第一篇：某證券公司在擔任保薦人期間未履行法定職責案[精選]

某證券公司在擔任保薦人期間未履行法定職責案

【案情簡介】

當事人：某證券公司

處罰機構：證監會

某印刷股份有限公司注冊資本為1.8億元。該公司在申請公開發行股票時，聘請了某證券公司擔任保薦人。但該證券公司不履行法定職責，怠于對發行人、上市公司的申請文件和信息披露資料進行審慎核查，督導發行人、上市公司規范運作。

【審理結果】

鑒于上述情況，證監會認為，該證券公司構成了《證券法》第192條所述“保薦人出具有虛假記載、誤導性陳述或者重大遺漏的保薦書，或者不履行其他法定職責”的行為。根據《證券法》第192條的規定，證監會決定對某證券公司處以20萬元罰款。

【法理評析】

本案爭議的焦點是，保薦機構和保薦代表人的資格是什么？保薦機構的職責、業務規則和風險管理具體內容是什么？保薦人未履行法定職責，承擔何種法律責任？為何要建立保薦人制度，其意義何在？

在《證券法》中建立證券發行、上市保薦制度，或者確切地說是將證監會此前實行的上市保薦制度引入《證券法》，提升它的效力等級，是新《證券法》的重大改革。

根據新《證券法》第11條和第49條的規定，發行人申請公開發行股票、可轉換為股票的公司債券，依法采取承銷方式的，或者公開發行法律、行政法規規定實行保薦制度的其他證券的，應當聘請具有保薦資格的機構擔任保薦人，申請股票、可轉換為股票的公司債券或者法律、行政法規規定實行保薦制度的其他證券上市交易，應當聘請具有保薦資格的機構擔任保薦人。保薦人應當遵守行業規則和行業規范，誠實守信，勤勉盡責，對發行人、上市公司的申請文件和信息披露資料進行審慎核查，督導發行人、上市公司規范運作。保薦人的資格管理辦法

由國務院證券監督管理機構規定。

為規范證券發行上市行為，提高上市公司質量和證券經營機構執業水平，保護投資者合法權益，促進證券市場健康發展，2004年2月1日起施行的《證券發行上市保薦制度暫行辦法》對保薦機構和保薦代表人的注冊登記、保薦機構的職責、保薦工作規程、監管措施和法律責任作出了明確規定。

2008年8月14日，中國證監會第235次主席辦公會議審議通過了《證券發行上市保薦業務管理辦法》，該管理辦法自2008年12月1日起施行，《證券發行上市保薦制度暫行辦法》和《首次公開發行股票輔導工作辦法》同時廢止。2009年4月14日，中國證監會第254次主席辦公會議審議通過《關于修改<證券發行上市保薦業務管理辦法>的決定》，修改后的《證券發行上市保薦業務管理辦法》自2009年6月14日起施行。

1.保薦機構和保薦代表人的資格

證券公司申請保薦機構資格，應當具備下列條件：（1）注冊資本不低于人民幣1億元，凈資本不低于人民幣5000萬元；（2）具有完善的公司治理和內部控制制度，風險控制指標符合相關規定；（3）保薦業務部門具有健全的業務規程、內部風險評估和控制系統，內部機構設置合理，具備相應的研究能力、銷售能力等后臺支持；（4）具有良好的保薦業務團隊且專業結構合理，從業人員不少于35人，其中最近3年從事保薦相關業務的人員不少于20人；（5）符合保薦代表人資格條件的從業人員不少于4人；（6）最近3年未因重大違法違規行為受到行政處罰；（7）中國證監會規定的其他條件。

個人申請保薦代表人資格，應當具備下列條件：（1）具備3年以上保薦相 關業務經歷；（2）最近3年內在《證券發行上市保薦業務管理辦法》第2條規定的境內證券發行項目中擔任過項目協辦人；（3）參加中國證監會認可的保薦代表人勝任能力考試且成績合格有效；（4）誠實守信，品行良好，無不良誠信記錄，最近3年未收到中國證監會的行政處罰；（5）未負有數額較大到期未清償的債務；

（6）中國證監會規定的其他條件。

2．保薦機構的職責、業務規則和風險管理

（1）對發行人進行輔導。保薦機構應當對發行人進行輔導，確信發行人符合法律、行政法規和中國證監會的有關規定后，方可推薦其證券發行上市。

（2）編制申請文件，出具推薦文件。對發行人申請文件、證券發行募集文件中有證券服務機構及其簽字人員出具專業意見的內容，保薦機構應當結合盡職調過程中獲得的信息對其進行審慎核查，對發行人提供的資料和披露的內容進行獨立判斷。保薦機構所做的判斷與證券服務機構的專業意見存在重大差異的，保薦機構應當對有關事項進行調查、復核，并可聘請其他證券服務機構提供專業服務。

（3）提交推薦書。

（4）持續督導。保薦機構應當針對發行人的具體情況確定持續督導的內容和重點。

（5）指定保薦代表人。

3.保薦人的法律責任

根據《證券法》第69條的規定，發行人、上市公司公告的招股說明書、公司債券募集辦法、財務會計報告、上市報告文件、年度報告、中期報告、臨時報告以及其他信息披露資料，有虛假記載、誤導性陳述或者重大遺漏，致使投資者在證券交易中遭受損失的，發行人、上市公司應當承擔賠償責任；發行人、上市公司的董事、監事、高級管理人員和其他直接責任人員記憶保薦人、承銷的證券公司，應當與發行人、上市公司承擔連帶賠償責任，但是能夠證明自己沒有過錯的除外。

【法條點擊】

《證券法》

第十一條 發行人申請公開發行股票、可轉換為股票的公司債券，依法采取承銷方式的，或者公開發行法律、行政法規規定實行保薦制度的其他證券的，應當聘請具有保薦資格的機構擔任保薦人。

保薦人應當遵守業務規則和行業規范，誠實守信，勤勉盡責，對發行人的申請文件和信息披露資料進行審慎核查，督導發行人規范運作。

保薦人的資格及其管理辦法由國務院證券監督管理機構規定。

第四十九條 申請股票、可轉換為股票的公司債券或者法律、行政法規規定實行保薦制度的其他證券上市交易，應當聘請具有保薦資格的機構擔任保薦人。

本法第十一條第二款、第三款的規定適用于上市保薦人。

第一百九十二條 保薦人出具有虛假記載、誤導性陳述或者重大遺漏的保薦書，或者不履行其他法定職責的，責令改正，給予警告，沒收業務收入，并處以業務收入一倍以上五倍以下的罰款；情節嚴重的，暫停或者撤銷相關業務許可。對直接負責的主管人員和其他直接責任人員給予警告，并處以三萬元以上三十萬元以下的罰款；情節嚴重的，撤銷任職資格或者證券從業資格。

第二篇：行政履行法定職責

行政履行法定職責

1.負責公司智能工廠行政管理工作，根據業務發展需要，建立有時效性的行政服務體系;

2.制定和優化行政相關的制度和工作流程，追蹤執行結果，不斷改進和完善工作質量;

3.領導部門進行日常工作，包括物業管理、資產管理、行政采購、日常行政事務管理等;

4.編輯行政預算，并負責合作供應商的日常管理和考核定期評估工作,指導相關人員進行物品采購，5.負責持續改善行政服務平臺、辦公秩序及辦公環境,包括辦公區域裝修、公司遷移等;

6.負責制定各類行政應急預案，和突發事件的應急處理。

行政履行法定職責2

1.協助總經理組織起草重要文件，制度，做好行政制度的建設，執行，檢查和修訂。

2.負責協調內部各部門的工作關系。

___組織做好客戶接待安排，訂貨會等重要會議的組織協調和配合工作。

4.全面負責公司行政管理事務，日常辦公設施的管理，IT管理，各類資質專利申報。

5.全面負責公司后勤管理事務，包括食堂，保安，保潔，綠化，車輛管理，機物料采購。

6.協調與企業有關的政府部門關系

7.負責一線工人的招聘，入職，入住。

8.完成總經理臨時交辦的其他工作任務。

行政履行法定職責31、負責公司各項辦公室制度制定及修訂、標準建立、流程規范、內部行政發文、行政單據審批;

2、負責知識產權申請工作，包括但不限于以下專利申請、資質證照、商標和版權的登記審核、驗證、更換等管理工作，以及各類知識產權政府補助的申請、數據整理等工作;

3、負責完成辦公用品、下午茶等采購，相關行政費用的報銷等工作;

4.、負責策劃、組織、協調執行公司的團建活動及文化娛樂活動;員工福利管理(下午茶、節日福利等);

5、負責行政后勤相關對外關系處理及內外協調工作;

6、負責重要行政指令的督察督辦工作，確保行政事務渠道暢通，建立良好辦公環境;

7、上級領導交代的其他事宜。

行政履行法定職責4

1.負責公司節日活動、員工福利活動、餐飲活動等的策劃與運營統籌，包括活動前期籌備對接，活動保障方案策劃、創意和成本控制，活動具體設計和落地實施;

2.負責行政體系制度建設，結合組織發展與文化的業務策略，設計具有組織特色的文化方案，能夠通過多元化的方式傳遞組織聲音，促進企業文化在內部的影響力及心智塑造;

3.負責組織氛圍營建，具備敏銳的洞察力和強感知，能夠與業務部門保持緊密關聯和有效溝通，對組織溫度有體感，感知員工狀態，發掘員工需求，做好行政bp工作，設計文化活動，并且統籌落地;

4.統籌部門日常行政事務：辦公用品、固定資產采購與管理，預算及費用管理，空間管理，供應商管理，差旅報銷管理，5.制定和優化職責內的制度和工作流程，制定目標，追蹤過程、監督結果，不斷改進和完善團隊工作質量，通過專業的行政敏感度為業務賦能，為業務服務。

行政履行法定職責5

1.接待來訪的日常客戶;

___起草日常公文、報告等相關文書資料;協調與各部門的關系，促進相關工作的推進等;

3.負責會務的組織安排，___的編寫，并對決議事項進行催辦、查辦和落實;

___對辦公室的環境衛生監督、固定資產維護管理等;

5.負責公司重大活動的策劃安排及協調工作;

6.負責領導交辦事宜的處理落實及跟進。

行政履行法定職責61、負責制定行政部工作發展規劃、計劃與預算方案;

2、負責制定公司的各項行政管理制度并執行與監督，使公司的管理工作規范化;

3、組織好日常事務，來客接待，做好重要會議的組織、會務工作和相關的外聯工作;

4、負責車輛調度、保養的管理，使車輛能夠安全、高效的利用;

5、負責公司后勤管理，宿舍管理，保安管理，清潔衛生管理;

6、負責辦公用品的采購、登記和發放管理，并根據預算，嚴格控制行政開支;

7、完成上級臨時交辦的各項工作任務。

行政履行法定職責71、全面負責工廠管理，包括人員、設備、生產、培訓等管理;

2、對生產的產能、質量、成本、效力、安全負責;

3、制定5S現場管理流程，并落實執行;

4、制定各項管理制度，并落實執行;

5、制定考核機制，并落實執行;

第三篇：吳愛軍與宜昌市司法局不履行法定職責案

吳愛軍與宜昌市司法局不履行法定職責案

湖 北 省 宜 昌 市 中 級 人 民 法 院

行 政 判 決 書

(2006)宜中行終字第00040號

上訴人(原審原告)吳愛軍，女，1970年3月1日生，漢族，律師，住宜昌市沿江大道116號公安局宿舍。

委托代理人黃義海，男，1967年7月21日生，漢族，宜昌義海法律顧問公司(以下簡稱義海公司)經理，住宜昌市得勝街28—602號。

被上訴人(原審被告)宜昌市司法局(以下簡稱市司法局)，住所地：宜昌市學院街14號。

法定代表人張軍平，市司法局局長。

委托代理人彭光耀，湖北前鋒律師事務所律師。

上訴人吳愛軍因訴被上訴人市司法局不履行法定職責一案，不服西陵區人民法院(2006)西行初字第15號行政判決，向本院提起上訴。本院于2006年11月23日立案受理，并依法組成合議庭，于2007年1月5日公開開庭審理了本案。上訴人吳愛軍的委托代理人黃義海、被上訴人市司法局的委托代理人彭光耀到庭參加訴訟。本案現已審理終結。

原審判決根據證據認定事實如下：2002年6月，吳愛軍執業于湖北誠業律師事務所。2006年5月，吳愛軍轉所到西陵律師事務所執業。5月8日，市司法局向吳愛軍發放了《律師注冊期間執業代理證》。5月20日吳愛軍將變更執業機構的全部材料報到市司法局。與此同時，全省的律師注冊工作也全面展開，西陵律師事務所同意將吳愛軍的轉所材料和年檢資料一并由市司法局上報省司法廳。6月5日，吳愛軍注冊全部材料報送到市司法局。

2006年5月16日，市司法局律師公證管理科接到投訴，投訴人稱吳愛軍為專職律師，同時又以義海公司的名義對外辦理法律事務，這種行為違反律師管理法律法規，要求主管機關市司法局嚴厲查處。市司法局對投訴的事實進行了調查，并因此暫未給吳愛軍簽署律師年檢注冊審查意見，暫未向省司法廳報送吳愛軍的相關資料，并于2006年6月24日將上述情況通知了西陵律師事務所。后經市司法據調查認定，吳愛軍系天意公司股東，天意公司后更名為義海公司，吳愛軍沒有以義海公司的名義進行執業、經營。據此，市司法局為吳愛軍簽署了“同意申報注冊”的意見，并于2006年7月20日將吳愛軍的轉所資料和年檢資料郵寄至省司法廳審批，省司法廳律師公證管理處于2006年7月24日收到上述材料。2006年9月13日，市司法局已將吳愛軍的《律師執業證》領回，并發給西陵律師事務所。

原審法院經審理認為，根據《中華人民共和國律師法》以及《律師執業證管理辦法》的規定，律師執業證的年檢注冊機關為省司法廳。被告市司法局向省司法廳申報原告吳愛軍變更執業機構及律師執業證注冊的有關材料，由省司法廳頒發變更執業機構后的律師執業證書，并辦理律師執業證的注冊，該行為屬依法應當先經下級行政機關審查后報上級行政機關決定的行政許可，受《中華人民共和國行政許可法》(以下簡稱《行政許可法》)調整。根據《行政許可法》和《律師執業證管理辦法》的有關規定，被告有對原告的相關資料提出審查意見后，上報至注冊機關的法定職責。

被告收到原告變更執業機構材料和注冊申請材料后，接到關于原告有違法行為的投訴，因被告要對投訴事項進行調查，故對原告申請的材料暫緩上報，并通知了原告所在的西陵律師事務所。調查結束后，被告在收到本案起訴書副本及應訴通知書之前，于2006年7月20日將原告的轉所資料和年檢材料郵寄至省司法廳審批，且被告已于2006年9月13日將原告的《律師執業證》領回，并發給西陵律師事務所。

綜上，被告已履行法定職責，原告起訴被告不作為理由不能成立。依照最高人民法院《關于執行<中華人民共和國行政訴訟法>若干問題的解釋》第五十六條第(一)項之規定，判決駁回原告要求被告向省司法廳申報辦理原告律師變更執業機構材料，并領取原告變更執業機構后的律師執業證，及向省司法廳申請辦理原告律師執業證注冊的訴訟請求。

吳愛軍不服，上訴稱：

1、一審認定證據違反法定證據規則。被上訴人提交的《律師執業證管理辦法》、《律師和律師事務所違法行為處罰辦法》，未在法定期限內舉證，也未經庭審質證；被上訴人拒絕將《投訴記錄》原件全部內容交上訴人質證，法庭竟然準允；《律師執業證》及《關于吳愛軍轉所情況的報告》系被上訴人在訴訟中自行收集，庭審結束后提交，上訴人拒絕質證；《企業法人營業執照》、《章程》、《公司股東名錄》、《注冊資本實收情況明細表》等書證，沒有注明來源，被上訴人當庭又說不清來源，且與本案不具有關聯性，一審居然予以認定。

2、被上訴人的具體行政行為嚴重違法。5月19日、6月5日，被上訴人就分別收到了上訴人的申報材料，但直到2006年7月20日本案立案后，被上訴人才向省司法廳報送申報材料。根據《行政許可法》第43條的規定，被上訴人履行該項職責的期限為收到申報材料之日起20日內。被上訴人無法定原由，逾期20多天才履行職責，構成行政不作為；被上訴人的工作人員馮滔沒有《行政執法證》。根據《湖北省行政執法條例》的規定，依法不具有行政執法資格；根據省政府《關于加強行政復議和行政應訴工作的意見》第2條的規定，被告應當由行政首長或分管領導出庭應訴。被上訴人的行政負責人未出庭應訴，一審法院聽之任之；根據《行政訴訟法》第43條的規定，被告應在收到訴狀之日起10日內提交答辯狀，但被上訴人在答辯期內拒絕提交《答辯狀》，違反法律規定。

3、一審裁判適用法律錯誤。一審裁判擅自變更訴訟請求。上訴人的訴訟請求是“判令被告立即向省司法廳申報辦理原告《律師變更執業機構申報材料》，并領取原告變更執業機構后的律師執業證”。一審則判決駁回“原告要求被告向省司法廳申報辦理原告律師變更執業機構材料，并領取原告變更執業機構后的律師職業證的訴訟請求”；一審裁判沒有法律規定。所謂“投訴”沒有投訴人，即使真有投訴，根據法律規定，被上訴人也不能“緩報”、“緩注”，因此，被上訴人拖延履行“申報”的法定職責，沒有法律依據，是違法的具體行政行為;根據最高人民法院《關于執行<中華人民共和國行政訴訟法>若干問題的解釋》第五十條第三款、第四款的規定，被上訴人在一審訴訟期間改變被訴具體行政行為，法院應當作出確認其違法的判決。

二審庭審中，上訴人又增加上訴理由，稱一審判決認定事實錯誤。其一，錯誤認定2006湖北省律師年檢時間。2006湖北省律師執業證年檢時間為2006年5月29日至6月31日，被上訴人接到投訴的時間是2006年5月16日，上訴人申請變更執業機構的時間為5月19日，一審法院認定“此時正值全省律師事務所和律師年檢注冊期間”與事實不符；其

二、上訴人被投訴一事并不存在。首先沒有證據證明被上訴人對投訴一事進行過調查，其次，西陵律師事務所的調查報告所調查的內容與投訴記錄所反映的內容不一致。

綜上，一審判決認定事實和適用法律均有嚴重錯誤，懇請二審法院撤銷一審判決，確認被上訴人拖延履行法定職責的具體行政行為違法。

被上訴人市司法局辯稱：

1、上訴人將證據與法規混為一談。證據7《律師執業證管理辦法》和證據8《律師和律師事務所違法行為處罰辦法》并非證據而是法規，法規不存在質證問題，被上訴人在法定期限內提交，適用的正確與否，屬于辯論內容。

2、投訴記錄不應當交給被投訴人看，這是信訪條例的規定，一審法院從保護投訴人的角度出發，有權依法同意被上訴人為投訴人保密。

3、證據10《律師執業證》、證據11《關于吳愛軍轉所情況的報告》是上訴人在起訴和上訴中承認的資料，也是被上訴人應法庭要求提交的材料，并非被上訴人在訴訟中自行收集。

4、《企業法人營業執照》、《公司股東名錄》等證據材料與本案有關，投訴人投訴的就是上訴人既作為執業律師又開辦公司的事實，也是被上訴人調查的事實。

5、被上訴人雖然收到了上訴人的申報材料，但同時也接到了關于上訴人的投訴，處理投訴、調查事實需要時間，被上訴人在調查結束后再將上訴人的申報材料上報，完全合法。

6、被上訴人公證律師管理科的工作人員接待信訪，做接待記錄，不需要行政執法證。

7、在行政訴訟中，行政首長可以出庭，也可以不出庭，這是行政訴訟法規定的，省政府的意見不是法律，也不是地方性法規，被上訴人的行政首長根據上位法的規定不出庭，而是委托代理人出庭，符合法律規定。

8、行政訴訟法規定行政機關應當在10日內答辯，但不答辯不影響審理，被上訴人選擇當庭答辯，符合法律規定。

9、一審判決并沒有改變原告的訴訟請求。一審原告的訴訟請求是申報和領取，一審判決駁回的也是申報和領取，不存在改變。

10、被上訴人是在收到起訴書和應訴通知書之前就上報了上訴人的材料，只是上報的結果延續到了訴訟中，這不是改變被訴行政行為，而是已經履行職責的行為。

針對上訴人在二審庭審中增加的上訴理由，被上訴人在庭審調查中作了相應解釋：雖然2006湖北省律師執業證年檢時間為2006年5月29日至6月31日，但省司法廳布置年檢工作的文件2006年5月10日即已發出，被上訴人在5月16日，又以宜司通[2006]22號文轉發了省司法廳的文件，據此，一審法院認定被上訴人2006年5月16日接到關于上訴人的投訴時，正值全省律師事務所和律師年檢注冊期間，該認定符合客觀事實；被上訴人2006年5月16日的投訴記錄以及5月18日的律師公證投訴登記表，可以證明上訴人被投訴一事屬實。

綜上，一審判決認定事實清楚，證據充分，適用法律正確，依法應予維持，請求二審法院駁回上訴，維持原判。

原判所載明的證據材料均已隨案移送本院。

二審庭審后，本院收到上訴人要求法院調取證據申請書和鑒定申請書。上訴人要求法院調取以下證據：

1、宜昌市律師協會懲戒委員會《會議記錄》原件，2、宜昌市司法局有關“投訴”案立案、調查證據材料原件；

3、《投訴記錄》原件。上訴人并申請法院委托司法鑒定機構對《投訴記錄》原件的書寫時間及有無投訴人進行司法鑒定。

本院認為，根據最高人民法院《關于行政訴訟證據若干問題的規定》第七條規定，“原告或者第三人應當在開庭審理或者人民法院指定的交換證據之日提供證據。因正當事由申請延期提供證據的，經人民法院準許，可以在法庭調查中提供。”該規定第二十四條、第二十九條規定，當事人申請人民法院調取證據和申請對證據進行鑒定，應當在舉證期限內提交申請書。本案上訴人的調取證據申請和鑒定申請法院在二審庭審后才收悉，已超過法定的申請期限，且上訴人的代理人在二審庭審中對遲延申請并未說明充分的理由，故本院對上訴人的上述申請不予支持。

對當事人雙方在一審訴訟中已提交的證據，經查閱一審卷宗和二審庭審質證，本院認為，被上訴人在一審訴訟中提交的4號證據，即義海公司《企業法人營業執照》、《章程》、《公司股東名錄》、《注冊資本實收情況明細表》，被上訴人在一審庭審中已說明上述證據系西陵律師事務所提交，證據來源于宜昌市工商局，上述證據主要證明被上訴人對投訴的事實進行了調查。上訴人在上訴狀中稱，被上訴人未說明證據來源，且上述證據與本案無關聯性的主張不能成立;被上訴人提交的證據7《律師執業證管理辦法》、證據8《律師和律師事務所違法行為處罰辦法》雖然不是在法定的十日期限內提交，但被上訴人在2006年7月24日接到一審法院送達的應訴通知書后，于同年7月27日向一審法院遞交了《延期舉證暨延期審理申請書》，其上述法律依據上訴人在一審庭審中已質證。上訴人稱上述法律依據未在法定期限內提供，且未經庭審質證的理由與事實不符，本院不予支持；2006年5月16日的《投訴記錄》原件，被上訴人在一審庭審中已出示，上訴人并進行了質證，上訴人僅以投訴人姓名處被遮蓋為由即主張《投訴記錄》不真實，其理由不夠充分。馮滔作為經人事局培訓合格的公務員，以被上訴人普通工作人員的身份接待投訴人，并做好《投訴記錄》，在該投訴未正式立案調查前，其行為性質只是普通的接待，并非代表被上訴人進行行政執法，故不需要按規定取得《行政執法證》。據此，被上訴人提交的2006年5月16日的《投訴記錄》的真實合法性本院應予以認可；被上訴人提交的證據10《律師執業證》、證據11西陵律師事務所2006年9月19日作出的《關于吳愛軍轉所情況的報告》，證明被上訴人履行法定職責的行為結果延續到了訴訟過程中，一審法院要求被上訴人提交上述證據，以此進一步證明被上訴人已履行法定職責并無不當；湖北省司法廳《關于做好2006年律師事務所年檢和律師注冊工作的通知》(鄂司發通[2006]53號文)雖不是法律、法規，但該文件的規定與相關法律、法規的規定并不沖突，被上訴人依據該文件規定的精神，在對上訴人的投訴進行調查的過程中暫緩上報上訴人的注冊資料，其理由應屬正當。一審法院不采納被上訴人對該證據的證明觀點不當。

對本案其余證據的分析認定意見，本院同一審法院一致。

本院根據本案有效證據所認定的基本事實與原判無異。

本院認為，根據《中華人民共和國律師法》以及《律師執業證管理辦法》的相關規定，省一級司法廳(局)是本地區律師執業證注冊的審批注冊機關，也是律師變更執業機構后換領新的律師執業證的審批發證機關。對律師執業證的注冊材料以及律師變更執業機構后申請辦理新的律師執業證的材料進行初審、上報是被上訴人宜昌市司法局的法定職責。因該初審、上報、審批行為屬依法應當先經下級行政機關審查后報上級行政機關決定的行政許可行為，故本案被上訴人的行為亦受《行政許可法》的調整。

上訴人在向法院提起訴訟前，其所在的律師事務所向被上訴人市司法局提交了上訴人變更執業機構及律師執業證注冊的全部材料，因被上訴人在法定期限內未向省司法廳報送上述材料，故上訴人向法院提起行政訴訟，要求被上訴人履行申報的法定職責，其起訴符合法定的起訴條件。

本案二審爭議的主要焦點是：

1、上訴人被投訴是否屬實，2、被上訴人暫緩申報是否合法，3、被上訴人2006年7月20日才上報上訴人變更執業機構及律師執業證注冊材料，是否超過法定期限，4、被上訴人在法院立案后，起訴狀副本及應訴通知書送達前，將上訴人變更執業機構及律師執業證注冊材料上報給注冊機關省司法廳，其行為是否屬于在訴訟過程中改變原具體行政行為。

關于投訴是否真實。本院認為，被上訴人提供的投訴記錄、立案登記表以及西陵律師事務所2006年6月30日的調查報告可以證明上訴人被投訴一事屬實，且應上訴人申請，被上訴人接待投訴的工作人員馮滔在一審庭審時出庭作證，其證言進一步證明上訴人被投訴一事的真實性。上訴人在二審庭審中稱，投訴記錄反映的問題是上訴人作為專職律師，又以義海公司的名義從事法律服務，但被上訴人的調查卻是圍繞上訴人是否參與了義海公司的經營而進行，這充分說明投訴不實。經查閱西陵律師事務所的調查報告，該報告除調查上訴人是否參與義海公司經營外，還對上訴人是否以義海公司名義執業作出了結論；上訴人在二審庭審中還提出，被上訴人接到投訴時，全省的律師執業證注冊工作尚未開始，被上訴人以忙于年檢注冊工作為由，長時間對投訴一事不作處理，進一步說明投訴不屬實。對此，被上訴人在二審庭審中已作了充分解釋。本院認為，上訴人認為投訴不屬實的理由不能成立。

關于被上訴人暫緩申報是否合法。本院認為，司法部《律師執業證管理辦法》和省司法廳《關于做好2006年律師事務所年檢和律師注冊工作的通知》(鄂司發通[2006]53號文)雖然只規定了注冊機關可以暫緩注冊的幾種情形，并未規定初審、申報機關可以暫緩申報，但被上訴人作為法定的律師變更執業機構及律師執業證注冊的初審機關，在初審期間，接到對上訴人的投訴后，為履行初審職責，在對投訴情況未調查清楚前，暫緩上報上訴人提交的有關材料，其作法符合履行初審職責的實際要求，未違背國家有關律師執業證管理規范的精神及原則。

關于被上訴人2006年7月20日才上報上訴人變更執業機構及律師執業證注冊材料是否超過法定期限。本院認為，《行政許可法》及有關法律法規對律師執業證注冊的初審機關在一般情況下的初審上報期限雖作有規定，但被上訴人逾期上報屬于有正當事由。被上訴人2006年5月16日接到投訴后，5月18日決定立案調查，并隨后將被投訴一事告知上訴人所在的西陵律師事務所，西陵律師事務所于6月30日作出調查報告，并將相關證據及調查報告上報被上訴人，被上訴人對相關材料進行審核后，于2006年7月20日將上訴人5月20日、6月5日提交的申報材料寄往省司法廳，省司法廳于7月24日收到申報材料。據此，扣除被上訴人對投訴進行調查的時間，被上訴人履行初審、申報職責的期限在合理時間內。

關于被上訴人在法院立案后，起訴狀副本及應訴通知書送達前，將上訴人變更執業機構及律師執業證注冊材料上報給注冊機關省司法廳，其行為是否屬于在訴訟過程中改變原具體行政行為。本院認為，雖然上訴人于2006年7月11日即向一審法院提起了行政訴訟，該院于7月19日決定立案受理，但被上訴人收到起訴狀副本和應訴通知書的時間是2006年7月24日，因此，就被上訴人而言，其知道進入訴訟程序的時間是2006年7月24日。而在此之前的7月20日，被上訴人已完成對上訴人變更執業機構及律師執業證注冊材料的初審，并將上述材料寄往注冊機關省司法廳，被上訴人在進入訴訟程序前已履行了初審申報的法定職責，其行為并非在訴訟過程中改變原具體行政行為。上訴人稱被上訴人的行為是在訴訟過程中改變被訴行為，法院應根據最高人民法院《關于執行<中華人民共和國行政訴訟法>若干問題的解釋》第五十條的規定，判決確認被上訴人遲延履行法定職責的行為違法。該主張因與本案事實不符，本院不予支持。

湖北省人民政府下發的《關于加強行政復議和行政應訴工作的意見》，作為行政機關的被上訴人應當遵照執行，但被上訴人在訴訟中委托代理人出庭應訴未違背《行政訴訟法》的相關規定；《行政訴訟法》第四十三條第二款規定，“被告不提出答辯狀的，不影響人民法院審理”，被上訴人在法定的十日答辯期限內未提交答辯狀，而選擇當庭答辯，其行為并不違反法律規定。

綜上，上訴人的上訴理由及請求本院不予支持，一審法院判決駁回上訴人的訴訟請求并無不當。據此，根據《中華人民共和國行政訴訟法》第六十一條第(一)項之規定，判決如下：

駁回上訴，維持原判。

本案二審訴訟費200元，由上訴人吳愛軍負擔。

本判決為終審判決。

審 判 長 汪本雄

審 判 員 劉雪青

審 判 員 曹 斌

二00七年一月十一日 書 記 員 宋佳佳

第四篇：不完全履行法定職責的司法認定

不完全履行法定職責的司法認定

——江西贛州中院判決任志滬訴于都縣城鄉規劃建設局不履行法定職責案

（2013年6月6日人民法院報 案例指導）

裁判要旨

行政機關受理申請人要求其履行法定職責的申請后，其具體行政行為未完全符合法律法規對其職責的規定，致使公民、法人或者其他組織的合法權益受到侵害，仍屬于不完全履行法定職責，應判決其履行法定職責。

案情

巫五陀向江西省于都縣城鄉規劃建設局（下稱城建局）申請拆舊建新，城建局于2011年7月21日給巫五陀頒發了《建設用地規劃許可證》。任志滬的房屋與巫五陀拆舊建新的房屋相鄰。因巫五陀違法超面積施工，任志滬要求被告履行法定職責。城建局于同年9月22日向巫五陀送達了《責令整改通知書》，要求：1.違法超面積部分立即停止施工；2.于2011年9月25日前嚴格按城鄉規劃建設局審定的圖紙整改到位。但第三人未進行整改，仍繼續施工。2011年12月15日，于都縣城鄉規劃建設局工作人員到現場調查，隨后又向巫五陀送達《責令整改通知書》，要求：1.違法超面積超層部分立即停止施工；

2.嚴格按照我局審定的圖紙整改到位。2011年12月26日，城建局向巫五陀送達《限期拆除告知書》，要求在2011年12月28日前自行

1拆除違法建筑物。任志滬認為巫五陀違法建房，因主管部門坐視不管，任由違法建房，已嚴重影響其正常生活，訴請于都縣人民法院，要求確認城建局不履行法定職責違法，并責令城建局強制拆除第三人違法超面積和超層部分及封堵第三人違反規劃設計條件的東西兩側門窗。裁判

于都縣人民法院認為，對第三人的違法建房行為，被告已依法及時作出了查處，對責令整改、限期拆除等措施，法律沒有具體時間的要求，因此，原告訴被告不履行法定職責的理由不成立。于都縣人民法院判決：駁回原告任志滬的訴訟請求。

任志滬不服，向贛州市中級人民法院提出上訴。

贛州中院認為，對原審第三人違反規劃許可的建設行為，雖然被上訴人于都縣城鄉規劃建設局多次作出責令整改通知和限期拆除通知，但原審第三人均未按通知要求進行整改，原審第三人明顯的違法行為應當并通過有效措施即時予以制止。被上訴人雖對第三人的違法行為作出了書面的整改通知，但未積極采取措施保證整改到位。被上訴人在本案履行查處違反規劃許可違法行為職責中的行為不完全，構成不作為，應判決其依法履行法定職責。一審以被上訴人已對違法行為進行查處且整改措施沒有時間要求為由認為被上訴人已盡責不構成不作為的理由不成立。

贛州中院終審判決：撤銷于都縣人民法院作出的（2012）于行初字第2號行政判決；由被上訴人于都縣城鄉規劃建設局依法履行規劃監管職責。

評析

行政機關對行政相對人要求其履行法定職責的申請受理后，行政機關或其工作人員做出具體行政行為，但該具體行政行為只部分滿足了申請人的請求，如果未滿足的部分，也屬于法律法規明確規定行政機關應當履行的職責，行政機關則構成不完全履行法定職責，法院應判決行政機關履行法定職責。認定行政機關不完全履行法定職責應符合以下條件：

一是行政機關或其工作人員針對行政相對人要求履行法定職責的申請做出具體行政行為。行政機關對行政相對人的申請已積極做出具體行政行為，行政機關或其工作人員不存在消極不去實施自己應當實施的行為，也不屬于拒絕受理或者完全拒絕做出拒絕或不予答復的典型不履行法定職責形式。申請人對行政機關所做出的具體行政行為并不持異議，而是強調行政機關的具體行政行為未全部滿足其申請。雙方因此引發訴訟。

二是行政機關負有法律法規明確規定的法定職責。本案中，根據城鄉規劃法第六十八條規定，城鄉規劃主管部門作出責令停止建設或者限期拆除的決定后，當事人不停止建設或者逾期不拆除的，建設工

程所在地縣級以上地方人民政府可以責成有關部門采取查封施工現場、強制拆除等措施。由此可知，城鄉規劃主管部門對做出責令停止建設或者限期拆除的具體行政行為后，對違法行為人不履行的情形，城鄉規劃主管部門還應負有向縣級以上地方人民政府報告的職責，由縣人民政府責成有關部門對違法行為采取強制措施。

三是行政機關已做出的具體行政行為不能實現行政相對人要求其履行法定職責維護其合法權益的需要。本案中，雖然于都縣城鄉規劃局對第三人的違法行為做出了具體行政行為，但第三人違法行為并沒有停止，致使原告的合法權益受到侵害。故對被上訴人屬于不完全履行法律規定職責。

本案案號：（2012）于行初字第2號；（2012）贛中行終字第52號

案例編寫人：江西省贛州市中級人民法院曾照旭

第五篇：保護司法人員依法履行法定職責規定

保護司法人員依法履行法定職責規定

第一條 為了貫徹落實《中共中央關于全面推進依法治國若干重大問題的決定》有關要求，建立健全司法人員依法履行法定職責保護機制，根據國家有關法律法規和中央有關規定，結合司法工作實際，制定本規定。

第二條 法官、檢察官依法辦理案件不受行政機關、社會團體和個人的干涉，有權拒絕任何單位或者個人違反法定職責或者法定程序、有礙司法公正的要求。對任何單位或者個人干預司法活動、插手具體案件處理的情況，司法人員應當全面、如實記錄。有關機關應當根據相關規定對干預司法活動和插手具體案件處理的相關責任人予以通報直至追究責任。

第三條 任何單位或者個人不得要求法官、檢察官從事超出法定職責范圍的事務。人民法院、人民檢察院有權拒絕任何單位或者個人安排法官、檢察官從事超出法定職責范圍事務的要求。

第四條 法官、檢察官依法履行法定職責受法律保護。非因法定事由，非經法定程序，不得將法官、檢察官調離、免職、辭退或者作出降級、撤職等處分。

第五條 只有具備下列情形之一的，方可將法官、檢察官調離：

（一）按規定需要任職回避的；

（二）因干部培養需要，按規定實行干部交流的；

（三）因機構調整或者縮減編制員額需要調整工作的；

（四）受到免職、降級等處分，不適合在司法辦案崗位工作的；

（五）違反法律、黨紀處分條例和審判、檢察紀律規定，不適合在司法辦案崗位工作的其他情形。

第六條 只有具備下列情形之一的，方可將法官、檢察官免職：

（一）喪失中華人民共和國國籍的；

（二）調出本法院、檢察院的；

（三）職務變動不需要保留原職務的；

（四）經考核確定為不稱職的；

（五）因健康原因超過一年不能正常履行工作職責的；

（六）按規定應當退休的；

（七）辭職或者被辭退的；

（八）因違紀違法犯罪不能繼續任職的；

（九）違反法律、黨紀處分條例和審判、檢察紀律規定，不適合繼續擔任法官、檢察官職務的其他情形。

第七條 只有具備下列情形之一的，方可將法官、檢察官辭退：

（一）在考核中，連續兩年被確定為不稱職的；

（二）不勝任現職工作，又不接受另行安排的；

（三）因機構調整或者縮減編制員額需要調整工作，本人拒絕合理安排的；

（四）曠工或者無正當理由逾假不歸連續超過十五天，或者一年內累計超過三十天的；

（五）不履行法官、檢察官法定義務，經教育仍不改正的；

（六）違反法律、黨紀處分條例和審判、檢察紀律規定，不適合繼續擔任公職的其他情形。

第八條 只有具備下列情形之一的，方可對法官、檢察官作出降級、撤職處分：

（一）違犯黨紀，受到撤銷黨內職務及以上處分的；

（二）違反審判、檢察紀律，情節較重的；

（三）存在失職行為，造成嚴重后果的；

（四）違反法律、黨紀處分條例和審判、檢察紀律規定，應當予以降級、撤職的其他情形。

第九條 將法官、檢察官調離、免職、辭退或者作出降級、撤職等處分的，應當按照法律規定的程序和管理權限進行。決定應當以書面形式通知法官、檢察官，并列明作出決定的理由和依據。

法官、檢察官不服調離、免職、辭退或者降級、撤職等決定的，可以依法申請復議、復核，提出申訴、再申訴。法官、檢察官不因申請復議、復核或者提出申訴、再申訴而被加重處罰。

第十條 考核法官、檢察官辦案質量，評價工作業績，應當客觀公正、符合司法規律。對法官、檢察官的德、能、勤、績、廉進行考核，不得超出其法定職責與職業倫理的要求。考核的辦法和標準由最高人民法院、最高人民檢察院統一制定，地方可以結合實際進行適當調整。不得以辦案數量排名、末位淘汰、接待信訪不力等方法和理由調整法官、檢察官工作崗位。

第十一條 法官、檢察官非因故意違反法律、法規或者有重大過失導致錯案并造成嚴重后果的，不承擔錯案責任。

第十二條 案件辦理及相關審批、管理、指導、監督工作實行全程留痕。法官、檢察官依照司法責任制，對履行審判、檢察職責中認定的事實證據、發表的意見、作出的決定負責。上級機關、單位負責人、審判委員會或者檢察委員會等依職權改變法官、檢察官決定的，法官、檢察官對后果不承擔責任，但法官、檢察官故意隱瞞或者因有重大過失而致遺漏重要證據、重要情節，或者提供其他虛假情況導致該決定錯誤的除外。

第十三條 調查核實對法官、檢察官履職的舉報、控告和申訴過程中，當事法官、檢察官享有知情、申辯和舉證的權利。人民法院、人民檢察院紀檢監察機構應當將當事法官、檢察官的陳述、申辯和舉證如實記錄，并對是否采納作出說明。

第十四條 法官、檢察官履行法定職責的行為，非經法官、檢察官懲戒委員會審議不受錯案責任追究。法官、檢察官因違反黨紀，審判、檢察紀律，治安及刑事法律，應當追究錯案責任之外的其他責任的，依照相關規定辦理。

法官、檢察官懲戒委員會審議法官、檢察官錯案責任案件，應當進行聽證。人民法院、人民檢察院相關機構應當派員向法官、檢察官懲戒委員會通報當事法官、檢察官違紀違法事實以及擬處理意見、依據。當事法官、檢察官有權陳述、申辯。法官、檢察官懲戒委員會根據查明的事實和法律規定，作出無責、免責或者給予懲戒處分的建議。

第十五條 法官、檢察官因依法履職遭受不實舉報、誣告陷害、利用信息網絡等方式侮辱誹謗，致使名譽受到損害的，人民法院、人民檢察院、公安機關應當會同有關部門及時澄清事實，消除不良影響，維護法官、檢察官良好聲譽，并依法追究相關單位或者個人的責任。

第十六條 有關機關對法官、檢察官作出錯誤處理的，應當恢復被處理人的職務和名譽、消除不良影響，對造成的經濟損失給予賠償，并依法追究誣告陷害者的責任。法官、檢察官因接受調查暫緩晉級，經有關部門認定不應追究法律或者紀律責任的，晉級時間從暫緩之日起計算。

第十七條 對干擾阻礙司法活動，威脅、報復陷害、侮辱誹謗、暴力傷害司法人員及其近親屬的行為，應當依法從嚴懲處。

對以恐嚇威脅、滋事騷擾、跟蹤尾隨、攻擊辱罵、損毀財物及其他方式妨害司法人員及其近親屬人身自由和正常生活的，公安機關接警后應當快速出警、有效制止；對正在實施違法犯罪行為的，應當依法果斷處置、從嚴懲處。對實施暴力行為危害司法人員及其近親屬人身安全的精神病人，在人民法院決定強制醫療之前，經縣級以上公安機關負責人批準，公安機關可以采取臨時保護性約束措施，必要時可以將其送精神病醫院接受治療。

第十八條 人民法院、人民檢察院辦理恐怖活動犯罪、黑社會性質組織犯罪、重大毒品犯罪、邪教組織犯罪等危險性高的案件，應當對法官、檢察官及其近親屬采取出庭保護、禁止特定人員接觸以及其他必要的保護措施。對法官、檢察官近親屬還可以采取隱匿身份的保護措施。

辦理危險性較高的其他案件，經司法人員本人申請，可以對司法人員及其近親屬采取上述保護措施。

第十九條 司法人員的個人信息受法律保護。侵犯司法人員人格尊嚴，泄露依法不應公開的司法人員及其近親屬信息的，依照法律和相關規定追究有關人員責任。

第二十條 依法保障法官、檢察官的休息權和休假權。法官、檢察官在法定工作日之外加班的，應當補休；不能補休的，應當在績效考核獎金分配時予以平衡。

第二十一條 國家落實醫療保障辦法，完善撫恤優待辦法，為法官、檢察官的人身、財產、醫療等權益提供與其職業風險相匹配的保障。

第二十二條 人民法院、人民檢察院、公安機關領導干部或者直接責任者因玩忽職守、敷衍推諉、故意拖延或者濫用職權，導致依法履職的司法人員或者其近親屬的人身、財產權益受到重大損害的，應當給予紀律處分；構成犯罪的，依法追究刑事責任。

第二十三條 國家機關及其工作人員有下列行為之一的，司法人員有權提出控告，對直接責任者和領導責任者，應當給予紀律處分；構成犯罪的，依法追究刑事責任：

（一）干預司法活動妨礙司法公正的；

（二）要求法官、檢察官從事超出法定職責范圍事務的；

（三）違反本規定，將法官、檢察官調離、免職、辭退或者作出降級、撤職等處分的；

（四）對司法人員的依法履職保障訴求不作為的；

（五）侵犯司法人員控告或者申訴權利的；

（六）其他嚴重侵犯法官、檢察官法定權利的行為。

第二十四條 本規定所稱司法人員，是指在人民法院、人民檢察院承擔辦案職責的法官、檢察官和司法輔助人員。

第二十五條 軍事司法人員依法履行法定職責的保護，軍事法規有規定的，從其規定。

第二十六條 本規定由中央政法委會同最高人民法院、最高人民檢察院解釋。

第二十七條 本規定自2016年7月21日起施行。