第一篇：設立民事行政公訴制度思考探討

改革開放以來，我國取得了舉世矚目的成就，但是，也不可避免地存在著一些不足之處，如國有資產流失、環境惡化、市場割據、不正當競爭、“豆腐渣”工程等等社會現象，導致國家利益和社會利益等公共利益嚴重受損，由于法律的缺位，這些違法行為得不到應有的制裁，從落實科學發展觀、構建社會主義和諧社會的高度來看，這不利于社會穩定和社會的公平正義。

為此，有必要建立民事行政公訴制度，只有建立了民事行政公訴制度，才能把一切違反法律侵犯國家利益、社會公共利益的行為，依照法律進行糾正、制裁，使國家利益和社會公共利益得到充分保護。民事行政公訴,就是檢察機關代表國家利益和社會公共利益，對需要由檢察機關作為訴訟代表人提起訴訟的民事案件和行政案件，作為民事訴訟和行政訴訟的公訴人，依法提起訴訟程序，請求人民法院對該案件依法裁斷的民事、行政訴訟制度。對于檢察機關是否可以提起民事行政訴訟，近年來在學術界和司法實踐中爭議較大，從國外的立法來看，民事行政公訴是一種較為普遍的做法，而我國現行的民事訴訟法和行政訴訟法對此未有明確的規定。在此，我就設立民事行政公訴制度作了一些思考。

一、檢察機關是民事行政公訴制度的主體

建立民事行政公訴制度，涉及的內容十分龐雜，其中之一就是由誰來充當訴訟主體，由于民事行政公訴基于國家公訴權而產生，因此民事行政公訴的主體資格只能賦予專門的國家機關，即有權代表國家和社會等公共利益者，而且只能由法律授權，而不能由法律以外的規則規定。目前我國宜由檢察機關作為民事行政公訴的主體。

從國外情況看，在英美法系國家（如美國），根據《美國法典》有關規定，檢察官在涉及聯邦利益等7種民事案件中，有權參加訴訟，其中包括檢察官有權對所有違反《謝爾曼法》或《克萊頓法》而引起的爭議提起公訴,最近幾年比較著名的有檢察官代表美國政府訴微軟公司案等。在大陸法系國家，法國、德國、日本的民事訴訟法律制度中都規定了檢察院作為國家和社會利益的代表，對特定的涉及公益的案件，有權以主當事人的身份提起訴訟，也可以作為從當事人參與訴訟，并可以上訴。由此可見，兩大法系雖然具體規定有差異，但這些國家的立法均不同程度地授予檢察機關代表國家和社會公共利益在一定范圍提起民事行政公訴的權力。把檢察機關參加民事訴訟制度推向一個更重要的地位的，是前蘇聯和東歐社會主義國家的立法。列寧認為，檢察長的唯一職權和必須作的事情只有一件：監視整個共和國對法制有真正一致的了解，不管任何地方的差別，不受任何地方的影響。在列寧的思想指導下，1928年《蘇俄民事訴訟法典》第2條明文規定，“檢察長認為對保護國家或勞動人民利益有必要的時候，可以提起訴訟或者隨時參與訴訟。”這一制度歷經修改，成為完備的制度，并且為各東歐社會主義國家所效仿。

從國內的情況看，對于檢察機關提起訴訟這一職權，我國在剛剛設立檢察機構的時候就予以確認，早在清末、民國時期就已經有與之相關的規定，新中國成立后，檢察機關的這一職權更是得到強調。1949年12月頒發的《中央人民政府最高人民檢察署試行組織條例》規定：檢察機關有權參與涉及全國社會與勞動人民利益有關之民事案件以及涉及全國社會與勞動人民有關這一切行政訴訟；1954年的《中華人民共和國檢察院組織法》第4條規定：地方各級檢察機關對于有關國家和人民利益的重要民事案件有權提起訴訟或參加訴訟；1957年最高法院制定的《民事案件審判程序（草稿）》第1條有類似規定，允許檢察院對“有關國家和人民利益的重要民事案件”提起訴訟；1979年2月2日，最高法院在《人民法院審判民事案件程序制度的規定（試行）》中對民事公訴制度再次確認。但是，由于眾所周知的原因，這樣的制度并沒有堅持下去，特別是在檢察機關被徹底“砸爛”以后，這樣的制度就更沒有理由存在了。

從理論上分析，民事行政公訴是國家提起的訴訟，但國家無法作為一個實體來實施具體的訴訟行為，需要特定的執行人代表國家行使民事行政公訴的權力，從我國的體制看，可供選擇的有三個：一是人民代表大會。人民代表大會作為國家的權力機關，可以行使國家的一切權力，當然也包括民事行政公訴的權力。二是政府。政府是國家的行政機關，直接管理國家財產，對于損害國家利益和社會公共利益的民事違法行為，政府作為國家財產的管理者，可以代表國家提起民事行政公訴。三是檢察機關。人民檢察院是國家的法律監督機關，擔負著維護國家法律統一正確實施的職責。在刑事、民事、行政三大訴訟體系中，人民檢察院都擔負著重要職責。在刑事訴訟中，人民檢察院就是代表國家對犯罪嫌疑人提起公訴。在民事行政訴訟中，人民檢察院也有能力代表國家對民事行政違法行為人提起公訴。

在以上三個可供選擇的民事行政公訴主體中，人民檢察院最為適宜。理由如下：人民代表大會作為國家的權

力機關，主要行使立法權和監督權，而較少參與某些具體活動，且人民代表大會地位在同級審判機關之上，由人民代表大會提起訴訟，不利于審判機關訴訟活動的順利開展和確保判決的公正性。按道理，政府機關是最好的訴訟主體，當侵害公共利益的事情發生時政府機關應立即起訴，對此進行制止。但在我們國家，政府部門很多，有時職權不清，有的案件涉及幾個交叉的國家

利益，造成幾個部門互相推諉或重復勞動，此外，政府作為國家行政機關，在管理社會經濟活動的同時，也參與具體的民事經濟活動，政府實施的具體行為也可能損害國家利益和社會公共利益，而成為民事行政公訴的被告人，因此政府不宜作為民事行政公訴的主體。而賦予檢察機關提起民事行政訴訟的職權是可行的，一是檢察機關作為國家法律監督機關，本就具有提起刑事公訴和刑事、民事、行政抗訴的權力，公訴權作為法律監督權的基本內容之一，不能僅僅體現在刑事領域，還應在民事行政訴訟方面發揮其作用，賦予檢察機關民事行政公訴權，將侵害國家利益和社會公共利益的違法行為引入司法程序，通過司法審判，對此類行為進行糾正、制裁，也是履行法律監督職責的表現。二是在我國所有的國家機關中，檢察機關是最合適的代表國家利益的訴訟主體，自檢察制度產生以來，檢察機關就以國家利益和公共利益的代表的面目出現，我國檢察院組織法第二條本身就規定了檢察機關保護各種利益包括國家、集體利益的任務。在目前我國現行的三大訴訟法中，雖然只有刑事訴訟法中規定了保護國家和社會公共利益的訴訟，即檢察機關代表國家向法院提起追究被告人刑事責任時，如果被告人的犯罪行為使國家財產、集體財產遭受損失的，人民檢察院可以提起附帶民事訴訟，可見刑法上的這種規定反映了檢察機關的性質、職責，確立了檢察機關是國家利益和社會公共利益的代表的地位，維護國家利益和社會公共利益，是檢察機關不可推卸的責任。因此，對侵害國家利益以及社會公眾利益的民事行政違法行為提起公訴，是檢察機關應盡的職責。三是檢察機關工作人員長期從事法律工作，能熟練掌握運用各類法律知識，具備提起民事行政訴訟必要的法律素質。且檢察機關與同級審判機關在地位上是同等的，由檢察機關代表國家提起民事公訴不會影響審判機關的正常訴訟活動和判決的公正性。因此，檢察機關應是國家提起民事行政公訴的最佳主體。

二、檢察機關在提起民事行政訴訟中的地位

1．具有原告的身份。民事行政公訴是檢察機關作為原告（即公訴人）提起的民事、行政訴訟，在檢察機關沒有提起訴訟前，這個訴訟還不存在。檢察機關提起公訴以后，該訴的民事法律關系當事人或者行政法律關系當事人被動地參加進訴訟關系之中，與檢察機關進行訴訟，接受法院的裁斷。因此，檢察機關在民事行政公訴中，是主動提起訴訟，并以被起訴的當事人作為對方，進行民事行政訴訟，具有原告的身份。

2．具有特殊的當事人身份。民事行政公訴是檢察機關作為特殊訴訟主體提起的民事行政訴訟，在檢察機關提起的民事和行政訴訟中，在程序上也將檢察機關稱之為當事人，但是由于檢察機關沒有自己的利益，而只是國家利益和社會公益的代表，這種當事人只是一種程序意義上的當事人，而不是實體意義上的法律關系當事人，不具有民事、行政法律關系當事人的身份。

3．是訴訟代表。在民事行政公訴中，檢察機關作為原告起訴的目的不是為了自身的私利，而是代表國家、公眾為維護公共利益進行的訴訟，因而是是國家利益和社會公益的代表。檢察機關的這種訴訟代表的身份決定了其訴訟權利不是自生的，而是國家和公眾賦予的，因此，檢察機關在行使其作為原告的訴訟權利時要受到一定的限制，如，沒有撤回起訴的權利，除非被告已經主動補救了其侵害國家和社會公共利益的行為，否則檢察機關不能撤回起訴；又如，不適合調解制度。撤回起訴和適用調解制度的前提是當事人有處分權，在實踐中當事人在行使這兩項權利時往往要放棄一部分實體權利，但在民事行政公訴中，作為當事人一方的檢察機關的“意”不是其自身的意志，而是國家或公眾的意志，其權利和義務都是特定的，檢察機關無權代表公眾擅自放棄、處分權利。

4．同時具有法律監督者的身份。在民事行政公訴中，檢察機關作為公訴人，既是原告，也是法律監督者，其主體地位具有雙重性，既是訴訟程序的提起者，又是對正在進行的這一訴訟進行監督的法律監督者。因此，檢察機關提起訴訟，不是僅僅負擔單一的提起訴訟職能，還要在行使訴訟提起的職能之外，對該訴訟進行監督，對在訴訟中發生的違法行為，有權進行監督。

三、檢察機關提起民事行政公訴的范圍

檢察機關的民事行政公訴不同于公民、法人的起訴，應當將其限制在一定范圍。否則難免影響公民自主行使權利，破壞行政權的有效行使。檢察機關的民事行政公訴權，應當僅限于對損害國家利益和社會公共利益的違法行為提起訴訟。

（一）國有資產流失案件 國有資產是全體人民的共同財富。自改革開放以來，侵害國家資產利益的行為日益猖獗，較為常見的方法是將國家資產低價出售甚至無償轉讓等。為保護國家資產，國家專門成立了各級國有資產管理局，制定了一系列國有資產管理的法律、法規，明確了有關機構和人員管理國有資產的職責。但對侵害國家資產的違法行為，法律并未授權國有資產管理部門、工商行政管理部門、其他組織或個人以訴權，國有資產管理部門或其他行政機關只能對行為人予以行政處理，而不能追究侵害行為人的法律責任，致使違法者有恃無恐，侵害行為難以得到遏制。因此，應當授權檢察機關對此類行為提起民事公訴，啟動訴訟程序，通過法院的審理活動追究侵害行為人的責任，以保護國有資產不受侵犯，保護國家的經濟利益。

（二）公害案件和其他公共利益和公共實施受到損害的案件 公害案件是指直接造成不特定的大多數人的人身、財產損害的環境污染事件。一方面，作為受害者個人，追究公害制造者的責任決非易事。另一方面，我國法律對公害案件起訴資格的規定亦并不完善。截止目前，法律、法規尚未將這種可能造成公害案件的具體行政行為的起訴資格授予任何公民或者法人。其他公共利益和公共實施受到損害的案件如違反國家法律規定，侵害國家文物，或者對國家文物有重大侵害隱患的案件；在婚姻、扶養、繼承、債務糾紛等案件中，老人、婦女、殘疾人和未成年人的合法權益難以保障的案件等等。在這些案件中，可能有些案件有起訴主體，但即便是有的受害人依法具有原告資格，也常常由于訴諸法律主張權利對他來說可能很不經濟，或因無力訴訟而無人起訴，因此，在受害人的合法權益不能通過訴訟途徑獲得司法救濟時，檢察機關對這類案件的提起公訴，是對社會公共利益的損害后果進行補救的有效途徑。

（三）有重大社會影響、妨礙市場公平競爭的案件 各國均將市場壟斷視為有損公益的案件，而在我國已出現市場壟斷的苗頭，因此市場壟斷案件的訴訟也應由檢察機關介入。壟斷不僅侵害合法經營者的利益，而且損害消費者和國家的利益。因此，應當建立國家起訴制度，由作為國家利益代表的檢察機關對上述壟斷行為提起民事或行政公訴。包括對行業壟斷行為的民事公訴對行政壟斷行為的行政公訴對市場壟斷行為的民事公訴。

（四）沒有起訴主體的民事案件 在民事糾紛中，有些沒有起訴主體，無法向法院提起訴訟，而受害人的利益又須予以保護，例如已破產的國有企業在清算過程中遺漏了債權，無法繼續向債務人主張權利，對此，檢察機關可以作為原告起訴，代表國家向債務人主張債權。還如，在侵害已故者名譽、肖像、隱私等案件、父母侵害未成年教育權案件，等等，由于這些案件沒有起訴主體，受害人的利益又確需保護，可授權檢察機關提起訴訟，從而保證受害人的合法權益。

目前在我國，民事行政公訴正處于艱難起步階段，雖然檢察機關作了一些有益的探索，也取得了良好的社會效果，但這項制度還是處在沒有法律規定的狀態中，這種狀況，非常不利于對國家和社會公共利益的保護，因此，我國現在必須從法律上明確民事行政公訴，使該項制度合法化，并發揮其應有的作用。

第二篇：加拿大公訴制度的模式與思考

加拿大公訴制度的模式與思考

樊榮慶

葉

敏[1]

加拿大是聯邦制國家，其檢察院隸屬于司法部，總檢察長同時是加拿大的司法部長。全國的檢察院共分為聯邦檢察院和省檢察院兩級，他們在業務上是相對獨立的。本文結合我國檢察制度的有關內容對加拿大公訴制度模式進行一個簡要的介紹與中加制度的比較，從而折射出作者的思考。

一、加拿大公訴制度的簡要概覽

加拿大現在的公訴制度是在20世紀下半葉通過的一系列立法基礎之上建立的。在聯邦一級，1970年頒布的《司法部法案》規定了聯邦司法部長即加拿大總檢察長的職權、副部長的職權等等。在各省，也頒布了省級立法，規定省司法部或省總檢察長部的職責、省總檢察長和副部長以及副總檢察長的職權、檢察官的職責與任命條件及其他事項。聯邦和省的公訴機構相互獨立，沒有從屬或領導關系。

加拿大沒有統一或單一的檢察官法，但有關法律的內容大致相同。在不列顛哥倫比亞省和其他一些省份，頒布了《總檢察長法》和《政府律師法》，分別規定總檢察長和檢察官的職權和工作。前者規定的是省司法部或省總檢察長部和省司法部長或總檢察長的職責，后者規定的是省司法部或省總檢察長部內部刑事公訴部門的設置和職責，該部門首長的職責，檢察官的職責，特別檢察官以及檢察官與總檢察長的工作關系等等。

加拿大聯邦政府的公訴權力極為有限，刑事公訴主要由各省的檢察官承擔，各省級公訴制度在立法規定的原則上基本相同，但在細節上又有各自的特點，其中比較主要的內容有：

1、規定省的總檢察長由省督任命，主管省司法部或省總檢察長部。

2、規定省總檢察長是省政府內閣成員，是省政府首席法務官，負責向省政府提供法律意見，指導監督本省內的執法事務，提供立法意見或起草立法，代表省政府參與訴訟，行使公訴權以及依法監管某些公立組織或公立機構的活動。

3、規定省副總檢察長或司法部副部長以及司法部其他官員和職員應當依公務員法的規定聘任和管理。

4、規定檢察官(或稱“政府律師”等)的任職資格。檢察官必須是本省律師協會會員，即具有律師資格。除作為公務員的專職檢察官以外，各省都聘請私人律師出任辦理個案的臨時檢察官。

此外，除檢察官以外，還有助理檢察官。助理檢察官一般只是辦理違反省級立法的案件和簡易審判的刑事案件，其辦案工作往往要受檢察官的指導。

5、規定檢察官的工作職權。一般規定省的檢察官可以在任何法庭(包括加拿大最高法院和省內各級法院)出庭公訴任何法定管轄范圍內的刑事案件、審查起訴、批準起訴、支持公訴。所以，主辦一件案子的檢察官，可以負責全案的辦理。但是，案件的分派由助理副檢察長決定，有時也可以采取數名檢察官合作辦理一件案件的工作方式。

二、加拿大公訴部門的機構設置

在加拿大并沒有獨立的檢察系統，只有從屬于司法部的公訴部門，由于司法部的組織系統分為聯邦和省二級，并且工作職能和組織設置也有所不同，所以也就造成加拿大的公訴部門與我國的檢察部門有很大的差別。

（一）聯邦一級的公訴部門

加拿大司法部在起訴刑事案件這一方面與我國檢察機關的職能相似，而負責這一工作的職能部門就是聯邦一級的公訴部門：聯邦檢控署(FPS)，司法部內專門負責刑事公訴的部門，成立于1996年10月21日。檢控署的首長是分管刑法業務的司法部助理副部長，也是實際上的聯邦檢察長，他向加拿大總檢察長即司法部長和司法部副部長負責。

1、聯邦檢控署的職能

（1）由專職檢察官和從私人律師中招聘來的臨時檢察官代理加拿大總檢察長(即司法部長)，對由《毒品和物質控制法》、《海關法》、《關稅法》、《所得稅法》等除《刑事法典》以外的聯邦立法所規定的犯罪提起公訴。實際上，他們所起訴的主要是毒品犯罪案件和洗錢犯罪案件。

（2）在全加拿大13個城市中參與由警察等有關部門組成的犯罪贓款聯合單位的工作，對警方調查提供法律意見，負責起訴參與贓款犯罪的嫌疑犯，并且參與處置贓款。

此外，檢控署還負責對某些犯罪嫌疑人實行分流處置，不予起訴，而安排他們參加社區勞動以及執行加拿大與外國簽訂的贓款分割協議，并且開展與外國的司法協助工作等等。

2、聯邦檢控署的設置

（1）聯邦檢控署的核心是設在首都的刑法處。刑法處的首長就是主管聯邦檢控署的司法部助理副部長。刑法處下設刑法科和起訴政策科。

刑法科下設二個組。第一組是渥太華——豪爾起訴組，負責國家首都地區內的起訴工作，而且指導安大略省北部和魁北克西部地區的起訴工作。第二組是國際協助組，負責辦理與外國的司法協助和引渡等事務，并且主管有關司法協助及引渡條約的談判。除這兩個組以外，刑法科內還有一位加拿大最高法院刑事上訴協調員和一位環境起訴協調員，前者處理的是向加拿大最高法院上訴的案件的協調工作。刑法科還負責向各地區辦事處等有關單位提供某些有關刑事法律和刑事政策的指導性意見和幫助。

起訴政策科主管制定及發布有關毒品犯罪、洗錢和贓款犯罪案件的調查和起訴政策，參與處理有關國家安全的政策問題，并且辦理相關的法律事務。起訴政策科與司法部駐各地辦事處一起，制定適用于各地區的起訴政策。這個科還就刑事實體法和程序法的制定和貫徹提供意見，并且指導和監督司法部工作人員的有關業務。

（2）聯邦檢控署系統內的另一個組成部分，是設在加拿大工業部內的競爭和消費者事務科。這個科分管的業務中，有一項是對違反競爭法的案件以加拿大總檢察長的名義提起公訴。

通過以上介紹不難看出，作為司法部內主管檢控工作的司局級職能部門的聯邦檢察署，其地位與我國的最高人民檢察院完全不同。在某種意義上，聯邦檢控署在機構的等級上相當于我國高檢院公訴廳。但是，兩者在工作和職權方面又有很大差別。聯邦檢察署處理的是種類有限的幾種案件，也沒有對地方檢控部門的指導權。按加拿大法律，凡是由加拿大《刑事法典》規定的犯罪都應當由各省負責起訴，而聯邦司法部只是對其他聯邦法律規定的犯罪提起公訴。此外，在加拿大十個省以外的三個人煙稀少的地區(育空地區、西北地區和努納武特地區)，司法部負責包括加拿大《刑事法典》規定的犯罪在內的所有刑事案件的公訴。

所以，可以說在國家一級，中加兩國沒有地位和性質相當的檢察部門。但是，加拿大的司法部的首長不僅是司法部長，而且具有總檢察長的頭銜。實際上“Attorney General”一詞可以直譯為“律師總長”，指政府首席法律顧問，其含義與我國最高人民檢察院檢察長并不完全相同。

（二）省一級的公訴部門

加拿大各省都有自己的司法部，各省司法部與聯邦司法部之間沒有從屬關系。各省司法部的組織架構不盡相同，一般與聯邦司法部有許多相似之處，其中均設立檢控部門，即省一級的公訴部門。

從各省司法部設置的情況看，省的檢控部門是省司法部內的一個處級單位，與省司法部下屬的民法處和矯正處處于平等地位。檢控部門的首長，不論其官銜如何，都向副部長或副總檢察長匯報，也向部長或者省總檢察長負責。但是，檢控部門的首長是該省實際的檢察長，對管理和領導本省公訴工作有重要作用。值得注意的是，省級檢控部門與聯邦檢控署相互獨立，兩者的首長也沒有上下級關系。這一點，與我國完全不同。

同時，主管起訴的主訴檢察官的任命程序和方式也與我國公訴部門的主訴檢察官不同。如有些省的主訴檢察官經競選程序后由行政任命，任期一般不定，但某些省份采取的是視情況定合同期；有些省的主訴檢察官由省級司法廳副廳長向廳長推薦產生，廳長一般也遵從副廳長的推薦意見，任期不定；有些省的主訴檢察官經推薦程序后由行政任命，任期不定；還有的省，省長在征求該省首席法官、省最高法院審判庭主審法院和省大律師協會理事的意見后任命主訴檢察官。

三、加拿大公訴部門的主要職能

在加拿大，公訴部門和檢察官的職能相對單一，沒有指揮警察或監督偵查之權，也沒有自偵權和法律監督權，其對警方的制約主要表現在審查起訴中，但檢方沒有法定的退回補充偵查權，只有決定不予起訴之權。公訴部門的主要也是最基本的工作，是對案件進行審查，并在認為有充分證據和公共利益的需要進行起訴時決定起訴，即公訴審查和公訴決定。

公訴審查和公訴決定實際上就是要求審查案件的證據必須充分，而且起訴符合公共利益。

所謂“證據充分”，指警方收集的證據，已經不僅僅是立案偵查時的表面證據，而是達到了有“定罪的合理可能”要求。也就是說，檢察官必須考慮在實行無罪推定的條件下，控方有沒有合理的可能證明被告人犯有指控的罪行。為此，檢察官必須綜合考慮有關證人的可靠性、證明能力和出庭可能，證據是否會被法庭所采納，被告人的抗辯事由以及其他關系到定罪的因素。檢察官應當仔細審閱警方結案報告，對偵查結果做到心中有數。

所謂“公共利益”，指檢察官確信有充分證據支持公訴時，還要考慮起訴是否符合公共利益的需要。也就是說，即使有充分證據，如果起訴并非公共利益的要求，也不應當決定起訴。在決定這一點時，應當注意個案的不同情形，如犯罪的嚴重性問題：輕微的犯罪被交付審判，也許得不償失；犯罪的情節：指加重與減輕的情節或從重與從輕的情節和被告人的年齡、智力水準、身心健康狀態、合作態度等多個方面。

公訴審查和公訴決定，原則上由主辦案件的檢察官負責，總檢察長和副總檢察長一般并不介入個案起訴工作。在這一方面，檢察官享有相當大的自主權。同時，為規范檢察宮的公訴活動，聯邦司法部和省司法部分別頒發了指導性的《檢察官政策手冊》，規定檢察官的工作規則和起訴政策。通過這一方式，司法部和公訴部門使檢察官審查起訴和提起公訴的活動有章可循，使各個獨立辦案的檢察官的活動相互間保持政策上的連貫性，減少了上級就個案發布指令的必要，從而使主辦檢察官獨立依法辦案成為可能。同時，檢察官的工作還受判例法和制定法的約束。而檢察官的職業規范，則由各省的律師協會在其職業行為手冊中一并加以規定。由于檢察官全部是律師協會會員而且具有律師資格，他們沒有不同于律師職業規范的另一套職業規范，凡是徇私舞弊、違法辦案的檢察官，都要受到政府和律師協會的雙重處罰。

四、加拿大公訴制度的政策把握

公訴的政策，除規定審查起訴的標準和起訴決定權以外，還規定了提起公訴和上訴等訴訟階段中檢察官的工作規范和行為規范。在起訴階段，政策上要重點把握的是證據披露和辯訴交易。

（一）證據披露

決定起訴之后，檢察官必須根據對方的要求，向被告人及其辯護律師披露控方準備在審判中展示的全部證據。不論對方是否提出要求，控方還必須向其披露傾向于說明被告人無罪的一切證據。如果控方拒不履行這一義務，就有可能被法庭判為侵犯了被告人的《憲章》權利。所以，凡是未在開庭前向對方披露過的證據，原則上在審判中不宜使用。證據的披露在原則上是全面的，但有三項例外，屬于不得披露的情況：

1、信息可能暴露警方秘密掌握的告密者(即線人)，妨礙警方正在進行的偵查，或者暴露警方的秘密偵查技術；

2、信息屬于加拿大女王樞密院認為是保密的情況；

3、依法不得披露的信息，或者是在披露后有可能危害國際關系或危害國際和國家安全的信息。

證據的披露制度無疑有助于公正審判，但是，這要求有雄厚的辦案經費。加拿大公訴部門為披露證據，每年要花費大量資金。在披露時，往往要為對方復印大量書證。在辦理涉及多名被告人的有組織犯罪案件中，有時必須用卡車裝運復印的書證給辯護律師，以致政府不得不撥專款辦理這類案件。

（二）辯訴交易

辯訴交易是縮短辦案時間和降低訴訟成本的重要方法，在加拿大等國早已經成為公訴程序的一個組成部分。對此，有關公訴政策的基本要求，是交易必須遵循公正、公開、準確以及體現公眾在有效實施刑法中的根本利益的原則。檢察官在與辯護律師討論及達成交易時必須執行有關政策。所謂“公正”，是指辯訴交易達成后，控方應善意遵守；“公開”是指控方在交易過程中要讓警方和被害人知情并征求其意見，交易達成的協議要在公開的法庭中交給法官并記錄在案；“準確”是指控方必須保留全部交易記錄并收入本案卷宗備查；而“公眾利益”在這里指的是交易不得影響刑事法律的嚴肅性和一貫性。只有遵守這四項原則，辯訴交易才不會發生嚴重破壞法制的消極作用。

辯訴交易包括幾種，各自有一定的政策性規則：

1、指控交易。是指關于認罪、減輕罪名、擱置指控、撤銷指控、減少罪狀以及對犯罪情節的協議。對此，控方不得采用事先故意增加罪名以抬高價碼等手段，也不能以犧牲司法公正和社會利益的代價達成交易。

2、程序交易。是指將可起訴罪案件改用簡易程序處理及免去某一省份提出的指控等等。對這類交易，應在政策和法律許可的范圍內進行。

3、量刑交易。指控方在將向法庭提出的量刑建議中給予某種讓步。對此，政策上允許控方在法定刑內擇輕建議，或不反對辯方提出的量刑建議。

第三篇：關于我國設立沉默權制度的思考（精選）

「內容提要」沉默權是被告人的一項重要的訴訟權利，它是被告人的防御權、人格權，是對國家權力的制約權；它具有體現刑事訴訟價值、豐富刑事訴訟職能、實現刑事訴訟結構公正、完善刑事訴訟證據規則的作用；沒有沉默權的權利體系是不完備的權利體系。本文試圖通過對沉默權內涵的淺述，并聯系我國具體的司法實際，闡述在我國設立沉默權的重要意義。

「關鍵詞」沉默權米蘭達警告證據規則司法制度必要性

在美國警匪片中，警察在銬住犯人時所念的那套家喻戶曉的說詞大意為“你有權保持沉默，但是你說的一切可能在法庭上用作對你不利的證詞。你有權找律師，審問時可有律師在場”等，這套說詞就是著名的“米蘭達警告”，也即沉默權在西方國家司法實踐的重要表現。本文試從中分析沉默權的內涵，論證其在刑事訴訟活動中的重要性與必要性，探討在我國建立的問題。

一、沉默權的緣起及內涵

“米蘭達警告”起源于1966年美國最高法院審理的一起案件：一個18歲的姑娘被人綁架強奸，她指認是米蘭達所為。警方審訊了米蘭達，并以他的供詞作為開庭時的證詞。米蘭達被判有罪后上訴到最高法院，理由是警方沒有告知他有保持沉默的權利，而他的供詞是迫于壓力編造的。他說如果事先告訴他有沉默權，他是不會供認的。考慮了種種論證之后，美國最高法院裁決米蘭達的供詞在法庭審判中無效。由于這一判例，此后警方在逮捕和審問被控犯罪人時，都要說“米蘭達警告”。這便是沉默權在司法制度中的誕生。沉默權（PrivilegeofSilence），又稱反對自我歸罪特權（thePrivilegeagainst

Self-incrimination），是犯罪嫌疑人、被告人的一項訴訟權利。①

沉默權在英美法系國家受到了極大的推崇，這與他們重物證輕口供的證據采信規則是分不開的。沉默權包含了以下幾方面的意義：第一，犯罪嫌疑人沒有義務說不利于自己的話，追訴方或法院不能采用不人道或有損尊嚴的方法強迫他說；第二，犯罪嫌疑人有權在訊問中始終閉口，但法官不能因此作出對他不利的裁判；第三，犯罪嫌疑人有權在知道說話后果的情況下說一些對自己有利或不利的話，這些話必須出于自愿。如果被逼開口，法庭不能以此作為定案根據。②也正是因為這些內涵，沉默權的確認曾被認為是人類在通向文明的斗爭中最重要的里程碑之一，我們不可否認沉默權在保障人類權利上的重要貢獻。沉默權的實施，最大限度地保護了當事人的利益，促進了法制的正當化、文明化和科學化。沉默權是人們作為人而理應享有的權利，它在本質上是一種道德權利，是對人的主體性的尊重，它所保障的是刑事程序的人道性和公正性價值。

二、我國司法實踐情況及建立沉默權的重要意義

在中國，目前仍未確立沉默權制度。當然這與我國的實際情況是分不開的。在長期的司法實踐中，將當事人的口供擺在了一個相當重要的位置上，這一方面是因為我國的偵查技術不夠先進，所以需要當事人的口供指引；另一方面，重視當事人的口供確實可以提高辦案效率，更好地打擊犯罪。但是，在忽視沉默權的中國，文明發展到現在，開始不斷暴露出一些問題。比如，越來越頻繁見諸于報端的刑訊逼供。雖然我國刑法對刑訊逼供罪有明確的規定，但司法機關在其偵查、起訴甚至審判活動中，以刑訊逼供，特別是以威脅、引誘、欺騙等其他非法方法收集證據的現象卻屢禁不止；對公民的任意傳喚、拘傳、羈押甚至超期羈押，以及對被限制自由的公民實施的非人道待遇等等現象也是常有所聞。刑訊的原因很多，其中最重要的原因是有罪推定思想和嚴重依賴口供的口供主義的影響。③而法律規定“應當如實回答”又常常在道德觀念上支持辦案人員對犯罪嫌疑人施加各種壓力甚至刑訊。其實，要有效地制止這種現象，要從許多方面入手，比如建立有效的監督機制，而在司法上，更要對這些刑訊逼供的證詞采取根本的否決方式。因此，在我國建立沉默權制度，有其重要的意義。

首先，確立沉默權是保障公民權利的需要。經驗表明，在刑事訴訟中，最容易且頻繁受到侵犯的是受追訴人的權利。受到刑事追訴的人與擁有特殊權力和專門技術手段的追訴官員相比，本來就處于劣勢地位，如果再賦予追訴官員強迫其陳述的權力，被追訴者的其他權利就會因此而毫無保障，也容易助長追訴官員刑訊、威脅等非法行為。而賦予其沉默權，實際上是要增強其在刑事程序中與追訴一方相抗衡的手段，以達到維護被追訴者合法權利，抑制追訴權濫用的意圖。任何公民（包括無辜的人），都可能涉嫌犯罪而受到追究。所以，保障被告人沉默權，實際上是對每個公民權利的保障，是人權保障的一個重要組成部分。在人權呼聲日益高漲的今天，對公民權利的保護，以免受到國家強制的侵害，就更要在各方面加以有效的保護。④隨著社會的進步、民主的發展，中國也開始越來越重視對訴訟當事人權利的保護，因此，將刑事訴訟當事人的位置擺到與追訴機關平等的地位上來是發展的必然趨勢。

其次，確立沉默權能有效防止冤獄的發生。由于被追訴者享有沉默權，為追訴官員的取證增設了障礙，追訴官員就不得不放棄通過逼取認罪口供來獲取有罪證據，他必須充分收集其他證據，這就為查明案件真實，防止冤錯提供了保證。這對維護社會長治久安具有十分積極的意義。因為如果冤獄太多，社會就難以長久穩定。⑤

第三，確立沉默權有助于實現程序上的公平。現代法治國家刑事訴訟注重程序的正當與文明，強調尊重和保障受訊問人的人格尊嚴和意志自由，沉默權就是一個體現。從理論上講，沉默權是同強調訴訟結構平衡、當事人的主體地位、無罪推定原則及舉證責任的原理緊密聯系在一起的。因為強調訴訟中控、辯雙方的對等性，就不得對受追訴的人科以協助追訴一方追究其刑事責任的義務。否則，就毫無公平可言。既然承認受追訴的人的主體地位，從而承認受追訴的人意志的獨立性，他就享有充分辯護的權利，在不愿答辯時也就享有不做答辯、不予回答即沉默的權利，而不得違背其意志強迫其做出答辯。否則，受追訴的人就會成為不具有獨立性的訴訟客體。既然根據無罪推定原則，任何人在被法院依法宣判有罪以前在法律上視為無罪的人，那么，指控其犯罪的一方為證實其有罪，就必須負有提出充分證據的責任，而不能強迫他本人提出證據證明自己有罪或者無罪。從證據理論上講，沉默權規則也是對偏重自白的證據觀的否定。在糾問式刑事程序中，自白被稱為“證據之王”和“最佳證據”，在證據運用上強調“無供不錄案”，自白的證據價值被片面夸大了。為獲取作為最佳證據的自白，以便得以定案，導致了刑訊的合法化和法外刑訊的廣泛適用。沉默權的訴訟理念卻恰恰相反。承認沉默權，就表明了這種程序本身并不把破案的希望寄托在獲取認罪口供上面。正是基于這一點，并基于對人權保障的追求，在確認沉默權的程序中，均嚴厲禁止并在出現時堅決予以制裁一切違背供述人意志的強迫取證的方法。⑥

三、沉默權在適用中的一些思考

從以上的種種原因不難看出，沉默權的確立對于改變辦案人員的觀念和抑制刑訊逼供有積極意義。當然，單純規定沉默權是不夠的，還要規定保障沉默權實現的具體措施，如訊問時的律師在場權，對訊問方法和時間的限制，實行偵查、羈押分離，確立非法自白的排除規則等等。沉默權及其保障措施，可以有效抑制刑訊逼供。在有些實行沉默權的國家，刑訊逼供基本絕跡。

確立沉默權后，破案不能僅依賴犯罪嫌疑人的供述，而需要努力采取其他收集證據的方法，尤其是技術偵查手段。沉默權的確立既是對被控者的法律保護，更是對公權力的制約，它不僅可以大大降低刑訊逼供現象的出現，無疑也將大幅度增加口供的真實性和可靠性，保障訴訟公正進行。

當然，沉默權也不可避免的有其本身的弊端。因此，英美法系國家在長期的實踐中，形成了對沉默權的一系列制約措施。美國在刑法上首先規定，如實供述的被告人可以得到從輕處理；其次，陪審團強迫證人作證的權利和檢察官強行搜查的權利給被告人造成巨大的心理壓力。以上兩點的結合是對沉默權最有力的制約。而英國也于1994年在《刑事審判和公共秩序法》中對沉默權的適用進行了一定的限制。

是否適用西方的沉默權制度，一直是中國法學界討論的重要問題之一。隨著社會的發展，我們也能更好地認識這一制度的優劣，而如何更好地發揮沉默權的優勢，有效地抑制它的缺點也成為了法學家探討的問題。沉默權是文明發展、人權保障的重要標志，它可以更好地保護刑事訴訟被追訴人的利益，維護程序的合法。但同時，它也為偵查人員的辦案設置了不少障礙，成了一些不法分子規避處罰的方法。總之，當我們確立了符合法治社會要求的刑事訴訟理念后，重要的問題就在于如何使這種理念能夠在客觀上貫穿于我們的現實生活與司法實踐。為了能夠在刑事訴訟中，充分而有效地保障公民的合法權利，僅僅確認一些法治的理念是不夠的，沒有一些充分有效的程序性監督制約機制，即使法律明文規定沉默權，犯罪嫌疑人、刑事被告人也難以不開尊口。沉默權仍會像許多其他規定一樣而流于形式。⑦

四、結語

可以說，確立沉默權是司法制度進步的標志。作為一種成熟的法律制度，“沉默權”在司法和審判的實踐中起到了不容忽視的作用。我國目前的司法制度也已日益完善，不少專家認為，目前中國實行這項制度的時機已經逐漸成熟，因為修改后的新刑訴法不但吸收了西方法律“無罪推定”的原則，而且規定在刑事偵查階段，律師可提前介入。也許不久之后，沉默權作為證據立法中的重要內容會積極加入我國的刑事訴訟中。

注釋：

①《沉默權的立法思考》作者：施國明出處：中國政法大學學報

②《再談沉默權》作者：宋英輝

③《有關沉默權》作者：吳宇廈

④《再談沉默權》作者：宋英輝

⑤《再談沉默權》作者：宋英輝

⑥《再談沉默權》作者：宋英輝

⑦《綜述：你有權保持沉默？——沉默權在中國》出處：2000年09月13日北京晚報

華惠芳

第四篇：對完善公訴案卷移送制度的思考

對完善公訴案卷移送制度的思考

摘要：2012年我國新《刑事訴訟法》將案卷移送方式回歸到最初的全案移送模式。這種模式既符合我國當下的司法現狀，也符合職權主義國家追求實體正義的訴訟理念。但是實行全案移送主義解決我國目前公訴案卷移送制度的某些問題的同時，亦帶來了新的問題。鑒于此，本文主張：設立庭前征詢程序；增設庭前證據開示制度；實行庭前實質審查；確立審判中心主義；規范公訴案卷移送程序。

關鍵詞：公訴案卷；預斷；全案移送主義

中圖分類號：D925.2

一、改進全案移送主義的基本思路

案卷移送雖然只是刑事訴訟程序中的一個小環節，但它卻是提起公訴和審判的連接點。作為銜接性的制度，其作用的發揮關系到后續程序能否順利推進。科學合理地改進公訴案卷移送制度，有利于保障訴訟流程的高效運作，有利于實現國家尊重和保障人權的訴訟目的，也有利于實現程序公平正義的訴訟價值。

（一）基本理念

1.兼顧實體正義與程序價值

全案移送能夠讓法官了解到全部案卷材料，庭前做好充分準備，有利于查明案件真相，但是法官庭前接觸案卷有損程序公正。筆者認為，在改革我國案卷移送制度、改進全案移送方式時，應當充分考慮到我國司法資源有限這一現狀。我們在強調法官中立、審判公正的同時，也應強調審判程序的有效推進。為解決我國司法資源有限和司法任務繁重之間的矛盾，必須重視訴訟的效率，即重視資源的投入和產出，同時注意高效地完成刑事司法抑制犯罪、保護社會和公民個人權利的任務。[1]163可以說，在當前司法資源不足、司法人員專業素養有限的情況下，實體正義具有很強的現實意義。當然，這并不意味著放棄對程序價值的追求，而是要配合司法資源，科學合理建設配套制度，兼顧公平和效率，既重實體正義又重程序價值。

2.立足本國國情與借鑒國外經驗

目前我國對公訴案卷移送制度的研究尚未形成體系。雖然各國的司法體制和司法環境各不相同，但筆者認為閉門造車在當今全球化的大趨勢下并不可取。正如日本學者大木雅夫在其《比較法》中所說：“不知別國法律者，對本國法律就一無所知”。[2]67了解其他國家的公訴案卷移送制度，分析他們取得成果的條件和方式，理性地對國外經驗進行檢驗，吸收其適合用于我國司法制度的部分，不失為一個有效改進我國案卷全案移送制度的重要途徑。然而，法律制度本身就是一個生命有機體，并直接受制于社會、政治、經濟、傳統文化等因素。因此，我們對這一有機體應有最起碼的“尊重”，而絕不能動輒提出一些帶有“人定勝天”性質的觀點。[3]170我們必須從我國國情出發，不照搬照套，充分考慮某些特定程序所依附的訴訟制度的整體性質和相關制度的特點，充分考慮某些制度設置和運行的實際條件，例如，本土資源、主體素質等。在改革公訴案卷移送制度時，應該保持一種改良和漸進的態度，以盡量避免失誤。

3.相對合理主義

相對合理主義是龍宗智教授這些年提出的有關司法改革的觀點，是指在一個不盡如人意的法治環境里，在多方面條件的制約下，我們無論是制度改革，還是程序操作，都只是追求一種相對合理，不能企求盡善盡美。如果不注意實際條件和多種復雜因素的制約，去追求理性化，不僅難以奏效，而且還可能因此破壞既成的有序狀態，使得情況更糟。筆者認為，案卷筆錄中心主義對我國司法制度的影響已經太過深刻，想通過一朝一夕的改革來解決我國公訴案卷移送制度中存在的問題不太現實，因為幾乎所有的司法工作人員都已經形成了相對固定的工作模式，沖擊力過大的改革容易引起逆反心理，一步到位的改革模式難以奏效。因此，我們在完善公訴案卷移送制度時，應遵循相對合理主義，避免激進的做法，要充分考慮現實的需要，尋求一個改良的方法，輔之以其他相關配套制度的構建，從而實現效果最優化。

（二）路徑選擇

世界各國的刑事訴訟法中，對公訴案卷移送方式基本上采取兩種模式：起訴狀一本主義和全案移送主義。在我國刑事訴訟法再修改之前，對我國應該采取何種案卷移送方式一直爭論不休，其中認為應采取起訴狀一本主義的主張一度“占據上風”。學界主流觀點認為，在我國確立起訴狀一本主義能夠有效防止法官單方面受到偵查機關和公訴機關的影響而形成不利于被告一方的預斷和偏見，能夠徹底阻斷法官被無關聯證據所誤導，能充分體現對抗制庭審的理念，保障訴訟結構運作的合法性和正當性。但筆者認為，不應該無限擴大起訴狀一本主義的優點，我國當前的司法環境和文化傳統并不適應起訴狀一本主義，而采取全案移送主義有其明顯的優勢。修改后的刑事訴訟法將我國公訴案卷移送方式回歸到全案移送主義。現將全案移送主義合理性闡述如下：

1.全案移送主義并不必然導致裁判不公

從預斷的形成過程來看，全案移送并不表示法官就必然產生錯誤預斷，預斷也并不必然導致不公正的裁判，因為法官的預判未必就是對被告人的“偏見”。法官預斷形成的基礎是全部案卷材料，這些材料并不只是單方面的控訴證據，也包括證明被告人無罪或罪輕的證據。因此，盡管全案移送必然導致法官預斷，但法官的預斷不是建立在不正確或不充分的信息之上，法官在了解全部案情的基礎上形成的預斷并不必然導致最終的裁判錯誤。從預斷的影響來看，即使法官在庭前形成預斷，但這個預斷會經受庭審中諸多原則規則的規制，例如，法庭上的舉證質證、非法證據排除規則等。合議制的審判組織也能在一定程度上將個別法官的預斷規避掉。此外，裁判文書說理機制也是對法官的預斷進行抵消或稀釋的一種方式。法庭上的說理要求法官說出充分理由來說服控辯雙方，把心中的預斷最終外化為裁判文書，預斷就必須經得住證據的考驗，同時還要說服控辯雙方認同裁判文書，這樣法官就不得不一再考察預斷的正確性。因此，法官在文書中說理的過程，就是抵消自己不公允預斷的過程，只有克服不公允預斷才能外化為裁判文書。

2.全案移送主義有利于案件集中審理

所謂遲來的正義為非正義，這也是要求我們迅速審判和集中審理的原因。只有庭審順利且不間斷地進行以及法官迅速做出裁判結果，才能減少被告人因訴訟帶來身心上的壓力與苦楚。全案移送可讓法官在庭前有足夠的時間和條件全面熟悉案情，了解爭議的焦點，為庭審做好準備，以便在開庭審理過程中，能夠有的放矢地組織事實和證據的調查，防止庭審拖延。全案移送為法官在庭前做好準備提供了條件。在全案移送主義下，法官庭前接觸到的卷證材料，既包括對被告人不利的證據，也包括對被告人有利的證據，法官對案情的認識是較為全面和客觀的，這不同于起訴狀一本主義下法官庭前難以熟悉案情，也不同于主要證據復印件下法官對案件產生片面認識。實行全案移送，法官在庭前不僅能為庭審做好程序性準備，也能做好一些實體性的準備。實體性的準備包括熟悉案情、了解證據、明晰爭議，法官可以通過閱卷發現證據間的矛盾，事實認定和法律適用上的爭議。在期權主義較為濃重的審判模式下，法官對案件事先所做的準備能讓法官游刃有余地主導庭審過程，有針對性地發問和聽取情況，提高訴訟效率，在程序正義和實體正義中間，尋求到一個平衡點。[4]

3.全案移送主義契合我國訴訟模式和傳統理念

全案移送主義在大陸法系國家得到廣泛適用，主要原因是其符合職權主義的訴訟模式。職權主義下法官不再是消極庭審的裁判者，而是要積極主動地介入證據的收集和調查，以便查明案件事實。庭前將全部案卷移送給法官，讓法官為庭審做出充分準備，有利于法官更加有效地發揮審判職權。雖然當今世界各國當事人主義和職權主義出現相互借鑒的趨勢，但我國的文化傳統和司法環境不能激進地引進當事人主義。我國大的司法環境是即使人們之間出現矛盾糾紛，人們也更愿意接受協商和調解，基本不愿意選擇訴訟。因此，如果我們直接引入當事人主義下的起訴狀一本主義的案卷移送方式，法官的職權將會受阻，調查案件事實的有效手段難以發揮作用。相反，控辯雙方的責任加重，查明案件、收集調查證據、發現客觀真實的任務將會轉移給控辯雙方，其將在法庭上高度對抗來支持自己的主張，而高度對抗和訴訟技巧與我國傳統的厭訟和息訴思想對立。因此，全案移送主義符合我國職權主義的訴訟模式和當前我國的司法環境。

二、全案移送主義存在風險分析

為保證庭審的順利進行，也為了實現法律規定和實踐做法的統一，新刑事訴訟法將案卷移送方式回歸到1979年的全案移送方式。這種回歸符合當前我國司法現實，選擇全案移送有著其合理性，但是我們也要看到回歸全案移送主義亦存在一些風險，只有解決其可能存在的問題，才能更有效地促進我國刑事訴訟制度的健康發展。

（一）法官預斷風險始終存在

我國一直試圖通過對公訴案卷移送方式的變革來實現排除法官預斷，但這個目的始終難以實現。新刑事訴訟法回歸到全案移送主義讓法官在庭前能全面熟悉案情，防止法官因單方面接觸公訴人挑選的證據而形成不利于被告人的偏見。但法官作為最終的事實裁判者，仍然可以在開庭前研讀案卷材料，致使法官在庭前形成心證或預斷的問題不能得到解決。值得注意的是，預斷并不能和全案移送主義劃等號，預斷對于法官來說，在某種程度上講是無法避免的，即使是起訴狀一本主義亦是如此。因此，我國修改后的刑事訴訟法在案卷移送方式上仍然存在著法官預斷的風險。

（二）不當訴訟難以徹底杜絕

案卷移送制度是庭前審查程序的重要組成部分，對庭前審查程序作用的發揮影響很大。案卷移送方式雖然回歸到全案移送主義上，但開庭審理的條件卻是人民法院對提起公訴的案件進行審查后，對于起訴書中有明確的指控犯罪事實的，應當決定開庭審判。根據這個標準，只要起訴書中有明確的指控犯罪事實，案件屬于本院管轄，就應當開庭審判。這造成了庭前審查程序的虛無化，難以防止檢察院的不當追訴。因此，案卷移送方式改變，對庭前程序而言意義重大，但由于缺乏一個實質意義上的庭前審查程序，故全案移送的一個重要作用未能得以體現，不能通過對案卷進行全面地、實質性地審查，制約公訴權力濫用，防止不當追訴，發揮庭前審查程序過濾公訴案件的功能。

（三）默讀審判無法完全避免

所謂默讀審判是指法官對案件做出裁判的心證不是在法庭開庭審理中形成，而是靠庭下研讀案件卷證材料形成。可以說默讀審判是當前庭審無法實現實質化的主要原因，案卷移送方式的改革始終無法解決這個問題。全案移送讓法官有充分的時間和條件審讀案卷，審判前與審判程序中呈現出一種前后遞進和接力互補的關系，在偵查階段形成并作為控方指控證據的案卷，實際上成為法院裁判被告人是否有罪的根據，法院的審判不過是對偵查結論的確認而已。因此，大部分法官都習慣性地依賴檢察院移送的案卷，并從心理上產生信任感而忽視了庭審過程的重要性。另外，我國刑事案件開庭審理時，大多數證人、鑒定人都不出庭作證，法庭對證人證言和鑒定結論的調查基本也是采取公訴人宣讀材料的方式進行，無法像西方國家那樣貫徹直接言詞原則，導致對這些證據的調查和事實認定必然走向書面化。此外，我國司法資源有限，法官專業素養偏低，受主客觀因素的影響和追訴實體正義的壓力，法官會擔心檢察官的舉證不完全，擔心僅憑庭審舉證對個案形成準確心證不一定可靠，不可避免地在一定程度上超越雙方的舉證去發現案件的真實。因此，在目前我國司法環境下默讀審判是無法避免的，但因其與直接言詞原則對立，不利于實現審判中心主義，所以必須正視默讀審判問題并思考解決之道。

三、完善公訴案卷移送制度的思考

2012年我國刑事訴訟法再一次修改，此次修改將公訴案卷移送方式選擇為公訴案卷全案移送，這種選擇契合我國當前司法環境和現狀。案卷全案移送模式在我國有生存的司法環境和土壤，但任何制度都會有自身的瑕疵和不足。為切實保障案卷全案移送主義的順利回歸，可從如下幾個方面加以改進和完善：

（一）設立庭前征詢程序

案卷全案移送主義歷來有諸多爭議，究其主要原因是容易引起庭審前法官對案件進行預斷。部分學者始終堅持我國采用起訴狀一本主義，其意旨是希望解決我國法官在庭前對案件預斷這一問題。雖然起訴狀一本主義在防止法官預斷案件方面比全案移送主義稍顯優勢，但其亦不能完全阻斷法官預斷案件這一難題。目前，就我國司法環境而言，起訴狀一本主義在我國實行的可能性微乎其微，原因在于其運作效率較為低下，不能解決我國當前審判工作任務繁重的難題。因此，筆者認為，我國采取全案移送主義是較為妥當的選擇，但要通過適當改進與完善，例如檢察院在提起公訴之前，設立一道征詢程序，讓辯護方充分表達己方的意見。控方將起訴書和相關證據向辯護方進行解釋說明，辯護方了解被指控的罪名和證據材料，同時向控方提交辯護意見，辯護方意見需要載明主要辯護觀點。檢察院在收到辯護意見后提起公訴，會同公訴案卷、辯護意見以及征詢筆錄等材料一起移交到審判法院，這樣就彌補了辯護方信息獲取困難和辯護不足的缺陷。[5]在這種情況下，法官對案卷材料內容獲知更加詳盡全面，即便法官對案件事先形成預斷，對被告人的不利判斷也將大大減弱，符合法官在庭前對案件進行全面了解的工作要求。

（二）增設庭前證據開示制度

法庭審理中控辯雙方相互對抗，進而產生了證據開示制度。我國庭審中逐步引入當事人主義，庭審方式趨向控辯式或者類似于相互控辯模式，未來在我國庭審中增設證據開示制度是大勢所趨。證據開示制度最重要的功能在于，使控辯雙方和法官在庭審之前對案件全面了解和熟悉。證據開示制度能夠充分實現控辯雙方對等熟知案情和證據材料，平衡雙方在庭前對案件信息獲取不對等的局面，便于控辯雙方在庭審前對案件爭議的主要焦點進行概括歸納，為庭審做出充分準備，較好遏制了證據突襲的可能，保證庭審順利進行和審判工作的有效開展。當前我國法律規定確立了律師的閱卷權，律師持相關證件可以在審查起訴前，向檢察院申請查閱案卷證據材料，但法律卻沒有規定檢察院能夠向律師了解其對案件證件材料掌握情況，又因為檢察院和辯護律師持不同的立場且一般較為對立，從而導致在實踐中律師的閱卷權很難得到充分保障。如果在實踐中確立證件開示制度，讓控辯雙方的信息獲取途徑平行互通，控方向辯方展示和定罪量刑相關的證據材料，辯方也向控方展示其用于辯護的證據材料，這樣不僅保障了律師的閱卷權，而且保障了控方對辯方掌握證據的知悉權。建立證據開示制度，就我國目前的司法現狀而言，證據開示環節可以由立案庭負責庭前審查的法官主持進行。證據開示在控辯雙方間進行，雖然主體面向是控辯雙方，但是控辯雙方在其中履行的義務卻是不完全對等的，公訴方顯然比辯護方承擔更重的證據開示義務，公訴方必須窮盡其掌握的全部證據材料，包括對被告人有利和不利的全部證據。[6]132此外，還必須在法律中明確規定控辯雙方違反證據開示制度，需承擔的法律責任。

（三）實行庭前實質審查

目前，幾乎所有法治國家基本上都設有一個中立機構，主要負責對檢察院移送到法院的案件進行實質性預先審查。刑事案件庭前審查是法庭在對案件正式審判之前，在對案件做出的初步審查的前提下，決定是否把刑事案件移交給法院審判的訴訟行為，是連接公訴和審判的重要紐帶。可以說，庭前審查是制約國家公權力、實現程序正義和保障人權的重要制度。在法官對案件進行正式開庭前，對案件進行實質性審查，排除不符合開庭審理的案件，用司法權力制約公訴權力，防止錯訴或濫訴的發生，保障被告人的權利。但是，目前我國法院庭前審查沒有實現完全意義上的庭前預審，而是實行一種程序審查，只要案件指控的事實被初步確認且案件歸屬本地法院管轄，法院就會開庭審理，導致庭審帶有“易發性”特征，法官在案件審判前所做的工作只是對庭審的一種事先準備。因此，我國目前由庭審法官主持進行庭前審查是一種程序審查，是開庭前的一種準備活動，可以理解成是一種庭前預備會議，而不是庭前實質性審查。[7]進一步完善公訴案卷移送制度，需要實行公訴案件庭前實質審查。考慮我國目前司法現狀，可以由法院立案庭法官對案件進行庭前審查，將符合開庭條件的案件移交給審判庭審理。

（四）確立審判中心主義

建立健全我國案卷移送制度和案件庭審方式，目的是改變我國一直以來過于注重案卷筆錄、書證和口供的證明作用，忽視案件庭審的功效，要實現庭審實質就必須確立起審判中心主義。顯然，要達成這一目標不可能一蹴而就，需要完善諸多制度和程序。一方面我們需要借鑒傳聞證據排除規則，確立直接言詞原則，保證法官在法庭上接觸到的是第一手信息資料。通過觀察被告人、證人、鑒定人等在法庭上的表現，獲取書面筆錄上無法得到的信息。直接言詞原則還能減少法官閱卷審判的機率，增加庭審的實質性。另一方面，需要我們完善證人出庭的相關保障機制，例如，完善證人出庭作證的經濟補償機制、證人人身財產安全保障機制等。法律需要明確規定證人出庭作證的義務，以及違反該項義務的責任。與此同時，司法機關加大教育宣傳力度，鼓勵證人出庭作證。重視辯護律師的閱卷權、會見通信權和調查取證權的落實，不僅要從法律上做出明確規定，更要從實踐上加快追訴方觀念的轉變，避免在實際操作中阻礙律師正當行使辯護權。

（五）規范公訴案卷移送程序

檢察官在審查起訴后形成的公訴案卷，內卷由檢察機關自己歸檔保存，外卷包括起訴書、證據材料和訴訟文本，應當同辯護方提交的辯護意見一起在提起公訴時隨案移送給審判法庭，但公訴人不打算在法庭上使用的證據材料應當剔除，不能隨案移送。為了后續程序不受影響，庭前檢察院向法院移送案卷和辯方意見應當一次性進行，不能分批次移送。庭前未移送的案卷材料，在法庭審理中出示、宣讀、播放，視為新證據，需經過對方質證，并應當庭提交給法庭。沒有當庭提出的證據，未經過質證的證據，在庭下則不應該再移送給法庭。明確公訴案卷移送范圍，體現了程序的公正性和規范性，同時也有利于維護被告人的利益。

參考文獻：

[1]龍宗智.刑事庭審制度研究[M].北京：中國政法大學出版社，2001.[2]（日）大木雅夫.比較法[M].范愉，譯.北京：法律出版社，1999.[3]陳瑞華.刑事訴訟前沿問題[M].北京：中國人民大學出版社，2011.[4]邱志強，孫喻.我國施行卷宗移送主義的可行性分析[J].中國檢察官，2008，（7）.[5]仇小敏.刑事公訴方式：復印件移送主義、起訴狀一本主義抑或全案移送主義[J].中國地質大學學報（社會科學版），2007，（3）.[6]張軍，郝銀鐘.刑事訴訟庭審程序專題研究[M].北京：中國人民大學出版社，2005.[7]牟軍.中華人民共和國刑事訴訟法修正案（草案）試析[J].云南大學學報（法學版），2012，（1）.作者簡介：田飛（1986?D），男，四川安岳人，云南大學法學碩士。研究方向：訴訟法學、環境資源法學。

（責任編輯：李直）

第五篇：民事行政檢察工作現狀與思考

民事行政檢察工作現狀與思考

民事行政檢察科作為人民檢察院下設科室，主要工作任務是承辦針對人民法院已經發生法律效力的民事、行政判決、裁定，發現確有錯誤或者違反法定程序，可能影響案件正確判決、裁定的，依法提出抗訴等工作。

但由于民事行政檢察工作起步晚，立法不完善，司法資源有限等因素使得民事行政檢察工作的現狀不容樂觀。主要表現在：

一、立法不夠完善使得民事行政檢察的地位很尷尬。《民事事訴訟法》和《行政訴訟法》雖然規定了檢察機關對人民法院已經發生法律效力的民事、行政判決、裁定，發現確有錯誤或者程序違法，可能影響案件正確判決、裁定的，可依法提出抗訴。但是這些規定都過于概況，沒有明確的實施細則，雖然最高人民檢察院制定了《人民檢察院民事行政抗訴案件辦案規則》，但也只是檢察機關一方做出的，其效力很是尷尬，實際操作中人民法院常常不予認可。

二、民事行政檢察工作難度依然很大。隨著市場經濟不斷發展，各種民事糾紛不斷出現，尤其是涉及公司、企業、勞資糾紛、知識產權等比較復雜的案件近年來不斷增多。而民事行政檢察工作的對象是法院已經發生法律效力的的民事行政判決、裁定，這就要求民事行政檢察科室的檢察人員有扎實的民法學、行政法學功底和豐富的辦案經驗，這樣才能發現法院所做判決、裁定的錯誤之處，才能提出正確的抗訴意見和檢察建議。然而由于受編制和進人關把的很嚴的影響，檢察機關工作人員相對不足，加之民行檢察工作在檢察機關內部受到的重視度不夠，民事行政檢察科室人員配備有限，而且很多是非科班出身，有實際工作經驗，但理論功底不足。這嚴重影響了民事行政工作的有效開展。

三、民事行政抗訴案件案源少。一方面很多老百姓不了解檢察院的職能，甚至有人認為法院和檢察院是一家，民事行政檢察科室是個比較年輕的科室，老百姓對其了解程度更是少之又少，所以很多當事人想不到通過審判監督程序救濟自己的權利。另一方面檢察院民事行政抗訴耗時長，周期長，當事人司法救濟成本過高，往往會放棄抗訴這一救濟途徑。

為了發揮檢察機關的監督職能，保護公民的合法權益，面對民事行政檢察的工作現狀，本人提出以下構想：

一、立法機關要加強立法，彌補法律的漏洞，檢察機關是法律監督機關，應當嚴格按照法律規定辦事，如果法律無明文規定，監督無法可依。因此，應以立法的形式對《民事訴訟法》和《行政訴訟法》進行補充規定，以更加明細的法律條文，將民事行政檢察監督從案件的受理、立案、抗訴條件、方式、權限及檢察機關在再審程序中的角色與定位都作出明確的法律規定，使檢察機關對民事行政訴訟活動的監督于法有據。

二、針對民事行政檢察工作難度加大的問題，檢察機關要加強對民事行政檢察干部的培訓，加強業務學習，以提高理論水平和業務能力，改變人員方面的瓶頸。近日，青海省檢察院與青海省高級人民法院聯合下發了《關于檢察機關民事行政檢察干部到法院交流掛職鍛煉的通知》，民行干部到法院掛職鍛煉不僅能加強檢察院和法院直接的溝通交流，還可幫助民行干部更全面、更系統的了解民事案件、行政案件審判的各個環節，提高民行干部的工作能力，此方法值得借鑒。

三、檢察機關要加強職能宣傳，提升知名度，加強與人大代表、政協委員以及群眾的聯系，建立長效機制，讓大家對民事行政檢察工作有更多的了解。讓老百姓懂得檢察院可以通過民事行政抗訴、再審建議等方式要求法院重新審理案件，糾正錯誤判決，維護當事人的合法權益。同時建議立法明確立法，規定法院在判決書、裁定書中告知當事人法定期限上訴權的同時也告知當事人的申訴權，這樣有利于當事人了解其權利的救濟途徑，也有利于檢察院民事行政檢查工作的開展，監督法律的實施，維護當事人合法權益，保證司法公正。

法律監督是檢察機關的重要職能，其實施的效果直接關系司法公正和當事人的權益，在市場經濟不斷發展，法制社會不斷完善的今天，民事行政檢察的重要性不言而喻，面對民事行政檢察工作現狀，檢察機關要給予高度重視，權利機關和立法機關更應該重視。