第一篇：論法律原則的適用

第一章

中央廣播電視大學人才培養模式改革和開放教育試點本科 __________法學______________專業畢業設計(論文)

廣東廣播電視大學

畢業論文

題 目：論法律原則的適用

姓

名： 彭軍

學

號：

1544001201358

專 業： 法 學

入 學 時 間：

2015年春

指導教師及職稱：

于自強 副教授

所 在 電 大：

韶關市廣播電視大學

2017年 3 月 23 日

第一章

論法律原則的適用

目錄

摘要...................................錯誤！未定義書簽。第一章、法律原則客觀存在于法律中.........................3 1.1各學派有關法律原則的觀點..........................3 1.2法律原則的客觀性與必然性..........................5 第二章、法律原則的效力與適用.............................9 2.1從法律原則與規則的區別來看法律原則的效力...........9 2.2從法律原則與規則的區別來看法律原則的適用..........10 第三章、法律原則適用的局限性問題........................13 3.1法律原則局限性的表現.............................13 3.2法律原則局限性的解決之道.........................14 結語：.................................................16 參考文獻（Reference）..................................17

第一章

論法律原則的適用

法律原則，作為法學領域內的一個基本問題，有關于此的討論從未停息。各個學派之間與之相關的理論也大相徑庭。在哲學的觀點中，任何事物都有其起源、發展以及消亡的過程。因此本文將從法律原則的起源出發，通過揭示其內在本質，描述其外在特征，以及展示其現實作用，來對法律原則作出新的闡述，以期對現代中國的法制事業有所補益。

關鍵詞：法律原則 道德 法律價值 法律原則的適用

一法律原則客觀存在于法律中

（一）各學派有關法律原則的觀點

“從最廣泛的意義來說，法是由事物的性質產生出來的必然關系。在這個意義上，一切存在物都有他們的法。上帝有他的法；物質世界有它的法；高于人類的智靈們有他們的法；獸類有它們的法；人類有他們的法。”【1】以上所謂的法應當是如同自然科學中自然規律；如同道家學說中“道”那樣的存在。在這個層面上來說，萬物有其法并不是偏頗之見。從這個角度出發，與現代文明生活休戚相關的法律同樣也有它的法，既所謂“法亦有其法”。而這種法律中的法律，用現代法學語言來說就是我們熟知的：法律原則。

二十世紀中葉英國法學家哈特發表的《法律概念》引起了廣泛的關注和討論，進而掀起一波討論法律原則的高潮。

關于法律原則是否存在，不同的法學流派有著完全不同的觀點。持否定說的如實證主義法學，在其代表人物哈特看來“法律是由兩類規則構成。按照可以被認為是基本的或者第一性的那類規則，人們被要求做或者不做某種行為，可以做或者允許做某種行為。另一類規則在某種意義上依附于前者，或對前者來說是第二性的，因為他們規定人們可以通過一些方式引入新的第一性規則，廢除或者修改舊規則，或者以各種方式決定他們的作用范圍或者控制他們的運作”【2】哈特認為第二性規則包括承認規則、改變規則和審判規則。在這三者中承認規則最為重要，它的意義在于檢驗其他規則是否屬于某一法律體系的標準1。從這個意義上來說，第一性規則涉及與物質本身運動或者變化有關的行為，第二性規則提供了不僅引起物質本身運動或變化，而且引起物質與物質之間的運動或者變化。因為在物質世界當中任何物質都不可能處于完全獨立的狀態，因此當其產生變化時總會引 1此處觀點，為哈特提出的與法律規則有關的最初論點。并不包含其在與德沃金等學者論戰后所改變的觀點。

第一章

起其他物質的變化，所謂沒有無因之果，也沒有無果之因，第二性規則就是涉及這種因果聯系的規則。它用來處理第一性規則緣何產生，第一性規則可能造成的后果，以及第一性規則日后的變化等問題。總的來說，實證主義法律認為法律只有規則，并不存在所謂法律中的法律這種東西。所謂的法律原則只不過是某些法學家主觀想象出來的與道德牽扯不清的偽法律的東西。

在哈特提出法律是由規則構成的論斷后，以德沃金為主的自然法學派擁護者們立刻對這一論斷作出了批判，他們認為：“一套有效的法律規則窮盡了‘法律’，因此當這樣的規則無法明確涵蓋某個案件，該案件就無法通過‘適用法律’來解決了，必有某些法官‘發揮自由裁量權’而這些發揮自由裁量權的法官必然要按照某種不屬于法律規則中的東西來對案件進行裁判”，【3】而這種不屬于法律規則的東西，就是所謂的法律原則。不僅如此，由于“法律應當被視為一項有目的的事業，其成功取決于那些從事這項事業的人們的能量、堅實、智力和良知，也正是由于這種依賴性，它注定永遠無法實現其目標。”“法治是服從規則治理的事業”【4】因此它必須遵守自身的內在道德，或者說必須符合一定的程序，因為只有法本身是正當的，那么根據它做出的行為才可能是正當的。例如：不溯及既往，法律的可實現性等。這種正當性要求顯然已經超越了哈特所提出的第二性規則的范疇。

后來德沃金在《規則模式》2一文中對哈特的觀點進行了批判，提出完整性法律，即法律是由規則、原則、政策構成，最后哈特在《法律的概念》第二版后記中亦承認了法律原則。

此外，德國學者R.Alexy，他不僅對德沃金的理論進行了深入的分析，2后收錄于《認真對待權利》

第一章

檢討和修正。更難能可貴的是將規則與原則結構上的區別用于對基本權利理論的研究上，建構起其自身的基本權利理論。這表明規則與原則的區分并非是法學研究者的無病呻吟和閉門造車，對法律實踐也能夠做出一定的貢獻。【5】總之自然法學認為，法律除了規則外，還有一些規則中的規則，雖然他們看不見，但是卻實實在在存在并影響和操縱著法律規則。這種規則中的規則，就是法律原則。筆者認為法律原則應當包涵兩個方面：其一，由外在道德所衍生出來的法律原則，它源自于人類追求美好事物的天性，例如公平正義，公序良俗等原則；以及由法律內在道德所衍生出來的法律原則，它源自于接受法律調整的人們對于法律本身正當性的要求，例如法不溯及既往。

（二）法律原則的客觀性與必然性

無論是法律的正當性，還是蘊涵于法律中人類追求美好事物的天性，歸根結底其實是來源人類社會意識中的良知或者說人性中光輝的一面3。因為法律是人類社會發展到一定階段后才出現的，它的出現是由部分人制定，它的目的是為了控制更多人4，為了能實現這種以小控大的目的，法律必然要符合大眾意識的認可。這種大眾意識的認可必然是符合這種大眾意識中人性光輝的一面。而這種大眾意識的認可具現成文字或者學說后以精煉的法學語言進行表述就是我們耳熟能詳的法律原則。

筆者認為法律原則是客觀存在的，它是法律發展的必然產物。

首先我們從法律的價值或者說法律的外在道德出發，來論述法律原則存在的客觀性與必然性。

任何物質世界存在的東西都有其自身存在的作用和價值5，所謂沒有無價值的東西，只有我們尚未發現其價值的東西。同樣法律的存在當然有其自身的價值，各個法學流派對法律價值的論述雖然不盡相同，但卻有很多共通之處：比如法律對秩序的維護作用，法律對自由 3雖然法制的基礎之一是來源于人類的不信任，但是法律的出現卻正是因為人類渴望克服這種不信任而努力的結果。法律的產生或許有一部分是因為惡，但它產生的根本點卻是人類對善的渴望。

45接受法律調整的人相對于法律的制定者，往往是處于絕大多數地位。本文中價值皆為哲學范疇的價值。

第一章 的確認和保障，法律對效率的促進作用，法律對正義的伸張作用以及法律對人權的保護作用。由此不難看出，法律無論其在實踐中所追求的東西有多么細化，但是總的來說，法律應當是一種正面的東西，它追求正義，維護公平，保障自由，保護權利，無論哪種學派的觀點都不會否認也不能否認這些。同樣由這些價值所派生出來的：公平正義，公序良俗等自然法律原則當然也是不能否認的。然而實證主義法學卻堅決反對自然法學所提出的這些法律原則，實證主義法學認為這種所謂的法律原則實際上是一種道德原則，它們與法律無關，不論公平也好正義也罷，這些都不是法律應當管轄的東西因為“法律是什么是一回事，而法律的好壞又是另外一回事”。【6】他們認為法律應該是與道德分離的，而那些與道德關系密切的法律原則自然應當排除在法律之外。簡而言之就是所謂的法律原則其實是道德原則，它與法律并沒有必然的關系，因此所謂的法律原則只不過是一些法學家根據自身的道德準則所臆想出來的東西罷了。今天我在這里并不會去論述有關法律與道德是否分離這一命題，因為這與本文的目的沒有太大關聯，筆者要闡述的是法律原則的產生并不是由道德原則而演化的，雖然不少法律原則，特別是一些自然法原則看上去與道德原則相似甚至一致，然而這只是一種表象。在筆者看來法學史上有關于道德與法律的關系的命題實際上只有一個，即法律與道德是否分離。在圍繞這個命題的論戰中，雙方都企圖通過論證一方是否包涵另一方而證明自己的觀點，在我看來這種論點太過狹隘，并沒有真正面對法律與道德的本質關系，特別是在論戰后期論戰雙方已經不單是以法學理論為辯論的手段，更多的是運用邏輯學或者是單純的辯論手段來相互攻訐。在筆者看來法律與道德其實是一種并列的關系，他們之所以會有相似之處，那是因為他們有一個共同的“母親”——人性。“（1）人的脆弱性，‘人們既偶然地會進行肉體攻擊，又一般地容易遭受到肉體攻擊’，所以必須有限制暴力殺人等方面的克制；（2）大體的平等，任何一個人都不可能強大到不需要合作而長時間的統治別人的地步；（3）有限的利他主義，人并非惡魔但也絕非天使，所以人不可能絕對自私自利，也不可能毫不利己；（4）資源的有限性，所以需要確立產權，更需要有分工和交換的權利義務規則；（5）有限的理解力和意志力，每個人在服從規則時往往首先考慮的是眼前利益，之所以需要制裁，是為了確保那些自愿服從的人不至于犧牲給那些不服從的人”【7】因為人類肉體上的脆弱，因此人們渴望和平；因為人類個體之間力量差異不大，因此人們渴望平等；因為人類既有本能的丑惡又有理性的光輝，因此人們才能夠接受約束；因為人類所得到的資源是有限的，因此人們才能接受在享有權利的同時承擔義務；因為人類有限的理解力和意志力，因此人們需要受到規則的約束，但同時只能

第一章

接受自己認可的規則的約束。由此可以看出，無論是法律規則還是道德規則它們的產生都是由于自然賦予人類的天性所決定的，它們就好像是一對孿生兄弟，雖然相似，但卻是完全獨立的兩個個體。而這些規則在抽象到一定層次時，原則便產生，由于他們都是經過了抽象之抽象而形成的東西，因此當他們表述出來后自然會接近他們的“母親”——人性，正是由于這種同源的“近親關系”，所以他們會給人一種錯覺，這似乎是同一種東西。因此無論是法律原則也好，還是道德原則也罷，他們其實都是由自然賦予人類的天性所決定的，而并非是誰決定誰的關系。因此法律原則的存在實際上是自然規律作用于人類社會的結果。它的存在是客觀的，也是必然的。

其次讓我們再從法律的內在道德出發，法律的自身規律同樣也決定了法律原則存在的必然性與客觀性。

談到的內在道德，或者說法律的內在規律，我們不得不想到西方著名法學家朗·富勒。在《法律的道德性》的第二章中，富勒設想了一個君王Rex的寓言（allegory）。Rex榮登王位，充滿改革創業之激情。他厭倦法律中審判程序繁瑣、法治話語陳舊、正義昂貴、法官邋遢、草率甚至腐敗等狀況，一心想充當“偉大的立法者”（great lawgiver）。他的改革首先是徹底廢除所有現存法律，另起爐灶，立新法典，但這顯然超越其能力限度；于是他退而求其次，充當解決臣民糾紛的法官，但他的數百個判決毫無規律，結果帶來更大混亂；他不得不退避三舍，先學習歸納法和相關知識，然后草擬一份文件，再次宣布這就是新立的法，但其內容只有官方才秘密知道，結果臣民們很不滿意，因為他們不知道審判所依據的規則為何；Rex由此得出生命中的一個教訓：“以后見之明來裁決事務，要比試圖預見和控制未來容易得多”，所以他再讓一步，宣布每年開始裁決前一年的案件，這樣他就可以為臣民給出理由。可是臣民需要的是事先公開的規則，這樣他們才能安排自己的生活；他只得公開新法典的內容，可惜臣民發現法典用語含混，根本無法把握其意思；等他找來專家厘清法典中的語言混亂后，臣民又抱怨其中規定充滿內在矛盾；Rex不得不繼續讓步，但他覺得自己尊嚴受損，所以決定反戈一擊。他在消除法典規定的矛盾的同時，又規定了嚴酷的法條，比如在國王面前咳嗽、摔倒都要判十年監禁。這顯然是臣民們不可能做到的事情，結果法典根本無法施行；此外，Rex對法律反復無常的修改還讓臣民再也沒有穩定生活下去的信心，所以自此以后，Rex 再也沒有改動法律，但臣民發現了一個更嚴重的后果，那就是他自己充任法官所作的各種的判決與法典規定毫不一致，還不如不要那個法律。在怨聲載道之中，在自己的事業沒有完成的時候，心力憔悴的Rex突然去世。

富勒借助Rex的寓言闡明了這位充滿想象的君王黯然失敗的八

第一章

個主要因素，從而強調和論述一個法制走向成功的八大要件，也就是富勒所稱的使法治成為可能的法律的“內在道德”，即法律的普遍性；法律的公布；法律的非溯及既往；法律的明確性；避免法律中的矛盾；法律的穩定性；官方行動和法律的一致性。

本文之所以花費大量篇幅來闡述君王REX的寓言是因為在寓言中我們完全可以不拘泥于漢語對于“道德”一詞的限定，比如我們可以把它理解為“原則”。因為君王REX與其說是因為沒有遵守法律道德的約束而導致失敗，不如說是因為君王REX沒有遵守法律的自身的規則即法律原則而導致的失敗。

總而言之，無論是從法律的價值（外在道德）出發，還是從法律自身的規則（內在道德）出發，法律原則的存在都是具有客觀性與必然性的，法律原則不僅僅是法律實現其目的所必須具備的，同樣也是法律自身規律所要求的。

第三章

二、法律原則的效力與適用

（一）從法律原則與規則的區別來看法律原則的效力

1.法律原則與規則在形式上的區別

在德沃金看來規則是以“全有或全無”的方式適用，原則存在著“分量”，可以既此又彼的方式適用。所以在邏輯結構上，法律原則不似法律規則那樣有具體的假定條件、行為模式及明確的法律后果，法律原則一般并不預設具體的假定條件和明確的法律后果，更不設定具體的可操作的行為模式，它只是對行為及裁判設定一些概括性的要求，為行為和裁判指示一個大概的方向，從而需要它的適用者在具體個案中依自身對于事物或者行為的價值判斷進行法益衡量予以適用。如果說法律規則的效力是立法者賦予的，那么法律原則的效力則是使用者給予的。因此，阿列克西正確地將原則稱之為“盡力實現之誡命”，“可以在不同程度上得到滿足。”然而，如果不想讓使用者的價值判斷、法益衡量墜入“法感情”，成為使用者個人的恣意擅斷，就必須為法律原則的適用提供一套符合事實的、他人可以理解的、便于事后審查的方法，以保證法律原則之適用仍為法律適用之品格，而不是使用者操縱法律之工具。

2.法律原則與規則在內容上的區別

原則在漢語詞典中的表述是從自然界和人類歷史中抽象出來的看待問題、處理問題的準則，它們的表述往往非常的簡單并且極具概括性，因此從內容上看，法律原則所規定的似乎是大而無物的概念性內容，所以不存在實踐意義或者說很難運用到實踐當中。但事實卻并非如此，例如當第二次世界大戰結束后，德國和日本戰犯在被起訴時，出現了一些被告人以執行國家法律或元首命令為軍人的天職，從而不構成犯罪為理由為自己辯護。其中最著名的便是“納粹告密案”，案件中，妻子因為有了外遇，而想謀害丈夫，因此利用當時

第三章 的法律“辱罵元首要被處死”這一規定，使得其丈夫受到法西斯政府的迫害，希特勒倒臺后，這位妻子被起訴，她為自己辯解說她只是在遵守法律而已。這種辯護在當時盛行實證主義法學的德國理論上是成立的，因為“法律是什么是一回事，而法律的好壞又是另外一回事”。但是這違反了公平正義這一法律基本的價值取向，因此，法庭依然判處告密的妻子有罪。不止如此，在上個世紀美國所發生的著名的里格斯訴帕爾墨一案中，遺囑繼承人帕爾墨在殺害了被繼承人（自己的祖父），但是如果按照紐約州《遺囑法》的一般規定，似乎即使繼承人殺害了被繼承人，除了承擔相關刑事責任之外，仍然享有繼承權。但是法院認為：“在‘必須遵守合同約定’的條文的背后，可以發現‘誠實信用’的原則，在‘不得傷害他人’的條文的背后，可以發現‘保護個人權利’的原則。同樣，繼承遺產的條文也依賴‘不得有過錯’的原則。因此，法律包括了原則，違反了原則當然是違反了法律。”此案法院最終判決帕爾墨被剝奪繼承權，并因此得出了一條繼承法法規：“繼承人和受遺贈人不得傷害被繼承人及其近親屬，否則將被剝奪繼承權。”還有發生在近幾年的“中國瀘州遺贈案”針對受贈人身份系屬不正當的“二奶”（第三者）關系，法院否定了其遺囑的效力，而判決由死者妻子法定繼承其遺產，這就是“公序良俗原則”在個案中的體現。以上案例分別發生在大陸法系國家，英美法系國家，資本主義國家以及社會主義國家當中，可見無論是大陸法系國家還是英美法系國家，資本主義國家還是社會主義國家，法律原則都是具有實踐效力的，不但如此他們還具有法律規則所不及的法律效力。這表明，法律原則的研究并非是法律學者們主觀想象，閉門造車的產物，而是具有重大實踐意義的理論方針。

從以上論述中我們可以看出，法律原則的效力顯著的體現在以下幾個方面：其一是法律原則的效力普遍體現在一切法律條文的具體規定中，我們無法在具體的條文中找到它，但它卻無時不刻的影響著我們對具體法律條文的應用；其二是當法律規則的內容有明顯漏洞或者錯誤時，法律原則以補漏或者糾錯的方式直接產生法律效力；其三是當法律規范之間出現沖突時，根據法律原則的一般規定來協調法律之間的沖突。

（二）從法律原則與規則的區別來看法律原則的適用

1．法律原則適用的必要性

.無論法律原則多么好，但如果它并不是必要的，那么繼續研究它將會毫無價值。但是我國的法律實踐告訴我們，法律原則對于一國法制

第三章

體系來說是完全必要的。由于我國是實行成文法的國家，法律規則是具體的行為準則，它由明確的假定條件，行為模式，以及法律后果組成。我們力圖憑借精密的立法技術手段，制定最明確的法律使人與人之間的社會行為具有善良的可預期性。但是法律的制定歸根結底是立法者對社會運作規律的良性總結和預期規范，從大陸法系立法技術的視角觀察，所謂的法律規則實際上是立法者結合典型的社會生活關系類型對法律原則進行具體化、類型化以后形成的產物。出于保持法律穩定性的考慮，雖然在立法時會有前瞻性的考慮，但實踐上卻往往具有滯后性，而這種滯后性通常會導致無法可依或者依法不公的現象。法律規則的滯后性往往會在很多新時期或很多新生事物上出現，這種滯后性往往在社會轉型期或者高速發展的階段表現的尤為明顯。而法律原則由于具有更大的覆蓋面和抽象性，它是對從社會生活或社會關系中概括出來的某一類行為、某一法律部門甚或全部法律體系均通用的價值準則，使得它能在規則窮盡時，以及規則由于面對新的現象發生個案不公時繼續發揮定紛止爭的作用。

2．法律原則適用的特點

要了解一樣東西，把握它的特點無疑是最好的方法，接下來讓我們看看與法律規則相比，法律原則在適用上有哪些特點。“與（法律）規則不同，（法律）原則并非以‘全是或者全否’的方式使用于具體案件。相反，它們有一定的分量或者效力范圍，在復雜的案件中，法官可以對它們進行權衡。這反過來意味著，原則既有事實維度，又有無法化約的價值維度。”【8】不同于規則有明確的假定條件、適用范圍，原則的界限始終無法自始確定，因此原則的適用也極為廣泛，可以說貫穿與司法實踐的各個角落，所以其彼此之間特別容易發生沖突，因此法官在個案中必須一再面對確定原則適用范圍的問題。一旦沖突發生，或者一種原則必須向另一種原則讓步，或者兩者在某一程度上必須各自讓步。因此，司法裁判根據它在具體情況下賦予各法益

第三章 的重要性，來從事法益衡量。這在有關憲法基本權的案件中表現尤為明顯。由于缺乏一種由法益或法價值所構成的確定的階層秩序，我們無法如讀圖表一般讀出結論，因此，法益衡量并非如數學計算一樣，可得測量，而總是一種取決于當下情況的評價行為。如前所述，這里最為重要的仍然是將已有案例分析、整理、歸類，建立類型，作為其他正待處理案件的比較基礎。當所積案例越多，建立的類型越細密完備，則法益衡量的評價結果確定性越大，法律適用越安定和公平。于此，再次顯出理論參與實踐的重要性。而當這種法益衡量的結果使得最終適用的法律原則與具體規則相沖突時，原則還有可能沖破具體的規則，排斥規則的適用。

由此可見與法律規則的適用相比較，法律原則的適用有三個特點。一是法律原則的適用存在于法律運作的全過程。法律規則的適用只發生在將規則個別化場合——司法與執法領域，而法律原則的適用則不拘泥于此，而是存在于整個法律運行的全過程，包過立法，司法，執法；甚至還包過學術界有關于法律問題的研究，例如：法律面前人人平等，法不溯及既往等。二是法律原則的適用有一個量的問題，既如德沃金所說，法律原則既有事實維度，又有某種價值維度，因此當兩個法律原則相碰撞時，可以將這兩個法律原則不同程度的適用，而不是如規則那般相互排斥。三是法律原則的適用可以排斥規則的適用，這是用于法律原則與個案相連接產生于法的精神不一致的結果，既發生在個案不公的時候。

3.法律原則適用的條件。

由于法律原則的適用，特別是司法適用可能存在弊端，比如說司法者很可能在案件中以法律原則為借口，任意輕重，出入人罪。因此，法律原則的司法適用必須遵守一定的規則：

首先，只能適用法律原則，禁止適用道德原則，政治原則等非法律原則6。這是因為法律是一個獨立的規則和原則體系，如果適用非法律的原則將破壞法律本身的存在【9】。這將使得法律無法有效的對社會進行調整，從而不利于法律的目的的實現。其次，法律規則的優先適用。既當有規則明確規定時，應當適用規則，而只有在沒有規則或者規則不明的情況下，才能使用法律原則。這是因為法律原則的抽象性程度要高于規則，因此具有很大的任意性，如果在司法實踐中濫用原則，不僅會導致法官憑喜好“出入人罪”，而且是對立法的藐視和對立法成果的浪費。再次，嚴格說明理由。在沒有可適用的法律規則而適用法律原則時，特別是在排斥規則而適用法律原則時，法律 6關于三者的區別，并不是學理上的區別，而是單純的以其是否被一國成文法典所收錄為標準，因為法律原則通常是需要適用到審判當中的。我國是典型的成文法國家因此在審判中如果要適用法律原則，那么該原則必須被法典所囊括。

第三章

使用者有充分說明理由的義務。因為在一條法律規則的背后通常蘊含著兩個法律原則的支持，既保持法律穩定性原則，和該規則所聯系的自然法律原則。所以充分說明理由應當滿足兩個要求，適用的新原則既要強于原規則相聯系的法律原則，又要強于保持法律穩定性原則。

在審判過程中，用適用法律原則時，法官將概括條款予以具體化，并非為同類案件確定一個具體的標準，而是應隨各個具體案件，依照法律的精神、立法目的，針對社會的情形和需要予以具體化，以求實質的公平與妥當。因此，法官必須將其具體化過程中所考慮的諸因素在判決理由中充分表明。在法律原則的具體化問題上，最大的問題顯然是如何保證法官的價值判斷符合某種客觀秩序與公平正義原則，而不致流于法官個人的主觀臆斷。使法官負充分說理義務無疑是重要的，但更關鍵的是將依法律原則而具體化的個別案例進行分析、整理，加以歸類，建立類型，以期作為其他正待處理案例之比較基礎。“法院裁判的事件愈多，提供比較的可能性也隨之增大；因此，作出確實可靠的裁判之機會也隨之增加，而殘留的——必須作不那么確定的裁判之——判斷空間也將隨之縮小。”【10】如此，方能最大程度地保證原則適用的客觀性和統一性。7

三、法律原則的局限性問題(一)法律原則局限性的表現 1.法律原則過于抽象

法律原則具有普遍性或者說一般性，因為法律原則是從復雜的法律關系中抽象而來，是規則中的規則，它舍棄了具體法律關系的特殊性，而表現為同類法律關系的一般共性。法律原則一般只對法律規范進行原則上的指引和調節，而不能直接對具體的法律關系進行調整。舉個簡單的例子，甲公司和乙公司在進行貿易時必須具體的運用合同法相關規則來簽訂合同，而不能光喊著公平正義，誠實信用口號而忽視合同法的具體規則。正是因為法律原則的這種“過分”的一般性使得法律原則體現法的正義具有局限性。具體表現在：一是法律原則的普遍性的消極作用，使法律原則只注意適用對象的一般性而忽視其特殊性，而適用于一般情況能導致正義的法律原則，適用于個別情況的結果則未必是公正的，法律有時在獲得一般正義的同時喪失了個別正義。說到這里筆者不得不再次提到“中國瀘州遺贈案”，首先，在法律上，并沒有“第三者”這個特殊的身份。在繼承案件中，只有被繼承人，繼承人和受遺贈人，所謂的“第三者”這一身份，并不是法官需要考慮的問題。其次，在案件中，死者之所以要把遺產交給第三者，7王澤鑒教授曾對誠信原則的適用案例進行歸類，建立類型，并指出，就概括條款或不確定法律概念加以具體化、類型化這是為了最大限度的限制法律使用者以自己的主觀因素對法律的侵害，保障法的穩定與當事人的權利。

第三章

是因為在死者生前的一段時間，一直是與該第三者一起生活，特別是在死者臥病期間，該第三者盡到了一個妻子的義務，盡心盡力的照顧死者直至其逝世。最后，更重要的是，法院所作出的判決等于否認了死者對于其財產進行處置的權利，侵害了死者的財產權，同時由于原遺囑是經過公證處公證的合法有效遺囑，法院的判決同樣是對法律威嚴性和穩定性的一種破壞;二是法律原則的正義價值是非常重要的基本價值，法律原則應體現正義。但在法律實踐中，由于人類認識的局限性，法律原則不可能達到絕對正義或純粹正義，嚴格依據法律原則不一定完全反映正義。三是由于多方面因素，法律原則也存在有瑕疵之處、不完善之處。有瑕疵的法和不完善的法也不可能完全體現正義。2.法律原則過于穩定

法律原則具有確定性，因為法律原則既然要作用于實踐，那么就必須是有明確的表述以及內涵的東西，這樣才能在實踐中發揮作用。然而這種確定性卻不可避免的使得法律原則往往滯后于實際情況，而同時由于法律原則自身具有極大的穩定性和普遍性，使得這種滯后性非常的嚴重，往往只有在社會基礎發生極大的改變時法律原則才會有所改變。譬如平等自由的原則，正是在封建社會向資本主義社會變遷時才產生的，而它直到數百年后的今天仍然沒有改變。因此法律原則的運用具有局限性。審判活動是法官對個案的法律規則適用，法官所追求的是對個案的公正、具體、明確、可執行的裁判。而法律原則本身對各種社會關系共性規定的滯后與模糊，導致法律原則本身的確定性對變化著的社會生活不可能一一對應，這就造成了法律規則和法律原則之間，法律原則與法律原則之間適用的矛盾。3.法律原則在不同部門法之間適用的局限性

首先，在不同的部門法之間有著不同的法律原則，因此在適用法律原則時，必須先就具體案件適用哪個部門法作出判定，然后再考慮是否適用該部門法規則，當規則窮盡或者不公時，再考慮是否適用該部門法的法律原則，這在司法實踐中無疑是一個十分繁瑣和復雜的過程，往往會導致案件審判效率低下，極大的浪費國家的法律資源。其次，就同一法律原則而言，在不同的部門法中，地位也是不同的。比如就保持法律穩定原則而言，其在刑法中的地位要高于其在民法中的地位。而這其中的判斷，往往是需要法官個人來完成，這種自由裁量權的使用往往因人而異，具有很大的任意性，因此在適用法律原則時很難做到絕對的公平公正。

（二）法律原則局限性的解決之道 法律原則的局限性，有些固然可以通過立法機關立法的完善來解決，但大多數情況下更有賴于發揮司法機關的能動作用以及法律學者們的理論創新來彌補和克服。忠于憲法和法律是法官的天職，法院在第三章

審判實踐中當然首先要注重法律效果，法律效果是其他任何效果的前提，然而在社會主義民主充分發揚的今天，社會效果往往更加被大眾媒體所關注，輿論對于司法審判的影響也越來越大，但如果片面追求社會效果，濫用法律原則，以原則來沖破規則的束縛，有時會得出不公正的結果或者使得結果合理但不合法。這就要求法院必須在注重社會效果的同時以法律效果為前提，因為：法律是一種特殊的社會規范，法律規范源于社會規范，但又嚴于其他社會規范；嚴肅執法是法律的本質要求，其目的在于對社會關系實施有效的權威的調整，他是法律規范區別于其他社會規范的重要表現之一，不注意法律效果就難于實現法律的目的；當前，在經濟轉軌、社會轉型時期，審判工作如果片面追求社會效果，將會產生極大的負效應；適用法律如果不注重法律效果，往往就會損害法律的權威性，破壞人民群眾對法治的信仰。因此，我們應當自覺地把追求法律效果與社會效果的統一作為自己的重要職責。

那么一個新的問題出現了，學者們應該怎么去做呢？對于這個問題筆者并沒有具體的答案，但是卻有一個大概的想法：道家有云 “天下皆知美之為美，斯惡已。皆知善之為善，斯不善已。故有無相生，難易相成，長短相較，高下相傾，音聲相和，前後相隨。是以圣人處無為之事，行不言之教。”【11】又云“人法地，地法天，天法道，道法自然”【12】，無論是不言之教，還是道法自然用馬克思主義哲學表述出來就是尊重規律，同樣我們如果想要更好的去運用法律原則，克服它的局限性那么我們就必須去了解它的規律。至于法律原則內在規律的研究并不是本文能夠完成的任務，它應當是整個法學界共同的目標。

結語

結語

法律原則是現代法律的必然產物，它是法律自身規律的要求，我們應當充分認識和尊重法律原則，并不斷發展和完善法律原則的內容，推進法學理論的創新與發展，還應當以科學的方法應用到法律實踐當中去，從而為推動中國當代社會的法制進程添磚加瓦，更好地執行依法治國的基本國策。從而從整體上推進中國的法制建設水平。2011年3月10日，第十一屆全國人民代表大會第四次會議聽取全國人大常委會委員長吳邦國作全國人大常委會工作報告。報告指出：一個立足中國國情和實際、適應改革開放和社會主義現代化建設需要、集中體現黨和人民意志的，以憲法為統帥、民法商法等多個法律部門的法律為主干，由法律、行政法規、地方性法規等多個層次的法律規范構成的中國特色社會主義法律體系已經形成。【13】這表明，中國法律體系的發展已經進入了一個新的階段，然而，在喜悅的同時我們應當清醒的認識到形成并不代表完善，中國特色社會主義法律體系只是初步形成，中國的法制道路還有很長一段路要走。因此一套具有中國特色的法律理論是中國法制走向完善的必須之物。中國特色社會主義法制體系起步較晚，在早期主要是借鑒蘇聯的法律理論，改革開放后，日本，德國等西方大陸國家法律理論也被廣泛借鑒到中國本土法律理論當中。發展到21世紀，中國已經形成了一套具有中國特色的法律體系，然而在理論界，尤其是法律的基本理論方面，國內的主流思想仍然是以蘇聯、日本、德國等法律理論為根本，并沒有太多本質上的突破。尤其是在法律原則方面，基本上是繼承了西方和前蘇聯法學界的相關理論。世界上唯一一個社會主義大國卻全盤適用資本主義國家的法律原則，對此不得不說這是一種遺憾。筆者希望國內學者能夠更多的投入到法律基本理論研究當中去，以基本理論的突破帶動整個國內法學的突破。

結語

參考文獻（Reference）

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【12】老子，《道德經》，2009年版，華夏出版社，2009年：第12頁。

【13】吳邦國，《全國人民代表大會常務委員會工作報告——2011年3月10日，第十一屆全國人民代表大會第四次會議上》。

第二篇：論涉外合同的法律適用

論涉外合同的法律適用

一、什么是涉外合同

1．世界市場的形成

合同是商品經濟發展的產物。起初，因為交易的即時性，數量也小，當有涉外因素時，交易也只能在一國境內發生，并沒有人去考慮適用外國法。但是，隨著交通逐漸發達，人們的流動性增加，尤其到了資本主義時代，國際貿易的發生，批量越來越大，其時間和空間的跨越，使一個交易很難僅在一國境內發生。這樣，合同的法律適用就變得復雜化了，也就有了區分涉外合同與普通國內合同的必要，其法律適用也有了自身的特點。

2．劃分涉外合同的標準

依據原《涉外經濟合同法》第2條的規定：“ 本法的適用范圍是中華人民共和國的企業或者其他經濟組織同外國的企業和其他經濟組織或者個人之間訂立的經濟合同（以下簡稱合同）。但是，國際運輸合同除外。”可以看出，我國涉外合同的劃分是以當事人具有不同的國籍為依據的，這就形成了劃分涉外合同的第一個標準，即“國籍性”標準。

這是為許多國家（特別是非普通法系諸國）所接受的，也是人們在常識上所易于接受的。因為國籍是將一定的合同當事人隸屬于一定國家的支配和保護之下的基本標志，國家總是保護那些具有其國籍的合同當事人，而且有某國國籍的合同當事人一般也是處于其國籍所屬國的控制之下的。可見，把合同當事人具有不同國籍作為涉外合同劃分的標準，有其合理性。

在國際貿易中，自然人參與國際交易只是一小部分，大量交易的當事人都是以法人名義進行的，而法人的國籍不過是國家賦予一定社會團體的擬制人格。法人國籍確定標準的不一和跨國公司的存在，使其產生了很大的不確定性。在這種情形之下，一個跨國公司在奉行不同的確定法人國籍標準的不同國家來看，便會具有不同的國籍。或然的國籍往往掩蓋了跨國公司所從事的國際交易同有關國家之間的真正聯系。

1980年《聯合國國際貨物銷售合同公約》第1條的規定：“本公約適用于營業地在不同國家的當事人之間所訂立的貨物銷售合同??”。這一標準是經過世界各國幾次討論后定下來的，可見，多數國家同意將當事人的營業地（或住所、慣常居所）位于不同的國家作為涉外合同的標志，這便形成了劃分涉外合同的第二個標準，即營業地標準。

在普通法系諸國，合同當事人住所何在歷來是判定合同是否具有涉外性（國際性）的主要因素，因為合同當事人通常是在其營業所進行經營活動。當事人的國籍雖然具有客觀性，但缺乏充分的實在性，而當事人營業所則既是客觀的，也是實在的，因而便于國家對當事人的監督和控制。因此，以合同當事人的營業所位于不同國家作為劃分涉外合同的標準，在國際貿易領域更有其合理性。

前面已經提到，我國原《涉外經濟合同法》把國際運輸合同排除在外。因為《涉外經濟合同法》確定的是“國籍性”標準，無法解決國際運輸合同的問題。對于國際運輸合同來說，即使合同當事人的國籍或營業所均在一個國家，其履行也可能涉及不同的國家。當合同的履行處于另一個國家時，就會處于他國權力的控制之下，從而涉及到兩個以上國家的利益。因此，國際運輸合同也應該視為涉外合同。

此外，在不動產買賣中，也可能出現這樣的情況，即雖然合同當事人的國籍和營業所都僅與同一國家相關聯，但有關的不動產買賣合同卻由于其履行涉及了兩個以上國家而具有涉外性。如買賣的不動產在國外時，因為該合同的履行超出了一國范圍，而與兩個國家發生了聯系。對此，我國《最高人民法院關于貫徹執行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見（試行）》第178條規定的比較明確：“凡民事關系的一方或者雙方當事人是外國人、無國籍人、外國法人的；民事關系的標的物在外國領域內的；產生、變更或者消滅民事權利義務關系的法律事實發生在外國的，均為涉外民事關系。”這樣確定合同具有涉外性就有了第三種標準，即履行涉及到了兩個或兩個以上的國家。

3．涉外合同的概念

上述情況表明，判定合同是否具有涉外性的標準是多樣的，但其涉外因素仍然離不開合同的主體、客體、法律事實發生地具有涉外性；主體具有涉外性表現在當事人的國籍或營業所所在地；客體則表現在合同的標的物在國外，如買賣的不動產在國外；法律事實發生在國外則涉及合同的履行，如運輸合同在國外履行時。因此，我認為，涉外合同是指從我國角度看，當事人的國籍、營業所、標的物所在地、合同的履行等至少有一個涉外因素的合同。

新形勢下對合同法律適用的新要求

一、新型的國際關系主要是經濟關系

今天的國際關系，已經與原來幾十年前的境況有了很大的不同。現在，處理國家間的關系大量發生的是為了本國經濟的發展而進行的，國際民商事關系已成為國際關系中的基礎關系。在形形色色的國際協議背后，是各國實力的最終較量，在維護國際經濟與法律統一化進程的同時，各國的國家利益與本國當事人的利益都是各個國家在談判中首先考慮的。

二、涉外合同法律適用的目的 在具體操作中，對于涉外合同的法律保護，首先要解決的就是正確選擇涉外合同的適用法律。我們需要的不僅僅是哪一個法律能更好的為當事人所用，而是如何能夠使之得到適用，增加法律適用的穩定性和可確定性。在維護國際經貿關系的同時，充分考慮到我國的國家利益和我國當事人的利益，同時也要維護外國當事人和外國國家的正當而合法的權益，這也是它與國內合同法律保護的根本不同。所謂涉外合同的法律適用 ,是指采用哪一國家的法律解 決涉外合同的爭議 ,也就是以哪一個國家的法律為合同準據 法。1999 年 10 月 1 日《中華人民共和國合同法》生效 ,《中國 人民共和國涉外經濟合同法》和其司法解釋則同時廢止。目 前 ,關于一般涉外合同法律適用的立法 ,除了《民法通則》第 145 條及《關于貫徹執行〈中華人民共和國民法通則〉若干問 題的意見(試行)》外 ,主要規定于合同法第 126 條:涉外合同 當事人可以選擇處理合同爭議所適用的法律 ,但法律另有規 定的除外。涉外合同當事人沒有選擇的 ,適用與合同有最密 切聯系的國家法律。在中華人民共和國境內履行的中外合 資經營企業合同、外合作經營企業合同、中外合作勘探開 發自然資源合同 ,適用中華人民共和國法律。

一、存在的不足及建議

(一)意思自治原則的適用 根據合同法第 126 條和《民法通則》第 145 條的規定 ,涉 外合同的當事人可以選擇處理合同爭議所適用的法律 ,法律 另有規定的除外。涉外合同當事人未選擇的 ,適用與合同有 最密切聯系的國家的法律。這就表明 ,在涉外合同領域 ,我 國同世界上絕大多數由國家一樣 ,也采用意思自治原則 ,并 且把意思自治原則作為確定涉外合同準據法的首要原則 ,但 在這一原則的適用上 ,仍存在尚須解決的幾個問題:

1、當事人協議選擇法律的方式。合同法對當事人在意 思自治原則適用上的法律選擇方式未作明確規定。允許當 事人以明示的還是以默示的方式選擇法律 ,最終將影響到究

竟以何國法作準據法 ,直接關系涉外合同當事人的切身利 益 ,因此 ,這是一個在意思自治原則的適用上必須首先解決 的問題。民法通則及其司法解釋對此也無法規定 ,只有最高 人民法院頒布《關于頒布的 <涉外經濟合同法 >若干問題的 解答》(以下簡稱(《解答》)中倒是明確規定了合同當事人選 擇必須是明示的 ,從而排除了默示選擇的方式。這一解答雖 已失效 ,但考慮到涉外合同關系到國家司法主權及當事人利 益 ,并且我國涉外合同當事人運用法律的自我保護能力上也 有待進一步提高 ,如允許默示的法律選擇方式將可能使我方 當事人處于不利的境地 ,在實踐中仍參考《解答》的規定以明 示選擇而排除默示的方式是可取的。

2、當事協議選擇法律的時間。關于當事人協議選擇法 律的時間 ,各國的做法并不一致。如意大利規定 ,在合同締 結以后 ,不允許再選擇準據法。1980 年的《羅馬公約》和 1986 年的《海牙公約》則規定了當事人可事后選擇法律 ,但以 不影響合同形式的有效性和不損害第三者的利益為前提條 件。我國合同法對這一點無明確規定。考慮到意思自治原 則應充分給予雙方當事人最大限度選擇自由 ,應當認為只要 在法庭開庭審理前 ,當事人雙方能達成共同選擇的一致意見 就應該允許 ,實踐操作中司法機關也應如此運作。

3、當事人協議選擇的法律是否應與合同有聯系 許多國家不允許當事人選擇與合同毫無關系的國家的法 律 ,這種限制在大陸法系國家的立法中較為明顯 ,我國合同法 對此沒有明確規定。對這一問題有的學理解釋存在著相對立的觀點:郭衛華主編的《新合同全方位解釋》 ,即采取不要求必 然有聯系態度 ,認為當事人可對中國法、外國法及港澳地區法 律作自由選擇;最高人民法院經濟審判庭編著的《合同法釋解 與適用》中認為應采用大陸法系國家的觀點 ,只允許合同當事 人在合同締結地法 ,履行地法、物之所在地法、當事人住所地 法、當事人國籍國法五者之間進行選擇 ,不允許當事人選擇與 合同毫無聯系國家的法律。這就給合同法的實際操作帶來了 困難 ,有待于法律對此進一步做出明確規定。

4、選擇法律的限制 世界上大多由國家及許多國際公約都認為合同自由是 有限制的自由 ,當事人選擇合同準據法應受到限制。這樣限 制主要體現在以下幾個方面: ①應受法律中強行法的限制。這在最高人民法院的頒布的《意見》第 194 條中明確做出了 規定;②當事人協議選擇必須公平、合理。這在合同法的第 五條有體現;③當事人協議選擇法律必須“善意”、“合法” ,即 不得損害社會公利益。我國立法目前對此卻無具體規定 ,合 同法第七條只是對當事人訂立、履行合同方面做出了相應規 定。但是 ,在當事人協議選擇法律過程中如若沒有明確的限 制性規定 ,將不僅影響當事人切身利益、更重要的是還牽涉 到國家的主權及利益的可能受損。因此 ,在當事人協議選擇 法律過程中 ,立法應強調并明確做出規定 ,在應適用的法律 為外國法律時 ,如其適用違反我國法律的基本原則和我國社 會公共利益的 ,則不應適用 ,而應適用我國相應的法律。

5、當事人選擇的法律適用范圍 合同法對這一點沒做出規定 ,只是已失效的《涉外經濟 合同》及其《解答》指出 ,凡是雙方當事人對合同是否成立、合 同成立的時間、合同內容的解釋、合同的履行、違約責任、以 及合同的變更、轉讓、解除、終止等發生的爭議 ,都應屬于當 事人協議選擇法律的范圍。從目前實踐操作看 ,我認為仍 參考這一作法是較合理的。這樣 ,關于合同形式及當事人締 約能力的爭議應如何把握則排除在當事人法律范圍之外。對此 ,我認為 ,關于涉外合同當事人締約能力的法律適用 , 我國立法雖無明文規定 ,但根據最高人民法院頒布的《關于 貫徹執行中華人民共和國民法通則若干問題的意見》第 179-181 項規定的精神來看 ,對涉外合同當事人的締約能力原 則上應適用當事人的本國法 ,但行為地法認為有行為能力的 也應認為有行為能力。這樣規定有利于保證合同關系的穩 定性與安全性 ,也符合世界大多數國有的立法趨勢。關于涉外合同形式問題 ,許多國家的國際私法規定只要 符合了涉外合同締約地法或當事人選擇的那個國家的法律 對合同形式方面的要求即為有效。合同法第十條規定:“當 事人訂立合同 ,有書面形式、口頭形式和其他形式。法律、行 政法規規定采用書面形式的 ,應當采用書面形式、當事人約 定采用書面形式的、應當采用書面形式。”并且對此條及結合 該法36、37 條規定新的觀念認為 ,合同的書面形式僅具有證 據的效力 ,如果當事人能夠證明其相互之間的權利義務關 系 ,即使就某合同沒有采用法律規定的形式 ,其合同效力不 受影響;并且如果當事人沒有采用法律規定的書面形式 ,雙 方就合同的內容發生爭議時 ,在訴訟上應是貫徹“誰主張誰 舉證”的原則。結合國際上普遍作法及我國國內合同法相關 立法思想。我認為 ,對于涉外合同的形式問題 ,可考慮不 再一味強調必須是書面形式 ,而是與國際立法接軌兼采合同 締結地法和合同準據法而為選擇適用。

(二)最密切聯系原則的適用 涉外合同的當事人首先根據當事人意思自治原則協議 選擇處理其爭議的法律 ,如果當事人未作選擇 ,或所做選擇 無效的情況下 ,則適用與合同有最密切聯系的國家的法律。可以看出 ,在我國涉外合同的法律適用中 ,最密切聯系原則 是意思自治原則的補充原則。最密切聯系原則是一個靈活的、富于彈性的、開放性原 則。以與合同有最密切聯系的國家法律進行適用 ,可適應復 雜多變的國際經濟關系 ,使法院可以通過對與合同有關的多 項因素的選擇 ,找到更能切實調整合同關系、公正合理解決 糾紛的法律 ,以更利于保護當事人的合法權益 ,維護交易的 安全。這一原則在實踐操作中存在一個弊端 ,即法院在判斷 最密切聯系時沒有統一標準 ,使其判斷中存在著較大的主觀 任意性。我國已失效的《解答》中用的是“特征履行說” ,即以 特征履行方的營業廳所所在國或特征履行行為地國作標準 , 并運用使“最密切聯系”具體化的立法技術而規定了國際貨 買賣合同、銀行貸款或者擔保合同、保險合同、加工承攬合 同、技術轉讓合同、工程承包合同、科技咨詢或設計合同、勞 務合同、成套設備供應合同、代理合同、關于不動產租賃、買 賣或抵押的合同、動產租賃合同、倉儲保管公司等分類合同 的不同特征履行連結點。并且同時立法還規定了在適用當 事人營業所所在地法時 ,如當事人有一個以上營業地的 ,應 以與合同最有密切關系的營業所為準;當事人沒有營業所 的 ,以其住所或居所為準。如果合同明顯地與另一個國家或 者地區的法律具有更密切關系 ,人民法院應以另一個國家或 者地區的法律作為處理合同爭議的依據。從以上規定可知 , 這一特征履行說不但提供了一種在通常的情況下判定最密 切聯系的依據 ,而且給了法院綜合各方面因素來決定合同與 哪一法律有最密切、最真實聯系的靈活性。現有的立法特別是合同法的規定中對應如何確定最密 切聯系、克服其存在的弊端 ,尚無具體化的立法 ,這一點反而 不如已失效《解答》那樣完備而具可操作性 ,并且現在對合同 法所作的學理解釋仍參考的又是失效的《解答》 ,這就使新立法體現出缺乏嚴肅性及缺乏與立法之間的銜接性。我認 為 ,要克服目前立法的不足 ,給法院提供一個判斷最密切聯 系的標準并限制法院在判斷最密切聯系時的主觀任意性 ,仍 應考慮采用“特征履行說”。首先 ,從國際立法趨勢看 ,特征 履行說已為越來越多的國內、國際立法所采用 ,其次 ,在我 國 ,無論是合同法生效前的《解答》中 ,還是其生效的學理解 釋及司法實踐中也都采用的是這一特征履行說。但在實踐 操作中還應注意:一是在適用特征履行確定所應適用的法律 時 ,立法不可過于僵硬 ,應給予法院綜合合同各方面因素來 最后決定最密切聯系點的靈活性;二是我們在運用特征履行 學說過程中可重點參考已失效《解答》中的有關規定 ,并針對 合同法中的贈與合同、融資租賃合同、行紀合同、居間合同等 幾種新出現的合同類型來考慮相應的具體化的立法。

適用我國法律的原則及國際條約的適用 合同法明確規定了在我國境內履行的中外合資、中外合 作經營企業合同以及中外合作勘探開發自然資源合同 ,只適 用中國的法律。應該說 ,這樣的規定既符合我國的主權利益 原則 ,又不違背合同準據法適用的理論。這是因為:(1)根據 “最密切聯系原則” ,這幾種合同與我國的聯系應是最密切。其成立須經我國政府有關部門批準 ,由其規定的經營活動也 基本上在我國境內進行 ,締約主體的主事務所和營業地均在 我國;(2)這些合同履行屬于國際投資合同 ,根據有關國際文 件 ,如 1974 年聯大通過的《各國經濟權利和義務憲章》的有 關規定 ,對國際投資合同 ,接受投資的東道國法律是唯一被 適用的法律;(3)在實踐中 ,有關國際投資和勘探開發自然資 源合同 ,無論是發展中國家還是發達國家 ,均強調廢除當事 人的意思自治 ,只適用接受投資國和資源國的法律。對我國 法律強制適用的這三類涉外投資合同 ,當事人不能以任何借 口規避中國法律而適用外國法。在實踐操作時我們還應注 意 ,在中外合作經營企業合同、中外合資經營企業合同中 ,通 常還有技術進口設備進口等有關合同 ,對此立法無明確規 定 ,學理上的認識及司法實踐中都是將這些合同視為中外合 作經營企業合同或中外合資經營合同的附件 ,也只適用中國 的法律。我建議對這點立法進一步明確則更為妥當。另外 ,根據《民法通則》142 條規定及國際法上“條約必須 信守”的原則 ,對中華人民共和國締結或參加的與合同有關 的國際條約 ,如果有關國際條約的規定與我國法律不同 ,而 我國又未做出保留時 ,應當適用條約的規定。但問題是這個 “應當適用的國際條約規定”是僅指沖突法規定 ,還是僅指實 體法規定或是二者全包括在內 ,則司法實踐及學術界都未加 討論 ,這也有待法律進一步明確。綜上所述 ,我國有關涉外合同法律適用的立法 ,在《中華 人民共和國涉外經濟合同法》及《解答》于 1999 年 10 月 1 日廢止后 ,目前僅有《民法通則》145 條和《合同法》126 條的相 關規定。制訂于 1986 年的《民法通則》中有關涉外合同法律 適用的 145 條規定 ,在涉外合同逐年猛增一系列相關操作問 題出現及進一步建立和完善社會主義市場經濟的今天 ,已顯 示出條文的過于籠統抽象和立法的滯后性;于 1999 年 10 月 1日生效的《合同法》 ,從整體上看整部法律適用的 126 條規 定而言 ,則表現出缺乏操作性、過于簡略、原則的不足 ,這與 我國不斷發展的市場經濟和不斷擴大的對外開放中所出現 的大量涉外合同現狀也是不相稱、不適應的。相反 ,與我國 目前這種立法現狀形成強烈反差的 ,則是我國已失效的《中 華人民共和國涉外經濟合同法》及其《解答》中有關涉外合同 法律適應的規定十分詳盡且具可操作性 ,有些規定在當前國 際上還是十分先進的;我國目前在司法實踐及對合同法所作 學理解釋中有關涉外合同的法律適用 ,仍大多參考的是這部 失效法律中的規定 ,這實際也體現出新舊立法的缺乏連續性 及新法在這一問題上的缺乏嚴肅性。

二、解決的途徑 其一 ,對在涉外合同法律適用的幾項原則運用中所存在 有待解決的上述問題必須由法律做出補充性明確規定。在 做出具體規定時可著重參考已失效《涉外經濟合同法》與《解 答》中的相應條款 ,應結合目前國內一些新的立法觀念和國 際立法趨勢等實踐情況來制定出與我國現階段整體立法與 司法相適應的新補充性立法規定。其二 ,涉外合同法律適用的具體操作規則應以何種立法 形式出現 ,我們可考慮隨著合同法在實踐中的運用 ,相關的 司法解釋也已出現 ,一部分則可在最高人民法院進一步制定 頒布這一司法解釋時 ,對有關涉外合同法律適用具體解釋性 立法進行充分研討并列入對合同法 126 條所作的司法解釋 中予以明確。其三 ,在我國 ,隨著涉外民事關系的不斷發展、涉外民事 案件亦逐年增多 ,國內要求制定一部獨立《國際私法》的呼聲 越來越高 ,有關涉外合同法律適用的內容也是國際私法不可 缺少的重要部分。我們也可考慮是否將其具體操作規定列 入這部單行法規的相關章節。其四 ,究竟應將涉外合同法律適用的具體操作細則以何 種立法形式出現 ,是列入合同法的司法解釋還是國際私法的 有關篇章;以及對具體實施細則中一些爭議較大的問題 ,建 議像合同法一樣在理論及司法界進行廣泛討論并征求意見 , 最后再予決定.一、改進的意義

要使法律能夠逐漸完善和合理化，需要理論和實踐相結合，在實踐中發現并解決新問題，而理論又推進社會的接受能力。就涉外合同的法律適用而言，要顯示出我國法律的公平合理并進而得到推廣，尤其要堅持能為大多數國家所接受理論，并努力推進涉外法律統一化的進程。但是，各國立法包括國際條約簽訂的過程，本身就是國家間實力的較量，每一個國家都會盡可能的考慮到本國的國家利益和本國當事人利益，我國也不例外。兩個方面缺一不可，不考慮到國際社會的認同，我們的法律可能沒有什么實用價值，但如果忽略了我國的國家及我國當事人的利益，立法還有什么意義？

二、改進措施

前面我們分析了我國關于涉外合同法律適用的立法和司法現狀，并對其成因和缺陷進行了分析，從中也可以看出我國法律改進的正確途徑，在這里加以明確。

關于合同的成立，通過前面的分析，我們知道應該依合同成立的準據法確定，并且不得違反法院地國家的強行法律規定。也就是說合同成立與合同效力是分開的，只要符合了依沖突規范確定的合同成立的準據法，合同就成立，但生效要符合法院地國家的強行法律規定，這與我國合同法將合同的成立與生效分離的觀點是一致的。這一點應該通過司法解釋的形式加以明確。如果不明確，很可能在法院的審判中，法官仍會以本國法律去判斷涉外合同是否成立和生效。

對于當事人在合同中默示的法律選擇，只要能認定它是當事人真實的意思表示，就應該承認這種選擇的有效性，不能僅以法官可能有偏見而否定當事人默示選擇合同準據法的權利。如果說法官有偏見，任何一個國家的法官都可能存在這種傾向，任何法律規定都是要靠人去裁判，這是難以避免的。積極的作法是對默示的法律選擇作出限制，一般認為合同是當事人合意的最大體現，結合案件的具體情況，可以進一步明確或證明當事人的選擇。因此，本人擬將其整體表述為：

當事人的選擇必須是明示的，或者由合同條款并可以結合案件的具體情況能夠合理確定地表明。

對于管轄權的選擇問題，我國因法律規定的欠缺，以及當事人在爭取管轄權上顯示的法律意識淡泊，減少了在我國訴訟和仲裁的機會，從而在涉外合同糾紛中限制了我國法律的適用，不利于保護我國當事人的利益，應在法律中增加這方面的規定。如果不改變立法，也可在司法解釋中進一步明確。允許當事人提出類似“被動宣示”、禁止對方當事人在外國起訴等訴訟請求，并對《仲裁法》第16條“仲裁事項”、“選定的仲裁委員會”作出廣義的解釋，盡量尊重當事人的仲裁選擇，維護仲裁的有效性。

通過前面的分析可以看出，在一國審判適用另一國法律實在不是一個好的辦法。因此，當事人要提高法律適用的穩定性和可預見性，最好的解決辦法，是在合同中明確約定合同糾紛的管轄權，并約定合同適用的法律為管轄地法；而為了避免談判及執行中的困難，涉外仲裁是當事人最合理的選擇。隨著電子技術的發展應用，給涉外經濟的發展帶來許多便利條件，無紙化辦公很大程度上提高了交易速度，減少了交易成本，并減少了失誤的機會，這里應用最多的就是電子數據交換系統，它是“按照商定的標準將信息結構化并在計算機之間進行電子傳遞”。

同時，電子商務的發展也給涉外合同帶來許多新的法律問題，如簽訂合同地點的確定，合同認定的依據，如何用“數碼簽字”（digital signatures）來代替單證簽字，以及單證資料的確認，合同準據法如何確定等等。

二、電子商務合同法律適用的設想

可以明確的是，當事人可以選擇電子商務合同適用的法律，這符合意思自治原則。在當事人沒有選擇時，可考慮網址說，即通過簽訂國際條約，以網址所在地確定合同適用的法律；或者采用電子邦聯說，由各因特網服務商（ISP）協商確定合同適用的法律。

值得欣喜的是，我國《合同法》承認了口頭合同的法律效力，這給予了電子商務用于涉外合同一個很好的方便條件。不過，電子商務尤其是網絡的快速發展，在合同糾紛中會有許多新問題值得研究.論涉外合同的法律應用

姓名:曹顯耀

學號:20122460303

院系 :信息工程學院

專業:通信工程

第三篇：論醫療損害賠償的法律適用標準

【摘要】本文論述了關于醫療損害賠償法律適用的3種觀點，認為醫療損害賠償既不能適用限額賠償標準，也不能適

用或參照《醫療事故處理條例》的規定，只能適用《民法通則》及有關司法解釋等民事法律規范，希望對司法實踐有所借鑒意

義．并能作為最高院制定醫療糾紛司法解釋的參考。

【關鍵詞】 醫療損害賠償；民事責任；法律適用

【

中圖分類號】d91

3【文獻標識碼】a

【文章編號】1007—9297(2005)03-0194—07

legal application ofmedical negligence damage standard．liu ren-hai．intermediate people s court ofyancheng,-

su province．yancheng city,china,224002．

【abstract】this article analyzes three viewpoints on legal application of medial negligence damage．according to the an—

thor,the specified am ount damage or the standard stipulated in medical accident treatment regulations are not applicable，and on—

ly the civil law provisions in general principles of the civil law of the people s republic of china and the relevant judicial in·

terpretations should be applied． 111e author wrote this article in hope of providing some reference to the judicial practice and to

the supreme court in formulating its judicial interpretation on medical dispute．

【key words】medical negligence damage；civil liability；legal application

當前，醫療損害賠償糾紛案件日益增多，對于賠

償項目和數額計算，是應當適用《醫療事故處理條例》

(以下簡稱《條例》)還是民事法律的一般規定(現在主

要指《最高人民法院關于審理人身損害賠償適用法律

若干問題的解釋》，以下簡稱《人損解釋》)，實踐中并

不統一，理論上也頗有爭議。最高人民法院《關于參照

<醫療事故處理條例>審理醫療糾紛民事案件的通知》

(2003年1月6日，以下簡稱《通知》)雖有所涉及，但

筆者認為《通知》存在適用法律的模糊性和標準二元

性，最高人民法院委托江蘇省高院起草的《關于審理

醫療糾紛案件若干問題的規定》(征求意見稿)也基本

上沿襲了《通知》的規定，幾無改進。①綜觀國內對于醫

療損害賠償法律適用標準的主張。②有限額賠償標準

說、行政法規標準說和民事法律標準說。本文擬論述

限額賠償標準說和行政法規標準說的不足。在此基礎

上論述民事法律標準說的合理性，希望能對醫療損害

賠償司法實踐有所裨益，并作為最高人民法院制定關

于醫療糾紛司法解釋的一點建議。

一、限額賠償標準說

(一)限額賠償標準說的內容

該說主要流行于《條例》施行前，以醫療單位的公

益性、福利性以及醫療行為的風險性、技術性為理由，加之《醫療事故處理辦法》(以下簡稱《辦法》)所確立的補償原則．③認為醫療事故不同于一般的人身侵權．

應采用限額賠償標準。該說的依據主要是：(1)醫療機

構具有公益性和社會職能性。屬政府辦非營利性機

構，完全依照民事法律給予患者全部賠償，是國有資

產流失，并可能導致醫療機構因巨額賠償而喪失生存

[作者簡介]劉仁海(1974一)，男，漢族，山東平邑人，理學學士(藥學)，法律碩士，現為江蘇省鹽城市中級人民法院法官。

tel：+86-5 15-8994992；emaih macrohardcn@yaboo．com．cn

① 筆者認為該意見稿有很多不成熟之處，但畢竟是征求意見稿，所以有關內容在此不作引用，有興趣者可在江蘇省法院局域網上

查找。

②

本文所說的法律適用標準的內容，包括賠償的項目和每一項目的計算方法。

③ 《辦法》第l8條第l款規定：“確定為醫療事故的，可根據事故等級、情節和病員的情況給予一次性經濟補償。補償費標準，由省、自治區、直轄市人民政府規定。”各省、自治區、直轄市制定的補償標準從幾千到l萬元不等，一般不超過l萬元。

④ 白雁：“對當

前醫療機構民事法律地位的困惑”，載《法律與醫學雜志)2003年第2期；劉鑫、曾躍萍：“醫療損害限額賠償原則‘的理

論探討”，載<法律與醫學雜志)1999年第6卷(第l期)；任益炯、陳立柱：“建立醫療事故有限賠償的思考”，載<中國衛生事業管

理)2001年第l1期；沈曙銘：“從法律對利益沖突的平衡功能探討醫療損害限額賠償”，載<國外醫學·醫院管理分冊)2o02年第2期。

法律與醫學雜志2005年第12卷(第3期)

發展能力，甚至導致破產。(2)以民事法律作為醫療事

故賠償的依據，而置醫療行為的風險性與高科技性于

不顧，將不利于醫務人員安心工作，不利于醫學高新

技術的發展，不利于醫療技術水平提高和醫學科學事

業進步，醫學發展這個國家利益和社會利益將受到威

脅，最終將不利于全社會民眾的生命健康權。④

(二)對限額賠償標準說的評價

計劃經濟和舊醫療體制之下。人們對醫療損害賠

償糾紛的價值取向。傾向于醫療機構所代表的社會公

共利益而漠視作為個體的患者的權利，隨著計劃經濟

向市場經濟過渡和醫療體制改革逐漸深入。加之民法

理念的轉變和公民權利本位意識的增強，價值取向轉

歸充分保護患者利益方面。①正是在這一背景下，《辦

法》在理論界和實務界的一片批評聲中壽終正寢，《條

例》出臺。現在，該說已失去合理性的根基。

1．公益性和福利性不能作為限額賠償的理由。首

先，福利性單位在行政管理和國家稅收等制度中確實

享有一些優惠待遇，但在其參與的民事法律關系中則

無特殊地位，與它方之間應是自愿、平等的關系，對其

侵權行為應承擔的賠償責任也是沒有特殊待遇的。②

在行政機關乃至國家作為民事主體時，況且要遵循民

法上的平等、等價有償等原則，醫療機構作為純粹的民事法律關系主體，更沒有法律上的特權。其次，醫療

行為糅合了營利性與公益性，市場經濟發展和醫療體

制改革，使其福利性含量大大減少，醫院逐步按市場

價格向病員收取診療費用，醫患雙方基本處于平等地

位，這種情況下，再限制患方合理的賠償要求，就不符

合民法上的公平原則，不能有效地保護公民的健康權

和生命權。③再次。以公益性為借口逃避或減輕民事責

任，是國家利益或社會利益本位的體現，是對人權的漠視。④最后，國家財產本就源于公民，以醫療機構資

產中的國家財產向患者賠償時，不是國有資產的流

． 195-

失，而是兼顧普遍正義與個別正義的社會財富再分

配。

2．風險性和技術性也不應作為限額賠償的理由。

首先，以醫療行為的風險性和技術性為借口，以對患

者生命權與健康權的貶損為代價，換取所謂的醫學發

展，不應當是現代文明社會的價值取向。其次，如果把

具有風險性和技術性的醫學事業的發展上升為社會

利益和國家利益，那么，遵循同樣的邏輯，患者作為一

個群體，其合法權益是否得到保障和得到多大程度的保障，也是一個社會性和國家性問題，顧此失彼或厚

此薄彼都是有失公正的。第三，由醫方承擔限額責任，由本來就受到傷害的患方承擔醫療損害的災難性后

果，是極不公正的。醫療行為的風險。可以通過醫療責

任保險制度來化解和分散。⑤

3．參照或類比郵政法、鐵路法、海商法、民用航空

法、國家賠償法實行醫療損害限額賠償的理由不能成立。郵政法和鐵路法只規定了財產損害限額賠償，⑥海

商法和民用航空法盡管規定了人身損害限額賠償，⑦

但其立法根據不是所謂義務主體的公益性或國有性，而是借鑒外國和國際立法，平衡了營運者和旅客兩方

權益的結果，其計算賠償數額的單位數和最高限額是

經由數理統計得出，具有科學性和公正性，況且，旅客的權益依據這些限額賠償規定已能得到很大程度的保護，該保護程度遠非《辦法》或《條例》所能望塵。國

家賠償法是公法。把醫務人員的行為認定為職務行

為，并以偏概全地強調醫療機構的公益性，從而把醫

療行為與行政行為或司法行為相提并論，把純粹的民

事賠償與公法意義上的國家賠償同日而語，不僅邏輯

不通，而且與法理相悖。

4．據筆者不完全考證，主張限額賠償標準說者，幾乎都是醫學界人士，因此。說其為“門戶之見”并不

為過，這導致其說服力不足。公正性與合理性也值得

① 張建軍：“醫療過錯：現實立法與學者意向——基于《醫療事故處理條例》和《中國民法典·侵權行為(法)篇草案建議稿》的分析”，載《法律與醫學雜志)2003年第lo卷(第2期)。

② 劉小寧：“論醫療事故損害賠償的法律適用”，載《法學評論》l999年第4期。

③ 姚瀾：“醫療事故的界定與醫療損害賠償問題”。載《當代法學)2001年第9期。

④ 比如有觀點認為：“病人的勞動能力和為社會的貢獻程度低于健康人． 由于賠償的根本尺度是按受賠償人原先對社會的貢獻能

力和勞動能力來定，因此病人的受賠尺度不應高于正常人。”見任益炯、陳立柱：“建立醫療事故有限賠償的思考”，載《中國衛生

事業管理》20o1年第ll期。這一觀點不僅漠視了病人的健康權和生命權，有“病人不是人”之嫌．而且漏洞很多：比如，在把本來

患輕微感冒的病人治成了殘疾人的情況下．致殘前該病人的勞動能力和為社會的貢獻程度并不低于健康人。

⑤ 王澤鑒：《侵權行為法》(第l冊)，中國政法大學出版社2001年版，第8~9頁。羅志堅：“醫療事故損害賠償的法律適用及建議”，載《法律適用)2004年第l期；尹飛：“醫療事故的損害賠償責任”。載王利明主編：《民法典·侵權責任法研究》，人民法院出版社

20o3年版，第439~44o頁。

⑥ <中華人民共和國郵政法》第33條，《中華人民共和國鐵路法》第l7條。

⑦ <中華人民共和國民用航空法》第128條、第129條，《中華人民共和國海商法》第ll7條、第ll8條。

l

· 196·

懷疑。此外，限額賠償標準說以過失為責任要件，且認

為只有構成醫療事故時才賠償．對于過失或損害輕

微、故意乃至構成犯罪的醫療損害則不適用，存在理

論上的不周延性。

二、行政法規標準說

(一)行政法規標準說的內容①

該說認為《條例》與《民法通則》之間是特別法與

普通法的關系；②或認為是下位法與上位法的關系．

《條例》的有關規定屬于民法規范，是對《民法通則》在特定領域適用的細化和量化，③所以．構成醫療事故的，損害賠償應當適用《條例》的規定，③不構成醫療事

故的，因《條例》中沒有規定，適用《民法通則》的有關

規定。⑤

(二)對行政法規標準說的評價

1．從立法學角度看，《條例》的規定，屬于越權立

法，違反了法律保留原則，并且立法程序不當．所以不

足為據 ⑥

首先，立法權從根本上講只能由國家立法機關行

使，而行政立法，又稱委任立法，是指行政機關依據立

法機關以法定形式制定的授權法創制法規的行為。⑦

因為“一切有權力的人都容易濫用權力。這是萬古不

易的一條經驗。有權力的人使用權力一直到遇有界限的地方才休止。”⑧所以，行政立法應嚴格根據法定權

限進行。根據《中華人民共和國立法法》(以下簡稱《立

法法》)第56條的規定，國務院制定行政法規的權限

法律與醫學雜志2005年第12卷(第3期)

是：(1)為執行法律而制定行政法規，即執行性立法，這種情況下制定的行政法規是執行性的或者說是行

政性的；⑨(2)根據憲法行使行政管理職能而制定行

政法規，這種情況下既包括執行性立法．也包括創設

性立法；(3)根據全國人大及其常委會的授權對應當

制定法律的事項，先制定行政法規。根據前兩項立法

權限制定的“行政法規”．不僅要在法律規范內容上體

現“行政”性．而且要在法律效力等級上體現“法規”

性，這是正確評價行政法規的關鍵所在。上述國務院的行政立法權限．不僅對整部行政法規的制定有約束

力，而且對每一具體規范的制定也有約束力。所以那

種認為判斷行政法規中的內容屬于哪個法律部門．主

要看它規定的是哪個法律部門調整的社會關系．從而

得出《條例》是《民法通則》的特別法的觀點，⑩是值得

商榷的。“依法行政”、“依法治國”、“法治國家”之

“法”，應當是嚴格依照《立法法》制定的規范性文件，而不是其他。《條例》關于醫療事故損害賠償的規定，既不是執行民事法律的規定．0也不是行使行政管理

職能，更不是授權立法，屬越權立法。

其次．行政立法應遵循法律優先和法律保留原

則，法律保留原則意味著某些立法事項由法律規定，行政機關不得染指，或非經授權不得就其立法。我國《立法法》第8條規定了法律保留事項，其中包括

“民事基本制度”。《條例》第49條至第50條顯然屬于

民事法律責任規范：(1)規定的是平等主體之間的賠

① 之所以把這一主張稱為“行政法規標準說”，不僅是因為該說依據的是《條例》這一行政法規，更重要的是，筆者想通過這一說法

突出該說存在的最明顯問題：既然是民事賠償且有民事賠償標準，那么依據行政法規就是令人費解的。

② 楊立新：“論醫療事故的民事賠償責任”，載《河南省政法管理干部學院學報))20o2年第4期。殷宏：“醫療損害賠償法律處理若干

問題的探討”，載《當代法學)20o3年第8期。

③ 李路明：“論醫療事故賠償糾紛中醫療賠償數額的確定”，載《中國司法鑒定)20o3年第3期。

④ 見《條例》第49、5o、51條，以下論述即針對這幾條規定展開。

⑤ 筆者認為，《條例》屬行政性法規，《民法通則》屬民事法律，二者分屬不同的法律部門，認為二者之間是特別法與普通法關系或下

位法與上位法關系，均屬法律部門范疇邏輯上的錯誤。

⑥ 從其他角度批評《條例》中民事規范的不當，可參見喬世明：“論《醫療事故處理條例》之完善”，載《法律適用)20o4年第1期；以及

汪治平：“《醫療事故處理條例》在民事審判中的運用”，載《法律適用)20o4年第1期。

⑦ 戚淵：《論立法權》，中國法制出版社20o2年版。第170頁。

⑧ [法]孟德斯鳩：《論法的精神》，張雁深譯，商務印書館1961年版，第154頁。

⑨ 所執行的法律可以是行政性法律，刑事性法律，也可以是民事性法律，如根據《婚姻法》制定《婚姻登記條例》。但都應當與其行使

行政管理職能有關。

⑩ 劉勇、曹志：“醫療事故損害賠償若干問題探討”，載《法律適用)20o4年第12期。

⑩ 這不僅因為無須國務院對“民事責任”制定執行性規定，還因為民事法律本身就已經有這方面的規定。

@ 如果非要說這一規定具有某些行政管理性，那就是它可以作為醫療事故賠償行政調解的依據。見《條例》第48條。

0 這兩個原則起源于“依法行政”學說的創立者德國行政法學家奧托·梅耶論及行政與法律的關系時提出的三個重點：一是法律的規范創造力原則；二是法律優先原則；三是法律保留原則。參見[臺]陳新民：《行政法學總論》，三民書局1997年版，第62頁。

劉莘：‘行政立法研究》，法律出版社2003年版，第7o頁。

法律與醫學雜志2005年第12卷(第3期)

償問題；(2)以民事侵權責任構成的理論為基礎；(3)

結合《條例》第2條關于“醫療事故”的定義可以得出，《條例》采用的是過錯歸責原則，而行為人的主觀過錯

雖是行政違法的構成要件，卻不是行政責任的構成要

件；①(4)所規定的精神損害撫慰金是民事責任的典

型標志。該民事法律責任規范顯然屬于民事基本制度的范疇，應由法律規定。所以，《條例》的這些規定違反

了法律保留原則。

最后，《條例》在立法程序上也存在問題。根據《立

法法》第57、58條，行政法規應由國務院組織起草，起

草過程中應廣泛聽取有關機關、組織和公民的意見，聽取意見可以采取座談會、論證會、聽證會等多種形

式。盡管《條例》制定于《立法法》生效后，但其仍由衛

生部起草，沿襲由衛生部起草的《辦法》的痕跡非常明

顯，如：(1)醫療事故賠償標準低于民事法律標準，體

現了對衛生部門利益的偏護；(2)《辦法》對醫療事故

鑒定主體即醫療事故技術鑒定委員會賦予了法定職

權和獨占地位，盡管《條例》對此作了修改，但仍不便

言明地賦予了醫學會對醫療事故進行鑒定的準壟斷

地位。醫療事故鑒定機制仍未超越“自我鑒定”模式；②

(3)仍因循了《辦法》之思路，企圖以行政法處理屬于

民事責任范圍的醫療損害賠償；③(4)盡管從《辦法》

到《條例》醫療事故的概念擴大了，但仍沒有像《道路

交通安全法》中對“交通事故”的定義那樣，包含人們

對“事故”的慣常理解。④用立法的方式對醫療事故的定義進行不合理的限制。縮小了衛生部門應當承擔的責任。這樣的立法是粗糙的、不合理的。

· 197·

筆者拙見，以上從實體到程序上的立法缺陷，使

《條例》成為醫療損害賠償混亂和爭議的始作俑者，只

要以上缺陷存在．并且這些缺陷與民事法律規范直接

沖突或不甚一致．那么關于處理醫療損害賠償糾紛的理論和實踐上的混亂就不會厘清，爭論也不會休止!⑤

2．行政法規標準說的自身矛盾

(1)將醫療損害賠償分為醫療事故損害賠償和非

醫療事故損害賠償，使簡單問題復雜化，卻不能提供

合理的解決方案。該說認為醫療事故當然適用《條例》的標準，而非醫療事故適用民事法律的標準，如此，則

完全可能導致以下不合理的情況：過錯和損害輕微的非醫療事故的賠償數額高于過錯和損害嚴重的醫療

事故。為解決這一問題，該說認為，對經鑒定認為不構

成醫療事故．但經審理能夠認定醫療機構確實存在醫

療過錯，符合民事侵權構成要件的，人民法院應當根

據《民法通則》第106條第2款等確定醫療機構承擔

相應的賠償責任，但在計算賠償數額時應當受《條例》

中賠償項目和計算標準的約束，《條例》有明確規定的，不能突破。⑥這種《條例》限制之下的雙重法律適

用標準。不僅容易造成個案不公，而且帶來了法律適

用上的繁瑣和不統一

《通知》也劃分醫療事故與非醫療事故并適用不

同的標準：“條例施行后發生的醫療事故引起的醫療

賠償糾紛，訴到法院的，參照條例的有關規定辦理；因

醫療事故以外的原因引起的其他醫療賠償糾紛。適用

民法通則的規定。”“條例施行后，人民法院審理因醫

療事故引起的醫療賠償糾紛民事案件．在確定醫療事

① 胡建淼：《行政法學》，法律出版社1998年版，第5l8頁。

② 汪治平：“《醫療事故處理條例》在民事審判中的運用”，載《法律適用)2004年第1期。

③ 龔賽紅：“論醫療損害賠償的法律依據”，載《侵權法評論》20o3年第1輯，第102頁。

④ “事故”的含義是：(1)意外的變故或災禍，(2)事情。見《辭海》，上海辭書出版社1999年版(縮印珍藏本)。第69頁。可見事故不僅

包括過失之事，也包括故意之事；不僅包括情節較重之事，也包括情節較輕之事，這才符合公眾的一般理解。《道路交通安全法》

第l19條第(五)項即取此意：? 交通事故’，是指車輛在道路上因過錯或者意外造成人身傷亡或者財產損失的事件。”《條例》及

《辦法》對醫療事故的定義，使得“事故”的含義緊縮，除意欲縮小醫療機構的責任范圍外，并無正當而充分的理由。卻造成了概念

和邏輯上混亂。

⑤ 這些立法缺陷，不僅給人們帶來了認識上的混亂，導致爭論不斷，也給司法實踐制造了很多麻煩，最高院從《辦法》施行到現在已

經出臺了6個關于醫療糾紛的司法解釋：(1)《關于對醫療事故爭議案件人民法院應否受理的復函》(1989年10月10日，法

(行)函(1989)63號)；(2)《關于當事人對醫療事故鑒定結論有異議又不申請重新鑒定而以要求醫療單位賠償經濟損失為由向

人民法院起訴的案件應否受理的復函》(199o年11月7日，[199o]民他字第44號)；(3)《關于李新榮訴天津市第二醫學院附屬

醫院醫療事故賠償一案如何適用法律問題的復函》(1992年3月24日，(92)他字第13號)；(4)《關于對“當事人以衛生行政部

門不履行法定職責為由提起行政訴訟人民法院應否受理”的答復》(1995年6月14日，(1995)行他字第6號)；(5)《關于醫療事

故鑒定是否為人民法院受理醫療單位造成人身損害賠償案件的必經程序的復函》(1997年5月16日，[1997]民他字第12號)；

(6)《關于參照(醫療事故處理條例>審理醫療糾紛民事案件的通知》(20o3年1月6日，法[2003]20號)。現在正準備出臺新的司

法解釋，對于一個具體的民事糾紛制定這么多司法解釋，這在我國司法實踐史上是罕見的。

李路明：“論醫療事故賠償糾紛中醫療賠償數額的確定”，載《中國司法鑒定)2003年第3期。汪治平：“《醫療事故處理條例》在民

事審判中的運用”，載《法律適用)2004年第1期。

· l98·

故賠償責任時，參照條例第49條、第5o條、第5l條

和第52條的規定辦理。”該通知對于非醫療事故適用

民法通則標準進行賠償的數額可能高于《條例》標準

時應如何處理，語焉不詳。至于“參照”一詞，有太大的不確定性，參照的前提是什么，參照的范圍有多大，參

照有無強制性等，都是模糊的。

(2)即使在所謂醫療事故的損害賠償方面，也存

在既遵照又試圖突破《條例》的矛盾態度。如認為：人

民法院應當保留最終的司法決定權，如果按照《條例》的賠償標準確定的賠償數額顯失公平，不足以救濟受

害人的損害的，法院可以做出高于《條例》規定的賠償

標準的判決。①又如認為：《條例》的規定明顯低于一

般人身損害賠償的標準，根據法制統一性原則，結合我國的國情和社會整體的接受程度，參考我國目前的醫療保險制度和保障制度，在確定醫療賠償數額時，對于《條例》中沒有涉及的賠償項目，如出院后的護理

費等，應當按照《民法通則》的精神處理，如受害人生

活不能自理的．應當根據實際情況酌情予以賠償。②

3．行政法規標準說之認識論根源探析。(1)未能

對《條例》進行正確認識：第一，未能正確認識《條例》的行政法規性質．談及醫療損害賠償糾紛就聯系到

“醫療事故”，聯系到“醫療事故”就想當然地認為應當

適用《醫療事故處理條例》，就這樣一步步誤人歧途，不僅在邏輯上縮小了醫療損害賠償的范圍，而且在法

律適用上把私法錯誤地置換成了公法；第二，未能深

刻認識《條例》的立法缺陷，或者即使少有認識也懾于

其較高的效力等級而不敢突破，反而抱殘守缺，竭力

為之尋求適用的理由。(2)一定程度上受限額賠償說的影響，總感覺醫療損害在侵權主體(醫療機構)以及

侵權行為(醫療行為)方面，有著與其他人身侵權不同

之處，所以在賠償標準上也應當有所區別。

三、民事法律標準說

(一)民事法律標準說的合理性

早在《條例》實施以前，就不乏論者從《辦法》的性

質、醫患關系的民事法律關系性質或醫療侵權行為的法律與醫學雜志2005年第12卷(第3期)

構成及歸責原則等方面，主張醫療事故或其他醫療損

害的賠償標準應當適用《民法通則》等民事法律的有

關規定。③筆者贊同該說，認為《條例》的實施并不能

為“醫療事故”確立一個民事賠償標準，人民法院處理

醫療事故或非醫療事故損害賠償也無須以之為“參

照”．醫療損害應同其他侵權行為一樣適用民事法律的標準。民事法律標準說的合理性，已由限額賠償標

準說和行政法規標準說之不足而得以很大程度上的佐證，此外，該說還有以下幾個理由：

1．對醫療損害賠償責任的性質，國內有違約責任

說、侵權責任說和違約與侵權責任競合說等。筆者認

為不宜認定其為違約責任(見下文)，當然也就沒有認

定其為競合責任的必要。盡管《條例》所規定的賠償標

準較低，但它仍采用侵權責任的構成和承擔原則，這

從一定程度上可以作為立法上肯定醫療損害賠償責

任是一種侵權責任的證明。限額賠償標準說和行政法

規標準說也不反對將之認定為侵權責任，認為醫療損

害賠償責任應當實行過錯歸責原則，其構成應符合醫

療行為、醫療過錯、損害結果、醫療行為與損害結果之

間的因果關系之4要素說。④因此，認定醫療損害賠

償責任為侵權責任是恰當的。

我國民事立法和理論上雖然有一般侵權和特殊

侵權之分，有過錯歸責(含過錯推定)與無過錯歸責之

別，卻都適用相同的賠償標準，單單醫療損害賠償適

用例外標準，于法于理不通。此外，綜觀國外立法，也

沒有將醫療損害賠償的法律適用標準與其他侵權行

為進行區別立法的例證。

2．民法典草案建議稿也采用該說。現代民法的理

念已隨著社會經濟生活的發展變化．而由以往的形式

正義轉向實質正義，民法的價值取向也更為注重判決的社會妥當性，對民事主體的判斷也由抽象的人格轉

向具體的人格。⑤侵權行為法在保護范圍上也相應地

出現了從保護權利向保護利益發展的擴張趨勢。⑥因

此，分別由人民大學和社科院負責起草的兩個《中國

民法典·侵權行為(法)草案建議稿》沒有專門就醫療

① 楊立新：“論醫療事故的民事賠償責任”，載《河南省政法管理干部學院學報》2002年第4期。

② 李路明：“論醫療事故賠償糾紛中醫療賠償數額的確定”，載《中國司法鑒定)2003年第3期。

③ 張曉軍：“醫療事故賠償責任若干問題探究”，載《中國人民大學學報》1999年第3期。姚瀾：“醫療事故的界定與醫療損害賠償問

題”，載《當代法學》2001年第9期。劉小寧：“論醫療事故損害賠償的法律適用”，載《法學評論)1999年第4期。尹飛：“醫療事故的損害賠償責任”，載王利明主編：《民法典·侵權責任法研究》，人民法院出版社2003年版，第434～435頁。

④ 劉鑫、曾躍萍：“醫療損害限額賠償原則的理論探討”，載《法律與醫學雜志)1999年第6卷(第l期)；楊立新：“論醫療事故的民事

賠償責任”，載《河南省政法管理干部學院學報》2002年第4期；劉勇、曹志：“醫療事故損害賠償若干問題探討”，載《法律適用》

2004年第l2期。

⑤ 梁慧星：“從近代民法到現代民法”，載<中外法學》1997年第2期。

⑥ 王利明：“我國侵權行為法有七大發展趨勢”，載《檢察et報》，2004年8月4 et。

法律與醫學雜志2005年第12卷(第3期)

過錯所致的損害賠償作單獨的規定，而是將其規定在統一適用于所有侵權行為的損害賠償中。①

3．撇開限額賠償標準說和行政法規標準說的理

論和立法依據不談，僅從賠償數額上看，后者大于前

者，如果把這一賠償數額上的增長看做是患者權益日

益受到重視的外在量化，那么，在當前，結束行政法規

標準說所依據的《條例》標準的歷史使命，適用數額更

高的并且在法律適用上更統一和合理的民事法律標

準，恰恰是法治理念由形式正義轉向實質正義、由普

遍正義轉向個別正義的內在規律的外在反映。反過來

說，也只有在醫療損害這一“個別”侵權行為適用“普

遍”標準的前提下，才能實現個別正義與普遍正義的辯證統一。

此外，退一步講，如果說《條例》比民法通則在賠

償項目和賠償標準上較為細化所以可適用或參照，②

或者《民法通則》的規定過于原則，在實務處理上不夠

簡便，③從而適用或者參照《條例》是無奈之舉或權宜

之計，那么，在《人損解釋》實施后，賠償項目和標準得

以明確和具體，《條例》的補缺作用也可以終止了。

4．對于不一致或者相互沖突的法律規范．法院在審理案件時不但可以、而且應當首先按照法律適用規

則選擇所應適用的法律規范。④法院在審理醫療損害

賠償案件時徑直適用民事法律標準，可以擺脫《條例》

給民事審判帶來的消極影響：(1)《條例》對醫療事故

定義的狹隘性．使得某些醫療損害行為游離于“醫療

事故”之外，可能使患者不能獲得相應的賠償，適用民

事法律標準后，判斷醫療機構是否承擔責任的依據是

侵權行為的責任構成，而不再是所謂的“醫療事故”：

(2)適用統一的人身損害賠償標準，克服了行政法規

標準說主導下的醫療事故和非醫療事故賠償的雙重

標準所帶來的個案不公；(3)民事審判法律適用得以

簡明和統一，并涵蓋了個人行醫和非法行醫造成的侵

權行為；(4)醫方是否承賠償擔責任和承擔多大的賠

償責任，僅根據過錯大小、原因力等因素來認定，而這

· l99·

些因素的判斷主體可以是當事人、法院、司法鑒定機

構、醫療事故鑒定機構等，認定途徑的多元化，使得醫

療事故認定在民事審判中已不是必需，從而否定了醫

療事故鑒定機構的準壟斷地位．能從根本上防止醫療

事故技術鑒定的行業保護，⑤使其鑒定結論具有更強的證據性，排除其在民事審判中對事實認定的干擾。

(二)關于“消法”與“合同法”的適用

1．醫療關系是否適用《消費者權益保護法》(簡稱

消法)調整，觀點不一。但是，經營者侵害消費者的人

身權利導致傷害或死亡的，承擔民事賠償責任的基礎

仍然是民法上的侵權責任構成理論．仍屬于民事侵權

責任之一種。消法所規定的經營者致使消費者人身傷

害或死亡的賠償項目與民事法律一致．都包括醫療

費、誤工費、護理費、殘疾賠償金、死亡賠償金、被扶養

人生活費等，⑥至于每一項費用的計算方法．因為消

法沒有專門規定，也當然適用一般民事法律的規定

(目前指《人損解釋》)。此外，盡管消法中沒有明確規

定消費者的精神損害賠償請求權．但消費者仍然可以

基于一般民事法律及相應司法解釋的規定而享有。總

之，即使患者根據消法請求賠償，實質上還是適用的民事法律標準。

2．筆者認為不宜認定醫療損害賠償責任為違約

責任。首先，合同法以維護社會經濟秩序為目的．合同

關系以財產權為主要內容，而醫療關系以人身權為主

要內容：合同關系的成立要經過要約與承諾．而醫療

關系則不盡然，除典型的醫療服務合同(如醫院與社

區居民訂立定期體檢等服務合同)外，一般的醫療關

系依患者主動就醫和醫方被動行醫而成立：合同關系

當事人意思自由和意志自主，而醫療關系中的患方在身患疾病時就醫屬于迫不得已，醫方也不得無故拒絕

醫治。這些決定了二者的本質區別：合同關系具有可

預測性、自覺性和任意性，而醫療關系具有不可預測

性、自發性和強制性。

其次，大陸法以過錯責任作為承擔違約責任的條

① 張建軍：“醫療過錯：現實立法與學者意向—— 基于《醫療事故處理條例》和《中國民法典·侵權行為(法)篇草案建議稿》的分析”，載<法律與醫學雜志)2003年第l0卷(第2期)。

② 楊凱：“醫療損害賠償的民事責任與法律適用”，載《法律適用)2004年第l期。李路明：“論醫療事故賠償糾紛中醫療賠償數額的確定”，載<中國司法鑒定)2003年第3期。

③ 劉勇、曹志：“醫療事故損害賠償若干問題探討”，載《法律適用)2004年第l2期。

④ 孔祥俊：“論法官在法律規范沖突中的選擇適用權”，載《法律適用)2004年第4期。

⑤ 盡管不乏論者提出了防止醫療事故技術鑒定行業保護的積極方案，如“雙盲”式鑒定，參見喬世明：“論<醫療事故處理條例》之完

善”，載<法律適用)2004年第l期，但筆者認為釜底抽薪之舉還是從法律上否定其所謂的權威地位。

⑥ 見<中華人民共和國消費者權益保護法》第4l條、第42條，以及<民法通則》第ll9條、<最高人民法院關于貫徹執行(中華人民

共和國民法通則)若干問題的意見(試行)》第143—147條、<最高人民法院關于審理人身損害賠償適用法律若干問題的解釋》第l7條

· 2oo·

件，英美法以嚴格責任作為承擔違約責任的條件，我國《合同法》實行歸責原則二元化，即以嚴格責任為普

遍原則．以過錯責任為特別原則，過錯歸責規定在分

則所列的某些合同之中。①因為醫療結果具有不可預

測性．在醫方已盡到現有醫學水平之下的謹慎、盡力

之責且嚴格遵守醫療規程．而損害結果仍然發生的情

況下(如醫療意外)，讓醫方承擔嚴格責任顯然不當。

若讓醫方承擔過錯歸責之違約責任．則過錯之有無與

過錯之大小會成為醫方是否承擔責任和承擔多大責

任的前提，這實質上回復到了侵權責任的認定之中．

徒增了適用法律的曲折與繁瑣。再者，現有的侵權理

論與立法都比較發達。對醫患雙方的合法權益足以兼

顧和平衡，除具有理論上的話題意義之外．視醫療損

害賠償為違約責任并沒有太多的實踐意義．這也是司

法實踐中極少有人提起違約之訴也極少有法院按違

· 醫事法律·

法律與醫學雜志2005年第12卷(第3期)

約責任處理的原因。

第三，允許患方提起違約之訴可體現實體正義：

患方僅就就醫和損害舉證。法律以損害結果推定醫方

違約行為的存在。從而減輕了處于不利地位的患方的舉證責任。但是。2002年4月1日實施的《最高人民法

院關于民事訴訟證據的若干規定》第4條第1款第8

項規定：“因醫療行為引起的侵權訴訟，由醫療機構就

醫療行為與損害結果之間不存在因果關系及不存在醫療過錯承擔舉證責任”，據此，主張違約責任已無必

要。

最后，主張違約責任，則患方不享有精神損害賠

償請求權，既不利于保護患方的合法權益，也與民法

理念相悖。

第四篇：《論法律原則的司法適用》讀書筆記

《論法律原則的司法適用》讀書筆記

作者寫本篇文章的目的在于為中國的法律原則的適用提供他山之法，或者說是提供可以實際操作的方法。作者在文章開頭即宣稱了這樣的一種原則適用的必要性，我們不應該將法律原則放在一個無人關注的領域，讓它身上的價值無處體現，作為一名法律人，我們要盡力去發掘法律原則體現公平與正義的價值。

然而，在讀本篇文章的過程中，我考慮或者說想得更多的并不是與法律原則適用有關的內容。反倒是作者在開頭的簡單論述引起了我抒發己見的興趣。

在文章開頭，作者即指出2010年中國就建成了中國特色社會主義法律體系，但我卻不禁發問：“中國特色社會主義法律體系”真的已經建立了嗎？而這樣的一種宣稱又是出于什么樣的目的呢？我在此斗膽地猜測一下，這樣的宣傳是不是在傳達這樣一種信息：從此中國不會再在立法領域有什么大作為，既然體系已建立，那么剩下的就只是一些修修補補的工作了。如果僅從主觀意愿上出發，那么立法者當然可以“理直氣壯”地宣稱“中國已建成了社會主義法律體系”。但實際上，這種觀點并不能使人信服，只要稍微關注一下我們當前的社會環境，我們就會發現離這個“建立完整法律體系”的目標我們仍有很長的路要走。首先，中國當前正出于社會主義初級階段，還在初級階段的社會主義中國就稱自己已建成了“社會主義法律體系”似乎有些太過浮躁，僅用幾十年的時間久想建立一個囊括所有的框架，這種想法與做法似乎有些烏托邦！其次，正處于轉型期的中國，其法律也將迎來一系列的挑戰與生機，因為轉型期的社會會有更多的問題與爭議需要法律作出積極的回應，這些因素也將推動中國法律、法學向前發展。如果說此時中國已經建立起了這樣一個體系，需要的只是再做一些簡單的修補工作，這顯然與客觀事實不在同一步調上。這樣的上層建筑似乎建立的基礎并不扎實。由此，在我看來，中國目前仍應該腳踏實地地將立法工作做好，先打好這整幢法律體系大樓的樓基，不應操之過急。

此外，我對作者在關于法律原則適用必要性的論述時提出的一些觀點有自己的看法。在我看來，既然“存在大量的法律漏洞和空缺結構”，那么我們就不應該完全讓司法機關來做法律原則的司法適用來解決這些問題。（盡管這種司法擴張時我們今后法律人可能從事司法領域后也會尋求去做的事，但在這，我只是從一個理性的角度去分析，而非站在司法角度上看。）與其將這種問題拋給幾個法

官去決定優先適用何種原則或決定何種原則更相對重要，不如將這些問題予以分類抽象出各個有代表性的構成要件，讓有民主意愿代表的立法機關通過立法的方式將這些原則適當地確定下來。

第五篇：論誠信原則在刑事訴訟中的適用

論誠信原則在刑事訴訟中的適用

閆清華

【內容提要】誠實信用原則本為一私法原則，但自20世紀30年代以來，該原則出現了從私法領域向公法領域擴展的現象。本文討論誠信原則在刑事訴訟中適用的法理基礎及限制，提出該原則在刑事訴訟領域適用的立法構想。

【關鍵詞】誠信原則 刑事訴訟適用 限制

“誠實是一個神圣而又莊嚴的理性法令，不受任何權宜之計的限制。”——康德現代刑事訴訟的發展，已使刑事訴訟從單純追求打擊犯罪，發展為打擊犯罪與保障人權并重，實體正義與程序正義并行，國家利益、社會利益、被害人利益、犯罪嫌疑人和被告人合法權益綜合平衡的多元化價值取向，因此，在刑事訴訟中是否要遵循誠實信用原則就成了需要探討的具有理論和現實意義的話題。

一、誠信的內涵及歷史發展

（一）誠信原則的語源考察

我國古代典籍中早就出現了“誠信”一詞。《商君書·靳令》把誠信與“禮樂、詩書、修善、貞廉、仁義、非兵、羞戰”，并稱為“六虱”。此處的誠信指人際關系的恪守信用，誠實不欺。誠實信用在拉丁文中的符號表現是Bona Fids，法文中是Bonne Foi，英文中是Good-Faith，直譯都是“善意”，在德文中是Tre und Glauben（忠誠和相信），在日文中是“誠義信實”。中國在繼受大陸法系之后，立法和法學理論大都通過日本而受德國影響頗深，因此，漢語中的誠信原則的語義是德文指稱的直譯。

（二）誠信原則的法律要義

我國臺灣學者史尚寬認為：一切法律關系都應根據他們的具體情況按照正義衡平的原則進行調整，從而達到它們具體的社會公正。決斷案情不應是形式或機械的，而應從道義衡平原則出發，站在立法者的角度決定這些關系，這就是誠信原則的要求。⑴對于我國民事法律中的誠實信用原則，我國大陸學者徐國棟認為：誠信原則就是要求民事主體在民事活動中維持雙方的利益平衡，以及當事人利益與社會利益平衡的立法者意志。三方利益平衡是這一原則實現的結果，當事人以誠實、善意的態度行使權利：履行義務，法官根據公平正義進行創造性的司法活動是達到這一目標的手段。⑵

具體到刑事訴訟中，誠實信用原則應指公安司法機關、當事人以及其他訴訟參與人在處理刑事案件和進行刑事訴訟時，必須遵循公正、誠實和善意的原則。有學者認為這一原則包含兩層含義：一是行為意義上的誠實信用，二是實質意義上的誠實信用。⑶行為意義上的誠實信用，是指當事人或其他訴訟參與人在訴訟過程中實施訴訟行為時（包括行使訴訟權利或履行訴訟義務時的行為），以及公安司法人員在實施偵查、起訴、審判等司法行為時，必須在主觀上誠實、善意。實質意義上的誠實信用，指公安司法機關、當事人及其他訴訟參與人在訴訟過程中，必須維持當事人雙方的利益平衡以及當事人利益與社會利益的平衡，即維持實質上的公正與平衡。⑷

（三）誠信原則從私法域向公法域的擴展

誠信原則本為私法上的一條基本原則，要旨在于運用道德規范來限制民事主體濫用權利，督促其在行使權利和履行義務時講究信用、誠信作為；而在操作層面上，則需依賴于法官運用自由裁量權將這一原則加以實現。傳統觀念上，學者認為誠信原則是一私法原則，而公法領域不適用誠信原則。因公法和私法有著不同的特性，因而要適用不同的原則，否則會動搖公私法賴以存在的基礎。特別是誠信原則從本質上講，是對確定性規范不足的補充，如適用于公法，勢必破壞公法規范的嚴格性。但隨著對公、私法理論研究的深入，越來越多的學者傾向于認為公私法間雖然存有區別，但這些區別不是絕對的，而且公法領域也不是絕對排斥私法原則的援引，只不過基于公法的特性，對于這些原則的適用要有所限制而已。因此，20世紀30年代以來，出現了誠實信用原則從私法領域向公法領域延伸的法律現象。許多國家在立法及司法實踐中已紛紛效仿而將該原則加以吸收和利用，不僅在訴訟法、行政法，甚至在憲法和刑法等公法法域，都有誠實信用原則的具體體現。誠實信用原則發展至今，已經超出了其最初的賦予法官在審理具體個案時平衡平等的民事主體間及其與社會之間利益關系的功能和適用范圍，它已經擴展到法律領域中涉及利益平衡和權利、權力行使的所有范圍，真正從本意上強調真誠、善意、信用、無虛假、不欺詐。“該‘帝王條款’雖然最先是在民法的債權法中得到肯定，但是到了后來已經不分公法與私法，不分實體法和程序法，而適用于不同的法律領域，并成為高層次的理念為人們所信奉和遵循。”⑸

二、誠信原則在刑事訴訟中適用的法理基礎

（一）刑事訴訟中存在利益平衡的需要

誠實信用這一倫理學范疇的概念在法律領域中的引入，體現了社會經濟生活的變化所引起的社會法律思想的變遷，即強調個人意志自由與選擇自由的個人本位思想逐步被注重社會福利、社會整體公平與正義的社會本位思想所取代，個人意思自治受到了一定程度的限制，人們更加重視在雙方當事人利益之間和當事人利益與社會利益這兩種利益關系中謀求一種平衡。通過技術化手段將某種道德要求上升為法律規定，從而對剛性較強的法律規范起到了一種衡平的作用，使之能更好地適應紛繁多變的社會生活，更加符合人的需要。從刑事訴訟看，刑事訴訟的本質特征是國家、社會與被告人之間的利益沖突。“刑事訴訟法就是調整和平衡國家打擊犯罪和保障公民人身自由等基本權利相互關系的法

律。”⑹“??刑事訴訟也是一種以解決利益爭端而進行的國家活動，只不過這里的爭訟一方為國家，另一方為個人；爭訟的目的在于確定特定的個人應否承擔刑事責任。國家制定刑事訴訟法的主要目的在于為個人與國家追訴機構進行理性的對抗提供平等的機會和基本的保障。由于強大的國家與弱小的個人之間處于天然不平等狀態，現代刑事訴訟中的許多原則、規則和制度都旨在對這種不平等加以平衡，使國家追訴機關負有一些特殊的義務。”⑺因此，在整個刑事訴訟中，存在著國家利益、社會利益、被害人利益、犯罪嫌疑人和被告人利益以及其他訴訟參與人之間的利益平衡問題。而這樣的利益平衡需要，為誠實信用發揮作用提供了一個基礎和前提。例如，排除非法證據的范圍的確定；在證據不足以證明犯罪嫌疑人、被告人有犯罪事實時的處理；證人在什么情況下可以不出庭作證等等，這類問題無論是在刑事訴訟的立法還是在刑事訴訟司法中，都涉及到利益的平衡。

（二）體現刑事訴訟所追求的價值

1．公正價值。訴訟制度或程序真正永恒的生命基礎在于它的公正性，在刑事訴訟中確立誠實信用原則，要求當事人實施訴訟行為時必須誠實善意。在證據制度上表現為真實義務，不得隱瞞證據或作偽證或進行證據突襲等，有利于準確、及時地查明案件事實，為程序公正奠定了事實基礎。誠實信用原則還可以規制訴訟主體的訴訟行為，防止訴訟權利的濫用，從

而保障程序公正的實現。

2．效益價值。目前信用缺失不僅出現在經濟領域，在訴訟過程中同樣很嚴重。司法實踐中，偵查人員濫用偵查手段，當事人濫用訴權、訴訟權利，辯護律師為犯罪嫌疑人、被告人掩蓋、偽造犯罪事實，法官濫用自由裁量權的現象非常普遍。不公正的裁決作出后，造成不必要的上訴和申訴，一方面增加了當事人的訟累，另一方面，就一事多次或重新啟動司法程序，司法資源不當浪費，其結果必然造成訴訟的不經濟，有違效益這一程序價值目標。誠實信用原則的適用可以有效地節約司法資源，提高訴訟效率。

（三）刑事訴訟中存在著國家刑事訴訟權力自由裁量的情況

從誠實信用原則平衡利益沖突和賦予法官自由裁量權的最初功能看，這兩個方面是密切相連的。社會生活的多樣性、多變性、復雜性，使得存在著先天局限性的法典式的成文法無法預測所有要解決的問題，也決定了賦予司法自由裁量權的必要。如此一來，便可以起到克服法律規定的有限性與社會關系的無限性的矛盾、法律的相對穩定性與社會生活變動的矛盾、法律的正義性與法律的具體規定在特殊情況下適用的非正義性的矛盾。就刑事訴訟而言，面對復雜多變的具體的犯罪情況，無論是偵查權、檢察權還是審判權，都存在大量自由裁量的情況，這是不容否認的事實。這種情況就要求在刑事訴訟過程中誠實信用地運用國家刑事訴訟權力，而這也恰恰符合了誠實信用的適用基礎。刑事司法實踐中，自由裁量權有可能被濫用，成為徇私枉法、司法腐敗的借口，這就更有必要強調在刑事訴訟中的誠實信用。

（四）在刑事訴訟中確立誠信原則是為了適應新型訴訟模式的需要

訴訟法的立法史表明，在法官一方主導的職權主義訴訟模式中，由于被告人地位的客體化，誠信原則并沒有存在的可能性和必要性。我國刑事訴訟傳統上雖然是職權主義模式，但是隨著司法的民主化、科學化、國際化，現有的刑事訴訟模式已發生了質的改變，形成了兼具當事入主義和職權主義兩種性質的訴訟模式。尤其近幾年的對抗制庭審方式改革，已取得了一定的成效。在當事人主導訴訟程序的過程中，當事人對訴權的濫用，不僅會導致當事人訴訟地位的不平衡，也會影響法院的司法權威。為了克服這種弊端，有必要引進私法領域的誠信原則，使私法原則公法化。誠信原則在刑事訴訟中得到確立，一方面可以減緩當事人主義訴訟模式中固有的對抗性色彩，加強當事人在行使訴訟權利過程中的合作和協同；⑻另一方面也可以促使公安、司法機關在刑事訴訟中擺正自己的位置，正確行使權力，自覺接受誠信原則的制約，進一步維護司法權威。

三、誠信原則在刑事訴訟中適用的限制

誠信原則在法律適用中的限制，主要在于它與法律規范的基本特征之間的沖突。表現在：法律的確定性能夠明確地告訴人們為或不為一定行為，誠信原則的模糊性卻使人們的權利、義務處于不確定狀態；法律的規范性具有指導人們的行為的作用，誠信原則的非規范性卻無法具體指示人們的行為；法律的穩定性要求非依法定程序不得擅自變更法律規定，誠信原則卻賦予法官依個案特殊情形加以判決的靈活性；法律的普遍性意味著它對全體社會成員具有普遍約束力，誠信原則卻更多地以個別調整代替普遍調整；法律的可預測性使當事人能夠根據法律規范預測行為的法律后果。誠信原則卻允許法官在一定情形下基于法律的原理和精神進行裁判，導致行為后果的不可測性。⑼凡此種種，說明誠信原則在司法活動中固然有其特殊功效，但也隱藏著極大的危險性。法官的自由裁量權與司法擅斷僅一紙之隔，稍有不慎，極易成為某些法官為自己的隨意性裁判行為進行開脫的一個冠冕堂皇的理由．這就會背離誠信原則的初衷，帶來極其嚴重的后果。誠信原則是一把雙刃劍，既可能作為克服法律局限性的工具，又可能成為破壞法治秩序的溫床。我們面臨著嚴格規則和自由裁量的法律價值選擇的二律背反。盡管有學者主張“奉行嚴格規則主義應該是法治建設的首要任務”，⑽但嚴格規則主義的困境卻是顯而易見的，而誠信原則的擴張更是現代各國法治的共同趨勢。另外，誠信原則適用的特定語境以及刑事訴訟本身的特性也大大限制了誠實信用原則在刑事訴訟領域的適用，因為刑事訴訟所奉行“法無授權即禁止”的原則與誠信原則的內涵和外延的不確定性是不相容的。應當說，為防止誠信成為個別人擴張國家權力的手段和借口，刑事訴訟領域很大范圍內是不容許適用誠信原則的。當然我們也不可否認，在刑事訴訟領域，并非都是強制性的規定，也有司法自由裁量、當事人自由處分的空間，也有誠信原則適用的余地。所以，問題不在于是否認可誠信原則的司法適用，而在于如何進行有效的駕馭。

四、我國刑事訴訟適用誠實信用原則的立法構想

（一）在總則中確立誠實信用為基本原則

法的基本原則是貫穿法律始終的根本規則，因此建議在我國《刑事訴訟法》總則中增加一條：“人民法院、人民檢察院、公安機關、當事人及其他訴訟參與人進行刑事訴訟，應當遵循誠實信用的原則。”使其在刑事訴訟法中起到統領全篇的作用。同時，還能避免在分則中列舉而出現掛一漏萬的現象。

（二）在分則中完善誠實信用原則支配下的規則和條款

在總則中確立了誠實信用作為法的基本原則的法律地位以后，必須在分則條文中規定具體的規范來落實該原則，以發揮其應有的作用。

1．針對偵控機關可作以下規定：（1）收集證據必須依法進行，不得使用威脅、引誘等欺騙性收集證據的方法和偵查手段。（2）必須充分保障律師的會見、閱卷和調查取證權，以保障辯護職權的正當行使。（3）采取強制措施必須符合比例原則。（4）司法承諾應當兌現。

2．針對法官可作以下規定：（1）禁止濫用自由裁量權，法官認定案件事實，適用法律必須以事實為基礎，依法進行。（2）尊重當事人的程序權利和程序主體地位，為當事人創造平等的訴訟條件。⑾

3．針對當事人可作以下規定：（1）禁止濫用訴權和訴訟權利。（2）禁止證據突襲行為。（3）被害人應如實陳述案情，不得作不實的、有意夸大被害事實或隱瞞自己激發犯罪的某些過錯行為。（4）鼓勵、引導犯罪嫌疑人、被告人自愿作出真實陳述，對自愿認罪的嫌疑人、被告人予以量刑上的適當減輕。在保障犯罪嫌疑人、被告人供述自愿性的前提下，適當借鑒國外的辯訴交易制度，規定撤回自認的條件，完善我國的刑事自認制度。

4．針對其他訴訟參與人可作以下規定：（1）建立證人宣誓制度，禁止證人作偽證、作虛假陳述，影響法官對案件事實的判斷。（2）訴訟代理人不得在訴訟中濫用代理權損害當事人的利益，不得超越代理權限實施訴訟行為，要保守國家秘密，不得泄露當事人的商業秘密和個人隱私。（3）辯護律師必須恪守職業道德，在誠實信用的基礎上維護犯罪嫌疑人、被告人的合法權益。（4）鑒定人、勘驗人員、翻譯人不得故意做與事實不符的鑒定、勘驗和翻譯。

（三）完善和強化誠實信用原則適用的法律責任

為了確保誠實信用原則的貫徹落實，刑事訴訟法必須同時規定遵守或違反誠實信用原則的法律后果。如：當事人惡意或故意拖延訴訟，惡意輕率地提出異議等影響刑事訴訟程序公正，有悖于訴訟誠實信用原則的不正當訴訟行為，應當由法官予以司法制裁；對違反誠信原

則，惡意作出虛假陳述或者多次作出前后不

一、自相矛盾陳述的被害人，由法官依據誠信原則在采證時減損被害人陳述的證明力；對造成嚴重后果，影響定罪量刑或導致訴訟拖延的，由法官依據誠信原則裁量對被害人的處罰；通過設置一定的措施鼓勵、引導犯罪嫌疑人、被告人自愿作出真實陳述，如對自愿認罪的嫌疑人、被告人予以量刑上的適當減輕；對違反誠信原則，拒絕作證和作偽證的證人要依法進行相應處罰；對遵守誠信原則積極出庭作證并且提供關鍵證言經查證屬實，對定罪量刑具有重要作用的證人，要考慮適當予以獎勵，做到獎懲分明。

總之，在全民呼喚誠信的時代，我們應當樹立和強化全民誠信的觀念，在實體和程序、刑事和民事、預防和懲治等各個層面進行系統化的誠信制度建設。⑿

【作者介紹】中國人民公安大學刑訴法專業博士研究生。

注釋與參考文獻

⑴史尚寬：《債法總論》，榮春印書館1978年版，第319-320頁。

⑵徐國棟：《民法基本原則解釋》，中國政法大學出版社1992年版。

⑶張家慧：《當事人訴訟行為與誠實信用原則》，載《訴訟法論叢》第6卷。⑷李文華：《在刑事訴訟中確立誠實信用原則》，載《青海民族學院學報》2005年第1期。⑸《全國人大常委會立法的完善》http：///chinese/zhuanti/283994．html．2004—12—03．

⑹宋英輝：《刑事訴訟目的論》，中國政法大學出版社1995年版，第78-79頁。⑺陳瑞華：《刑事訴訟前沿問題》，中國人民大學出版社2000年版，第4頁。⑻同注⑷。

⑼段仁元：《誠實信用原則的司法價值、缺陷及適用限制》，載《蘇州鐵道師范學院學報》2000年第2期。⑽葛洪義：《嚴格規則主義是法治建設的首要任務》，載《政治與法律》1997年第3期。⑾常飲冰、李梅奎：《試論誠實信用原則在公法域的適用》，載《甘肅政法成人教育學院學報》2006年第3期。

⑿湯維建：《論民事訴訟中的誠信原則》，載《訴訟法學·司法制度》2003年第10期。