第一篇：防衛過當研究解析

防衛過當研究

摘要：防衛過當是指防衛行為明顯超過必要限度造成重大損害的應當負刑事責任，但防衛過當是一種輕微的犯罪行為，它符合犯罪構成的一般原理，即犯罪構成的幾個要件主體、客體、主觀方面和客觀方面，防衛過當的主體是具有刑事責任能力的單個公民，客體是不法侵害人的人身權利，即不法侵害人依法受刑法保護的生命勸和健康權，主觀方面是防衛人對過當結果持放任疏忽大意過于自信的態度，客觀方面是防衛行為明顯超過了制止不法侵害行為所必須的限度，并且造成了重大損害。《刑法》第20條沒有對“明顯超過必要限度”作出界定，造成在法學界對如何界定防衛過當提出了許多觀點，隨著社會的進步，法學界又對防衛過當與正當防衛的關系提出了新的觀點，最后關于防衛過當的刑事責任，防衛過當構成犯罪，應當承擔刑事責任，但應減輕或者免除處罰，這也是鼓勵公民，勇于同不法侵害者作斗爭，對維護社會秩序具有積極的作用。

關鍵詞：防衛過當

正當防衛

防衛行為

刑法

Abstract: Defends has considered refers to the defense behavior obviously to surpass the essential limit to create the significant harm to have to take the legal responsibility, but defends has considered one kind of slight criminality, it conforms to the crime constitution general principle, namely the crime constitution several important documents main body, the object, the subjective aspect and the objective aspect, have defended when the main body is the single citizen which has the legal responsibility ability, the object illegally violates human's personal rights, namely illegally violates the human to receive the criminal law protection the life to urge legally with the healthy power, the subjective aspect is defends the human to when the result holds the laissez faire careless too self-confident manner, The objective aspect was defends the behavior obviously to surpass stopped the illegal violation behavior to have the limit, and has created the significant harm.“Criminal law” 20th obviously has not surpassed essential limit “to” to make the limits, how creates to limits in the legal science has defended when proposed many viewpoints, along with society's progress, the legal science to have defended when proposed with the justifiable defense relations the new viewpoint, finally about has defended works as the legal responsibility, defends has worked as the constitution crime, must undertake the legal responsibility, but should reduce or avoid the punishment, this also encourages the citizen, dares to wage the struggle with the illegal violation, to maintains the social order to have the positive function.Key word: Defends has worked as Justifiable defense Defense behavior Criminal law

一、防衛過當的概念

所謂防衛過當是指防衛行為明顯超過必要限度造成重大損害的應當負刑事責任的犯罪行為[1]。防衛過當的概念不是獨立被提出來的，而是隨著正當防衛的歷史發展而提出來的。早在20世紀初，刑事社會學派取代了刑事古典學派，在刑法理論上占據了統治地位，從理性的角度對人們行使防衛權的范圍、條件、合理限度等進行規定。在這種情況下就提出了防衛過當的概念及制定出對其應減輕或免除處罰的規定，從而走上了有限防衛的軌道。

我國刑法第20條第2款規定：“正當防衛明顯超過必要限度造成重大損害的，應當負刑事責任，但是應當減輕或免除處罰，”此規定與1979年的舊刑法相比對公民實施防衛行為加以了擴張，在鼓勵公民更好的利用防衛權，保護合法權益，維護社會秩序方面，有其積極的意義。

二、防衛過當的含義及其本質

(一)防衛過當的含義

根據我國《刑法》規定，防衛過當是指防衛明顯超過必要限度造成重大損害應當負刑事責任的行為。其含義為：

1.防衛目的的正當性

防衛人進行防衛是為了使本人或者他人的人身權利免受正在進行的不法損害，而采取的制止不法侵害的行為。其目的是出于反擊和制止正在實施的不法侵害，這是防衛過當的前提條件[2]。實際上，防衛過當符合正當防衛的前四個條件，僅僅是不符合第五個條件，防衛過當應具有正當防衛的前四個條件，即正當防衛最基本的前提條件、時間條件、對象條件和主觀條件。這四個條件缺少任何一個，都不可能成立防衛過當，而是其他違法犯罪行為，如挑撥防衛、假想防衛、防衛不適時、防衛第三者等。這些防衛沒有正當防衛的主客觀基礎，其本身是非法行為，構成犯罪的，應按刑法規定的罪名定罪處刑。

2.防衛行為的不正當性

防衛人雖然出于防衛的目的，但是防衛行為明顯超過了為制止不法侵害所必須的限度而造成了重大的損害。所以說防衛行為具有不正當性，這也在一定程度上說明了防衛過當的本質特征。

(二)防衛過當的本質

防衛過當是一種輕微的犯罪行為，它的本質應當是較輕的社會危害性。這是因為，從防衛過當的整個過程來看，防衛人雖然出于制止正在進行的不法侵害為目的，但是有一定的罪過心理，在主觀上對自己反擊和制止不法侵害的行為和結果持放任態度或疏忽大意、過于自信的態度，客觀上防衛人的行為明顯超過了制止不法侵害所必須的限度。損害了不法侵害人被刑法所保護的部分利益，防衛行為也就由最初的正當防衛轉化為犯罪行為，而正當防衛的本質是社會的有益性，犯罪的本質是社會危害性，因此，防衛過當既是具有社會有益性，又具有社會危害性[3]，但其社會危害性是主要的，所以說防衛過當是輕微的犯罪行為。

三、防衛過當的構成要件

根據刑法第20條第2款的規定，防衛過當是應當負刑事責任的，防衛過當的前提是進行正當防衛，但防衛過當又不同于正當防衛，它有自己的特點：第一，在客觀上具有防衛過當的行為，并對不法侵害人造成了重大的損害。第二，在主觀上對其過當結果具有罪過，這是防衛過當應負刑事責任的根據[4]。防衛過當的刑事責任主要是解決防衛過當的定罪和量刑問題，能不能定罪，就是通過是否具備了防衛過當犯罪構成的條件，因為它是刑事責任的唯一根據。根據犯罪構成的一般原理。防衛過當犯罪構成的要件是：

(一)防衛過當的客體

防衛過當的客體是不法侵害人的人身權利，即不法侵害人依法受刑法保護的生命權和健康權。在這里不法侵害人具有雙重身份，即是防衛對象，又是犯罪對象，我國法律支持對不法侵害人的某些權益

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造成必要的損害的正當防衛行為。但是，同時不法侵害人還有他合法權益，而這部分合法權益是受法律保護的，防衛過當行為損害了不法侵害人除了刑法允許可以反擊，可以損害的部分以外，依法受保護的不允許損害的部分權益。因此，防衛過當也就是對不法侵害人的一種犯罪，只不過其社會危害性較小。

(二)防衛過當的客觀方面

防衛過當的客觀方面是防衛行為明顯超過了制止不法侵害所必須的限度，并且造成了重大損害。首先，防衛過當的防衛行為明顯超過必要限度，要正確理解“明顯”含義二字，應具體從以下兩個方面考慮：第一，防衛行為大大超過了制止不法侵害所必須的范疇，例如：防衛人采取擊傷不法偷竊者就是以制止偷竊這種不法侵害為限度，但如果采取了殺死偷竊者這種情況就超越防衛目的和防衛尺度，就應屬于“明顯”范疇。第二，防衛強度大大超出了性質一般的不法侵害的強度。這主要應從防衛人所采用的防衛手段的強度與不法侵害行為的性質等因素對比來判斷。例如：對以威脅方法實施的抗稅行為采取了重傷或者致死的防衛手段，其防衛強度應屬于“明顯”范疇。另外，防衛過當的防衛行為造成了重大損害結果，防衛結果是否構成“重大損害”，是區分防衛行為是否過當的主要因素，正當防衛與不法侵害是完全對立的，不造成不法侵害人一定的損害，是不足以制止不法侵害的，超過必要的限度，致人重傷死亡的，就是造成重大損害，例如：某甲以拳腳擊某乙，某乙用刀將某甲砍死，這種情況下就是“明顯”超過必要限度造成了“重大損害”。防衛是否過當應從全案具體情況綜合分析認定，不能一見有人死亡或者重傷，就斷定是防衛過當，也不能一見保護合法權益，就一律認定為正當防衛，應聯系“明顯超過必要限度”和“造成重大損害”兩個條件來認定。

(三)防衛過當的主體

防衛過當的主體是具有刑事責任能力的單個公民。我國刑法第17條規定，已滿16周歲的人犯罪應當負刑事責任。已滿14周歲的不滿16周歲的人犯故意殺人、故意傷害致人重傷或者死亡罪的，應當負刑事責任[5]。這就是說，防衛過當所構成的犯罪中，有已滿16周歲的和已滿14周歲的犯罪主體，但防衛過當的主體一般是已滿16周歲的人，因為已滿14周歲不滿16周歲的人由于認識能力的限制，一般不可能正確判斷防衛過當這種犯罪行為的性質。

(四)防衛過當的主觀方面

防衛過當的主觀方面是防衛人對過當結果持放任或者疏忽大意、過于自信的態度。防衛過當是一種應負刑事責任的行為，因此，同其他犯罪一樣，要求防衛人在主觀上具有罪過。關于防衛過當的罪過形式，刑法理論界說法不一，主要有以下幾種觀點：

(1)疏忽大意過失說，該觀點認為，防衛過當的罪過形式只能是疏忽大意的過失。

(2)全面過失說，該觀點認為，防衛過當的罪過形式可以是疏忽大意的過失，也可以是過于自信的過失，但不能是故意。

(3)過失與間接故意說，該觀點認為，防衛過當的罪過形式包括疏忽大意的過失，過于自信的過失和間接故意，只有直接故意不能成為防衛過當的罪過形式。

(4)過失與故意說，該觀點認為，防衛過當的罪過形式可以是任何種類的過失與故意。

(5)故意說，該觀點認為，防衛過當都是故意犯罪，因為防衛過當是故意造成的損害[6]。

我比較贊成第三種觀點，要確定防衛過當的罪過形式應當注意到防衛過當的成立要求具備防衛目的的正當性一點，防衛過當的目的的正當性決定了防衛過當的罪過形式不可能是直接故意，直接故意的內容是行為人明知自己的行為會發生危害社會的結果，并希望該結果發生，如果防衛人明知自己的行為會發生危害社會的結果，并積極追求和希望這種結果發生，這就是否定了防衛過當的本身[7]。防衛過當的行為人是在認識到不法侵害正在進行的情況下，為了保護合法權益才實施防衛的，主觀上出于正當防衛的意圖，盡管防衛行為是故意實施的，但防衛人并沒有危害社會的犯罪目的，只是由于在同不法侵害緊張搏斗時的疏忽或者判斷失誤，才鑄成防衛過當。但也不能排除在少數情況下，防衛人明知自己的防衛行為可能明顯超過必要限度造成重大損害，而在防衛中卻抱著放任這種結果發生的間接故意，由于直接犯罪是具有犯罪目的的，而防衛過當的防衛性質，決定了防衛人在腦中不可能并有正當防衛的目的和犯罪的目的，因而防衛過當不可能構成直接故意犯罪，但主觀上存在間接故意和過失，則是完全可能的，而其他幾種罪過形式，都是沒有犯罪目的的罪過形式，與防衛過當成立需要具備的正當性不相矛盾，因此防衛過當主觀方面只能表現為間接故意，疏忽大意的過失和過于自信的過失三

四、防衛過當界定的幾種不同觀點

對于防衛過當如何界定，從立法上看通常就是關于正當防衛的必要限度問題，確定防衛行為是否過當，應當以防衛行為是否明顯超過必要限度并造成重大損害為標準，什么是“必要限度”？我國法律沒有規定具體的標準。

如何正確理解和確立正當防衛的必要限度，在法學界和司法實踐中曾有過“基本相適應說”，“必要說”，“需要說”三種不同的觀點[8]。

（1）“基本相適應說”，該觀點認為在性質、手段、強度和后果之間，要基本相適應，才能成立正當防衛，否則防衛行為明顯超過侵害行為，造成不應有危害的，就屬于防衛過當。

（2）“必要說”，該觀點認為以制止住正在進行的不法侵害所必需的行為作為防衛的必要限度。只要防衛行為是制止不法侵害所必要的，則無論造成的損害是輕是重，防衛都是適當的。如果不是非此不能制止不法侵害，造成不應有損害的，就應認為是防衛過當。

（3）“需要說”，該觀點認為防衛是否過當，要以是否有利于鼓勵和支持公民與違法犯罪行為作斗爭的需要為原則。只要防衛者認為需要，無論實行什么行為，造成什么結果，都是正當的。

我國新刑法將1979年刑法規定的“正當防衛超過必要限度”修改為“正當防衛明顯超過必要限度”，“造成不應有的危害”改為“造成重大損害”，從而降低了界定防衛過當的標準，擴大了正當防衛的范圍[9]。刑法原有規定的“超過必要限度”界定在防衛行為同侵害行為的性質、手段、強度和損害程度要基本相適應上，不利于對正當防衛人的保護。修訂的刑法總結了實踐經驗，明確規定在防衛的必要限度上，只要沒有“明顯超過”“沒有造成重大損害”的，都是正當防衛。新刑法已經從立法上否定了“基本相適應說”，作出了可以明顯超過必要限度的規定，防衛行為同不法

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侵害行為，在性質、手段、強度和后果之間，可以超過，而不強求要基本適應，這一修訂有利于打擊犯罪，保護公民合法權益，并且從立法上認定了“基本相適應說”已經過時。

對于新立法的規定，法學界一般認為，它在繼續強調防衛行為的目的性同時，通過增加“明顯超過”和“重大損害”等字眼，顯然拓展了防衛行為的正當性范圍，具體地講，就是取消了要求防衛行為在手段、強度及損害后果與侵害行為基本相適應的限制，明確肯定了“超過”的合法性[10]。注重防衛行為與侵害行為的基本相當性，而相對忽視了防衛行為的目的性和有效性，這是我們在適用現行的刑法的規則分析是否屬于防衛過當案件性質時必須克服在觀念上的障礙。

“需要說”主張的對防衛手段不加任何限制，其與刑法所規定的精神不盡相符，因而也是難以成立的。

五、如何正確把握防衛行為的必要限度

如何正確和把握防衛行為的必要限度，實際就是正確把握正當防衛必要限度的實質和標準，從本質上講，必要限度就是以防衛行為足以制止住正在進行的不法侵害為必要限度。對于防衛手段來說，其力度大于侵害力度是合理的，但防衛并非沒有任何限制，“是以制止住不法侵害所必需”本身就是限制，這也正是刑法規定的“必要限度”。因為采取正當防衛的最終目的是要制止住正在發生的不法侵害，評判是否超過必要限度，應與不法侵害人的行為目的、手段、強度后果相聯系，因而正當防衛應以不法侵害停止或不能繼續進行不法侵害為限。同時，這種必需性，還體現在是否必須進行防衛。因為絕大多數涉及正當防衛的案件，都是由行為人對侵害者的打擊造成的。而確定行為人在什么情況下，才可以對侵害者進行打擊，是否有必要采取以傷害不法侵害者的身體的方式進行防衛，對確定是否構成正當防衛具有非常重要的意義。在許多情況下，當不法侵害者對行為人進行侵害時，行為人用避開、喊叫等方式，可以阻止侵害行為的繼續和防止侵害結果的發生，這樣就不應再對侵害者進行打擊，否則，就屬于互相斗毆或有意加害行為，構成犯罪的就應負刑事責任。防衛行為是必需還是不必需，也不能以防衛者的主觀認識為標準，只能以客觀的實際情況為標準[11]。要從實際出發，把制止不法侵害的行為放在當時特定的環境中進行考慮。因此，必須查明并根據當時的具體情況，如案件發生的時間、地點、環境以及不法侵害的性質、手段、強度、后果、不法侵害者個人情況、防衛人所保護權益的大小、防衛人的處境等等因素，進行全面的實事求是的分析判斷。有時防衛人往往是在猝不及防的緊急狀態下被動應戰，其防衛意識與意志均形成于瞬間之息。在如此短暫的時刻倘若要求防衛人對不法侵害者的確實意圖和危害程度立即作出判斷，繼而恰當選擇防衛方式、工具，并準確控制防衛行為的損害程度，使之不造成“不應有的危害”，這對于享有正當防衛權的大多數公民來說，都可謂是一種苛求。現行刑法將防衛限度的評價對象集中于防衛行為所造成的損害后果，只要沒有造成“重大損害”的，或者雖然造成重大損害，但與侵害行為可能造成的危害相比較，并非是“明顯超過”的，都屬于正當防衛。這樣就既克服了上述要求防衛人須作復雜判斷的“苛求”之弊，同時又使防衛行為“適當”與“過當”的限度標準獲得了統一的評價，因而是可取的。所以說，在當時的情況下，只要是為有效制止不法侵害所必需，沒有明顯超過必要限度，造成重大損害的，就應當認為是正當的合法的防衛行為，如果防衛行為不是一般超過而是明顯超過必要限度造成重大損害的，則屬于防衛過當，但防衛過當的必要限度，不適用針對嚴重危及人身安全的暴力犯罪所進行的防衛，刑法第20條第3款規定：“對正在進行行兇、殺人、搶劫、強奸、綁架以及其他嚴重危及人身安全的暴力犯罪，采取防衛行為，造成不法侵害人傷亡的不屬于防衛過當，不負刑事責任。”這是刑法關于無限度正當防衛的規定，凡是符合規定的，絕對是正當防衛不存在防衛過當的問題，因為采用這種造成不法侵害人傷亡暴力的防衛手段，是為制止不法侵害所必須的，是合理的正當的，應當不負刑事責任。這對于保證公民行使正當防衛權，充分調動和鼓勵人民群眾同違法犯罪作斗爭的積極性，切實維護社會治安秩序，具有重要的現實意義。

六、防衛過當與正當防衛的關系

(一)二者關系的幾種觀點

防衛過當與正當防衛關系在法學界主要存在“轉化說”、“包容說”、“并引說”三種觀點。

（1）“轉化說”，該觀點認為防衛過當是由正當防衛轉變成的，防衛過當是正當防衛的量變引起質變的結果[12]。正當防衛超過必要限度造成不應有的損害，正當防衛就轉化為防衛過當。該種觀點以正當防衛為防衛過當的前提條件。只是由于正當防衛明顯超出必要限度造成重大損害而被認為是犯罪。

（2）“包容說”，該觀點認為正當防衛本身包括了適當和過當兩種情形。該種觀點承認正當防衛和防衛過當是兩個不同的行為，只是防衛過當是正當防衛中的一種情形，為正當防衛所包容[13]。

（3）“并引說”，該觀點認為正當防衛和防衛過當都純屬于防衛行為，是防衛行為的屬概念，二者是一種并引關系[14]。

(二)如何正確把握二者之間的關系

以上三種觀點我比較贊成“并引說”，作為防衛行為的不同形態，防衛過當與正當防衛在防衛的條件上，如在防衛意圖，不法侵害有現實緊迫性等方面，防衛過當與正當防衛有相同或相近之處。但若從防衛人的主觀方面分析，如果行為的實施和行為的手段等方面是正當的,即使客觀后果超出必要限度，也不一定要承擔刑事責任。事實上，只要防衛目的正當，防衛客體指向的是正在進行的不法侵害，那么，防衛人在制止不法侵害的過程中，不管對不法侵害者造成什么樣的損害，也不管損害的程度是否超出必要限度，都不會影響正當防衛的性質。而只有在主觀上對自己防衛行為可能造成的嚴重后果具有罪過心理，客觀上為了防衛采取了不當的行為和手段，在這種情形下，造成嚴重后果才有成立防衛過當之可能[15]。

防衛行為與其引起的損害結果之間具有因果關系的品質，正當防衛和防衛過當各自有其獨立的因果關系。防衛過當是過當行為和過當結果的統一，而正當防衛是行為限度和結果限度的統一，而在司法實踐中，對一個防衛行為性質的界定應結合防衛人的行為獨立地來認識，實際上，在防衛的過程中，防衛行為是持續進行的，防衛結果是集中出現的且具有

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第二篇：對正當防衛與防衛過當研究解析

對正當防衛與防衛過當研究

摘要：正當防衛是公民保護合法權益同違法犯罪行為作斗爭的法律武器，是法律賦予公民的一種重要權利和手段，其目的是保障公共利益及公民的合法權益免受正在進行的不法侵害，正確的運用，可以有效而及時的制止和預防犯罪。如行使不當，就轉化成了防衛過當，而會危害社會，形成犯罪。而現實中，對正當防衛與防衛過當的界定一直是爭論的焦點，如何對正當防衛和防衛過當進行比較準確的界定就成了當務之急。關鍵詞：正當防衛；防衛過當；合法權益

Abstract: The justifiable defense is the citizen protects the legitimate rights and interests to make struggle's legal instrument with the illegal criminal acts, is the law entrusts with citizen's one important right and the method, its goal is the safeguard public interest and citizen's legitimate rights and interests is exempt from the unlawful attack which carries on, the correct utilization, may effective and prompt stopping with the prevention of crime.If exercises improper, transformed has defended works as, but will harm the society, formed the crime.But in the reality, and defends to the justifiable defense has worked as the limits have been argument's focal point, how and has defended to the justifiable defense, when carried on the quite accurate limits to become the urgent matter.key word: Justifiable defense;Defends has worked as;Legitimate rights and interests

正當防衛的成立條件:

1、正當防衛成立的起因條件，必須是對不法侵害行為才能實施正當防衛；

2、正當防衛成立的時間條件，必須是對實際存在而又正在進行的不法侵害才能實施正當防衛；

3、正當防衛成立的對象條件，正當防衛必須是針對不法侵害者本人實行；

4、正當防衛成立的主觀條件，正當防衛必須是為了保護合法權益免受不法侵害的防衛意圖；

5、正當防衛成立的限度條件，防衛行為不能明顯超過必要限度造成重大損害。防衛過當的本質是較輕的社會危害性。

防衛過當的構成，包括客體、客觀方面、主體、主觀方面四個要件，具有如下特征：

1、防衛過當的客體，是刑法所保護的不法侵害人的人身權利和財產權利，通常為生命權和健康權；

2、防衛過當的客觀方面是防衛行為明顯超過必要限度造成了重大損害；

3、防衛過當是主體是具有刑事責任能力的單個公民；

4、防衛過當的主觀方面是防衛人對過當結果持放任或者疏忽大意、過于自信的態度。關鍵詞：正當防衛

防衛過當

界限

正當防衛是公民保護合法權益同違法犯罪行為作斗爭的法律武器，是法律賦予公民的一種重要權利和手段，其目的是保障公共利益及公民的合法權益免受正在進行的不法侵害，正確的運用，可以有效而及時的制止和預防犯罪。但是，法律賦予公民的這種權利和手段也必須正確行使，才能達到排除和制止社會危害性的目的，如行使不當，就轉化成了防衛過當，而會危害社會，形成犯罪。因此，人們在進行這種正當防衛的同時又存在著承擔一定刑事責任的風險，這就存在著正當防衛與防衛過當的界限問題，而現實中，對正當防衛與防衛過當的界定一直是爭論的焦點，筆者從以下幾個方面淺談一下自己的看法。

一、正當防衛與防衛過當的定義

所謂正當防衛是指為了使國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產和其他權利免受正在進行的不法侵害，而對不法侵害者所實施的不明顯超過必要限度的損害行為。刑法第20條第1款明確了正當防衛對不法侵害人造成損害的，不負刑事責任。

所謂防衛過當是指在實行正當防衛過程中，違反正當防衛的限度條件，明顯超過必要限度給不法侵害人造成重大損害，因而依法應當承擔刑事責任的行為。刑法第20條第2款規定：“正當防衛明顯超過必要限度造成重大損害的，應當負刑事責任，但是應當減輕或者免除處罰。”

二、正當防衛的成立條件

正當防衛是法律賦予公民的一項合法權利，但使用權利不能超過一定的界限，構成正當防衛必須符合以下條件：

1、正當防衛成立的起因條件，必須是對不法侵害行為才能實施正當防衛。何謂不法侵害？由于刑法未作明確的規定，在法學界和司法實踐中存在著不同的認識，筆者認為，應包括犯罪性侵害和一般違法侵害兩種，因為，防衛人在實行防衛以前無法確定不法侵害是犯罪性侵害還是一般違法侵害，而且，一般性侵害對社會也有危害性，如果不允許對一般違法侵害實行防衛，就有可能使一般違法侵害進一步發展成為犯罪性侵害，造成更大的損害。但是，并不是對任何不法侵害行為都應當實施正當防衛，筆者認為，只有對那些帶有一定緊迫性的不法侵害行為才可以實行正當防衛。所謂帶有緊迫性的侵害，是指迫在眉睫的或正在進行的帶有暴力性、破壞性的，形成防衛緊迫感的侵害，這類侵害往往會給客體造成嚴重的損害。對于輕微的、不會給合法權益造成嚴重損害的一般違法行為，不應用正當防衛的方法來解決，而應用調解、勸阻、或其他方法來解決，比如說爭吵、辱罵或推拉等，就要用說服教育、互諒互讓或避開等方法解決。此外，對于無刑事責任能力人的侵害行為，因其客觀上也是危害社會的行為，也可以對其實行正當防衛，但應加以一定的限制，只有在無法判斷侵害者是無刑事責任能力人或不能用其他方法避免侵害時，可以實行正當防衛。

2、正當防衛成立的對象條件，正當防衛必須是針對不法侵害者本人實行。正當防衛的目的是為了排除和制止正在進行的不法侵害，而不法侵害的行為來自侵害者，只有對不法侵害者本人的人身或財產及其他權益造成一定損害，才能有效地制止不法侵害。如果在對不法侵害進行防衛反擊時，給第三人的合法權益造成損害的，應按具體情況分別處理：如果由于防衛人錯誤地把第三人當成侵害人而對其實行防衛反擊，應按處理假想防衛的原則處理；如果是在迫不得已的情況下，損害了第三人的合法權益，符合緊急避險條件的，按緊急避險處理；如果是故意對第三人實施侵害，則按故意犯罪論處。防衛人并不限于常見的對不法侵害人的生命權和健康權的損害，必要時，也可以通過損害不法侵害人的自由權利、財產權利等方法，來達到正當防衛的目的。

3、正當防衛成立的時間條件，必須是對實際存在而又正在進行的不法侵害才能實施正當防衛。它包括以下兩個方面的含義：第一，不法侵害必須是客觀實際存在的，而不是主觀想象的或推測的侵害。如果由于認識上的錯誤，在不法侵害行為并不存在的情況下，[1] [2] [3] 下一頁

憑主觀想象或推測有不法侵害行為發生而實行防衛，對他人造成損害的，不屬于正當防衛，在刑法理論上稱為假想防衛。因假想防衛而造成的損害責任，適用行為人對事實認識錯誤的處理原則來解決，即行為人有過失的，按過失犯罪論處，如果行為人沒有過失，則按意外事件處理，不應追究刑事責任，但應排除行為人故意犯罪的可能性。第二，不法侵害行為必須是正在進行的。也就是說，不法侵害行為已經開始實施，但又尚未結束。對尚未開始或者已經結束的不法侵害行為實施防衛，都不是正當防衛，在刑法理論上稱為不適時的防衛，不適時的防衛分為事先防衛和事后防衛，因不適時的防衛，構成犯罪的，應依法追究刑事責任。

4、正當防衛成立的主觀條件，正當防衛必須是為了保護合法權益免受不法侵害的防衛意圖。防衛的目的是為了使國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產和其他權利免受正在進行的不法侵害，其主觀上具有正當性，這是成立正當防衛的重要條件之一，也是刑法規定正當防衛不負刑事責任的重要根據。只有防衛目的的正當性，才能保證其行為對社會的有益性和排除其行為對社會的危害性。根據行為人防衛目的是否正當，以下幾種防衛不屬于正當防衛：（1）為了侵害對方，胡意以挑撥、尋釁等不正當手段激怒對方，挑逗他人向自己進攻，然后借口正當防衛，加害對方的行為，即防衛挑撥。因行為人主觀上不具備正當防衛的意圖，而是為蓄意侵害他人的故意，不能認定為正當防衛，應以有預謀的故意犯罪追究刑事責任。（2）、互相斗毆的行為。因雙方都是為了侵害對方，沒有侵害者和防衛者之分，雙方的行為都是不法侵害行為，雙方都無權實行正當防衛。如果其中一方已主動退讓，停止斗毆，而另一方緊追不舍，繼續行兇，這時主動退讓的一方可實行正當防衛。（3）、對于為了保護非法利益而實施的防衛行為，由于不具備防衛目的的正當性，不屬于正當防衛行為。比如：盜竊人、賭博人的非法所得在被別人行搶或偷盜時，把行搶或偷盜人打傷或者打死等防衛行為，并非是為了保護合法權益，而是為了保護自己的非法利益，不具有正當性，故不屬于正當防衛。因此，只有防衛目的具有正當性的防衛行為才屬于正當防衛。

5、正當防衛成立的限度條件，防衛行為不能明顯超過必要限度造成重大損害。刑法第20條第2款規定：“正當防衛明顯超過必要限度造成重大損害的，應當負刑事責任，但是應當減輕或者免除處罰”。這說明，正當防衛只能在某種限度內行使，如果明顯超過必要限度造成重大損害的，屬于防衛過當，應當負刑事責任。那么，如何確定正當防衛的必要限度呢？在我國的刑法理論和司法實踐中存在著不同的觀點：第一種是基本相適應說。認為正當防衛的必要限度是防衛行為與侵害行為基本相當，從防衛行為的性質、手段、強度和后果來看，要與不法侵害行為的性質、手段、后果基本相適應，才能成立正當防衛。如果防衛行為與侵害行為不是基本相適應，而是明顯超過侵害行為造成重大損害，就是明顯超過了正當防衛的必要限度。第二種是必要說。此說認為，防衛者所采取的行為和所造成的損害，只要是制止不法侵害行為所必要的，不論造成了什么樣的損害后果，都成立正當防衛。如果不是非此不能制止不法侵害，造成不應有的危害的，就是超過了正當防衛的必要限度。第三種是適當說。此說是前面兩說的統一，吸收了前面兩說的合理這處，避免了兩說的不足。該說認為，防衛行為足以有效制止不法侵害人的不法侵害行為而沒有對其造成不應有的危害所必需的手段和強度，就是正當防衛的必要限度。基本相適應說把防衛行為與侵害行為基本相適應作為衡量標準，是其合理的一面，但實踐中，被保護的利益和性質與所損害的利益和性質，往往難以比較，“基本相適應”很不好把握。必要說以制止為不法侵害所必需的限度為標準，有利于鼓勵公民實行正當防衛和積極性，如果片面強調，會任意擴大防衛限度，導致濫用防衛權。因此，筆者贊同第三種觀點，應以防衛行為是否能制止正在進行的不法侵害行為為限度，同時考慮所保護的利益的性質和可能遭受的損害的程度與不法侵害者造成損害的性質和程度基本相適應。

此外，在實踐中確定必要限度時，還應把握以下幾點：

1、以有利于鼓勵和支持公民同不法侵害行為作斗爭為出發點。

2、由于不法侵害往往是突然襲擊，具有緊迫性，防衛人一時很難判斷侵害行為的性質和危害程度等，所以，對正當防衛的限度不應過于苛求，只要沒有造成明顯超過必要限度造成重大損害，就不能定為犯罪，這里的“明顯超過必要限度造成重大損害”，指的是防衛人為了保護較小的利益，對輕微的不會危及人身安全的侵害行為，采用激烈的防衛手段，造成不法侵害者重傷或者死亡的。

3、要根據不法侵害發生的時間、地點、環境，不法侵害人的力量情況和防衛人的力量情況等因素，全面考慮，具體分析。

三、防衛過當及其刑事責任

（一）、防衛過當的本質

防衛過當是指在實行正當防衛過程中，違反正當防衛的限度條件，明顯超過必要限度給不法侵害人造成重大損害，因而依法應當承擔刑事責任的行為。從其定義來看，它是正當防衛明顯超過必要限度造成重大損害的行為，和正當防衛既有本質的區別又有密切的聯系。防衛過當在客觀上具有社會危害性，主觀上存在罪過，因而是一種非法侵害行為，這也是防衛過當不同于正當防衛的本質特征，也是追究防衛過當人刑事責任的基礎。要成立防衛過當，也必須是為了保護合法權益免受正在進行的不法侵害，而對不法侵害人實行的防衛行為，只是防衛超過了明顯的必要限度造成了重大損害，使防衛的性質由正當變成了過當，因此，防衛過當的防衛目的也具有正當性，這也是防衛過當成立的前提條件。實際上，防衛過當符合正當防衛的前四個條件，僅僅是不符合正當防衛的限度條件，防衛人雖然是出于正當防衛的目的，具有正當性，但其防衛行為明顯超過必要限度造成了重大損害。“明顯超過必要限度造成重大損害”這一特征也就成了區分正當防衛和防衛過當的界限。防衛過當既具有社會有益性，又具有社會危害性，但其社會危害性是主要的，是一種較輕微的犯罪行為，它的本質是較輕的社會危害性。

（二）、防衛過當的構成要件

防衛過當行為客觀上明顯超過必要限度，造成重大損害，行為人主觀上又有罪過，其具備犯罪構成的主客觀要件，防衛過當也由客體、客觀方面、主體

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第三篇：防衛過當罪過形式探討_解析

防衛過當罪過形式探討_

【摘 要】關于防衛過當的罪過形式,國內外立法與理論上都有很大爭議,但通說認為防衛過當的罪過形式不可能包含直接故意。本文在研究直接故意和防衛過當之“防衛目的”的基礎上,認為防衛過當的罪過形式在不法侵害人對防衛人實施了連續侵害的場合應當包含直接故意。

【關鍵詞】防衛過當；罪過形式；直接故意；連續侵害

一、概述

關于防衛過當的罪過形式,各國刑法的規定有所不同,大致可以分為兩種類型:一種是在刑法條文中并未明確規定出防衛過當的罪過形式,僅在刑法總則中規定防衛過當的概念及量刑的一般原則;另一種是在刑法總則或分則中明確規定出了防衛過當的罪過形式,這種情況又可以分為兩種:首先是在刑法總則中明確規定防衛過當的罪過形式和量刑的一般原則,其次是既在刑法總則中規定了具體的罪名和量刑幅度,認為不管是出于故意或過失,只要是防衛過當,就按該規定定罪處刑。

我國1997 年修訂后刑法第20 條第2 款規定:“正當防衛明顯超過必要限度造成重大危害的,應當負刑事責任,但是應當減輕或免除處罰。”法律用簡潔的語言或直接或間接地規定了防衛過當成立的客觀方面、主體要件以及處罰原則,卻唯獨對防衛過當成立犯罪的主觀方面只字不提。而事實上,主觀罪過形式是刑事司法實踐中一個非常重要的問題,防衛過當既然是一種犯罪行為,司法部門在定性的時候就勢必需要清楚被告人的“過當”究竟是出于故意還是過失,否則,就違背了刑法主客觀相統一的基本原則,更不可能真正做到罪責刑相適應。因此,近些年來圍繞這個法律空白即防衛過當的主觀罪過形式問題,我國刑法理論界爭論得非常激烈。概括起來,大致有以下幾種觀點: 第一種觀點認為,防衛過當的罪過形式可以是疏忽大意的過失、過于自信的過失,也可以是間接故意,但不能是直接故意。

這種觀點可以說是目前理論界的通說,其主要論據是直接故意否定了正當防衛的正義和合法的前提,防衛的目的和動機與犯罪的目的和動機是不可能兼容并處于一個行為主體的腦海中的。第二種觀點認為,防衛過當的罪過形式既存在故意(直接故意和間接故意),也存在過失(疏忽大意的過失和過于自信的過失)。第三種觀點認為,防衛過當的罪過形式只能是過失,包括疏忽大意的過失和過于自信的過失,但不能是故意。第四種觀點認為,防衛過當的罪過形式只能是疏忽大意的過失,故意和過于 自信的過失都不能成為防衛過當的罪過形式。

第五種觀點認為,在1997年刑法將正當防衛的限度條件修改為“明顯超過必要限度造成重大損害”后,防衛過當的罪過形式只能是間接故意。

第六種觀點認為,防衛過當有兩種情況:一是過失的防衛過當,并指出只能是出于疏忽大意的過失;二是意外事件的防衛過當,認為在某些案件中,行為人對過當結果的出現不僅未預見,也無法預見,故為意外事件。

由上可以知道,在防衛過當理論中,其罪過形式到底是什么,學者之間異見雜陳,眾說紛談。但有一點還是比較統一的,那就是大部分學者認為防衛過當的主觀罪過形式不可能表現為直接故意。上述除了第二種之外的觀點都鮮明地表明了這個立場,而第二種觀點雖然承認了防衛過當主觀方面不排除直接故意的可能性,但對于原因及理論根據都提之甚少,僅僅廖廖數筆:“廣義說將直接故意排除于防衛過當主觀罪過形式之外,其主要理由是防衛的動機和目的與犯罪的動機和目的不能同時存在于一個人的頭腦中。這是一種誤解。..雖然直接故意的防衛過當行為人明知自己的行為會明顯超過必要限度造成重大損害,仍希望這種結果發生,但這種行為的犯罪性不能否定其防衛性,殊不知進攻也是一種防御,..。實際上防衛過當本身就有行為的防衛性和犯罪性,二者并非互相矛盾,防衛性體現在制止不法侵害上,犯罪性則體現在明知行為過當而希望其發生。” 顯而易見,這種論述是非常蒼白無力的,作者既沒有從理論上對“防衛意思”和直接故意的含義做深刻分析,又缺乏必要的實例來佐證,僅一味地說防衛性與犯罪性并不矛盾,在通說面前顯得頗有些不堪一擊。關于間接故意、過失(包括疏忽大意的過失和過于自信的過失)能否成為防衛過當的主觀罪過形式本文不打算再作討論,因為這基本上是理論界大部分學者已達成一致意見的看法。筆者在深入研究防衛過當之“防衛意思”的基礎上,結合刑法學理論以及犯罪學的相關知識 ,認為:防衛過當的罪過形式不排除直接故意的可能性,并且防衛過當主觀上表現為直接故意的情況僅存在于不法侵害人對防衛人實施了連續侵害的案例中。以下將從理論與實證兩個角度分析與論證。

二、防衛過當罪過形式不排除直接故意的理論探討

通說堅持認為防衛過當主觀罪過形式不可能包括直接故意,主要認為這是由犯罪的直接故意和防衛過當的特點決定的。防衛過當的特點除了法律上規定的“超過必要限度”和“造成重大損害”之外,還有一個就是“防衛意思”。通說認為,在防衛過當過程中,防衛的意思是防衛認識和防衛目的的統一,而防衛的目的是以制止不法侵害、保護合法權益為內容的,具有正當性;而我國刑法理論上的直接故意是指一種明知自己的行為會發生危害社會的結果并希望這種結果發生的心理態度,是一種非正當的目的。因此,很難想象非正當的目的和正當的目的在一個人的頭腦中能夠并存。筆者認為通說對于“直接故意”和“防衛目的”的理解均有偏差,具體論述如下:(一)關于“直接故意”

考察行為人在實施犯罪行為時主觀上是否出于直接故意,關鍵要看:(1)行為人是否認識到了危害社會的結果。(2)行為人對其已經認識到的結果是否抱積極追求的心理態度,即我們通常所說的認識因素和意志因素。單就認識因素而言,“危害社會的結果”是一個非常具有爭議性的概念。對“危害社會的結果”的認識究竟是采用個人主觀標準還是社會客觀標準直接關系到防衛過當主觀罪過形式是否可以包含直接故意這個本質問題。顯而易見,持通說的學者們是采取了個人主觀標準的,即直接故意的行為人自身不僅要認識到犯罪行為的結果,還要認識到這種結果是對社會有危害的,這樣成立直接故意的認識因素條件方才具備。然而,認定直接故意是否真的需要行為人自身認識到行為結果是對社會有危害的呢?筆者認為答案是否定的。對此,筆者試從以下兩個角度來考察: 首先,直接故意犯罪的行為人對于自己行為將要產生的結果是否都有認識? 筆者認為這個問題的答案是肯定的。這是一個事實判斷的過程。人的一切行為都是有意識、有目的的行為,“人在進行實踐活動的時候,首先在自己的意識中,根據客觀事物的屬性和規律,根據自己的需要,為實踐活動創造觀念的對象。這就是實踐活動結束時所要得到的結果,也就是實踐活動所要實現的目的。” 在這種哲學的意義上,不僅直接故意的犯罪人,一切人的一切符合思想規律的行為都是在認識行為結果的前提下實施的。所有出于直接故意去犯罪的行為人,肯定無一不認識到自己行為的某種結果。在這一點上,理論界是沒有什么不同意見的。其次,直接故意犯罪的行為人對自己行為的結果是危害社會的是否都有認識? 筆者認為不一定。這是一個價值判斷的過程。有些出于直接故意犯罪的行為人認識到了其行為的結果是具有社會危害性的,比如說殺人犯、搶劫犯等這些常見的自然犯;但在有些場合,罪過形式被認定為直接故意的犯罪行為人并不知道其行為結果是危害社會的,確信犯便屬這類情況。例如,某山民在老虎吃人、殺虎可保護當地百姓觀念的主導下殺了東北虎,然而法律并不會因為他的認識中沒有社會危害性就否定他主觀上的直接故意。再比如,一老人見其子整日在村里為非作歹,作惡不斷,遂起“為民除害”之念,最后忍痛“大義滅親”,此時法律或者說立法者會因為其真實意圖是善意的而不將其定性為(直接)故意殺人嗎? 答案當然是否定的。因此可以說,價值判斷的多元化決定了每個個體對于同樣的一種行為結果在特殊環境下是否危害社會是有不同看法的。直接故意概念中所指的這種“危害社會的結果”采取的是社會客觀標準,也就是說,行為人只要認識到其行為會產生某種結果,而這種結果在立法者看來是對社會有危害的,直接故意成立的認識因素條件就已經具備了。

將以上的分析應用到防衛過當理論中便能夠推翻持通說學者們的最有力論據———直接故意目的的犯罪性同防衛過當目的的正當性不相容。既然直接故意不要求行為人一定要認識到自己的行為是對社會有害的(事實上,在這一點上司法機關也的確很難考證),也就不能絕對地說直接故意的目的一律是非正當的、犯罪性的、反社會的。在防衛過當的情況下,危害社會的結果就表現在“造成重大損害”上,誠然,“造成重大損害”是立法者從社會客觀標準的角度而言的,防衛過當出于直接故意的情形下,防衛人已經預料到了其行為有可能會產生致不法侵害人重傷或者死亡的結果,但其并不認為這種結果對社會有任何的危害性,遂積極追求這種結果的發生,此時其主觀方面在認識因素上是完全符合直接故意的要求的,而這種情況下,直接故意的非犯罪性與防衛目的的正當性便以一種極其特殊而又確實存在的形式統一成一個整體了。(二)關于“防衛目的”

認為防衛過當主觀罪過形式排除直接故意的學者們還有一個主要的論據便是防衛過當行為人在實施過當行為時,是出于保護合法權益的目的,而不是出于傷害不法侵害人的目的,也就是說過當防衛人對最后造成不法侵害人傷亡等重大損害的結果是抱放任或者排斥心理的,然而直接故意的意志因素要求行為人要對結果的發生抱希望和追求的心理,因此,防衛過當行為不具備可以成立直接故意的意志因素條件。通說的這種理論依據聽起來似乎很有道理,但筆者認為其對“防衛目的”的含義存在誤解。我國著名法學家趙秉志教授曾在其著作中指出:“在過當防為人的腦海中,保護合法權益僅是其防衛行為的動機,而不是防衛行為的目的,通說將其視為防衛行為的目的是錯誤的。因為動機是推動人以行為去追求某種目的的內在動力和內心起因,目的則是在一定動機下希望通過實施某種行為來達到某種結果的心理態度。” 筆者十分贊同這個觀點,因為防衛過當犯罪既是結果犯,也是目的犯,過當行為在客觀上是防衛人實施的對不法侵害人的人身或財產造成損害的行為,行為的結果也確實是造成了“重大損害”,該結果反映到主觀上就是防衛人的行為目的。而保護合法權益或制止不法侵害僅是促使行為人實施過當行為或損害不法侵害人的人身和財產行為,進而實現對不法侵害人的人身或財產造成損害目的的內在動力和內心起因。因此可以說,直接故意防衛過當行為人的防衛目的就是在保護自己的動機的支配下追求對侵害人的人身或財產造成損害的結果,因為如果他放棄追求這種結果,他就保護不了自己(當然這僅存在于一些比較特殊的連續侵害案例中,筆者會在下文詳述)。在這種情況下,堅持通說的學者們依照他們對防衛目的的含義的理解,自然會將此行為定性為一般故意犯罪,從而抹煞了行為的防衛性質,并最終導致對行為人不予適用“應當減輕或免除刑罰”的條款,這是非常不公平的。當然,又有學者會問:如果“防衛的目的”可以理解為“在保護自己的動機的支配下追求對侵害人的人身或財產造成損害的結果”的話,那么這種目的還是正當的嗎? 失去了正當性的目的還能稱為“防衛的目的”嗎?筆者認為,在通常情況下,動機的性質是不影響目的的性質的,正如出于非法占有目的去盜竊他人財物的行為,行為人的動機也許是治病救人,也許是揮霍享受,但這些動機都不影響其非法占有目的的犯罪性;但在防衛過當這種特殊的犯罪行為中,行為動機和行為目的是一個彼此互相滲透、不可分離的統一體,“追求對侵害人的人身或財產造成損害的結果”這種目的在“防衛”動機的支配下已經不能說是不正當的了,至少在行為的腦海中這種目的是正當的,是不具有社會危害性的。因此可以說“在保護自己的動機的支配下追求對侵害人的人身或財產造成損害的結果”并沒有喪失所謂的目的的“正當性”。通過上文對刑法理論上關于“直接故意”和“防衛目的”概念的深刻分析,我們不難看出,直接故意在防衛過當主觀罪過形式中是完全有扎根和生長的環境的,事實上,仔細推敲我國刑法中關于防衛過當的規定,也完全看不到法律排除直接故意的影子。故筆者以為防衛過當罪過形式不排除直接故意的觀點是可以成立的。

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三、防衛過當罪過形式不排除直接故意的實證探討

防衛過當罪過形式表現為直接故意的案例并不多見,筆者經過歸納總結發現這些案例都具備一個共同的特點,便是出于直接故意進行防衛的行為人,他所防衛的不法侵害人實施的都是一種連續性的侵害行為。這里面有一個很關鍵的因素是,防衛人所面對的不法侵害行為在某一段時間內是連續的,這種連續性為直接故意的防衛過當提供了一個生存的空間。其實,類似這樣的案例在我們實際生活中并不少見,例如,某被害人在家中經常使用暴行,殘忍虐待妻子,妻子四方求救均無果,便自己備下尖刀,暗想“要是他下次再虐待我便跟他拼了”,結果后來被害人舊戲重演時被妻子刺了一刀,并最終搶救無效死亡。再如,一群地痞到某家餐廳吃飯,經常飯后不付錢,若老板前來討飯款,便對其拳打腳踢,同時還揚言“下次再敢問老子要錢,老子廢了你”,其它客人見到如此場面,也都不敢再來餐廳吃飯。老板在一再地忍讓后決定反抗,于是在這群地痞又一次對他暴力相向時,他將其中一名“嘍羅”打成重傷,等等。筆者認為,連續性的侵害行為與其他一般侵害行為的區別主要在于:首先,連續性侵害行為人的行為是可以預見的。過當防衛人在面臨一般的、突然的侵害行為時思想上是未知的,行動上是完全沒有準備的,因此他在防衛過程中如果造成了重大損害一般是出于一種放任和疏忽。但是,面對在某一時間段內對自己連續性、經常性地實施侵害行為的行為人時,過當防衛人對下一次將會遭到的遭遇思想上和行動上都是有準備的,并且對其防衛行為將要造成的結果也是有認識的。其次,連續侵害行為人的行為結果較嚴重。防衛人如果在某一段時間內經常遭遇侵害人的暴力行為,又一直敢怒不敢言,那么不僅防衛人的身體受到很大的摧殘,精神上也會整日陷入一種巨大的恐懼之中,在這種情況下,防衛人出于保護自己的根本意圖,對于“對侵害人的人身或財產造成損害的結果”已經不能說是一種放任,更不能說是一種排斥了,因為如果防衛人不追求這種結果的話,他就保護不了自己,甚至很有可能在侵害人下次的暴行中送掉性命。最后,連續性侵害行為人的主觀惡性較大。犯罪學中有一個現象稱作“被害人推動模式”,是指被害人在事實上誘發犯罪人實施了犯罪行為而使自己成為被害人的一種模式。在這種模式中,被害人通過實施一個或更多的推動行為來實現其引誘(這些推動行為恰好能夠誘發)他人用犯罪行為作出還擊。這個過程也許比較短,也許可能持續一段時間。但它基本上能夠導致某一犯罪行為的發生

。“被害人推動模式”意味著犯罪人犯罪心理和犯罪動機的形成與被害人的攻擊和挑唆有一定的因果制約性。換句話說,如果沒有被害人方面的攻擊行為或者謾罵侮辱等舉動,犯罪人就不會在特定的時間內產生針對該被害人的反抗動機和行為,被害人也就不會被害。這類被害人包括兩類:一類是本身有嚴重過錯的被害人,另一類是其本身所實施的行為就是犯罪行為。處于直接故意犯罪進行的防衛行為所針對的對象往往屬于后者,并且被害人的“誘發行為”不是一次、兩次,而是多次,是連續性的。被害人的主觀惡性較之一般侵害行為被害人要大許多。因此,從犯罪學的角度分析,如果因為過當防衛人在面對連續性不法侵害的時候主觀上表現為直接故意,就將防衛人的行為定性為一般故意犯罪的話,就完全抹煞了其行為的防衛性,這樣一來,公平與正義的天秤就完全傾斜到不法侵害人的權益上去了, 防衛人的權利根本得不到保障。正是連續性侵害的這些特點決定了面對連續侵害的防衛人主觀上與一般防衛人確實是有很大差異的,而正是這種差異為直接故意在防衛過當罪過形式中提供了一席之地。像上面所列舉的三個案例,防衛人都明知自己的防衛行為會產生什么樣的結果,在防衛動機的驅使下也都希望這種結果發生,這是完全符合直接故意的條件的。按照通說的觀點,這些防衛人的行為已經失去了“防衛”的性質,而事實上筆者認為其“防衛”的意思還是極其鮮明的,而成立防衛過當除了“超過必要限度”和“造成重大損害”以外,只要求行為人具備防衛的意思便可,所以說防衛過當罪過形式里面是完全可以包括直接故意的。

四、結語

從刑事政策的角度來看,中國已經在由一貫的“嚴打”政策向“保護人權”以及“追求犯罪人與受害人利益平衡”的方向發展。立法者對防衛權設定了一定的限制,正是出于保障侵害人人權的考慮,但是如果將出于直接故意實施防衛過當的行為人按照一般的直接故意犯罪行為人處理的話,則等于不當擴大了侵害人的權利,而削弱了防衛過當行為人的防衛權。在上述連續侵害的案例中,假如我們對這些過當防衛人一律按照普通的故意殺人或傷害罪處理的話,實在有違法律的公平與正義,也不利于維持社會整體的穩定。從根本上講,科學的正當防衛制度,應當在充分考慮了不法侵害人的權利之后,必須適應復雜多變的社會,對所有危及到國家、社會、公民個人合法權益的緊迫不法侵害均應賦予其適當的防衛權, 以最大限度地鼓勵公民見義勇為,維護公共秩序、保護社會.注釋： 高銘暄.新編中國刑法學(上冊)[M ].北京:中國人民大學出版社, 1999.(P283107)張明楷.刑法學(上)[M ].北京:法律出版社, 1997.(P234196)；

甘雨沛.刑法學專論[M ].北京:北京大學出版社, 1989，(P165)彭衛東.正當防衛論[M ].武漢:武漢大學出版社, 2001,(P107)中國大百科全書(哲學)[M ].北京: 中國大百科全書出版社, 1987，(P1096)；

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金其高.犯罪學[M ].北京:中國方正出版社, 2004，(P85)

參考文獻資料: [ 1 ]高銘暄.新編中國刑法學(上冊)[M ].北京:中國人民大學出版 社, 1999.[ 2 ]彭衛東.正當防衛論[M ].武漢:武漢大學出版社, 2001.[ 3 ]張明楷.刑法學(上)[M ].北京:法律出版社, 1997.[ 4 ]利子平.防衛過當的罪過形式[ J ].法學評論.1984(2).[ 5 ]王政勛.正當防衛論[M ].北京:法律出版社, 2000.[ 6 ]甘雨沛.刑法學專論[M ].北京:北京大學出版社, 1989.[ 7 ]中國大百科全書(哲學)[M ].北京: 中國大百科全書出版社, 1987.[ 8 ] 趙秉志.刑法總則問題專論[M ].北京:法律出版社, 2004 [ 9 ]金其高.犯罪學[M ].北京:中國方正出版社, 2004.上一頁

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第四篇：防衛過當罪過形式探討解析

防衛過當罪過形式探討<

我國1997 年修訂后刑法第20 條第2 款規定:“正當防衛明顯超過必要限度造成重大危害的,應當負刑事責任,但是應當減輕或免除處罰。” 法律 用簡潔的 語言 或直接或間接地規定了防衛過當成立的客觀方面、主體要件以及處罰原則,卻唯獨對防衛過當成立犯罪的主觀方面只字不提。而事實上,主觀罪過形式是刑事司法 實踐 中一個非常重要的 問題 ,防衛過當既然是一種犯罪行為,司法部門在定性的時候就勢必需要清楚被告人的“過當”究竟是出于故意還是過失,否則,就違背了刑法主客觀相統一的基本原則,更不可能真正做到罪責刑相適應。因此,近些年來圍繞這個法律空白即防衛過當的主觀罪過形式問題,我國刑法理論界爭論得非常激烈。概括起來,大致有以下幾種觀點: 第一種觀點認為,防衛過當的罪過形式可以是疏忽大意的過失、過于自信的過失,也可以是間接故意,但不能是直接故意。

這種觀點可以說是 目前 理論界的通說,其主要論據是直接故意否定了正當防衛的正義和合法的前提,防衛的目的和動機與犯罪的目的和動機是不可能兼容并處于一個行為主體的腦海中的。第二種觀點認為,防衛過當的罪過形式既存在故意(直接故意和間接故意),也存在過失(疏忽大意的過失和過于自信的過失)。第三種觀點認為,防衛過當的罪過形式只能是過失,包括疏忽大意的過失和過于自信的過失,但不能是故意。第四種觀點認為,防衛過當的罪過形式只能是疏忽大意的過失,故意和過于 自信的過失都不能成為防衛過當的罪過形式。

第五種觀點認為,在1997年刑法將正當防衛的限度條件修改為“明顯超過必要限度造成重大損害”后,防衛過當的罪過形式只能是間接故意。

第六種觀點認為,防衛過當有兩種情況:一是過失的防衛過當,并指出只能是出于疏忽大意的過失;二是意外事件的防衛過當,認為在某些案件中,行為人對過當結果的出現不僅未預見,也無法預見,故為意外事件。

由上可以知道,在防衛過當理論中,其罪過形式到底是什么,學者之間異見雜陳,眾說紛談。但有一點還是比較統一的,那就是大部分學者認為防衛過當的主觀罪過形式不可能表現為直接故意。上述除了第二種之外的觀點都鮮明地表明了這個立場,而第二種觀點雖然承認了防衛過當主觀方面不排除直接故意的可能性,但對于原因及理論根據都提之甚少,僅僅廖廖數筆:“廣義說將直接故意排除于防衛過當主觀罪過形式之外,其主要理由是防衛的動機和目的與犯罪的動機和目的不能同時存在于一個人的頭腦中。這是一種誤解。..雖然直接故意的防衛過當行為人明知自己的行為會明顯超過必要限度造成重大損害,仍希望這種結果發生,但這種行為的犯罪性不能否定其防衛性,殊不知進攻也是一種防御,..。實際上防衛過當本身就有行為的防衛性和犯罪性,二者并非互相矛盾,防衛性體現在制止不法侵害上,犯罪性則體現在明知行為過當而希望其發生。” 顯而易見,這種論述是非常蒼白無力的,作者既沒有從理論上對“防衛意思”和直接故意的含義做深刻 分析 ,又缺乏必要的實例來佐證,僅一味地說防衛性與犯罪性并不矛盾,在通說面前顯得頗有些不堪一擊。關于間接故意、過失(包括疏忽大意的過失和過于自信的過失)能否成為防衛過當的主觀罪過形式本文不打算再作討論,因為這基本上是理論界大部分學者已達成一致意見的看法。筆者在深入研究防衛過當之“防衛意思”的基礎上,結合刑 法學 理論以及犯罪學的相關知識 ,認為:防衛過當的罪過形式不排除直接故意的可能性,并且防衛過當主觀上表現為直接故意的情況僅存在于不法侵害人對防衛人實施了連續侵害的案例中。以下將從理論與實證兩個角度分析與論證。

二、防衛過當罪過形式不排除直接故意的理論探討

通說堅持認為防衛過當主觀罪過形式不可能包括直接故意,主要認為這是由犯罪的直接故意和防衛過當的特點決定的。防衛過當的特點除了法律上規定的“超過必要限度”和“造成重大損害”之外,還有一個就是“防衛意思”。通說認為,在防衛過當過程中,防衛的意思是防衛認識和防衛目的的統一,而防衛的目的是以制止不法侵害、保護合法權益為 內容 的,具有正當性;而我國刑法理論上的直接故意是指一種明知自己的行為會發生危害 社會 的結果并希望這種結果發生的 心理 態度,是一種非正當的目的。因此,很難想象非正當的目的和正當的目的在一個人的頭腦中能夠并存。筆者認為通說對于“直接故意”和“防衛目的”的理解均有偏差,具體論述如下:(一)關于“直接故意”

考察行為人在實施犯罪行為時主觀上是否出于直接故意,關鍵要看:(1)行為人是否認識到了危害社會的結果。(2)行為人對其已經認識到的結果是否抱積極追求的心理態度,即我們通常所說的認識因素和意志因素。單就認識因素而言,“危害社會的結果”是一個非常具有爭議性的概念。對“危害社會的結果”的認識究竟是采用個人主觀標準還是社會客觀標準直接關系到防衛過當主觀罪過形式是否可以包含直接故意這個本質問題。顯而易見,持通說的學者們是采取了個人主觀標準的,即直接故意的行為人自身不僅要認識到犯罪行為的結果,還要認識到這種結果是對社會有危害的,這樣成立直接故意的認識因素條件方才具備。然而,認定直接故意是否真的需要行為人自身認識到行為結果是對社會有危害的呢?筆者認為答案是否定的。對此,筆者試從以下兩個角度來考察: 首先,直接故意犯罪的行為人對于自己行為將要產生的結果是否都有認識? 筆者認為這個問題的答案是肯定的。這是一個事實判斷的過程。人的一切行為都是有意識、有目的的行為,“人在進行實踐活動的時候,首先在自己的意識中,根據客觀事物的屬性和 規律 ,根據自己的需要,為實踐活動創造觀念的對象。這就是實踐活動結束時所要得到的結果,也就是實踐活動所要實現的目的。” 在這種 哲學 的意義上,不僅直接故意的犯罪人,一切人的一切符合思想規律的行為都是在認識行為結果的前提下實施的。所有出于直接故意去犯罪的行為人,肯定無一不認識到自己行為的某種結果。在這一點上,理論界是沒有什么不同意見的。

其次,直接故意犯罪的行為人對自己行為的結果是危害社會的是否都有認識? 筆者認為不一定。這是一個價值判斷的過程。有些出于直接故意犯罪的行為人認識到了其行為的結果是具有社會危害性的,比如說殺人犯、搶劫犯等這些常見的 自然 犯;但在有些場合,罪過形式被認定為直接故意的犯罪行為人并不知道其行為結果是危害社會的,確信犯便屬這類情況。例如,某山民在老虎吃人、殺虎可保護當地百姓觀念的主導下殺了東北虎,然而法律并不會因為他的認識中沒有社會危害性就否定他主觀上的直接故意。再比如,一老人見其子整日在村里為非作歹,作惡不斷,遂起“為民除害”之念,最后忍痛“大義滅親”,此時法律或者說立法者會因為其真實意圖是善意的而不將其定性為(直接)故意殺人嗎? 答案當然是否定的。因此可以說,價值判斷的多元化決定了每個個體對于同樣的一種行為結果在特殊 環境 下是否危害社會是有不同看法的。直接故意概念中所指的這種“危害社會的結果”采取的是社會客觀標準,也就是說,行為人只要認識到其行為會產生某種結果,而這種結果在立法者看來是對社會有危害的,直接故意成立的認識因素條件就已經具備了。

將以上的分析 應用 到防衛過當理論中便能夠推翻持通說學者們的最有力論據———直接故意目的的犯罪性同防衛過當目的的正當性不相容。既然直接故意不要求行為人一定要認識到自己的行為是對社會有害的(事實上,在這一點上司法機關也的確很難考證),也就不能絕對地說直接故意的目的一律是非正當的、犯罪性的、反社會的。在防衛過當的情況下,危害社會的結果就表現在“造成重大損害”上,誠然,“造成重大損害”是立法者從社會客觀標準的角度而言的,防衛過當出于直接故意的情形下,防衛人已經預料到了其行為有可能會產生致不法侵害人重傷或者死亡的結果,但其并不認為這種結果對社會有任何的危害性,遂積極追求這種結果的發生,此時其主觀方面在認識因素上是完全符合直接故意的要求的,而這種情況下,直接故意的非犯罪性與防衛目的的正當性便以一種極其特殊而又確實存在的形式統一成一個整體了。(二)關于“防衛目的”

認為防衛過當主觀罪過形式排除直接故意的學者們還有一個主要的論據便是防衛過當行為人在實施過當行為時,是出于保護合法權益的目的,而不是出于傷害不法侵害人的目的,也就是說過當防衛人對最后造成不法侵害人傷亡等重大損害的結果是抱放任或者排斥心理的,然而直接故意的意志因素要求行為人要對結果的發生抱希望和追求的心理,因此,防衛過當行為不具備可以成立直接故意的意志因素條件。通說的這種理論依據聽起來似乎很有道理,但筆者認為其對“防衛目的”的含義存在誤解。我國著名法學家趙秉志教授曾在其著作中指出:“在過當防為人的腦海中,保護合法權益僅是其防衛行為的動機,而不是防衛行為的目的,通說將其視為防衛行為的目的是錯誤的。因為動機是推動人以行為去追求某種目的的內在動力和內心起因,目的則是在一定動機下希望通過實施某種行為來達到某種結果的心理態度。” 筆者十分贊同這個觀點,因為防衛過當犯罪既是結果犯,也是目的犯,過當行為在客觀上是防衛人實施的對不法侵害人的人身或財產造成損害的行為,行為的結果也確實是造成了“重大損害”,該結果反映到主觀上就是防衛人的行為目的。而保護合法權益或制止不法侵害僅是促使行為人實施過當行為或損害不法侵害人的人身和財產行為,進而實現對不法侵害人的人身或財產造成損害目的的內在動力和內心起因。因此可以說,直接故意防衛過當行為人的防衛目的就是在保護自己的動機的支配下追求對侵害人的人身或財產造成損害的結果,因為如果他放棄追求這種結果,他就保護不了自己(當然這僅存在于一些比較特殊的連續侵害案例中,筆者會在下文詳述)。在這種情況下,堅持通說的學者們依照他們對防衛目的的含義的理解,自然會將此行為定性為一般故意犯罪,從而抹煞了行為的防衛性質,并最終導致對行為人不予適用“應當減輕或免除刑罰”的條款,這是非常不公平的。當然,又有學者會問:如果“防衛的目的”可以理解為“在保護自己的動機的支配下追求對侵害人的人身或財產造成損害的結果”的話,那么這種目的還是正當的嗎? 失去了正當性的目的還能稱為“防衛的目的”嗎?筆者認為,在通常情況下,動機的性質是不 影響 目的的性質的,正如出于非法占有目的去盜竊他人財物的行為,行為人的動機也許是治病救人,也許是揮霍享受,但這些動機都不影響其非法占有目的的犯罪性;但在防衛過當這種特殊的犯罪行為中,行為動機和行為目的是一個彼此互相滲透、不可分離的統一體,“追求對侵害人的人身或財產造成損害的結果”這種目的在“防衛”動機的支配下已經不能說是不正當的了,至少在行為的腦海中這種目的是正當的,是不具有社會危害性的。因此可以說“在保護自己的動機的支配下追求對侵害人的人身或財產造成損害的結果”并沒有喪失所謂的目的的“正當性”。通過上文對刑法理論上關于“直接故意”和“防衛目的”概念的深刻分析,我們不難看出,直接故意在防衛過當主觀罪過形式中是完全有扎根和生長的環境的,事實上,仔細推敲我國刑法中關于防衛過當的規定,也完全看不到法律排除直接故意的影子。故筆者以為防衛過當罪過形式不排除直接故意的觀點是可以成立的。

第五篇：防衛過當認定中的若干問題解析

防衛過當認定中的若干問題(1)

[關鍵詞]：防衛過當 限度條件 判斷基準 罪過形式

正當防衛是各國刑法對于個人權利救濟所規定一項重要制度，我國《刑法》第20條規定：“為了使國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產和其他權利免受正在進行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行為，對不法侵害人造成損害的，屬于正當防衛，不負刑事責任。”正當防衛的制度的確立，對于在公力救濟缺失的情況下，通過私力救濟保護個人的權利具有重要的意義，但由于私力救濟不可避免地夾雜著受害人個人的感情色彩等諸多弊端，因此，必須慎重適用。正如孟德斯鳩所指出：“在公民之間，其自然的自衛權沒有任何必要訴諸武力。不必攻擊，只需向法院 申請 即可。只有在緊急情況下，如果等待法律的救助，就有喪失生命的危險，此時，他們才可以行使這種帶有攻擊性的權利。” 可以說，正當防衛制度就像一把雙刃劍，運用得當則可以較好地保護權利，否則，則容易導致私刑的濫用。基于此，各國刑事立法在給予正當防衛的合法化事由的地位的同時，也對超過正當防衛限度的防衛過當行為科以刑事責任。因此，如何正確區分正當防衛與防衛過當是正當防衛的理論與實踐中的一個重要問題。本文試從理論上進一步認識防衛過當的若干問題，以期在實踐中更好地指導司法實踐中正確認定正當防衛與防衛過當。

一、防衛過當的判斷基準

如何正確把握正當防衛的限度條件，是區分正當防衛與防衛過當的關鍵。一般而言，正當防衛的限度條件包括必要性和相當性兩個方面，其中，必要性是指防衛行為是為排除不法侵害所必要，必要性并不要求沒有其他避免方法。實際上，必要性的限定并沒有起到很大作用，或者說對正當防衛的限定并不是主要靠必要性，而是靠相當性。相當性通常意味著防衛人保護的法益與防衛行為所攻擊的法益之間不存在明顯的不均衡。但問題在于，這種必要性和相當性的判斷基準是什么，理論上存在不同的學說。

（一）學說評述

關于防衛過當的判斷基準，理論上存在不同的學說，在這些不同的學說的指導下，司法實踐中的判例也不是趨同一致。具體而言，有如下三種學說： 1．主觀說

該說主張以防衛人本人主觀認識為準，只要防衛人在實施防衛行為時認為是正當防衛的，就是正當防衛，防衛人本人認為是防衛過當的，就是防衛過當。即認為“若據防衛者主觀的方面而定現在不法侵害，以及適當防衛之標準時，是則侵害之為現在不法與否？防衛行為過當與否？均須自防衛者主觀的方面求之。防衛者自信其為現在不法之侵害，自信其所為行為，為防衛上所必要之加害行為，是為緊急防衛。”

這種觀點考慮到了防衛人本人的主觀感受，畢竟，即使對于相同的侵害行為，不同的防衛人采取的防衛手段是不同的，即使是同一防衛人，面對類似的侵害行為，由于面對不法侵害時處于十分緊張的狀態下，也會實施不同的防衛行為，所以，對防衛人本人的主觀方面予以關注是正確的。可以說，該說考慮到了防衛人本人的具體狀況，體現了法律的人文關懷。但問題在于，主觀說僅僅以行為人本人的意志作為評價的標準，對于統一的法秩序而言，顯然是違背的，畢竟，法秩序的維持、建立需要一套統一的標準，如果僅以行為人的本人的意志為標準，則不同的人需建立的同的標準，顯然這樣是有違正當防衛制度設立的目的的。況且，對行為人實施防衛行為時的主觀認識，我們通過何種方式去得知，也是一個難以解決的問題。

2．客觀說

德日刑 法學 的通說也持此觀點，認為防衛是否過當的判斷是一種客觀的判斷，必須考慮防衛人與侵害人的年齡、性別、體力的差異、力量的差別、攻擊的緩急程度、法益的比較等，根據具體情況作出綜合的判斷。毫無疑問，客觀說綜合考慮了衛防衛行為當時的情況，站在一個客觀的立場上去認定防衛行為是否過當，可以說，為防衛過當的認定提供了較為明確、客觀的標準，避免了主觀說的標準不明確性及對法秩序造成的混亂。但問題在于，僅綜合防衛人與侵害人的年齡、性別、體力的差異、力量的差別、攻擊的緩急程度、法益的比較等，根據具體情況作出綜合的判斷，而不從行為人個人主觀上的特殊情況進行特別考慮的話，也難免會苛刻行為人，難以發揮正當防衛制度應有的功能。該說似乎是站在一個所謂“客觀公正”的立場來認定已經發生的防衛行為是否超過必要的限度，殊不知，防衛行為是一種在緊急狀況下實施的行為，不同的人面對相同的侵害，或者說同一個人在不同的時間面對相同的侵害的情況下，由于 心理 上的緊張、惶惑等，所實施的防衛行為也可能會有很大的不同，畢竟防衛行為是在面臨緊迫的不法侵害的情形下實施的。

實際上，不少國家的刑事立法也對客觀說的此弊端作了一些修正。舉例來說，一個20周歲左右非常膽小的男性，面對一個16周歲左右的少年赤手空拳的搶劫行為，在對少年實施了反擊行為致其重傷將其制服之后，由于行為時被害者一直十分緊張，甚至失去理智，最后將不法侵害人打死。對于此案，如果僅僅依據客觀說，綜合考慮考慮防衛人與侵害人的年齡、性別、體力的差異、力量的差別、攻擊的緩急程度、法益的比較等，應當認為防衛人的防衛行為是過當的，但如果考慮防衛人本人的處境的話，恐怕就不應當追究行為人的刑事責任。如德國刑法第33條規定：“行為人由于惶惑、恐怖、驚愕，致逾越正當防衛之限度者，不罰。”瑞士刑法第33條第2款規定：“防衛過當者，法官依自由裁量減輕其刑，因過于激奮或驚惶失措而防衛過當者，不罰。”奧地利刑法第3條第2項規定：“逾越正當程度之防衛，或顯不相當之防衛，如純系由于慌亂、恐懼或驚愕者，以其過失而逾越，且對其過失行為有處罰之規定者為限，罰之。”

3．折衷說

綜合主觀說和客觀說的優點，不少學者認為應當將二者結合起來，既要考慮防衛人與侵害人的年齡、性別、體力的差異、力量的差別、攻擊的緩急程度、法益的比較等，又要考慮防衛人本人的的所處情況，只有這樣來處理才不違背正當防衛制度設立的初衷。正如著名刑法學家陳興良教授所指出：“從實際出發，設身處地，在某種意義上說，不僅是一個認定正當防衛必要限度的 工作 方法問題，而且是一個立場問題。如果我們對正當防衛的性質和意義有正確的認識，從有利于防衛人而不是苛求防衛人的立場考慮問題，我們就能把本人置于防衛人的 環境 下，認真地為防衛人著想，而不是一昧地同情有過錯的被害人。” “防衛行為是否過當應該采取客觀標準。當然，在具體判斷時，還是不可忽視防衛人的主觀意圖，堅持主客觀和客觀相統一的原則。作為一個審判人員，應該設身處地地判斷防衛人在正當防衛情況下的主觀意圖，分析產生其主觀意圖的客觀因素。根據不法侵害的強度、緩急和正當防衛保護的權益等因素，正確地確定正當防衛是否超過必要限度。”

筆者認為，折衷說綜合了主觀說和客觀說的優點，既考慮了對法秩序的維持，又考慮了防衛人的特殊情況，但問題在于，折衷說中應當以主觀說或客觀說中哪一學說為基礎，還是將主觀說與客觀說二者并重，這是我們需要進一步確定的問題。

（二）折衷說的具體內容的確定

主觀說和客觀說各有優劣，折衷說試圖將二者的優點統一起來，其出發點是正確的。在折衷說中，有的主張以客觀說基礎，在此基礎上結合主觀說來進行認定是否防衛過當；有的則主張以主觀說為基礎，適當考慮客觀說；有的則主張二者并重。折衷說內部的不同觀點對于實踐中的防衛過當的具體認定也會得出不同的結論，因此，如何平衡折衷說中主觀說和客觀說的地位，確定折衷說的具體內容是刑法理論的一個重要問題。

筆者認為，從刑事立法層面上看，這一問題涉及一國對正當防衛的態度。正當防衛制度是一國為了防衛在國家的公權力來不及救助私人權力的情況下給予私人權利救助的一種制度。私力救濟隨著 社會 的不斷 發展，已經在很大程度上被公力救所替代，由于私力救濟具有的諸多的不利之處，現代各國已經通過各種方式對私力救濟進行限制，目前，雖然各國都規定了正當防衛制度，但對正當防衛的成立要件設定了較為嚴格的條件，就是為了防止私力救濟過多的介入。可以說，關于正當防衛的限度條件即防衛過當認定的諸多學說都是為了限定正當防衛的成立范圍，其區別僅僅是在于在限制的程度不同罷了。不可否認的是，如果過于擴張正當防衛的限度條件，無疑也會產生許多弊端，但同樣的是，如果過于限制正當防衛的限度條件，也會帶來諸多問題。認為保護個人的權利、利益是國家的事情，廣泛承認私人的自救力，就會產生助長個人實力的傾向，這樣反而會引起更多的紛爭，擾亂社會治安。但這種治安維持的觀點，一方面抑制了公民對自助、互助的努力，減退了公民的自助、互助精神；另一方面，又承認國家要監視、介入公民生活的各個方面。如果一國的立法態度趨向于對正當防衛制度進行嚴格的限制的話，則在實踐中其關于防衛過當的認定的折衷說則更趨向于以客觀說為基礎。相反當一國為了擴張公民防衛不法侵害的權利，以防止因公力救助不足所帶來的危害的話，則以主觀說為基礎。可以說，在防衛過當標準的認定過程中，我們面臨這樣一個問題：既要防止暴力又要保護防衛者，使正當防衛適合現代社會的方向改革。因此，如上的述，一國究竟應當對防衛過當采取何種刑事立法態度，不僅與正當防衛設立的目的、初衷有關，還必須結合本國的實際情況來確定。

問題在于，一國的刑法實踐及刑法理論對于正當防衛的限度條件究竟采取何種程度的限制，是由諸多因素決定的。正當防衛制度從其萌芽、發生到發展，與人類社會從人法到法治的歷史進程基本上是同步演進的。在這一歷史過程中，盡管不同國家在不同的歷史發展時期，對正當防衛制度的規定有所差異，但始終貫穿著一條清晰的脈絡：原始社會的防衛本能→奴隸社會有限的防衛權→封建社會膨脹的防衛權→資本主義社會前期無限的防衛權→資本主義社會后期嚴格的防衛權。從正當防衛的歷史演進過程來看，筆者認為，折衷說內部的主觀說與客觀說的地位如何處理，涉及一國對于正當防衛的抑制或擴張的態度，對于正當防衛的限度條件的認定是采取抑制的還是擴張的政策取決于如下因素： 1．一國的公力救濟制度的完善程度。正當防衛制度是國家賦予公民的一種私力救濟權，當一國的公力救濟制度不能較好地保護其國民時，或者說其公力救濟制度欠發達時，應當適度擴張包括正當防衛在內的私力救濟制度。也就是說，當一個國家運用國家權力保護其國民的能力存在很大的欠缺時，就不宜再過分地限制其國民自我保護的救濟力，這樣才能補充公力救濟的不足。當然，一國的公力救濟制度不可能達到可以無限地保護其國民的程度，因此，正當防衛制度也總有其存在的必要性。

2．一國對國家權力與公民權利平衡的程度。在國家權力與公民權利之間，當一國的立法者偏重于國家權力時，也許會適當限制公民個人的權利，反之，則擴大公民個人的權利，對于公民個人的正當防衛的權利也是如此。立法上奉行國家權力主義的國家，偏重于對國家權力的保護，在很大程度上限制了包括正當防衛權在內的公民個人的權利，對于公民個人的正當防衛權進行較為嚴格的限制；立法上奉行個人權利保障的國家，對于公民的正當防衛權給予相對擴張的刑事政策，對正當防衛的限度條件即防衛過當的成立條件放緩。因此，對于限度過當的認定，無形中與一國對國家權力與公民權利的平衡有著重要的關系。3．一國現階段的社會治安狀況的好壞。一國的社會治安狀況的好壞，對于防衛人在特定情形下實施的防衛行為會產生不同的影響。當一國的社會治安狀況處于惡化的情況下，人們的權利遭受不法侵害的可能性就更大，對于普通公民而言，其防衛意識和心理會進一步增強，因此，立法者不應過分地限制而是應當適度擴張防衛人的防衛權；當一國的社會治安狀況較好時，人們對政府寄予的期望就高，就普通公民而言，其防衛意識和心理會有所減弱，因此國家可以適度限制公民的防衛權。

當然，以上僅僅就正當防衛制度應當采取抑制和擴張的政策作了理論層面的分析。在司法實踐中，即使是諸多情況都相類似的不同國家，也可能采取完全相反的對策，此外，在同一國家，也可能對類似案件作出不同的處理，這是因為對于正當防衛制度在司法實踐中如何進行適用在很大程度上帶有司法人員的主觀性在其中。但不可否認的是，從正當防衛制度的本來目的出發，刑事司法實踐中應結合上述特征對防衛過當進行正確的認定，這將使正當防衛制度更好地在實踐中發揮其應有的作用。

從正當防衛制度的本來制度來看，由于正當防衛制度是給予公民個人的一種自衛權，因此，應當對防衛人本人的情況給予更多的關注。正當防衛的設立的初衷就是讓公民個人在特殊情況下通過自己的力量來對付不法侵害，從而達到保護自己或他人的目的，如果在防衛過當的認定上對防衛人本人的主觀狀況給予較少的關注，從而限制正當防衛的成立的話，那么，這在很大程度上可以說是違背了正當防衛制度設立的初衷的。此外，對于正當防衛的限度條件進行適度擴張的認定，也是與刑法謙抑主義的精神相一致的，從各國的刑事立法與司法實踐來看，刑法的謙抑性都得到了逐步的貫徹。日本刑法在一定程度上擴大了正當防衛的適用也可以說明這一點，日本關于防止及處分盜犯等的法律（昭和5年法律第9號）第1條設立著關于正當防衛的重大特則。即，該條第1項規定，“在防止盜犯或者想取回盜贓時”（第1 號），“在想防止攜帶兇器或者跨越損壞門窗墻壁等或者開鎖侵入他人的鄰居或者他人看守的邸宅、建造物或者般舶者時”（第2號），“在想排除無故侵入他人的住居或者他人看守的邸宅、建造物或者船舶的人或者不接受要求從這些場所退出的人時”（第3號），“為了排隊針對自己或者他人的生命、身體或者貞操的現在危險而殺傷了犯人”時，不問其行為是否“不得已而實施的”，“都是刑法第36條第1項的防衛行為”，從而擴大了正當防衛的范圍。

基于以上分析，筆者認為，我國司法實踐中對于防衛過當的認定應采取以主觀說為基礎的折衷說，即以行為人本人的認識為基礎，同時考慮防衛人與侵害人的年齡、性別、體力的差異、力量的差別、攻擊的緩急程度、法益的比較等，這符合當前我國的實際。當然，對于正當防衛采取有利于防衛人的標準并不意味著可以任意侵犯不法侵害人的權利，只是基于現實的考慮對防衛人的權利在合理的范圍內給予適度的擴張。可以說，無論是哪種學說，都應當是在正當防衛的限度條件內予以適度的擴張或限制。不可否認的是，隨著社會的不斷發展進步，公力救濟制度會更加完善，社會治安狀況也會逐漸好轉，對于正當防衛的限度條件的認定會適度抑制。

二、對特殊對象正當防衛的限度的把握

正當防衛針對的是不法侵害，如何理解“不法”，存在客觀違法說和主觀違法說兩種不同的觀點，主觀違法說認為，除法律規定了客觀責任的行為外，只有故意或過失地實施的“不法”行為（包括犯罪行為和一般違法行為），才可能成為正當防衛的前提（對無罪過的侵害，可以采取緊急避險措施）。客觀違法說認為，侵害行為的不法性與侵害人主觀罪過沒有任何關系，因此，意外事件、不可抗力等行為人主觀上無罪過的行為，無刑事責任能力的精神病人或未達到刑事責任年齡的人實施的行為，只要不符合法律要求，都是可能成為正當防衛前提的“不法行為”，對之均可以實施正當防衛。德國、日本等的刑法理論與實踐也持此觀點。

但是，對于這些所謂的“客觀”違法行為，如精神病人、未成年人的不法侵害行為，雖然在刑法理論大多數學者肯定可以對這些人進行正當防衛，但由這些無責任能力、限制責任人的生理、心理、年齡等方面的諸多缺陷，在實踐中，對其進行正當防衛顯然應較之對其他主體實施的正當防衛規定有所不同，也即對于防衛過當的認定應較之對其他主體實施的防衛行為有所不同。正如有學者論述道：“有女子、兒童，欲加害偉丈夫之生命、身體，彼偉丈夫者，對此女子、兒童，阻之執之，皆易易事，乃不出此，而必將女子兒童殺傷者，是不可謂排除現在不法侵害所必要之行為矣。是即逾越防衛行為必要之限度矣。” 德國刑法也對此作了規定，“對于孩子、未成年人、酩酊大醉人、精神病人、陷于刑法錯誤中的人、過失行為人或者緊急避險人，沒有必要得到法秩序的確認，因為法秩序的效力并沒有因侵害而受到影響，或只是受到不嚴重的影響。因此，正當防衛權的基礎在這種情況下僅是自我防衛權。這就意味著被侵害人必須是為了保護法益，而且，只有當他不放棄受到威脅的法益便不能夠回避侵害，始可對侵害人實施防衛行為”。筆者認為，對于這類不法侵害人，由于其自身的特殊情況，對于其所實施的防衛行為應當限定在一個較為嚴格的范圍之內，具體而言，筆者認為，應當包括如下方面：

1．當有其他消極方法可以避免損害時，行為人應當盡量采取其他的消極方式來避免損害，以防對“不法”侵害人造成損害。當然，筆者認為，并不要求行為人在沒有其他任何辦法，只有采取對“不法”侵害人造成損害的情況下才能實施正當防衛，不能等同于緊急避險中避免是排除危害的唯一方法。但問題的關鍵在于，一般而言，可以選擇不對侵害行為人本人的人身造成侵害的情況下避免侵害，可以采取這類方法。如面對這類人的侵害，為了保全自己的利益，可以通過逃跑等消極方式來避免正在進行的不法侵害所帶來的危害。當然，在有多種方法避免不法侵害的情況下，也并非不能直接采取對侵害人的反擊，只是說由于侵害人的特殊情形，較之其他一般的不法侵害人的侵害要規定更為嚴格的條件。

2．在僅有對不法侵害人造成損害才能避免不法侵害的情況下，也應當采取較為嚴格的條件，從嚴掌握條件。不能較之對一般侵害人實施的危害行為來掌握。例如，對于一個12周歲小孩實施的故意殺人，雖然實踐中承認對該類侵害可以實施防衛，但若一個身強力壯的年輕人面對這一小孩的這種侵害，應當較之其對一個正常成年人實施的反擊行為限定更嚴格的條件，或者，對一個精神病人的侵害，也應當限定更嚴格的條件。畢竟，從我國的刑事立法來看，刑法都對這些人基于其自身的特點進行了適度的寬容，如不負刑事責任、減免刑事責任、不判處死刑等，因此，防衛人對于這類人實施的防衛行為是否屬于防衛過當的認定，更應當適度放緩。

3．在可以采取對其他較小的利益造成損害來避免不法侵害時，就不應對不法侵害人本身造成損害。例如，針對上述人員實施的不法行為，如果能夠對其他較次要的利益造成侵害的情況下，就不應當對不法侵害人造成損害。如可以采取對其他的財產等利益造成損害進行緊急避險的情形下，就應當采取這類積極的方式來避免對不法侵害人造成損害。德國的判例也采取持此觀點，認為對于在餐館因喝醉而說侮辱性言辭的情況，只能限于用 語言 應答，除此以外的則應當采取回避侵害的做法（聯邦法院刑事判決3，217）。

三、防衛過當的罪過形式

按照我國現行刑法規定防衛過當是要負刑事責任的，《刑法》第20條第3款規定：“正當防衛明顯超過必要限度造成重大損害的，應當負刑事責任，但是應當減輕或者免除處罰。”防衛過當行為構成何種犯罪的，就按相應的犯罪進行處理。防衛過當的前提是行為人實施了防衛行為，防衛行為一部分是出于正當防衛，只是由于在實施正當防衛的過程中，造成了過當的危害結果，對于超出正當防衛限度的部分，才被認定為防衛過當。問題在于，行為人對于過當行為的罪過形式是什么，存在不同的觀點，筆者認為，有必要區別不同的情形進行討論。1．行為人出于直接的故意造成過當的損害結果。一般而言，如果行為人的過當行為是由于行為人的直接故意造成的，一般就不認為是防衛過當，而按故意犯罪進行處理，因為正當防衛的目的是為了保護合法的利益，如果防衛過當可能由直接故意引起，那就否認了防衛過當具有正當防衛的前提，而且還必須承認其主觀上具有犯罪的目的和動機。但即使防衛人是出于直接故意而實施的侵害行為，也不能絕對地認定為是正當防衛，只要造成的結果是在正當防衛的必要限度之內的，就可以認定為是正當防衛。如行為人面對一個身強力壯的殺人犯，從口袋中挑出刀將不法侵害人造成重傷，主觀上看，行為人對被害人所造成的重傷這一結果明顯是出于直接故意，但行為人仍然實施，只要這種損害結果認為是防衛不法侵害而必要的，并且具有相當性，雖然行為人的主觀上具有直接故意，但仍然認為是正當防衛。如果行為人對于過當的結果是出于直接故意的情形下，是不屬于防衛過當，應對過當的結果承擔故意犯罪的刑事責任。例如，一個身強力壯的赤手空拳的青年人，對于一個拿刀過來傷害他的 18周歲的少年，在可以造成不法侵害人輕傷從而制止不法侵害的情形下，行為人基于直接故意實施了殺害少年的行為，對于此種情形，行為人的結果是過當的，超出了制止不法侵害所必需，并且，行為人主觀上出于直接的故意，對于將人殺死的行為，很難再將其認定為是在正當防衛的基礎之上的防衛過當行為，因為，從這種情形上看，很難認為行為人實施的故意殺人行為是具有防衛目的的，可以說行為人是基于憤怒等其他目的而實施的，其主觀上已經超出了正當防衛的目的，因此，應當認為此種情形不屬于正當防衛，而應當按照相應的故意殺人罪（直接故意）進行處理。

2．行為人出于間接的故意造成過當的結果。即指防衛人在實施正當防衛的過程中，明知自己的行為會超過必要限度造成不應有的危害而放任不應有的危害的發生。在很多情形下，行為人對于制止不法侵害人所造成的應有損害，也即正當防衛限度內的損害，行為人都是出于直接故意而實施的，但問題在于，在實施防衛行為的過程中，防衛人放任了危害結果的發生，由于防衛人當時所處的情形，或者是基于對不法侵害人的激憤，行為人在實施正當防衛行為時，放任了危害結果的發生。此種情形，過當的危害結果是在行為人實施的正當防衛行為基礎之上造成的，只是由于行為人的放任導致了危害結果的發生，因此，還是作為防衛過當處理較為合理，當然防衛過當還是需要負刑事責任，我國刑法對防衛過當規定了可以從輕或減輕處罰的規定，因為，畢竟行為人在實施防衛行為時，由于自身的緊張等實際情形，對其實施的防衛行為難以控制，難免出現過當的情形，鑒于這一原因，各國的刑事立法也都規定對其從輕或減輕處罰。

3．行為人出于過失造成了過當的結果。行為人在針對不法侵害人的侵害行為進行防衛時，由于自身的過失等情況，造成了過當的結果。此種情形，對于過當結果，行為人存在主觀上的過失，當刑法對相應的過失行為進行處罰時，就應當追究行為人防衛過當的刑事責任。德日刑法理論的通說認為，只有當行為人對過當這一事實有認識時，才是防衛過當；如果對過當沒有認識，即過失的防衛過當的情形，則是一種假想防衛。也就是說，僅承認有認識的過失行為（即我國刑法中的過于自信的過失）造成的防衛過當，對于無認識的過失行為（即我國刑法中的疏忽大意的過失）不承認可以造成防衛過當。也有的國家刑法承認防衛過當的責任形式是過失，并沒有區分有認識的過失和無認識的過失，例如，奧地利刑法第3條第2項規定：“逾越正當程度之防衛，或顯不相當之防衛，如純系由于慌亂、恐懼或驚愕者，以其過失而逾越，且對其過失行為有處罰之規定者為限，罰之。”筆者認為，防衛人在實施正當防衛的過程中，都有義務防止造成過當的結果，因此，無論防為人是否認識到了，只要造成了過當的結果，都有可能要對此承擔刑事責任。即防衛過當可以是基于過于自信的過失和疏忽大意的過失。

4．行為人主觀上無過錯的過當行為。可以將此類行為分為三種類型，第一種類型是指行為人在實施防衛行為的過程中，由于高度的緊張，已經失去了理智，在行為的過程之中，根本不能理解自己行為的性質及意義，在此種情形下，如果行為人實施了過當的行為。筆者認為，對于行為人的此種高度緊張的行為是由于不法侵害人本人造成的，即使行為人的反擊行為造成了過當的結果，也不宜追究行為人的刑事責任，此外，從刑法的基本理論我們可知，行為人對于既非故意又非過失的行為也不應當承擔刑事責任。在對此種行為不追究刑事責任這一點上，可以說不存在爭議，但問題在于，此種行為是否是防衛過當？按照我國刑法的規定，防衛過當應當負刑事責任，但是應當減輕或者免除處罰，筆者認為，此種行為根本就不存在負刑事責任的可能性，而不是減免處罰的問題，因此，從我國現行的立法規定來看，不宜認定為是防衛過當。第二種類型是指在面對不法侵害時，不少人出于本能的行為或反射活動實施的侵害行為，例如，對于不法侵害人的突然的背后襲擊，行為人本能地或出于反射動作實施了一系列打擊行為，造成不法侵害人重傷或死亡的情形下，由于行為人這種既非故意也非過失的行為很難說在主觀上有值得非難之處，因此，對于這種情形，即使造成了較為嚴重的后果，也不存在追究刑事責任的可能性，也就不能被認為是防衛過當，此種情形下，行為人只是出于本能的反映或者是反射活動，至少從主觀上而言，沒有必要去非難行為人。第三種類型是指上述類型之外的，行為人主觀上既無故意又無過失而造成的重大損害行為，這種情況同樣由于行為人的主觀無罪過性而不應以防衛過當論處。由于我國與德、日等大陸法系國家的犯罪論體系的諸多差異，對于上述三類情形，不少大陸法系國家認為是防衛過當行為，但不處罰。例如，德國刑法第33條規定：“行為人由于惶惑、恐怖、驚愕，致逾越正當防衛之限度者，不罰。”瑞士刑法第33條第2款規定：“防衛過當者，法官依自由裁量減輕其刑，因過于激奮或驚惶失措而防衛過當者，不罰。”奧地利刑法第3條第2項規定：“逾越正當程度之防衛，或顯不相當之防衛，如純系由于慌亂、恐懼或驚愕者，以其因過失而逾越，且對其過失行為有處罰之規定者為限，罰之。”日本審判 實踐 也對此持肯定的態度。可以說，雖然這些國家將上述行為認定為是防衛過當，但是也不對之進行處罰，這與我國司法實踐的處理結果也是相同的。

基于此，筆者認為，防衛過當的罪過形式包括：間接故意、過于自信的過失、疏忽大意的過失。按照我國刑法的規定，應當追究防衛過當的刑事責任，因此，對于主觀無過錯的過當行為，沒有成立防衛過當的余地，根本不可能被追究刑事責任。此外，雖然我國刑法規定對防衛過當行為應當減輕或者免除處罰，但不同罪過形式下實施的防衛過當行為的主觀惡性不同，因此，其刑事責任減免的程度應當有所不同，因此，必須從主客觀兩方面統一起來追究防衛過當的刑事責任。

四、防衛過當認定中的證據的搜集

較之刑法理論上對正當防衛與防衛過當的較為嚴密地闡述，對于防衛過當行為，實踐中的認定遠比理論上的這些詳盡闡述簡單得多。從司法實踐中對正當防衛及防衛過當行為的處理來看，一般而言，都是十分簡單地進行處理，其中關鍵的原因在于，如何認定行為人的防衛行為是否屬于防衛過當，司法實踐中很難收集證據進行認定，或者說忽略了對一些重要證據的搜集。可以說，由于證據收集具有很大的難度，對于防衛過當行為，刑法理論遠比司法實踐的操作復雜很多。因此，有必要正確認識正當防衛過程中證據的收集，否則，關于防衛過當的理論僅僅停留在理論層面，無法為司法實踐提供指導。筆者認為，在對正當防衛、防衛過當的證據搜集過程中，對于實踐中認定正當防衛經常忽略的問題，有必要進一步明確。

（一）注重對當事人所處狀況的分析

法官或司法機關的 工作 人員站在一個相對“公正”的立場處理防衛過當案件，殊不知，一個人在面對不法侵害時，可能會出現過于緊張，甚至是缺乏理智的行為，如果對此不予以考慮的話，那就沒有再現案件的事實，這對防衛人是十分不利的。在面對不法侵害時，人都會出現緊張的情形，所做出的行為在很大程度上可以說不是一般的局外人通過書本或理論就可以簡單理解的，由于個體的差異，更有甚者，在面對不法侵害時，可能會失去理智，頭腦一片空白。因此，應注重對當事人所處狀況進行一個較為客觀的分析。“作為一個審判人員，應該設身處地地判斷防衛人在正當防衛情況下的主觀意圖，分析產生其主觀意圖的客觀因素。” 同樣，作為處理正當防衛案件的其他司法工作人員，也應當站在這樣的立場來收集此類案件的證據，還事實的本來面目。

（二）注重對當事人的性格、經歷等的分析

司法實踐中對于防衛過當的認定，僅注意對過當結果的認定，忽略了對防衛人本人的情況的分析。膽小的受害人，面對不法侵害行為，可能造成很嚴重的結果，而膽大的受害人，可能能較為冷靜的對待，不致于造成過于嚴重的后果。曾經受過不法侵害的人，并基于此受到了威嚇，再次面對類似的不法侵害時，可能會做過較為過激的行為。因此，行為人本人的情況也是我們認定正當防衛時所需要處理的問題。不同人的 心理 狀況、經歷等，如心理承受力、性格等，決定了面對不法侵害行為時可能會采取不同的對策。因此，不能忽略防衛人的個體差異來認定某行為是否防衛過當，必須對當事人的性格、經歷等進行一番分析。

（三）注重對不法侵害人的情況的全面認定

對于同一受害人而言，面對不同的侵害會采取不同的對策，即使是面對類似的侵害，如果是由不同的行為人實施的，也會產生不同的處理結果。如行為人的外貌也會對受害人的心理產生不同程度的恐懼感，一個長得兇神惡煞的人與一個文質彬彬的人實施的類似侵害行為，對受害人產生的恐懼感就會不同，進而被害人采取的防衛方法也會不同。不同的不法侵害人的平時表現如果為防衛人所知悉，也會對防衛人的心理造成了一定的影響，進而對防衛人實施的防衛行為有所影響。另外，不法侵害人的心理、性格對受害人會產生不同的心理壓力，例如，一個心狠手辣的人實施的不法侵害行為與一個平時表現都較好的人實施相同的侵害行為，對被害人造成的影響就會不一樣，進而，造成的影響也是不同的，受害人采取的反擊方法就會不同。因此，有必要對不法侵害人的相關情況進行認定，進而確定受害人實施的防衛行為是否是“相當”的。因此，司法實踐中應注意收集與侵害人的年齡、性別、體力、力量、攻擊的緩急程度、一貫表現等諸多方面的證據。

（四）注重對不法侵害人與受害人之間的比較分析

同一受害人，面臨不同的不法侵害人會采取不同的防衛手段，同樣，不同受害人，面對同一不法侵害人的類似侵害時，也會有不同的反映，即使是同一侵害人，在不同時間面對相同的不法侵害，也會采取不同的防衛手段。如何認定行為正當防衛還是防衛過當，有必要將不法侵害人與防衛人二者的情況比較起來進行研究，即必須考慮防衛人與侵害人的年齡、性別、體力的差異、力量的差別、攻擊的緩急程度、法益的比較等，根據具體情況作出綜合的判斷。因此，實踐中，對于二者的情況應當注重作一比較分析，從而正確認定是否屬于防衛過當。