第一篇：關(guān)于浙江省審理履行法定職責(zé)行政案件基本情況的調(diào)查報(bào)告(浙江省高院 江勇)（定稿）

關(guān)于浙江省審理履行法定職責(zé)行政案件基本情況的調(diào)查報(bào)告

浙江省高院 江勇

2002年上半年，最高人民法院行政庭委托我庭起草《關(guān)于審理履行法定職責(zé)行政案件若干問題的規(guī)定》。為全面掌握了解全省審判履行法定職責(zé)行政案件的基本情況，我們對(duì)1999-2002年全省履行法定職責(zé)行政案件的受理、審理和裁判情況進(jìn)行調(diào)查，并起草了《關(guān)于審理履行法定職責(zé)行政案件若干問題的意見》(征求意見稿)，赴杭州、寧波、溫州、臺(tái)州部分法院征求意見。以下是相關(guān)調(diào)研情況。

一、當(dāng)前履行法定職責(zé)行政案件的主要特點(diǎn)

(一)案件數(shù)量增長(zhǎng)迅速。據(jù)統(tǒng)計(jì)，1999年至2002年全省共受理履行法定職責(zé)行政案件1267件，年增長(zhǎng)率均在30%以上。其中:1999年為176件;2000年為245件，增加39.2%;2001年為324件，增加32.24%;2002年為522件，增加61%。履行法定職責(zé)行政案件已成為行政訴訟新的增長(zhǎng)點(diǎn)，迫切需要我們高度重視。

(二)行政機(jī)關(guān)敗訴率呈不斷上升趨勢(shì)。1999年一2002年全省共審結(jié)履行法定職責(zé)行政案件1257件，其中:裁定撤訴556件，占42.23%;裁定駁回起訴141件，占11.22%;判決駁回訴訟請(qǐng)求161件，占12.8%;判決履行法定職責(zé)347件，占27.6%。從統(tǒng)計(jì)情況看，2001年全省判決行政機(jī)關(guān)履行法定職責(zé)行政案件僅僅只有42件，2002年迅速增加到253件，是2001年的6倍多。并且2002年我省法院審結(jié)履行法定職責(zé)行政案件只有523件，行政機(jī)關(guān)敗訴率竟然高達(dá)48.37%，是同期全省行政案件行政機(jī)關(guān)平均敗訴率2.5倍。隨著人民法院受理履行法定職責(zé)行政案件數(shù)量不斷增加，人民法院判決行政機(jī)關(guān)在一定期限內(nèi)履行法定職責(zé)的行政案件數(shù)量將居高不下。

(三)審理依據(jù)缺乏。履行法定職責(zé)行政案件與普通行政案件相比，在受案范圍、訴訟主體、起訴期限、舉證責(zé)任分配、審查判決方式、行政賠償?shù)确矫婢哂衅渥陨硖攸c(diǎn)，現(xiàn)行行政訴訟法及司法解釋難以對(duì)其調(diào)整和規(guī)范，法院在審理中碰到諸多困難，“摸著石頭過河”現(xiàn)象比較普遍。

(四)執(zhí)行難度大。行政機(jī)關(guān)之所以拒不履行法定職責(zé)，一般有以下原因:一是行政執(zhí)法情況復(fù)雜，行政機(jī)關(guān)自身缺乏履行能力而無(wú)法履行，如消防行政主管部門沒有依法作出火災(zāi)原因認(rèn)定，原因在于“有價(jià)值的物證受到破壞”;二是與行政機(jī)關(guān)有一定的的利害關(guān)系，如因有關(guān)領(lǐng)導(dǎo)打招呼，行政機(jī)關(guān)不愿介人處理等;三是行政機(jī)關(guān)工作人員失職，沒有依法及時(shí)辦理。由于行政機(jī)關(guān)在行政執(zhí)法階段就缺乏依法行政意識(shí)，即使法院判決其履行法定職責(zé)，其往往千方計(jì)拖延履行，甚至拒不履行。1999年一2001年，金華市中級(jí)人民法院判決行政機(jī)關(guān)機(jī)關(guān)履行法定職責(zé)案件有9件，其中1件行政機(jī)關(guān)已履行，2件各方進(jìn)行了協(xié)商，解決了問題，6件案件至今尚未履行，占法院判決行政機(jī)關(guān)履行法定職責(zé)行政案件的2/30履行法定職責(zé)行政案件當(dāng)事人往往附帶提出行政賠償訴訟請(qǐng)求。由于執(zhí)行難，法院很少判決行政機(jī)關(guān)履行法定職責(zé)同時(shí)承擔(dān)行政賠償責(zé)任，原告的行政賠償請(qǐng)求無(wú)法滿足。

二、審理履行法定職貴行政案件涉及的主要爭(zhēng)議問題

(一)關(guān)于不履行法定職責(zé)的方式問題。《行政訴訟法》第11條規(guī)定了不履行法定職責(zé)的兩種方式:拒絕履行和不予答復(fù)。除這些外，是否還存在拖延履行和不完全履行法定職責(zé)的

1情形，有不同的意見。關(guān)于拖延履行，一種觀點(diǎn)認(rèn)為其不存在，可以納人拒絕履行之列;另一種觀點(diǎn)認(rèn)為拖延履行是介于拒絕履行和履行之間的狀態(tài)，例如，行政機(jī)關(guān)未作明確結(jié)論性意見，僅僅表示“研究研究”，故拖延履行是不履行法定職責(zé)的一種方式。關(guān)于不完全履行，一種意見認(rèn)為可以作為一種獨(dú)立存在的不履行法定職責(zé)的方式，有的同志還舉例，行政機(jī)關(guān)拆除違章建筑，只拆除一半，對(duì)影響相鄰居權(quán)人的另一半違章建筑卻未予拆除，這就是不完全履行;另一種意見認(rèn)為，不完全履行可以歸屬到拒絕履行法定職責(zé)之列，不能作為獨(dú)立的不履行法定職責(zé)的方式;還有一種意見認(rèn)為，不完全履行是相對(duì)于完全履行和完全不履行而言的，與拖延履行不是一個(gè)層次的問題。

(二)行政主體法定職責(zé)的來(lái)源問題。1.對(duì)法定職責(zé)中的“法定”的理解，一種觀點(diǎn)認(rèn)為，必須限于法律、法規(guī)規(guī)定;另一種觀點(diǎn)認(rèn)為，除了法律、法規(guī)規(guī)定外，還應(yīng)包括規(guī)章及規(guī)章以下規(guī)范性文件。2.“行政承諾”是否為行政主體職責(zé)的來(lái)源?隨著“服務(wù)行政”、“政務(wù)公開”觀念的深人，行政機(jī)關(guān)紛紛推行行政承諾制，對(duì)行政機(jī)關(guān)不履行公開承諾的行為能否起訴?一種意見認(rèn)為，行政機(jī)關(guān)的公開承諾是約束其行政行為，只能作為行政機(jī)關(guān)的職業(yè)道德考察，不宜納入行政訴訟受案范圍。另一種意見認(rèn)為，行政機(jī)關(guān)應(yīng)講求信用，已經(jīng)作出公開承諾，就應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格執(zhí)行，當(dāng)然也允許當(dāng)事人提起行政訴訟。3.行政合同是否為行政主體職責(zé)的來(lái)源?對(duì)行政機(jī)關(guān)不履行行政合同約定的義務(wù)，當(dāng)事人能否提起履行法定職責(zé)之訴?多數(shù)同志認(rèn)為，行政合同在法學(xué)界爭(zhēng)議較大，自身能否成立就值得探討，更何況提起履行法定職責(zé)之訴。少數(shù)同志認(rèn)為，依法約定的行政義務(wù)，應(yīng)當(dāng)可以起訴。

(三)是否存在第三人問題。一種觀點(diǎn)認(rèn)為，在履行法定職責(zé)行政案件中，由于行政機(jī)關(guān)尚未作出具有實(shí)體內(nèi)容的行政行為，除了起訴人外，一般不存在其他利害關(guān)系人，故有的同志主張，在履行法定職責(zé)行政案件審理中不存在第三人;另一種觀點(diǎn)認(rèn)為，在履行法定職責(zé)行政案件中，同樣應(yīng)當(dāng)有第三人。所謂利害關(guān)系，它僅僅是一種可能性，而不是現(xiàn)實(shí)性，履行法定職責(zé)行政案件與普通行政案件的區(qū)別在于:在普通行政案件中，行政機(jī)關(guān)的行政行為已經(jīng)現(xiàn)實(shí)存在，但第三人與行政機(jī)關(guān)行政行為的利害關(guān)系處于不確定狀態(tài);在履行法定職責(zé)行政案件中，行政機(jī)關(guān)作出具有實(shí)體內(nèi)容的行政行為是一種可能性，但行政機(jī)關(guān)一作出行政行為，第三人就與之產(chǎn)生現(xiàn)實(shí)的利害關(guān)系，構(gòu)成現(xiàn)實(shí)性。兩者關(guān)鍵差別在于現(xiàn)實(shí)性和可能性先后差別，而不是有無(wú)利害關(guān)系的差別。還有的同志認(rèn)為，審理履行法定職責(zé)行政案件是否應(yīng)追加第三人，人民法院應(yīng)視具體情況而定，不能一概而論。

(四)起訴期限確定問題。最高人民法院《關(guān)于執(zhí)行<中華人民共和國(guó)行政訴訟法)若干問題的解釋》第41條規(guī)定:“行政機(jī)關(guān)作出具體行政行為時(shí)，未告知公民、法人或者其他組織訴權(quán)或者起訴期限的，起訴期限從公民、法人或者其他組織知道或者應(yīng)當(dāng)知道訴權(quán)或者起訴期限之日起計(jì)算，但從知道或者應(yīng)當(dāng)知道具體行政行為內(nèi)容之日起最長(zhǎng)不超過2年。”實(shí)踐中，行政機(jī)關(guān)不履行法定職責(zé)，一般不會(huì)告知相對(duì)人訴權(quán)和起訴期限，其起訴期限如何確定?1.起訴期限起點(diǎn)的確定。依最高人民法院《關(guān)于執(zhí)行<中華人民共和國(guó)行政訴訟法>若干問題的解釋》第39條的規(guī)定，對(duì)依申請(qǐng)行政行為，起訴期限的起點(diǎn)應(yīng)為行政機(jī)關(guān)接到申請(qǐng)之日起第61日或法律、法規(guī)、規(guī)章或其他規(guī)范性文件另行規(guī)定的的履行法定職責(zé)期限屆滿之日的次日;緊急情況下起訴期限的起點(diǎn)可不受60日的限制。但對(duì)非緊急情況下依職權(quán)行政行為起訴期限起點(diǎn)從何時(shí)開始，法律和司法解釋尚無(wú)規(guī)定，一種觀點(diǎn)認(rèn)為，不需要設(shè)定起訴期限，當(dāng)事人可以隨時(shí)起訴;另一種觀點(diǎn)認(rèn)為應(yīng)規(guī)定起訴期限，否則法院無(wú)法把握。2.起訴期限長(zhǎng)短的確定。一種意見認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)按照最高法院的司法解釋規(guī)定確定起訴期限，即為2年;另一種意見認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)按照《行政訴訟法》第39條規(guī)定確定起訴期限，為3個(gè)月。3當(dāng)事人在起訴時(shí)，被告履行法定職責(zé)的期限尚未屆滿，人民法院在審理中，被告履行法定職責(zé)期限已屆滿而仍不予履行，怎么辦?一種觀點(diǎn)認(rèn)為，應(yīng)以當(dāng)事人起訴時(shí)為準(zhǔn)，人民法院應(yīng)駁回起訴;另一種觀點(diǎn)認(rèn)為，可以人民法院審理時(shí)為準(zhǔn)，因?yàn)榉ㄔ厚g回起訴，當(dāng)事人仍可重新起訴，顯然不符合訴訟經(jīng)濟(jì)原則。4.當(dāng)事人符合條件，其申請(qǐng)行政機(jī)關(guān)履行法定職責(zé)，如果從其第一次申請(qǐng)時(shí)間起算，其起訴已經(jīng)超過規(guī)定的起訴期限，他是否必須提出第二次申請(qǐng)，才不致于超過起訴期限?

(五)舉證責(zé)任分配問題。《最高人民法院關(guān)于執(zhí)行(中華人民共和國(guó)行政訴訟法>若干問題的解釋》第27條第(二)項(xiàng)規(guī)定，在起訴被告不作為的案件中，證明其提出申請(qǐng)的事實(shí)，由原告承擔(dān)舉證責(zé)任。而履行法定職責(zé)行政案件還包括依職權(quán)行政行為，其舉證責(zé)任如何分擔(dān)?原告對(duì)被告具有法定職責(zé)是否承擔(dān)舉證責(zé)任?是否需提供規(guī)范性文件證明?一種觀點(diǎn)認(rèn)為，審判實(shí)踐中，這類案件相當(dāng)一部分被告認(rèn)為其不存在法定職責(zé)，對(duì)這一消極事實(shí)由被告承擔(dān)舉證責(zé)任，在法理上是講不通的，應(yīng)當(dāng)由原告承擔(dān)舉證責(zé)任;另一種觀點(diǎn)認(rèn)為，如果確定原告承擔(dān)舉證責(zé)任，原告將面臨舉證能力不足的的問題。行政訴訟中，大多數(shù)原告來(lái)自社會(huì)弱勢(shì)群體，其政治地位低下，經(jīng)濟(jì)能力有限，文化水平較低，法律知識(shí)貧乏。而被告卻處于強(qiáng)者地位，具有天時(shí)、地利、人和等優(yōu)勢(shì)。由被告承擔(dān)舉證責(zé)任，可以實(shí)現(xiàn)訴訟的真正平等。

(六)人民法院的審查程度把握問題。在訴行政機(jī)關(guān)拒絕頒證行為中，現(xiàn)行不少法律、法規(guī)規(guī)定，有爭(zhēng)議的，行政機(jī)關(guān)可以拒絕頒證。例如，林某訴杭州市房地產(chǎn)管理局要求頒發(fā)房屋所有權(quán)證行政爭(zhēng)議一案，一部分同志認(rèn)為，林某的房屋產(chǎn)權(quán)只要形式上有爭(zhēng)議，杭州市房地產(chǎn)管理局就可以依法拒發(fā)房屋所有權(quán)證;另一部分同志認(rèn)為，林某的房屋所有權(quán)形式上有爭(zhēng)議，實(shí)際上可能不應(yīng)該有爭(zhēng)議，人民法院應(yīng)對(duì)當(dāng)事人提供的證據(jù)進(jìn)行實(shí)質(zhì)性審查。司法實(shí)踐傾向后一種觀點(diǎn)，但這種實(shí)質(zhì)性審查與法院的民事審判有何區(qū)別，難以把握。又如，公民訴公安機(jī)關(guān)拒絕履行查處治安案件行政爭(zhēng)議案，一種觀點(diǎn)認(rèn)為，人民法院要作如下審查:一要審查是否是公安機(jī)關(guān)的法定職責(zé);二要審查公安機(jī)關(guān)查處了沒有;三要審查公安機(jī)關(guān)查處終結(jié)與否。僅僅審查到公安機(jī)關(guān)已經(jīng)立案查處還不夠，若拖了一年有余而未有果，不能稱其為已經(jīng)履行法定職責(zé)，應(yīng)判決行政機(jī)關(guān)在一定期限內(nèi)履行。另一種觀點(diǎn)認(rèn)為，人民法院只要審查到公安機(jī)關(guān)對(duì)此治安案件是否已經(jīng)立案查處即可。查處不力、查處拖延、查處未果不屬司法審查的法定范圍，也不能據(jù)此判定公安機(jī)關(guān)不履行法定職責(zé)。公安機(jī)關(guān)的行政效率低下，則屬行政機(jī)關(guān)自查自糾問題。

(七)法院判決方式問題。由于存在司法權(quán)和行政權(quán)的劃分，原則上人民法院不能代替行政機(jī)關(guān)作出行政行為，司法權(quán)不能干涉行政權(quán)，但審判實(shí)踐中如何區(qū)分司法權(quán)和行政權(quán)，認(rèn)識(shí)不一。一種觀點(diǎn)認(rèn)為，人民法院不能在行政判決中直接對(duì)當(dāng)事人提供的證據(jù)事實(shí)作出認(rèn)定，直接判決行政機(jī)關(guān)作出某一具體行政行為，由于行政判決既判力的約束，相關(guān)人的申請(qǐng)復(fù)議權(quán)和起訴權(quán)將形同虛設(shè);另一種觀點(diǎn)認(rèn)為，人民法院可以在行政判決中直接對(duì)當(dāng)事人提供的證據(jù)事實(shí)作出認(rèn)定。當(dāng)法律、法規(guī)、規(guī)章或其他規(guī)范性文件規(guī)定行政機(jī)關(guān)的行為為羈束性行

政行為時(shí)，人民法院可以直接判決作出。當(dāng)法律、法規(guī)、規(guī)章或其他規(guī)范性文件規(guī)定行政機(jī)關(guān)的行為為自由裁量行政行為時(shí)，人民法院不能判決行政機(jī)關(guān)直接作出行政行為。

(八)行政賠償責(zé)任問題。

三、建議和對(duì)策

（一）充分認(rèn)識(shí)審理履行法定職責(zé)案件的重要性

當(dāng)前行政審判的形勢(shì)總體是好的，但也存在不容忽視的問題，行政案件的數(shù)量偏少。以我省為例，目前全省一審行政案件基本在3000件左右徘徊，個(gè)別年份甚至不到3000件，不到全省各類一審案件的1%。而目前群眾對(duì)行政機(jī)關(guān)不履行法定職責(zé)現(xiàn)象反映較大，案源豐富。人民法院審判履行法定職責(zé)行政案件具有廣泛的社會(huì)意義，一是讓行政機(jī)關(guān)接受司法監(jiān)督，提高行政效率意識(shí)，改變目前社會(huì)風(fēng)氣不正問題;二是更好地保護(hù)群眾的合法權(quán)益，使群眾免受不法侵害，切實(shí)解決人民群眾關(guān)心的熱點(diǎn)問題，這也是貫徹“三個(gè)代表”思想的根本要求;三是向社會(huì)證明行政訴訟是有成效的，行政訴訟是維護(hù)人民群眾合法權(quán)益和監(jiān)督行政機(jī)關(guān)依法行政的一條重要途徑。

(二)依法界定履行法定職責(zé)行政案件的范圍。在司法實(shí)踐中，不少同志將不履行法定職責(zé)等同于不作為。實(shí)際上，行政作為與不作為是以行政行為的存在、表現(xiàn)形式為標(biāo)準(zhǔn)而劃分的，是否履行法定職責(zé)是以行政主體有無(wú)履行行政法規(guī)定的實(shí)體義務(wù)確定的。不履行法定職責(zé)既包括作為，也包括不作為，拒絕履行法定職責(zé)應(yīng)界定為行政機(jī)關(guān)尚未作出具有實(shí)體內(nèi)容的行為，程序上是作為，實(shí)質(zhì)上是不作為。令人擔(dān)憂的是，司法實(shí)踐中，履行法定職責(zé)行政案件已經(jīng)擴(kuò)展為，只要行政機(jī)關(guān)沒有依法作出行政行為，當(dāng)事人要求行政機(jī)關(guān)依法履行法定職責(zé)，案由都確定為履行法定職責(zé)行政案件，即使行政機(jī)關(guān)已經(jīng)作出具有實(shí)體內(nèi)容的行政行為也不例外。我們認(rèn)為，對(duì)于已作出實(shí)體內(nèi)容的作為行政案件，一般情況下，當(dāng)事人在提起履行法定職責(zé)之訴前，需提起撤銷之訴和確認(rèn)之訴，不應(yīng)將其納人履行法定職責(zé)行政案件之列。履行法定職責(zé)行政案件只包括以下兩類案件:I.行政機(jī)關(guān)不作為案件;2.行政機(jī)關(guān)程序上作為，實(shí)體內(nèi)容上不作為的行政案件。

(三)進(jìn)一步保護(hù)當(dāng)事人的訴權(quán)。對(duì)原告主體應(yīng)適當(dāng)放寬，當(dāng)事人只要受行政機(jī)關(guān)不履行法定職責(zé)的不利影響，就可以具備原告主體資格。在起訴期限上，只要當(dāng)事人符合實(shí)體條件，都應(yīng)堅(jiān)持訴訟經(jīng)濟(jì)原則，充分保護(hù)其訴權(quán)，不應(yīng)苛求其形式。行政訴訟實(shí)踐中，提起行政訴訟的當(dāng)事人大多是社會(huì)弱勢(shì)群體，面對(duì)強(qiáng)大的行政機(jī)關(guān)，弱者的地位決定了他們?cè)谠V訟中的舉證能力必然有限，因而在訴訟中必須對(duì)他們適當(dāng)降低證明標(biāo)準(zhǔn)。例如原告對(duì)申請(qǐng)的事實(shí)在證據(jù)問題不能要求確實(shí)、充分，只要原告具備了初步證據(jù)，法院就應(yīng)立案受理。原告申請(qǐng)事實(shí)的證據(jù)是否確實(shí)充分，不是立案審查解決的問題，而是人民法院實(shí)體審查的問題。在土地審批行政管理中，村民委員會(huì)不履行依法審報(bào)的法定職責(zé)，也可以充當(dāng)適格被告。在頒發(fā)土地證、山林所有權(quán)證案件中，當(dāng)事人只要向頒證的名義主體或?qū)嵤┲黧w提出申請(qǐng)，法院都應(yīng)認(rèn)可其已向法定機(jī)關(guān)提出申請(qǐng)。

(四)堅(jiān)持嚴(yán)格依法審判。人民法院在行政審判中，必須堅(jiān)持嚴(yán)格依法辦事，該判決行政機(jī)關(guān)履行法定職責(zé)的，就應(yīng)判決行政機(jī)關(guān)敗訴，決不能姑息遷就，損害群眾利益。在實(shí)體審查中，原告提供的的證據(jù)法定條件不能要求過高，只要達(dá)到法官內(nèi)心確信即可。對(duì)行政機(jī)關(guān)拒不執(zhí)行法院判決的行政案件，要緊緊依*黨委、人大的支持，通過新聞媒體曝光等形式促

使其執(zhí)行。對(duì)個(gè)別情節(jié)嚴(yán)重的，可以采取必要的強(qiáng)制執(zhí)行措施。

(五)抓緊制定行政程序法。由于現(xiàn)行法律、法規(guī)、規(guī)章或其他規(guī)范性文件對(duì)行政程序缺乏規(guī)定，人民法院對(duì)行政機(jī)關(guān)的法定職責(zé)難以確定。例如，根據(jù)《行政訴訟法》的規(guī)定，行政機(jī)關(guān)似乎有申請(qǐng)必須有答復(fù)。但不予答復(fù)有兩種情形:一種與行政職責(zé)相關(guān)聯(lián)的，如個(gè)體戶向工商機(jī)關(guān)申請(qǐng)營(yíng)業(yè)執(zhí)照，工商行政機(jī)關(guān)不予答復(fù);另一種是與行政職責(zé)不相關(guān)聯(lián)的，如當(dāng)事人向公安機(jī)關(guān)申請(qǐng)專利權(quán)，公安機(jī)關(guān)認(rèn)為這根本不是其法定職責(zé)而不予答復(fù)。對(duì)根本不屬于行政機(jī)關(guān)法定職責(zé)范圍的事項(xiàng)要求予以答復(fù)，顯然不合情理。當(dāng)事人向行政機(jī)關(guān)提出請(qǐng)求，行政機(jī)關(guān)是否必須答復(fù)?多長(zhǎng)時(shí)間作出答復(fù)?答復(fù)的形式和方式如何?急需行政程序法作出明確規(guī)定。

(六)加快司法解釋進(jìn)程。一方面履行法定職責(zé)行政案件與普通行政案件相比，具有其自身特點(diǎn)，現(xiàn)行行政訴訟法》及司法解釋難以對(duì)其調(diào)整和規(guī)范，實(shí)踐中處于無(wú)法可依狀態(tài)，法院在審理中需要認(rèn)真總結(jié)經(jīng)驗(yàn)，尋找審判規(guī)律，加強(qiáng)業(yè)務(wù)指導(dǎo);另一方面，履行法定職責(zé)行政案件異軍突起，受到社會(huì)各方面的關(guān)注，已經(jīng)成為行政訴訟新的熱點(diǎn)。最高法院必須盡快出臺(tái)司法解釋，對(duì)履行法定職責(zé)行政案件進(jìn)行規(guī)范和統(tǒng)一，便于實(shí)踐操作。

(作者單位:浙江省高級(jí)人民法院行政審判庭，浙江大學(xué)95級(jí)法學(xué)碩士)

第二篇：洪文勇訴鄱陽(yáng)縣城鄉(xiāng)規(guī)劃局不履行規(guī)劃許可法定職責(zé)案

洪文勇訴鄱陽(yáng)縣城鄉(xiāng)規(guī)劃局 不履行規(guī)劃許可法定職責(zé)案

（不準(zhǔn)予行政許可決定的形式要件）

【要點(diǎn)提示】

行政相對(duì)人向行政機(jī)關(guān)提出行政許可申請(qǐng)，行政機(jī)關(guān)經(jīng)審查認(rèn)為不應(yīng)準(zhǔn)予許可時(shí)，應(yīng)當(dāng)制作不準(zhǔn)予行政許可決定書，并將行政決定書送達(dá)給申請(qǐng)人。

【案例索引】

一審：江西省鄱陽(yáng)縣人民法院(2011)鄱法行初字第4號(hào)判決書（2011年5月23日）

【案情】

原告洪文勇，男，漢族，1957年10月1日出生，身份證號(hào)碼***837，江西省鄱陽(yáng)縣人，住江西省鄱陽(yáng)縣高家?guī)X鎮(zhèn)五十里崗村委會(huì)新建隊(duì)村小組。

被告鄱陽(yáng)縣城鄉(xiāng)規(guī)劃局。住所地：鄱陽(yáng)縣鄱陽(yáng)鎮(zhèn)鄱陽(yáng)湖大道。

法定代表人李菁華，該局局長(zhǎng)。

鄱陽(yáng)縣人民法院經(jīng)審理查明：原告90年代建有一幢磚瓦平房，后原告想改建，于2009年4月開始籌建，填寫了江西省村鎮(zhèn)建房申報(bào)審批表，并將申報(bào)審批表逐級(jí)送高家?guī)X鎮(zhèn)五十里崗村委會(huì)、高家?guī)X鎮(zhèn)國(guó)土資源所、高家?guī)X鎮(zhèn)村鎮(zhèn)規(guī)劃建設(shè)辦、高家?guī)X鎮(zhèn)政府審批，高家?guī)X鎮(zhèn)政府于2009年8月21日審批后將申報(bào)審批表呈報(bào)給被告辦理建設(shè)規(guī)劃許可證，原告在辦理建設(shè)規(guī)劃許可過程中即開始了建房，被告在審查過程中發(fā)現(xiàn)原告新建房屋東南角距省道距離未達(dá)到15米，違反了《中華人民共和國(guó)公路管理?xiàng)l例實(shí)施細(xì)則》的強(qiáng)制性規(guī)定，被告即函告高家?guī)X鎮(zhèn)政府：原告建房違法，不能辦理規(guī)劃許可證件。但原告一直沒有收到被告任何書面答復(fù)。被告曾多次向高家?guī)X鎮(zhèn)政府詢問建設(shè)規(guī)劃許可證辦理情況，一直沒有結(jié)果，2011年3月高家?guī)X鎮(zhèn)政府領(lǐng)導(dǎo)陪同原告到被告單位詢問辦證一事，被告口頭告知原告其申請(qǐng)辦理建設(shè)規(guī)劃許可證不符合法律、法規(guī)規(guī)定，建設(shè)規(guī)劃許可證不予辦理。原告認(rèn)為被告前后三年對(duì)其辦證申請(qǐng)不作出任何行政決定，屬不履行法定職責(zé)的行政不作為，其不作為行為給原告造成了很大損害，為此，原告訴訟到法院，要求法院判決確認(rèn)被告行政不作為違法，判決被告履行法定職責(zé)，并賠償由此給原告造成的損失。

原告洪文勇訴稱：原告90年代建有一幢平房，后原告想改建，于2009年4月開始籌建，并填寫報(bào)告逐級(jí)送高家?guī)X鎮(zhèn)五十里崗村委會(huì)、高家?guī)X鎮(zhèn)國(guó)土資源所、高家?guī)X鎮(zhèn)村鎮(zhèn)規(guī)劃建設(shè)辦、高家?guī)X鎮(zhèn)政府審批，高家?guī)X鎮(zhèn)政府于2009年8月21日審批后即呈報(bào)給被告辦理建設(shè)規(guī)劃許可證，之后原告向被告的收費(fèi)授權(quán)單位高家?guī)X鎮(zhèn)政府交納了2000元市政建設(shè)配套費(fèi)，此后高家?guī)X鎮(zhèn)政府多次向被告催辦證件，但前后三年一直沒有音信，今年2月17日、3月2日、3月17日原告陪同高家?guī)X鎮(zhèn)政府鎮(zhèn)長(zhǎng)等領(lǐng)導(dǎo)先后三次到被告單位聯(lián)系辦證一事，均被被告拒絕。被告前后三年對(duì)原告的辦證申請(qǐng)不作出任何行政決定，不履行法定職責(zé)和法定義務(wù)，屬行政不作為，現(xiàn)給原告造成了很大損害，應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任，請(qǐng)求法院確認(rèn)被告行政不作為行為違法，判決被告履行職責(zé)限期為原告辦理建設(shè)規(guī)劃許可證，并賠償原告誤工費(fèi)960元、交通費(fèi)240元、精神損失費(fèi)2000元。

被告鄱陽(yáng)縣城鄉(xiāng)規(guī)劃局辯稱：原告在省道沿線旁建房，其房屋一端距離公路為14.1米,另一端距離公路為16.6米,上饒市公路局鄱陽(yáng)分局也將原告房屋距離公路的情況函告了被告，依照《中華人民共和國(guó)公路管理?xiàng)l例實(shí)施細(xì)則》第四十二條規(guī)定，省道兩邊建房的最小距離應(yīng)當(dāng)是15米，另根據(jù)《中華人民共和國(guó)城鄉(xiāng)規(guī)劃法》第四條規(guī)定規(guī)劃區(qū)內(nèi)進(jìn)行建設(shè)活動(dòng)應(yīng)遵守法律、法規(guī)規(guī)定，故原告的房屋不符合法律、法規(guī)規(guī)劃規(guī)定。高家?guī)X鎮(zhèn)政府規(guī)劃辦收取了原告配套費(fèi)，都是高家?guī)X鎮(zhèn)政府安排和實(shí)施的，被告未做安排，被告只對(duì)申請(qǐng)人的申請(qǐng)材料進(jìn)行審查把關(guān)，高家?guī)X鎮(zhèn)政府規(guī)劃辦收取了原告配套費(fèi)并不能視為被告的行政許可行為，高家?guī)X鎮(zhèn)政府在報(bào)被告單位審批過程中，被告就已發(fā)現(xiàn)原告建房存在違法情況，被告即函告高家?guī)X鎮(zhèn)政府原告建房違法，不能辦理規(guī)劃許可證件。2011年3月份，原告到被告單位詢問辦證一事時(shí)，被告又當(dāng)面向原告告知其申請(qǐng)辦理建設(shè)規(guī)劃許可證不符合法律規(guī)定，不能辦理規(guī)劃許可證件。故對(duì)原告提出辦理建設(shè)規(guī)劃許可證申請(qǐng)，被告已經(jīng)履行了行政許可法定職責(zé)，不存在行政不作為，請(qǐng)法院依法駁回原告訴訟請(qǐng)求。

【審判】

鄱陽(yáng)縣人民法院認(rèn)為，被告作為履行城鄉(xiāng)規(guī)劃工作的法定職能部門，理應(yīng)積極履行其村鎮(zhèn)規(guī)劃許可法定職責(zé)，原告依據(jù)法定程序通過其所屬的高家?guī)X鎮(zhèn)政府向被告遞交了村鎮(zhèn)建房申報(bào)審批表，視為原告向被告提出了規(guī)劃許可申請(qǐng)，被告應(yīng)當(dāng)在《中華人民共和國(guó)行政許可法》第四十二條所規(guī)定的時(shí)間范圍內(nèi)作出是否準(zhǔn)予許可的行政決定。被告在發(fā)現(xiàn)原告申請(qǐng)村鎮(zhèn)建房規(guī)劃許可不符合法律、法規(guī)規(guī)定時(shí)，雖然函告了高家?guī)X鎮(zhèn)政府，但被告對(duì)高家?guī)X鎮(zhèn)政府的函告不是其對(duì)申請(qǐng)人作出的不準(zhǔn)予許可行政決定。另外，2011年3月高家?guī)X鎮(zhèn)政府領(lǐng)導(dǎo)陪同原告到被告單位詢問辦理規(guī)劃許可證一事時(shí)，被告稱已口頭告知原告其申請(qǐng)辦理建設(shè)規(guī)劃許可證不符合法律、法規(guī)規(guī)定，建設(shè)規(guī)劃許可證不予辦理，其已履行了行政許可法定職責(zé)。而根據(jù)《中華人民共和國(guó)行政許可法》第三十八條規(guī)定：申請(qǐng)人的申請(qǐng)符合法定條件、標(biāo)準(zhǔn)的，行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)依法作出準(zhǔn)予行政許可的書面決定。行政機(jī)關(guān)依法作出不予行政許可的書面決定的，應(yīng)當(dāng)說明理由，并告知申請(qǐng)人享有依法申請(qǐng)行政復(fù)議或者提起行政訴訟的權(quán)利。故被告的這種口頭通知原告申請(qǐng)不予批準(zhǔn)的形式不符合《中華人民共和國(guó)行政許可法》關(guān)于不準(zhǔn)予許可行政決定的形式要件，不具有法律效力。故自原告自2009年8月21日提出鄉(xiāng)村建設(shè)規(guī)劃許可申請(qǐng)至今，被告一直沒有履行其城鄉(xiāng)規(guī)劃許可法定職責(zé)，未對(duì)原告的建房規(guī)劃許可申請(qǐng)作出是否準(zhǔn)予許可行政決定，被告行為屬行政不作為。原告要求被告限期履行法定職責(zé)，本院予以支持。原告要求被告賠償其誤工費(fèi)、交通費(fèi)、精神損失費(fèi)，不符合我國(guó)國(guó)家賠償法的有關(guān)規(guī)定，故其該項(xiàng)請(qǐng)求本院不予支持。依據(jù)《中華人民共和國(guó)和政訴訟法》第五十四條第（三）項(xiàng)、《最高人民法院關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國(guó)行政訴訟法〉若干問題的解釋》第五十六條第（四）項(xiàng)的規(guī)定，判決如下：

一、對(duì)原告洪文勇提出的鄉(xiāng)村建設(shè)規(guī)劃許可申請(qǐng)，限被告鄱陽(yáng)縣城鄉(xiāng)規(guī)劃局在本判決生效之日起七日內(nèi)履行規(guī)劃許可法定職責(zé)。

二、駁回原告洪文勇要求被告鄱陽(yáng)縣城鄉(xiāng)規(guī)劃局賠償其誤工費(fèi)、交通費(fèi)、精神損失費(fèi)的訴訟請(qǐng)求。

【評(píng)析】

本案爭(zhēng)議的焦點(diǎn)在于：被告鄱陽(yáng)縣城鄉(xiāng)規(guī)劃局在受理原告洪文勇要求辦理建設(shè)規(guī)劃許可證申請(qǐng)后是否履行了行政許可法定職責(zé)？在決定不準(zhǔn)予許可后是否履行了將行政許可結(jié)果告知行政相對(duì)人的法定義務(wù)？ 第一種意見認(rèn)為，被告鄱陽(yáng)縣城鄉(xiāng)規(guī)劃局在受理原告洪文勇通過高家?guī)X鎮(zhèn)政府遞交的辦理建設(shè)規(guī)劃許可證申請(qǐng)后，積極履行了行政許可法定職責(zé)，被告經(jīng)審查發(fā)現(xiàn)原告建房存在違法情況，即書面函告高家?guī)X鎮(zhèn)政府原告建房違法，不能辦理規(guī)劃許可證件。另外，2011年3月，被告又曾當(dāng)面口頭告知原告其申請(qǐng)辦理建設(shè)規(guī)劃許可證不符合法律、法規(guī)規(guī)定，建設(shè)規(guī)劃許可證不予辦理。故被告已經(jīng)履行了行政許可法定職責(zé)，并將行政許可結(jié)果告知了原告，故被告不存在行政不作為行為，法院應(yīng)判決駁回原告的訴訟請(qǐng)求。

第二種意見認(rèn)為，原告自2009年8月21日提出鄉(xiāng)村建設(shè)規(guī)劃許可申請(qǐng)至今，被告一直沒有履行其城鄉(xiāng)建設(shè)規(guī)劃許可法定職責(zé)，未對(duì)原告的建房規(guī)劃許可申請(qǐng)作出是否準(zhǔn)予許可行政決定，更沒將行政許可結(jié)果依法告知申請(qǐng)人，故被告沒有依法履行行政許可法定職責(zé)，其行為屬行政不作為，法院應(yīng)判決被告限期履行城鄉(xiāng)建設(shè)規(guī)劃許可法定職責(zé)。

筆者同意第二種意見，理由如下：

行政許可是一種事前控制的制度，是行政機(jī)關(guān)依法對(duì)個(gè)人和組織的特定活動(dòng)在事前作出一定的限制。個(gè)人和組織從事法律、法規(guī)設(shè)定行政許可的行為，需要經(jīng)過有權(quán)機(jī)關(guān)的批準(zhǔn)。根據(jù)《中華人民共和國(guó)行政許可法》第三十八條規(guī)定：申請(qǐng)人的申請(qǐng)符合法定條件、標(biāo)準(zhǔn)的，行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)依法作出準(zhǔn)予行政許可的書面決定。行政機(jī)關(guān)依法作出不予行政許可的書面決定的，應(yīng)當(dāng)說明理由，并告知申請(qǐng)人享有依法申請(qǐng)行政復(fù)議或者提起行政訴訟的權(quán)利。從該條我們可以看出行政機(jī)關(guān)作出不予行政許可書面決定應(yīng)當(dāng)履行的義務(wù)的規(guī)定。

行政機(jī)關(guān)作出不予行政許可的決定，是指行政機(jī)關(guān)對(duì)申請(qǐng)人的行政許可申請(qǐng)書、申請(qǐng)材料以及申請(qǐng)人的實(shí)際情況審查后，認(rèn)為其不具備法定的全部行政許可條件，因而對(duì)其行政許可申請(qǐng)事項(xiàng)作出消極的判斷而依法作出的對(duì)行政許可申請(qǐng)予以拒絕的書面決定。本案被告鄱陽(yáng)縣城鄉(xiāng)規(guī)劃局在審查原告遞交的建房規(guī)劃申請(qǐng)材料后，發(fā)現(xiàn)了原告的申請(qǐng)不符合法律、法規(guī)有關(guān)規(guī)定，并將審查情況口頭告知了原告，但被告并沒有制作不予許可行政決定書，也沒有向原告送達(dá)任何書面文書。故此應(yīng)視為被告鄱陽(yáng)縣城鄉(xiāng)規(guī)劃局沒有依法履行行政許可法定職責(zé)，其行為屬于行政不作為。

實(shí)踐中行政機(jī)關(guān)拒絕申請(qǐng)人的行政許可申請(qǐng)，往往存在以下幾種問題：一是，行政機(jī)關(guān)拒絕行政許可申請(qǐng)的，不作決定，只是口頭告知申請(qǐng)人不予許可，有的甚至將行政許可申請(qǐng)材料不作任何處理，直接退還申請(qǐng)人。當(dāng)申請(qǐng)人申請(qǐng)行政復(fù)議、提起行政訴訟時(shí)，很難證明行政機(jī)關(guān)拒絕行政許可這一行政行為的存在。本案就屬于這類情形。二是，行政機(jī)關(guān)拒絕行政許可申請(qǐng)的，不說明理由。申請(qǐng)人無(wú)從知曉行政機(jī)關(guān)拒絕行政許可的理由，不能有效地通過行政復(fù)議、行政訴訟維護(hù)自己的合法權(quán)益；三是，行政機(jī)關(guān)拒絕行政許可申請(qǐng)的，不向申請(qǐng)人交待申請(qǐng)行政復(fù)議、提起行政訴訟的權(quán)利。有些申請(qǐng)人不知道可以通過行政復(fù)議、行政訴訟維護(hù)自己的權(quán)利，有的申請(qǐng)行政復(fù)議、提起行政訴訟時(shí)會(huì)因超過時(shí)效而不能受理。據(jù)此，行政許可法作了針對(duì)性的規(guī)定，行政機(jī)關(guān)拒絕行政許可申請(qǐng)的，必須履行以下三項(xiàng)義務(wù)：一是作出不予行政許可的書面決定；二是說明不予行政許可的理由和依據(jù)；三是告知申請(qǐng)人申請(qǐng)行政復(fù)議、提起行政訴訟的權(quán)利。其中最重要的是要說明不予行政許可的理由和依據(jù)。

1、不予行政許可必須作出書面決定。根據(jù)本條規(guī)定，行政機(jī)關(guān)不予行政許可的，應(yīng)當(dāng)作出書面決定。行政機(jī)關(guān)對(duì)申請(qǐng)人提出的行政許可申請(qǐng)不予批準(zhǔn)的，可以通過下列形式作出不予行政許可的書面決定：（1）作出加蓋本行政機(jī)關(guān)印章、注明日期的不予行政許可的書面決定；（2）在申請(qǐng)人的申請(qǐng)書、材料上注明不予行政許可的意思表示，并加蓋本行政機(jī)關(guān)印章、注明日期。

2、不予行政許可必須說明理由。為什么在行政機(jī)關(guān)拒絕行政許可時(shí)必須說明其不予行政許可的理由呢？一方面，獲取行政決定的理由，是對(duì)行政決定的質(zhì)疑、起訴的重要前提，同時(shí)，通過要求行政機(jī)關(guān)說明理由與依據(jù)，可以督促行政機(jī)關(guān)作出行政決定時(shí)以事實(shí)為依據(jù)、以法律為準(zhǔn)繩，這有助于提高行政決定的正確性。另一方面，說明理由體現(xiàn)了行政機(jī)關(guān)對(duì)申請(qǐng)人申請(qǐng)行政許可事項(xiàng)的認(rèn)真考慮和對(duì)申請(qǐng)人人格的尊重。從我國(guó)憲法的要求看，行政機(jī)關(guān)必須說明理由、解釋其決定的合法性是一個(gè)憲法上的重要原則，也是人民政府對(duì)人民負(fù)責(zé)的重要體現(xiàn)，是依法行政、理性行政的必然要求。另外，行政機(jī)關(guān)說明不予行政許可的理由，不能流于形式，必須做到充分、清晰、完整。行政決定中的理由必須充分，只有理由充分才能支持行政決定的正確性、合法性，即行政機(jī)關(guān)有關(guān)不予行政許可的理由必須能夠讓一般的人認(rèn)同應(yīng)當(dāng)拒絕行政許可申請(qǐng)。同時(shí)，行政機(jī)關(guān)說明理由、依據(jù)，必須清晰、完整，說明拒絕行政許可所依據(jù)的全部事實(shí)基礎(chǔ)與證據(jù)。

3、行政機(jī)關(guān)作出不予行政許可的決定應(yīng)當(dāng)告知申請(qǐng)人享有申請(qǐng)行政復(fù)議、提起行政訴訟的權(quán)利。行政許可直接影響申請(qǐng)人的生產(chǎn)、生活，有的還涉及較大的財(cái)產(chǎn)利益，行政機(jī)關(guān)拒絕行政許可申請(qǐng)的，申請(qǐng)人有權(quán)依法申請(qǐng)行政復(fù)議、提起行政訴訟。為防止出現(xiàn)申請(qǐng)人因不懂得行使救濟(jì)權(quán)而不能有效維護(hù)其合法權(quán)益的書面，行政許可的實(shí)施機(jī)關(guān)在作出不予行政許可的決定時(shí)，應(yīng)當(dāng)告知申請(qǐng)人享有申請(qǐng)行政復(fù)議、提起訴訟的權(quán)利。具備條件的，行政機(jī)關(guān)還應(yīng)當(dāng)告知申請(qǐng)人申請(qǐng)行政復(fù)議、提起行政訴訟的時(shí)間、方式，而不宜簡(jiǎn)單地以“依法申請(qǐng)復(fù)議、提起行政訴訟”應(yīng)付了事。綜上，行政機(jī)關(guān)作出不予許可行政決定應(yīng)當(dāng)按照《中華人民共和國(guó)行政許可法》第三十八條規(guī)定采用書面告知形式，并說明不予行政許可的理由、告知申請(qǐng)人依法享有救濟(jì)權(quán)。否則，行政機(jī)關(guān)作出的不予許可行政決定將不符合法定形式要件，而導(dǎo)致不予許可決定無(wú)效。

一審合議庭成員：雷瑞甫、胡風(fēng)云、吳作者：雷瑞甫、胡風(fēng)云

作者單位：江西省鄱陽(yáng)縣人民法院

俊

第三篇：謝水江訴奉化市國(guó)土資源局案：浙江省奉化市人民法院行政判決書(要求履行法定職責(zé))(2006年10月13日)

謝水江訴奉化市國(guó)土資源局案：浙江省奉化市人民法院行政判決書

（要求履行法定職責(zé)）

發(fā)表時(shí)間:2006-10-13 9:37:00閱讀次數(shù):45

5(2006)奉行初字第21號(hào)

原告謝水江，男，1971年11月21日出生，漢族，農(nóng)民，住奉化市莼湖鎮(zhèn)街西村。委托代理人袁裕來(lái)，浙江之星律師事務(wù)所律師。

委托代理人徐利平，浙江之星律師事務(wù)所律師(未到庭)。

被告奉化市國(guó)土資源局，住所地奉化市中山西路16號(hào)。

法定代表人汪德，男，局長(zhǎng)。

委托代理人孫嶺潔，男，46歲，奉化市國(guó)土資源局干部。

委托代理人方善康，、浙江錦屏律師事務(wù)所律師。

原告謝水江因要求被告奉化市國(guó)土資源局履行法定職責(zé)，于2006年7月26日向本院提起行政訴訟。本院于2006年7月27日受理后，于2006年7月31日向被告送達(dá)了起訴狀副本及應(yīng)訴通知書。本院依法組成合議庭，于2006年8月23日公開開庭審理了本案。原告謝水江及其委托代理人袁裕來(lái)、被告奉化市國(guó)土資源局的委托代理人孫嶺潔、方善康到庭參加訴訟。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。

原告謝水江于2006年3月23日向奉化市市長(zhǎng)電話辦公室反映奉化市莼湖鎮(zhèn)莼民路20號(hào)陳妙意戶違規(guī)建房要求查處。被告奉化市國(guó)土資源局在收到原告的投訴后遂予以立案調(diào)查及答復(fù)，但在原告起訴之前未作出處理決定。

原告謝水江訴稱：2006年3月，原告東首住戶陳妙意未經(jīng)批準(zhǔn)，將原來(lái)的二層樓房拆除后，并向西、北、南方向擴(kuò)建，改建為三樓，共非法占用土地50平方米，3月23自開始，原告向有關(guān)部門投訴幾十次，至5月18日，市長(zhǎng)電話回復(fù)及奉化市規(guī)劃局答復(fù)均認(rèn)為本案應(yīng)由被告進(jìn)行查處。5月31日，被告答復(fù)由莼湖鎮(zhèn)街西村委會(huì)自己處理。由于街西村委會(huì)沒有處理，原告繼續(xù)向被告投訴，7月5日，被告答復(fù)不再受理。原告認(rèn)為陳妙意未經(jīng)批準(zhǔn)非法占用土地建造房屋，違反了《土地管理法》規(guī)定，依法予以查處是被告的法定職責(zé)，至今被告仍未履行法定職責(zé)，其行為．已構(gòu)成行政不作為，請(qǐng)求法院判令被告限期對(duì)陳妙意非法占用土地建房的違法行為依法進(jìn)行查處。

被告奉化市國(guó)土資源局辯稱：陳妙意在拆翻建房屋時(shí)移位建房占用街西村宅基地49.56平方米，其侵占的是莼湖鎮(zhèn)街西村的集體土地，本案原告謝水江是街西村村民，其不能代表該村集體組織或多數(shù)村民的意志，無(wú)權(quán)提起訴訟。同時(shí)原告稱陳妙意的建房涉及到了自己的相鄰權(quán)，從現(xiàn)狀看，陳妙意的房屋與原告的房屋根本沒有任何接觸，且離開一定距離，根本不存在相鄰權(quán)，故本案原告主體不適格。被告在獲悉陳妙意移位建房后，立即進(jìn)行現(xiàn)場(chǎng)勘測(cè)、取證，并向陳妙意發(fā)出了“責(zé)令停止土地違法行為通知書”，本案正在查處中，根本不存在行政不作為。請(qǐng)法院駁回原告謝水江的起訴。

原告在起訴時(shí)提供了以下證據(jù)證明其曾于2006年3月23日起向有關(guān)部門反映要求被告履行法定職責(zé)而提出的申請(qǐng)事項(xiàng)：

1、市長(zhǎng)電話辦理回復(fù)單，原告謝水江于2006年3月23 1

日上午向奉化市人民政府市長(zhǎng)電話辦公室打電話反映在本市莼湖鎮(zhèn)莼民路20號(hào)住戶違規(guī)建房要求查處而提出的申請(qǐng)。經(jīng)質(zhì)證，被告認(rèn)為原告向市長(zhǎng)電話辦公室反映就莼湖鎮(zhèn)莼民路20號(hào)戶違法建房要求有關(guān)土地行政主管部門查處的申請(qǐng)其真實(shí)性無(wú)異議。

被告于2006年8月9日向本院提供了以下證據(jù)及依據(jù)：

1、被告于2006年4月7日所作的土地違法案件現(xiàn)場(chǎng)勘測(cè)筆錄復(fù)印件一份；

2、申請(qǐng)人陳妙意的奉化市個(gè)人拆翻建審批表復(fù)印件一份；

3、奉集建(93)字第9一0591號(hào)集體土地建設(shè)用地使用證復(fù)印件一份；

4、被告于2 006年4月28日作出的責(zé)令停止土地違法行為通知書及送達(dá)回證復(fù)印件各一份；

5、關(guān)于謝水江等人反映違法建房問題的調(diào)查報(bào)告一份；

6、《中華人民共和國(guó)土地管理法》第八條、《寧波市農(nóng)村宅基地管理辦法》第二千蘭條的規(guī)定。經(jīng)質(zhì)證，原告認(rèn)為，對(duì)上述證據(jù)的真實(shí)性無(wú)異議，但其證據(jù)的內(nèi)容及依據(jù)不能證明陳妙意建房占用的部分土地屬合法及被告對(duì)違法用地的行為已履行法定職責(zé)的事實(shí)，原告遂提供了以下證據(jù)：

1、奉化市規(guī)劃局于2006年5月18日所作的關(guān)于莼湖鎮(zhèn)街西村謝水江等人反映問題的答復(fù)；

2、被告于2006年5月31日所作的奉化市國(guó)土資源局信訪事項(xiàng)處理意見書；

3、被告于2 006年7月5日作出的奉化市國(guó)土資源局信訪事項(xiàng)不再受理通知書。經(jīng)質(zhì)證，被告認(rèn)為，上述證據(jù)的真實(shí)性沒有異議，但該證據(jù)不能證明被告行政不作為，反而證明被告對(duì)原告的信訪進(jìn)行了答復(fù)，且對(duì)申請(qǐng)事項(xiàng)正在查處的事實(shí)。

經(jīng)庭審質(zhì)證，本院對(duì)原、被告提供的證據(jù)均確認(rèn)為有效證據(jù)。經(jīng)審理查明：2006年3月，與原告謝水江房屋同一座向的東、首住戶陳妙意未經(jīng)批準(zhǔn)，將原來(lái)的二層樓房拆除后，分別向西、北、南方向共占用村集體土地近50平方米改建成三層樓房，致二住戶房屋中間的一條行路變窄。原告以陳妙意的違法行為涉及到了原告的相鄰權(quán)及違反了《中華人民共和國(guó)土地管理法》的規(guī)定，遂于2006年3月23日始向奉化市人民政府市長(zhǎng)電話辦公室及被告單位投訴，要求被告依法予以查處。2 006年4月7日，被告收到原告的投訴后，經(jīng)過調(diào)查于同月28日立案，并于當(dāng)日向陳妙意發(fā)出責(zé)令停止土地違法行為通知書，于2006年5月31日，被告答復(fù)原告就投訴事項(xiàng)由街西村自行處理，由于街西村委會(huì)沒有處理，原告繼續(xù)向被告投訴，2006年7月5日，被告答復(fù)不再受理。現(xiàn)被告對(duì)原告的原投訴事項(xiàng)正在查處中。

本院認(rèn)為，原告謝水江以其所在村村民陳妙意非法占用村集體所有土地建房而涉及相鄰權(quán)起訴被告奉化市國(guó)土資源局履行法定職責(zé)，具有原告主體資格。原告關(guān)于要求查處的申請(qǐng)事項(xiàng)系被告的法定職責(zé)，原告的訴訟請(qǐng)求符合法定條件。但被告在收到原告關(guān)于要求查處的投訴申請(qǐng)后，遂予以立案調(diào)查，并向違法用地者發(fā)出了責(zé)令停止土地違法行為通知書，至于被告未予及時(shí)作出處罰(理)決定，是鑒于案件在查處中需由有關(guān)部門配合等實(shí)際情況所致，因考慮到被告對(duì)原告申請(qǐng)的事項(xiàng)正在著手查處，若確認(rèn)被告的行為違法或責(zé)令限期履行法定職責(zé)無(wú)實(shí)際意義，且對(duì)原告的權(quán)益亦不會(huì)造成一定影響，故對(duì)原告的訴訟請(qǐng)求不予支持。依照最高人民法院《關(guān)于執(zhí)行<中華人民共和國(guó)行政訴訟法>若干問題的解釋》第五十六條第(四)項(xiàng)的規(guī)定，判決如下：

駁回原告謝水江要求被告奉化市國(guó)土資源局限期對(duì)陳妙意非法占用土地建造房屋的違法行為依法進(jìn)行查處的訴訟請(qǐng)求。

本案訴訟費(fèi)280元，由原告負(fù)擔(dān)。

如不服本判決，可在判決書送達(dá)之日起十五日內(nèi)，向本院提交上訴狀，并按對(duì)方當(dāng)事人的人數(shù)提出副本，上訴于浙江省寧波市中級(jí)人民法院。在遞交上訴狀之日起七日內(nèi)憑判決書到寧波市中級(jí)人民法院立案室預(yù)交上訴案件受理費(fèi)280元；如銀行匯款，收款人為寧波市財(cái)政稅務(wù)局預(yù)算外資金，帳號(hào)為***001，開戶銀行為寧波市中國(guó)銀行營(yíng)業(yè)部；如郵政匯款，收款人為寧波市中級(jí)人民法院立案室。匯款時(shí)一律注明原審案號(hào)。逾期不交，作自動(dòng)放棄上訴處理。

審 判 長(zhǎng)戴 亞 忠

審 判員江 早 國(guó)

審 判員姚杰

奉化市人民法院

二OO六年九月三十日

書 記 員周梅 舟

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姓名：袁裕來(lái)律師時(shí)間：2006-12-13 17:02:00

撤訴申請(qǐng)書

申請(qǐng)人謝水江，男，漢族，1971年11月21日出生，住所地奉化市莼湖鎮(zhèn)街西村5組31號(hào)。

申請(qǐng)人訴奉化市國(guó)土資源局不履行查處土地違法行為法定職責(zé)一案，你院正在審理之中。現(xiàn)奉化市國(guó)土資源局已經(jīng)作出處罰決定，故申請(qǐng)撤訴。

此致

寧波市中級(jí)人民法院

申請(qǐng)人謝水江

特別授權(quán)代理人袁裕來(lái)

2006年11月28日

姓名：袁裕來(lái)律師時(shí)間：2006-10-13 9:30:00

行政上訴狀

上訴人（一審原告）謝水江，男，漢族，1971年11月21日出生，住所地奉化市莼湖鎮(zhèn)街西村5組31號(hào)。

被上訴人（一審被告）奉化市國(guó)土資源局，奉化市中山西路16號(hào)。

法定代表人汪德，局長(zhǎng)。

上訴請(qǐng)求：

一、撤銷奉化市人民法院（2006）奉行初字第21號(hào)行政判決；

二、判令被上訴人限期對(duì)于陳妙意非法占用土地建造房屋的行為依法進(jìn)行查處。事實(shí)和理由：

被上訴人不履行法定職責(zé)，一審判決依法應(yīng)該判令限期履行，駁回上訴人訴訟請(qǐng)求錯(cuò)誤。

一、上訴人針對(duì)陳妙意未經(jīng)批準(zhǔn)非法占地建房行為，向被上訴人提出投訴，最早時(shí)間是3月22日，被上訴人至今沒有作出過相應(yīng)的處理決定，顯然已經(jīng)構(gòu)成行政不作為。

二、由于陳妙意非法占用土地建房行為涉及了上訴人的相鄰權(quán)，上訴人有權(quán)提起行政訴訟，一審對(duì)于此也予認(rèn)定。

三、一審法院認(rèn)為，被上訴人未及時(shí)作出處罰決定，是鑒于案件查處過程中需由有關(guān)部門配合等實(shí)際情況所致。

這一理由，不能成立的。《土地管理法》第77條第1款規(guī)定“農(nóng)村村民未經(jīng)批準(zhǔn)或者采取欺騙手段騙取批準(zhǔn)，非法占用土地建住宅的，由縣級(jí)以上人民政府土地行政主管部門責(zé)令退還非法占用的土地，限期拆除在非法占用的土地上新建的房屋。”也就是說，不論是否符合城市規(guī)劃，陳妙意的違章建筑，都應(yīng)該予以拆除。

退一步說，即使陳妙意的違章建筑是否符合城市規(guī)劃，對(duì)被上訴人作出處罰決定有影響，被上訴人應(yīng)該由自己作出判斷。必須有關(guān)部門配合之說，沒有法律依據(jù)。

綜上所述，特提起上訴。

此致

寧波市中級(jí)人民法院

上訴人：謝水江

2006年10月11日