他嚴重危及人身安全的暴力犯罪，采取防衛行為，造成不法侵害人傷亡的，不屬于防衛過當，不負刑事責任。”實施無過當這一特殊防衛，首先必須具備正當防衛的成立條件，同時還必須針對正在進行的行兇、殺人、搶劫、強奸、綁架等嚴重暴力性犯罪，而且這些罪行還必須嚴重威及到了人身安全。否則，造成不法侵害人傷亡后果的，仍然屬于防衛過當，依法負刑事責任。

案例二：某中學職工汪某帶領幾名學生外出寫生。在寫生途中學生李某不慎掉入路旁水池，汪某高聲呼救，卻沒有進行任何救人的行為。市民張某正巧在旁邊釣魚，對于汪某的不搭救行為感到非常氣憤，就打了汪某一拳，然后跳入水池救人，結果教師汪某被打成重傷。張某棒打教師的行為屬正當防衛嗎？答案是否定的。因為正當防衛必須針對正在進行中的不法侵害，即存在現實的不法侵害，而且這些侵害必須是侵害人主動的行動，要具有攻擊性、破壞性和緊迫性，在采取正當防衛可以減輕或避免危害結果的情況下，才宜進行針對正當防衛。教師汪某對學生遇困時有救助的職責，他的行為導致嚴重后果，已涉嫌犯罪，屬不法侵害，但不作為犯罪缺乏侵害的攻擊性、緊迫性。本案中，張某見義勇為救學生的精神是值得表揚的，但同時，他也要為自己打教師的行為承擔相應的刑事責任。

四、防衛過當

防衛過當，是指防衛行為明顯超過必要限度造成重大損害的應當負刑事責任的犯罪行為。防衛過當具有兩方面的特征：

一、在客觀上表現為防衛行為明顯超過了必要限度并造成了重大損害；

二、防衛行為必須明顯超過必要限度且造成重大損害。對于防衛過當的量刑，中國刑法第20條第2款規定，“應當減輕或者免除處罰”。

根據中國<刑法>規定，防衛過當是指防衛明顯超過必要限度造成重大損害應當負刑事責任的行為。其含義為：

1.防衛目的的正當性 防衛人進行防衛是為了使本人或者他人的人身權利免受正在進行的不法損害，而采取的制止不法侵害的行為。其目的是出于反擊和制止正在實施的不法侵害，這是防衛過當的前提條件。實際上，防衛過當符合正當防衛的前四個條件，僅僅是不符合第五個條件，防衛過當應具有正當防衛的前四個條件，即正當防衛最基本的前提條件、時間條件、對象條件和主觀條件。這四個條件缺少任何一個，都不可能成立防衛過當，而是其他違法犯罪行為，如挑撥防衛、假想防衛、防衛不適時、防衛第三者等。這些防衛沒有正當防衛的主客觀基礎，其本身是非法行為，構成犯罪的，應按刑法規定的罪名定罪處刑。

2.防衛行為的不正當性 防衛人雖然出于防衛的目的，但是防衛行為明顯超過了為制止不法侵害所必須的限度而造成了重大的損害。所以說防衛行為具有不正當性，這也在一定程度上說明了防衛過當的本質特征。

五、正當防衛的必要限度

正當防衛是一種有限防衛。根據新刑法第20條規定，正當防衛明顯超過必要限度造成重大損害的，是防衛過當。防衛過當應當負刑事責任。因此我們應正確把握正當防衛的限度，可以從以下三個方面進行考察。

1、不法侵害的強度。在確定必要限度時，首先需要確定不法侵害的強度。所謂不法侵害的強度，是指行為的性質、行為對客體已經造成的損害結果的輕重以及造成這種損害結果的手段、工具的性質和打擊部位等因素的統一。對于不法侵害實行正當防衛，如果用輕于或相當于不法侵害的防衛強度不足以有效地制止不法侵害的，可以采取大于不法侵害的防衛強度。

2、不法侵害的緩急。是指侵害的緊迫性，即不法侵害所形成的對國家、社會公共利益、本人或者他人的人身、財產等合法權利的危險程度。不法侵害的緩急對于認定防衛限度具有重要意義，尤其是在防衛強度大于侵害強度的情況下，確定該行為大于不法侵害的防衛強度是否為制止不法侵害所必需，更要以不法侵害的緩急等因素為標準。

3、不法侵害的權益的大小。不法侵害的權益，就是正當防衛保護的權益，它是決定必要限度的因素之一。根據不法侵害的權益在確定是否超過必要限度中的作用，為保護重大的權益而將不法侵害人殺死，可以認為是為制止不法侵害所必需的，而為了保護輕微的權益，造成了不法侵害人的重大傷亡，就可以認為是超過了必要限度。

六、關于“無限防衛權”

刑法第二十條規定：“對正在進行行兇、殺人、搶劫、強奸、綁架以及其他嚴重危及人身安全的暴力犯罪，采取防衛行為，造成不法侵害人傷亡的，不屬于防衛過當，不負刑事責任。”該法條在刑法理論界被有些學者稱為“無限防衛權”。

我國新刑法第20條不可能規定無限防衛權。首先，刑法之規定體現了法律的平等性。一旦不法侵害人得逞，防衛人的生命健康權、自由權等就受到嚴重損害甚至可能完全消失。因此，從這個角度來看該款規定的防衛權應屬于正當防衛的范疇。

其次，無限防衛權是針對不法侵害而實施的一種正當防衛行為，該款規定：“對正在進行行兇、殺人、搶劫、強奸等嚴重危及人生安全的暴力犯罪。”可以采取強度高于其他防衛行為，造成侵害人的損害結果，可以不承擔刑事責任。

再次，該條款規定防衛人所實施的防衛行為可以導致不法侵害人的傷亡，這是必要限度。從某種意義上說該款正是規定防衛行為的最高限度，因此該條款是關于必要限度的有關規定。

最后，從法條之間關系分析，新刑法規定防衛過當應負刑事責任，而該條第三款表述的行為在立法者認為“不屬于防衛過當，不負刑事責任。”從上下兩款關系可知，該款行為是在正當防衛的必要限度范圍內，因而法律并非規定無限防衛權。

通過對以上問題的評析，以此來發現刑法理論在這方面存在的問題，同時對爭論較為激烈的無限防衛的問題提出自己的看法和認識。總之，正當防衛的目的是為了排除和制止不法侵害保護公共財產和公民的人生財產安全。對于正當防衛的界定有利于鼓勵廣大人民群眾同違法犯罪做斗爭，及時消除制止不法侵害行為，有效的懲治犯罪，保衛社會穩定有著積極重要的意義。我堅信隨著社會主義民主法制不斷的完善和健全。正當防衛制度將會成為刑法理論中的一個基本制度。但愿正當防衛制度有著更好的明天和未來。

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[7]姜偉主編：《新刑法確立的正當防衛制度》，法律出版社1997版。

目 錄

一、正當防衛的概念及立法據·······················3

二、正當防衛的構成要件···························4 ⑴、侵害現實存在·································4 ⑵、不法侵害正在進行·····························4 ⑶、具有防衛意識·································4 ⑷、針對侵害人防衛·······························5 ⑸、沒有明顯超過必要限度·························5

三、正當防衛個案案例分析·······················6.7

四、防衛過當的概念、特征及形式···················8

五、正當防衛的必要限度···························9

六、無限防衛權···································10

開放教育試點法學專業本科畢業論文

題目：淺析正當防衛的法律適用

姓名：郭學號：學校：中央廣播電視大學安康分校

尚 華 1261001263508