第一篇：對防衛過當的界定(一)解析

對防衛過當的界定(一)

[內容提要]：正當防衛是刑事制度中一個重要的排除社會危害性行為，旨在鼓勵人們同違法犯罪做斗爭保護合法權益，但正當防衛行為應有明確的限定。超過此限定，即構成防衛過當。我國《刑法》第20條在對正當防衛作了規定的同時，也同時規定了對防衛過當行為，應當負刑事責任，但刑法并沒有對“明顯超過必要限度”，及“重大損害”作出界定，造成在司法實踐中認定防衛過當行為的偏差，也引起了罪與非罪的爭議。本文從法律條文行為主體，行為客體、防衛目的和意義角度對防衛限度進行了分析，提出應以重傷作為認定防衛過當的起點這一標準。強度與防衛限度之合法性的關系作出分析；同時指出了“明顯超過必要限度”造成重大損害的傷害程度應當為“重傷”以上。以求對認定防衛過當行為作一個科學的界定。[關鍵詞]：正當防衛 防衛過當 刑法 故意傷害

所謂防衛過當是指正當防衛行為超越了法律規定的防衛尺度，因而應當負刑事責任的情況。我國刑法第20條第2款規定：“正當防衛明顯超過必要限度造成重大損害的，應當負刑事責任，但是應當減輕或者免除處罰”。這里的“明顯超過必要限度造成重大損害”的含義，與1979年的舊刑法相比，對公民實施防衛行為的限度加以了擴張，旨在鼓勵公民更好地利用防衛權，保護合法權益，維護社會秩序。但由于立法過于簡略，沒有作出明確的界定，也造成了防衛過當限度理論上的爭論和實踐中的困惑，特別是罪與非罪的困惑。為此，對何謂“明顯超過必要限度”以及“造成了重大損害”的標準與程度如何。操作？確有必要進行認真和探討分析

一、防衛過當的本質與重傷作為防衛過當認定起點的理由分析

“明顯超過必要限度、造成重大損害”是一個問題的兩個方面，并且這兩方面具有相互獨立，又相互聯系的關系。修訂后的刑法將防衛過當規定為“明顯超過必要限度造成重大損害”，意在強化必要限度內的防衛損害亦即合法損害的范圍，擺脫以往司法實踐中對防衛損害衡量尺寸的苛求所構成的羈絆，以鼓勵廣大公民充分行使正當防衛權利，更有力地同違法犯罪行為作斗爭。同時，也為司法機關具體認定防衛是否過當提供一個相對明確的判斷標準--只有造成不應有的“重大損害”，才可認定為“明顯超過必要限度”，也才能認定為防衛過當。然而，何為不應有的“重大損害”？法律沒有明確規定，因而仍有必要給出一個可操作的具體量化標準。

（一）防衛過當的本質

根據刑法第20條第2款的規定，防衛過當是指正當防衛明顯超過必要限度造成重大損害的行為。其含義為：

1、防衛目的的正當性。防衛人進行防衛是為了使本人或者他人的人身權利免受正在進行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行為。其目的是出于反擊和制止正在實施的不法侵害，這是防衛過當發生的前提條件。實際上，防衛過當符合正當防衛的前四個條件，僅僅是不符合第五個條件。防衛過當應具備正當防衛的前四個條件，即正當防衛最基本前提條件、時間條件、對象條件和主觀條件，這四個條件缺少任何一個，都不可能成立防衛過當，而是其他違法犯罪行為，如挑撥防衛、假想防衛、防衛不適時、防衛第三者等，這些行為沒有正當防衛的主、客觀基礎，其本身是非法行為，構成犯罪的，應按刑法規定的罪名定罪處刑。

2、第二層含義，是指防衛人雖然出于正當防衛的目的，但是防衛行為明顯超過了為制止不法侵害所必須的限度造成了重大損害。

防衛過當是一種輕微的犯罪行為，它的本質應當是較輕的社會危害性。這是因為，從防衛過當的整個過程來看，防衛人雖然出于制止正在進行的不法侵害的目的，但是有一定的罪過心理，在主觀上對自己反擊和制止不法侵害的行為和結果持放任態度或者疏忽大意、過于自信的態度，客觀上防衛人的行為明顯超過了為制止不法侵害所必須的限度，損害了不法侵害人被刑法所保護的部分權益。防衛行為也就由最初的正當防衛行為轉化為犯罪行為，而正當防衛的本質是社會的有益性，犯罪的本質是社會危害性，因此，防衛過當既是具有社會有益性，又具有社會危害性，但其社會危害性是主要的，所以說防衛過當是輕微的犯罪行為。

（二）從法律條文的角度的分析

從法律條文分析，現行刑法第20條第2款明確規定，“正當防衛明顯超過必要限度造成重大損害的”，是防衛過當。那么，何謂“明顯超過”？首先，防衛過當的防衛行為明顯超過必要限度，要正確理解“明顯”含義，應具體從以下兩方面考慮：第一，防衛行為大大超出制止不法侵害所必須的范疇。①如防衛人采取擊傷不法偷竊者就是以制止偷竊這種不法侵害為限度，但采取了殺死偷竊者，這種情況就超越防衛目的和防衛尺度，應屬“明顯”范疇。第二，防衛強度大大超出性質一般的不法侵害的強度。這主要應從防衛人所采用的防衛手段的強度與不法侵害行為的性質等因素對比來判斷。如對以威脅方法實施的抗稅行為采取了重傷或者致死的防衛手段，其防衛強度應屬“明顯”范疇。其次，防衛過當的防衛行為造成了重大損害后果。防衛結果是否構成“重大損害”，是區分防衛行為是否過當的主要因素。正當防衛與不法侵害是完全對立的，不造成不法侵害人一定的損害，是不足以制止不法侵害的，但是，超過必要限度致人重傷死亡的，就是造成重大損害，如某甲以拳腳擊某乙，某乙用刀將某甲砍死，這種情況就是“明顯”超過必要限度造成了“重大損害”。防衛是否過當應從全案具體情況綜合考慮分析認定，不能一見有人死亡或者重傷，就斷言防衛過當，也不能一見保護合法權益，就一律認定為正當防衛，應聯系“明顯超過必要限度”和“造成重大損害”兩個條件來認定。依此類推如果侵害行為只有造成輕傷的可能性，防衛行為造成一般重傷的，可以認定為“超過”，造成他人肢體殘廢或死亡的，則應認定為“明顯超過”；倘若侵害行為具有明顯的重傷他人的可能性，這種情況就屬于現行刑法第20 條第3款規定的“行兇”的范疇了，此時，防衛人依法享有無限度防衛權。在我國刑法中，除第20條第2款有關防衛過當的規定外，均未出現對“重大損害”的規定。但是在刑法分則中的一些條文里，“重傷”這一特定的損害結果是與其他“重大損失”并列規定的，如刑法第115條所規定的“放火、決水、爆炸、投毒或者以其他危險方法致人重傷、死亡或者使公私財產遭受重大損失的……”；刑法第133條所規定的“違反交通運輸管理法規，因而發生重大事故，致人重傷、死亡或者使公私財產遭受重大損失的……”，等等。此類規定表明，“重傷”是法律所規定的“重大”損失（損害）的一種表現，而與另一種表現即死亡相比，重傷應當屬于“重大”損失（損害）的最低起點。因而從法律規定而言，“明顯超過”的標準起碼是重傷的結果。

（三）從行為的主、客體角度分析

從行為的客體上講，犯罪行為必然是造成一定社會危害的行為，犯罪對象造成的危害結果如何，應當是認定犯罪的條件之一。防衛過當的客體，是不法侵害人的人身權利，即不法侵害人依法受刑法保護的生命權和健康權。在這里不法侵害人具有雙重身份，即是防衛對象，又是犯罪對象。我國法律支持對不法侵害人的某些權益造成必要的損害的正當防衛行為，但是同時不法侵害人還有其他合法權益，而這部分合法權益是受法律保護的，防衛過當是損害了不法侵害人除了刑法允許可以反擊、可以損害的部分以外，依法受保護的、不許允損害的部分權益，因此，防衛過當也就是對不法侵害人的一種犯罪，只不過其社會危害性較小。在傷害他人身體健康而構成犯罪方面，我國刑法第234條所規定的故意傷害罪是以實際造成被害人輕傷結果來作為構成犯罪的認定起點，同時刑法第235條所規定的過失致人重傷罪則以實際造成被害人重傷害結果作為構成犯罪的認定標準。兩相比較不難看出，對于故意行為構成犯罪的，刑法所取標準較低，表現出對于故意犯罪的較為嚴厲的態度。而對于過失行為構成犯罪的，刑法所取的標準則較高。不僅如此，從我國刑法對傷害罪的規定而言，就算是故意傷害他人致輕傷而構顧犯罪的，也并不是一定要追究刑事責任，對一般傷害案件，法律規定受害人可以提起自訴，同時對自訴案件，法律規定可以調解，也就是說造成輕傷結果的犯罪行為，只要得到受害的原諒，也可以不追究刑事責任。因此，重傷害才是我國刑法以規定的必須追究刑事責任的行為。防衛過當的主體是具有刑事責任能力的單個公民。我國刑法第17條規定，已滿十六周歲的人犯罪當負刑事責任。已滿十四周歲不滿十六周歲的人犯故意殺人、故意傷害致人重傷或者死亡罪的，應當負刑事責任。這就是說，防衛過當所構成的犯罪中，有已滿十六周歲和已滿十四周歲的犯罪主體，但防衛過當的主體一般是已滿十六周歲的人，已滿十四周歲不滿十六周歲的人不大可能成為其主體，這是因為，已滿十四周歲不滿十六周歲的人由于認識能力的限制，一般不可能正確判斷防衛過當這種犯罪行為的性質。此外，在二人以上過失防衛過當的情況下，防衛人之間缺乏主觀方面的犯意聯系，不存在共同故意，因此不能構成共同犯罪。所以防衛過當的主體為具有刑事責任能力的單個公民。就防衛過當的主觀方面來說，防衛過當的主觀方面，包括過失犯罪行為在內，甚至于可以說絕大多數防衛人具有犯罪的過失，即具有應當預見自己的防衛行為可能明顯超過必要限度造成不應有的重大損害，因為疏忽大意而沒有預見，或者雖已預見，但輕信能夠避免的心理態度；而其所構成的犯罪則應當屬于過失性的，我國刑法中對過失犯罪只有重傷害對開始追究刑事責任。

（四）從防衛目的和意義角度分析

1、防衛必須是針對不法侵害行為。所謂不法侵害，是指對法律保護的公私合法權益進行侵害。不法侵害的性質，即包括犯罪行為的侵害，也包括一般違法行為的侵害，受害人都有對侵害者實行防衛的權利。但是，是否對一切不法侵害行為都應當實施正當防衛。

2、防衛必須是針對實際存在而又正在進行的不法侵害實行。這個內容包含兩層意思：第一，不法侵害必須是實際上存在的，而不是憑主觀想象或主觀推測的。第二，不法侵害行為必須是正在進行的，而不是尚未開始或已經結束的。正當防衛必須適時進行，也就是說，必須在不法侵害行為已經開始實施，尚未結束之前進行。對不法侵害行為實施以前或者結束以后，都不能實行所謂的正當防衛。

3、防衛必須是為了保護合法權益免受不法侵害。從防衛的目的看，防衛人實行防衛的目的必須是為了使國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產和其他權利免受正在進行的不法侵害，其在主觀上具有正義性，這是正當防衛成立的首要條件，也是刑法規定正當防衛不負刑事責任的重要根據。防衛如果是出于侵害他人的非正義目的，或出于保護其非法利益或懲罰犯罪的目的，其主觀目的與正當防衛的主觀目的相違背，不論正當防衛的界定

4、防衛必須是針對不法侵害者本人實行，不允許對未參與侵害的其他人實行。實行正當防衛，其目的是為了排除和制止不法侵害，保護合法權益，而不法侵害的行為只能來自侵害者。因此，防衛只能針對不法侵害者本人實行（共同犯罪除外），才能達到排除和制止不法侵害的目的。

5、防衛行為不能明顯超過必要的限度造成重大損害。防衛行為的目的是為了排除和制止不法侵害，因此，在防衛過程中所使用的手段和強度不能明顯超過必要的限度造成重大損害。因此，對于防衛行為是否過當，限度如何，不能以防衛人的主觀認識為標準，只能以客觀實際為標準。

從正當防衛的意義而言，對不法侵害人造成損害，是正當防衛的應有之義。因而在任何情形下，法律都允許防衛對不法侵害人造成某種最低程度的損害，亦即合法損害的下限。從刑法第20條第2款的規定的精神來考慮，屬于這下限的具體損害必須同時符合下述要求：其一，它們在任何情形下的出現，都不屬于明顯超出必要限度而造成的重大損害；其二，它們在任何情形下的出現，都不足以成立防衛過當，即不符合應當追究刑事責任受到刑罰處罰的條件。以此觀之，防衛對不法侵害人造成輕微傷符合正當防衛限度標準的這些要求自不待言。至于輕傷，正如前述，言其為“重大損害”是難以接受的；而輕傷不足以構成過失致人重傷罪也是不可置疑的，即使在故意的情形下，造成輕傷結果雖然可以構成犯罪，但由于屬于輕微的刑事案件，故不應視為重大損害。因此，應當認為，任何情形下的防衛致不法侵害人輕微傷或輕傷的，都在法律允許的防衛損害之列。

二、正當防衛限度的理論爭議及我國立法變化

（一）關于防衛過當的理論爭論 確定正當防衛是否過當，應當以防衛行為是否明顯超過必要限度，造成重大損害為標準。什么是“必要限度”，法律沒有規定具體標準。如何理解和確定正當防衛的必要限度，在法學界和司法實踐中曾有過②“基本相適應說”、③“必要說”、④“需要說”三種不同觀點。“基本相適應說”認為，防衛行為同不法侵害行為，在性質、手段、強度和后果之間，要基本相適應，才能成立正當防衛。否則，防衛行為明顯超過侵害行為，造成不應有危害的，是防衛過當。“必要說”，主張以制止住正在進行的不法侵害所必需的行為作為正當防衛的必要限度。只要防衛行為是為制止不法侵害所必要的，則無論造成的損害是輕是重，防衛都是適當的。

（二）我們刑法在防衛過當規定方面的變化

修訂后的刑法將1979年刑法規定的⑤“正當防衛超過必要限度”修改“正當防衛明顯超過必要限度”；“造成不應有的危害”改為“造重大損害”，從而降低了界定防衛過當的標準，擴大了正當防衛的范圍。刑法原有規定的“超過必要限度”界定在防衛行為同侵害行為的性質、手段、強度和損害程度要基本相適應上，不利于對正當防衛人的保護。修訂的刑法總結了實踐經驗，明確規定防衛行為的力度可以大于侵害行為，在防衛的必要限度上，只要沒有“明顯超過”，沒有“造成重大損害的，都是正當防衛。這一修訂有利于打擊犯罪，保護公民的合法權益。并且從立法上認定了基本相適應說已經過時，但并沒有真正解決這一問題上的爭論。

我國新刑法已經從立法上否定了基本相適應說，作出了可以明顯超過必要限度的規定，防衛行為同不法侵害行為，在性質、手段、強度和后果之間，可以明顯超越，而不強求要基本相適應，對于新的立法規定，學界一般認為，它在繼續強調防衛行為的目的性的同時，通過增加“明顯超過”和“造成重大損害”等字眼，顯然拓展了防衛行為的正當性范圍；⑥具體地講，就是取消了要求防衛行為在手段、強度及損害后果上與侵害行為基本相適應的限制，明確肯定了“超過”的合法性。對于徒手侵害行為，一般情況下可以要求防衛人盡量不動用銳器致人重傷或者死亡。但這一通常情況并不排斥特殊情況下防衛人使用銳器的可能性和必要性。倘若在人數與力量上均超過防衛者，防衛人不借助器械，只能徒手反擊，顯然是難以對抗不法侵害的。在此情況下，當然也談不上足以有效制止不法侵害行為了。注重了防衛行為與侵害行為的基本相當性，而相對忽視了防衛行為的目的性和有效性，這是我們在運用現行刑法的規則分析是否屬于防衛過當案件性質時必須克服的在觀念上的障礙。

（三）對防衛過當的正確界定

防衛行為是為了阻止不法侵害的進一步發生，只是造成的不法侵害人輕傷害的結果，往往并不足以阻止不法侵害行為的繼續實施（進行）。現實中也存在不法侵害人雖然受到輕傷，甚至于“重傷”，但這種傷勢，對于制上不法侵害行為的效果并不理想，實施不法侵害的受傷者不僅沒有停止侵害，相反還仍然繼續實施不法侵害行為。所以從防衛者的立場來評判不法侵害的危害性大小，只能根據一般人的知識水平所能認識到的、客觀上可能發生的危害后果來評判，而不能以侵害行為實際造成的危害后果來判斷。不難想象，在防衛人突然遭受不法侵害行為的侵襲，精神處于極度緊張狀態的危急時刻，要求其準確控制防衛行為的傷害程度，只能輕傷，不得重傷，這實在是過于苛求，因而也是不足取的。⑦結果只能是大多數正當防衛人都會因為有效制止了不法侵害而被誤定為是防衛過當，實際上混淆了罪與非罪的界線。

應當說，“明顯超過必要限度”和“造成重大損害”，實質是正當防衛限度條件的一體兩面。“造成重大損害”是“明顯超過必要限度”的具體表現；“超過必要限度”是“造成重大損害”判斷標準。也就是說，“并不存在所謂的明顯超過必要限度但沒有造成重大損害的情況，換言之，只是在造成重大損害的情況下，才存在明顯超過必要限度的問題；不存在所謂的‘手段過當’而‘結果不過當’或者相反的現象”。如何去正確理解和確定“防衛的必要限度”呢？實際就是正確把握正當防衛必要限度的實質和具體標準。從本質上講，必要限度就是以防衛行為足以制止住正在進行的不法侵害為必需的限度。對于防衛手段來說，其力度大于侵害力度是合理的，但防衛并非沒有任何限制，“足以制止住不法侵害所必需”，本身就是限制，這也正是刑法規定的“必要限度”。因為采取正當防衛的最終目的是要制止正在發生的不法侵害，評判是否超過必要限度，應與不法侵害人的行為目的、手段、強度、后果相聯系，因而正當防衛應以不法侵害人停止或不能繼續進行不法侵害為限。⑧同時，這種必需性，還體現在是否是必需進行防衛。因為絕大多數涉及正當防衛的案件，都是由行為人對侵害者的打擊造成的。而確定行為人在什么情況下才可以對侵害者進行打擊，是否有必要采取以傷害不法侵害者的身體的方式進行防衛，對確定是否構成正當防衛具有非常重要的意義。在許多時候，當不法侵害者對行為人進行侵害時，行為人用避開、喊叫等方法，可以阻止侵害行為的繼續和防止侵害結果的發生，這樣就不應再對侵害者進行打擊，否則就屬于互相斗毆或有意加害行為，構成犯罪的就要負刑事責任。

因此，對正當防衛行為不宜提出過嚴的要求。在當時的情況下，只要是為有效制止不法侵害所必需，沒有明顯超過必要限度，造成重大的損害的，就應當認為是正當的合法的防衛行為。如果防衛行為不是一般超過而是明顯超過必要限度造成重大損害的，則屬于防衛過當。注 釋：

①楊春洗等《刑法總論》北大出版社1981年版第121頁。

②高 怡《正當防衛與緊急避險》福建人民出版社1985年版第185頁。③高銘暄主編《中國刑法學》人大出版社1989年版 ④（日）平野龍一《刑法總論Ⅱ》有裴閣1975年版

⑤金凱《論正當防衛與防衛過當的界限》載《法學研究》1981年

第二篇：對正當防衛與防衛過當研究解析

對正當防衛與防衛過當研究

摘要：正當防衛是公民保護合法權益同違法犯罪行為作斗爭的法律武器，是法律賦予公民的一種重要權利和手段，其目的是保障公共利益及公民的合法權益免受正在進行的不法侵害，正確的運用，可以有效而及時的制止和預防犯罪。如行使不當，就轉化成了防衛過當，而會危害社會，形成犯罪。而現實中，對正當防衛與防衛過當的界定一直是爭論的焦點，如何對正當防衛和防衛過當進行比較準確的界定就成了當務之急。關鍵詞：正當防衛；防衛過當；合法權益

Abstract: The justifiable defense is the citizen protects the legitimate rights and interests to make struggle's legal instrument with the illegal criminal acts, is the law entrusts with citizen's one important right and the method, its goal is the safeguard public interest and citizen's legitimate rights and interests is exempt from the unlawful attack which carries on, the correct utilization, may effective and prompt stopping with the prevention of crime.If exercises improper, transformed has defended works as, but will harm the society, formed the crime.But in the reality, and defends to the justifiable defense has worked as the limits have been argument's focal point, how and has defended to the justifiable defense, when carried on the quite accurate limits to become the urgent matter.key word: Justifiable defense;Defends has worked as;Legitimate rights and interests

正當防衛的成立條件:

1、正當防衛成立的起因條件，必須是對不法侵害行為才能實施正當防衛；

2、正當防衛成立的時間條件，必須是對實際存在而又正在進行的不法侵害才能實施正當防衛；

3、正當防衛成立的對象條件，正當防衛必須是針對不法侵害者本人實行；

4、正當防衛成立的主觀條件，正當防衛必須是為了保護合法權益免受不法侵害的防衛意圖；

5、正當防衛成立的限度條件，防衛行為不能明顯超過必要限度造成重大損害。防衛過當的本質是較輕的社會危害性。

防衛過當的構成，包括客體、客觀方面、主體、主觀方面四個要件，具有如下特征：

1、防衛過當的客體，是刑法所保護的不法侵害人的人身權利和財產權利，通常為生命權和健康權；

2、防衛過當的客觀方面是防衛行為明顯超過必要限度造成了重大損害；

3、防衛過當是主體是具有刑事責任能力的單個公民；

4、防衛過當的主觀方面是防衛人對過當結果持放任或者疏忽大意、過于自信的態度。關鍵詞：正當防衛

防衛過當

界限

正當防衛是公民保護合法權益同違法犯罪行為作斗爭的法律武器，是法律賦予公民的一種重要權利和手段，其目的是保障公共利益及公民的合法權益免受正在進行的不法侵害，正確的運用，可以有效而及時的制止和預防犯罪。但是，法律賦予公民的這種權利和手段也必須正確行使，才能達到排除和制止社會危害性的目的，如行使不當，就轉化成了防衛過當，而會危害社會，形成犯罪。因此，人們在進行這種正當防衛的同時又存在著承擔一定刑事責任的風險，這就存在著正當防衛與防衛過當的界限問題，而現實中，對正當防衛與防衛過當的界定一直是爭論的焦點，筆者從以下幾個方面淺談一下自己的看法。

一、正當防衛與防衛過當的定義

所謂正當防衛是指為了使國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產和其他權利免受正在進行的不法侵害，而對不法侵害者所實施的不明顯超過必要限度的損害行為。刑法第20條第1款明確了正當防衛對不法侵害人造成損害的，不負刑事責任。

所謂防衛過當是指在實行正當防衛過程中，違反正當防衛的限度條件，明顯超過必要限度給不法侵害人造成重大損害，因而依法應當承擔刑事責任的行為。刑法第20條第2款規定：“正當防衛明顯超過必要限度造成重大損害的，應當負刑事責任，但是應當減輕或者免除處罰。”

二、正當防衛的成立條件

正當防衛是法律賦予公民的一項合法權利，但使用權利不能超過一定的界限，構成正當防衛必須符合以下條件：

1、正當防衛成立的起因條件，必須是對不法侵害行為才能實施正當防衛。何謂不法侵害？由于刑法未作明確的規定，在法學界和司法實踐中存在著不同的認識，筆者認為，應包括犯罪性侵害和一般違法侵害兩種，因為，防衛人在實行防衛以前無法確定不法侵害是犯罪性侵害還是一般違法侵害，而且，一般性侵害對社會也有危害性，如果不允許對一般違法侵害實行防衛，就有可能使一般違法侵害進一步發展成為犯罪性侵害，造成更大的損害。但是，并不是對任何不法侵害行為都應當實施正當防衛，筆者認為，只有對那些帶有一定緊迫性的不法侵害行為才可以實行正當防衛。所謂帶有緊迫性的侵害，是指迫在眉睫的或正在進行的帶有暴力性、破壞性的，形成防衛緊迫感的侵害，這類侵害往往會給客體造成嚴重的損害。對于輕微的、不會給合法權益造成嚴重損害的一般違法行為，不應用正當防衛的方法來解決，而應用調解、勸阻、或其他方法來解決，比如說爭吵、辱罵或推拉等，就要用說服教育、互諒互讓或避開等方法解決。此外，對于無刑事責任能力人的侵害行為，因其客觀上也是危害社會的行為，也可以對其實行正當防衛，但應加以一定的限制，只有在無法判斷侵害者是無刑事責任能力人或不能用其他方法避免侵害時，可以實行正當防衛。

2、正當防衛成立的對象條件，正當防衛必須是針對不法侵害者本人實行。正當防衛的目的是為了排除和制止正在進行的不法侵害，而不法侵害的行為來自侵害者，只有對不法侵害者本人的人身或財產及其他權益造成一定損害，才能有效地制止不法侵害。如果在對不法侵害進行防衛反擊時，給第三人的合法權益造成損害的，應按具體情況分別處理：如果由于防衛人錯誤地把第三人當成侵害人而對其實行防衛反擊，應按處理假想防衛的原則處理；如果是在迫不得已的情況下，損害了第三人的合法權益，符合緊急避險條件的，按緊急避險處理；如果是故意對第三人實施侵害，則按故意犯罪論處。防衛人并不限于常見的對不法侵害人的生命權和健康權的損害，必要時，也可以通過損害不法侵害人的自由權利、財產權利等方法，來達到正當防衛的目的。

3、正當防衛成立的時間條件，必須是對實際存在而又正在進行的不法侵害才能實施正當防衛。它包括以下兩個方面的含義：第一，不法侵害必須是客觀實際存在的，而不是主觀想象的或推測的侵害。如果由于認識上的錯誤，在不法侵害行為并不存在的情況下，[1] [2] [3] 下一頁

憑主觀想象或推測有不法侵害行為發生而實行防衛，對他人造成損害的，不屬于正當防衛，在刑法理論上稱為假想防衛。因假想防衛而造成的損害責任，適用行為人對事實認識錯誤的處理原則來解決，即行為人有過失的，按過失犯罪論處，如果行為人沒有過失，則按意外事件處理，不應追究刑事責任，但應排除行為人故意犯罪的可能性。第二，不法侵害行為必須是正在進行的。也就是說，不法侵害行為已經開始實施，但又尚未結束。對尚未開始或者已經結束的不法侵害行為實施防衛，都不是正當防衛，在刑法理論上稱為不適時的防衛，不適時的防衛分為事先防衛和事后防衛，因不適時的防衛，構成犯罪的，應依法追究刑事責任。

4、正當防衛成立的主觀條件，正當防衛必須是為了保護合法權益免受不法侵害的防衛意圖。防衛的目的是為了使國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產和其他權利免受正在進行的不法侵害，其主觀上具有正當性，這是成立正當防衛的重要條件之一，也是刑法規定正當防衛不負刑事責任的重要根據。只有防衛目的的正當性，才能保證其行為對社會的有益性和排除其行為對社會的危害性。根據行為人防衛目的是否正當，以下幾種防衛不屬于正當防衛：（1）為了侵害對方，胡意以挑撥、尋釁等不正當手段激怒對方，挑逗他人向自己進攻，然后借口正當防衛，加害對方的行為，即防衛挑撥。因行為人主觀上不具備正當防衛的意圖，而是為蓄意侵害他人的故意，不能認定為正當防衛，應以有預謀的故意犯罪追究刑事責任。（2）、互相斗毆的行為。因雙方都是為了侵害對方，沒有侵害者和防衛者之分，雙方的行為都是不法侵害行為，雙方都無權實行正當防衛。如果其中一方已主動退讓，停止斗毆，而另一方緊追不舍，繼續行兇，這時主動退讓的一方可實行正當防衛。（3）、對于為了保護非法利益而實施的防衛行為，由于不具備防衛目的的正當性，不屬于正當防衛行為。比如：盜竊人、賭博人的非法所得在被別人行搶或偷盜時，把行搶或偷盜人打傷或者打死等防衛行為，并非是為了保護合法權益，而是為了保護自己的非法利益，不具有正當性，故不屬于正當防衛。因此，只有防衛目的具有正當性的防衛行為才屬于正當防衛。

5、正當防衛成立的限度條件，防衛行為不能明顯超過必要限度造成重大損害。刑法第20條第2款規定：“正當防衛明顯超過必要限度造成重大損害的，應當負刑事責任，但是應當減輕或者免除處罰”。這說明，正當防衛只能在某種限度內行使，如果明顯超過必要限度造成重大損害的，屬于防衛過當，應當負刑事責任。那么，如何確定正當防衛的必要限度呢？在我國的刑法理論和司法實踐中存在著不同的觀點：第一種是基本相適應說。認為正當防衛的必要限度是防衛行為與侵害行為基本相當，從防衛行為的性質、手段、強度和后果來看，要與不法侵害行為的性質、手段、后果基本相適應，才能成立正當防衛。如果防衛行為與侵害行為不是基本相適應，而是明顯超過侵害行為造成重大損害，就是明顯超過了正當防衛的必要限度。第二種是必要說。此說認為，防衛者所采取的行為和所造成的損害，只要是制止不法侵害行為所必要的，不論造成了什么樣的損害后果，都成立正當防衛。如果不是非此不能制止不法侵害，造成不應有的危害的，就是超過了正當防衛的必要限度。第三種是適當說。此說是前面兩說的統一，吸收了前面兩說的合理這處，避免了兩說的不足。該說認為，防衛行為足以有效制止不法侵害人的不法侵害行為而沒有對其造成不應有的危害所必需的手段和強度，就是正當防衛的必要限度。基本相適應說把防衛行為與侵害行為基本相適應作為衡量標準，是其合理的一面，但實踐中，被保護的利益和性質與所損害的利益和性質，往往難以比較，“基本相適應”很不好把握。必要說以制止為不法侵害所必需的限度為標準，有利于鼓勵公民實行正當防衛和積極性，如果片面強調，會任意擴大防衛限度，導致濫用防衛權。因此，筆者贊同第三種觀點，應以防衛行為是否能制止正在進行的不法侵害行為為限度，同時考慮所保護的利益的性質和可能遭受的損害的程度與不法侵害者造成損害的性質和程度基本相適應。

此外，在實踐中確定必要限度時，還應把握以下幾點：

1、以有利于鼓勵和支持公民同不法侵害行為作斗爭為出發點。

2、由于不法侵害往往是突然襲擊，具有緊迫性，防衛人一時很難判斷侵害行為的性質和危害程度等，所以，對正當防衛的限度不應過于苛求，只要沒有造成明顯超過必要限度造成重大損害，就不能定為犯罪，這里的“明顯超過必要限度造成重大損害”，指的是防衛人為了保護較小的利益，對輕微的不會危及人身安全的侵害行為，采用激烈的防衛手段，造成不法侵害者重傷或者死亡的。

3、要根據不法侵害發生的時間、地點、環境，不法侵害人的力量情況和防衛人的力量情況等因素，全面考慮，具體分析。

三、防衛過當及其刑事責任

（一）、防衛過當的本質

防衛過當是指在實行正當防衛過程中，違反正當防衛的限度條件，明顯超過必要限度給不法侵害人造成重大損害，因而依法應當承擔刑事責任的行為。從其定義來看，它是正當防衛明顯超過必要限度造成重大損害的行為，和正當防衛既有本質的區別又有密切的聯系。防衛過當在客觀上具有社會危害性，主觀上存在罪過，因而是一種非法侵害行為，這也是防衛過當不同于正當防衛的本質特征，也是追究防衛過當人刑事責任的基礎。要成立防衛過當，也必須是為了保護合法權益免受正在進行的不法侵害，而對不法侵害人實行的防衛行為，只是防衛超過了明顯的必要限度造成了重大損害，使防衛的性質由正當變成了過當，因此，防衛過當的防衛目的也具有正當性，這也是防衛過當成立的前提條件。實際上，防衛過當符合正當防衛的前四個條件，僅僅是不符合正當防衛的限度條件，防衛人雖然是出于正當防衛的目的，具有正當性，但其防衛行為明顯超過必要限度造成了重大損害。“明顯超過必要限度造成重大損害”這一特征也就成了區分正當防衛和防衛過當的界限。防衛過當既具有社會有益性，又具有社會危害性，但其社會危害性是主要的，是一種較輕微的犯罪行為，它的本質是較輕的社會危害性。

（二）、防衛過當的構成要件

防衛過當行為客觀上明顯超過必要限度，造成重大損害，行為人主觀上又有罪過，其具備犯罪構成的主客觀要件，防衛過當也由客體、客觀方面、主體

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第三篇：對電子商務中證據的界定解析

lunwen.freekaoyan.com對電子商務中證據的界定lunwen.freekaoyan.com

在九屆全國人大三次會議期間，“現階段我國電子商務要不要立法規范”被作為一號議案提了出來。可見,電子商務立法的呼喚已引起了社會各界的高度關注。“為推動電子商務的開發和應用，我國應當加強有利于電子商務發展的政策法規環境建設”已迫在眉睫。

詮釋“電子記錄”

目前，在司法實踐中一個非常重要的問題就是證據問題。因為我國>'http://lunwen.freekaoyan.com/falvlunwen/' target='_blank' class='infotextkey'>法律規定“當事人對自己提出的主張，有責任提供證據”，即誰主張誰舉證。通過電子網絡進行的商務活動，其大量的商業行為是在所謂的“虛擬空間”完成的，那么電子記錄就是這些行為的“見證人”。

那么，電子記錄能否作為證據使用？依什么樣的標準判斷其證據效力？成為司法實踐中遇到的關鍵問題。這里所謂“電子記錄”（有的國家稱其為電子信息或數據電文）是指電子或類似手段創制生成、發送、傳播、接收或儲存的記錄。

在電子商務發展較早的美國、韓國、中國香港特區的>'http://lunwen.freekaoyan.com/falvlunwen/' target='_blank' class='infotextkey'>法律及聯合國的《電子商務示范法》中均明確規定：不得僅以電子記錄為電子形式而否定其證據性。依照我國現行民事訴訟法及傳統民法理論，證據包括以下7種：書證、物證、視聽資料、證人證言、當事人陳述、鑒定結論、勘驗筆錄。此外，作為認定事實的根據必須符合客觀性、真實性及合法性。我國>'http://lunwen.freekaoyan.com/falvlunwen/' target='_blank' class='infotextkey'>法律同時又規定“證據必須查證屬實才能作為認定事實的根據”。

我國現行合同法從>'http://lunwen.freekaoyan.com/falvlunwen/' target='_blank' class='infotextkey'>法律角度肯定了包括電子數據交換等形式的數據電文為合同的一類書面形式，同時在>'http://lunwen.freekaoyan.com/falvlunwen/' target='_blank' class='infotextkey'>法律上肯定了電子記錄作為證據的合法性，從而為證明電子商務交易合同的成立提供了方便。

對于電子記錄應屬于我國>'http://lunwen.freekaoyan.com/falvlunwen/' target='_blank' class='infotextkey'>法律所認可的證據類型中的哪一類，直接關系到提交證據的形式、證據的收集等問題。有的學者因《合同法》將電子記錄劃入書面合同的一種，故認為電子記錄應作為書證的一種，同時認為其具有：

一、以其記錄的信息起證明作用；

二、通過電磁信號的變化來記載信息，既有人的意思表示，也有自然界的變化產生的現象；

三、記載的是事件發生時產生的信息之特點。也有的學者因其可視性而將其劃入視聽資料類證據。但筆者認為，相對于應將電子記錄劃入哪一類證據而言，其在訴訟過程中如何認定才是更為關鍵的問題。而從別國已有的相關>'http://lunwen.freekaoyan.com/falvlunwen/' target='_blank' class='infotextkey'>法律規定看，均強調電子記錄的準確再現性及可調取性，即要求該記錄能夠準確再現合同內容，并能在符合>'http://lunwen.freekaoyan.com/falvlunwen/' target='_blank' class='infotextkey'>法律規定的情況下準確調取。這兩點正是電子商務中電子記錄作為證據的關鍵所在。同時這兩點要求也是同我國傳統證據理論相一致的。

由于電子記錄自身特點，如何確定其準確性便成為又一個問題，特別是在訴訟中雙方容易各執一詞的爭議焦點。美國在1999年通過的《統一電子商務交易法》中規定了以“進行核實為目的”的安全程序、在何種情況下收接的電子記錄視為具有接收保持能力，以及符合何種條件才視為“原件”。聯合國國際貿易委員會1996年制定的《電子商業示范法》規定了何種情況下保持的信息為原件及如何評價數據電文的證明力。

“外表真實”原則

我國現行>'http://lunwen.freekaoyan.com/falvlunwen/' target='_blank' class='infotextkey'>法律在這一方面的規定尚不完善，僅規定“書證應當提交原件。提交原件確有困難的，可以提交復制品、照片、副本、節錄本”；“人民法院對視聽資料，應當辨別真偽，并結合本案的其他證據，審查確定能否作為認定事實的根據”。那么如何認定當事人一方提供的電子記錄即為真實、準確反映合同情況的記錄呢？有關學者提出的“>'http://lunwen.freekaoyan.com/falvlunwen/' target='_blank' class='infotextkey'>法律上的案件事實”、“外表真實”的理論很值得借鑒，即只要當事人提交的證據符合證據規則，審核證據和認定事實經過符合法定程序，認定事實的思維過程符合人類思維理性，就可以認為證據和事實是真實的。換句話講，只要沒有相反的證據來證明當事人一方所提交證據的不真實性，即應認為其是真實、客觀的，符合作為認定案件事實的證據標準。

采取“外表真實”原則，一方面充分調動了當事人在訴訟過程中的主動性；另一方面縮短了審理時間，減少了當事人的>'http://lunwen.freekaoyan.com/jingjilunwen/' target='_blank' class='infotextkey'>經濟負擔。

“電子記錄”的判定

法院在判斷電子記錄能否作為認定案件事實的證據時，還應考慮到：提交證據方生成、儲存或傳遞電子記錄的辦法的可靠性、保持信息完整性的辦法的可靠性、鑒別發端人的辦法的可靠性和該證據提取過程的可靠性以及該證據同其它證據之間的關系等因素。

作為訴訟當事人，應如何確保電子記錄能在日后準確反映其原始性、反映交易的真實內容，避免其在訴訟中提交的電子記錄不為法院所采信呢？

首先，當然是采用可信體制。所謂可信體制，美國律師協會在1996年制訂的《數字簽名指南》中將其歸納為計算機硬件、軟件程序：

一、合理地免受侵犯和濫用；

二、提供合理地可以信賴程度的有效性、可靠性和正確的運行；

三、合理地適用于完成其設想的功能；

四、遵守普遍接受的安全原則，以保證信息的保密性、完整性、有效性及合法使用。

其次，注意保存傳真等其它相關證據，這些證據雖不能全面直接反映交易內容，但往往可以間接了解交易內容，或作為電子記錄的輔助證據。

電子商務是一個新生事物，但其落腳點仍在“商務”，其行業規則也應遵守傳統商務的一些基本原則。電子商務>'http://lunwen.freekaoyan.com/falvlunwen/' target='_blank' class='infotextkey'>法律規定亦是如此，其>'http://lunwen.freekaoyan.com/falvlunwen/' target='_blank' class='infotextkey'>法律的一些基本原則不能改變，而且更應該遵守。

另外，我國現在面臨加入WTO，許多方面的規定與做法正在加速與國際接軌，尤其是電子商務等新興事物。

在我國現階段情況下，司法機關在具體辦案過程中應多參照我國政府加入的國際條約、國際上通行的慣例及我國>'http://lunwen.freekaoyan.com/falvlunwen/' target='_blank' class='infotextkey'>法律的基本原則，并在法官講清判理的情況下，加大其自由裁量的權力。

第四篇：防衛過當研究解析

防衛過當研究

摘要：防衛過當是指防衛行為明顯超過必要限度造成重大損害的應當負刑事責任，但防衛過當是一種輕微的犯罪行為，它符合犯罪構成的一般原理，即犯罪構成的幾個要件主體、客體、主觀方面和客觀方面，防衛過當的主體是具有刑事責任能力的單個公民，客體是不法侵害人的人身權利，即不法侵害人依法受刑法保護的生命勸和健康權，主觀方面是防衛人對過當結果持放任疏忽大意過于自信的態度，客觀方面是防衛行為明顯超過了制止不法侵害行為所必須的限度，并且造成了重大損害。《刑法》第20條沒有對“明顯超過必要限度”作出界定，造成在法學界對如何界定防衛過當提出了許多觀點，隨著社會的進步，法學界又對防衛過當與正當防衛的關系提出了新的觀點，最后關于防衛過當的刑事責任，防衛過當構成犯罪，應當承擔刑事責任，但應減輕或者免除處罰，這也是鼓勵公民，勇于同不法侵害者作斗爭，對維護社會秩序具有積極的作用。

關鍵詞：防衛過當

正當防衛

防衛行為

刑法

Abstract: Defends has considered refers to the defense behavior obviously to surpass the essential limit to create the significant harm to have to take the legal responsibility, but defends has considered one kind of slight criminality, it conforms to the crime constitution general principle, namely the crime constitution several important documents main body, the object, the subjective aspect and the objective aspect, have defended when the main body is the single citizen which has the legal responsibility ability, the object illegally violates human's personal rights, namely illegally violates the human to receive the criminal law protection the life to urge legally with the healthy power, the subjective aspect is defends the human to when the result holds the laissez faire careless too self-confident manner, The objective aspect was defends the behavior obviously to surpass stopped the illegal violation behavior to have the limit, and has created the significant harm.“Criminal law” 20th obviously has not surpassed essential limit “to” to make the limits, how creates to limits in the legal science has defended when proposed many viewpoints, along with society's progress, the legal science to have defended when proposed with the justifiable defense relations the new viewpoint, finally about has defended works as the legal responsibility, defends has worked as the constitution crime, must undertake the legal responsibility, but should reduce or avoid the punishment, this also encourages the citizen, dares to wage the struggle with the illegal violation, to maintains the social order to have the positive function.Key word: Defends has worked as Justifiable defense Defense behavior Criminal law

一、防衛過當的概念

所謂防衛過當是指防衛行為明顯超過必要限度造成重大損害的應當負刑事責任的犯罪行為[1]。防衛過當的概念不是獨立被提出來的，而是隨著正當防衛的歷史發展而提出來的。早在20世紀初，刑事社會學派取代了刑事古典學派，在刑法理論上占據了統治地位，從理性的角度對人們行使防衛權的范圍、條件、合理限度等進行規定。在這種情況下就提出了防衛過當的概念及制定出對其應減輕或免除處罰的規定，從而走上了有限防衛的軌道。

我國刑法第20條第2款規定：“正當防衛明顯超過必要限度造成重大損害的，應當負刑事責任，但是應當減輕或免除處罰，”此規定與1979年的舊刑法相比對公民實施防衛行為加以了擴張，在鼓勵公民更好的利用防衛權，保護合法權益，維護社會秩序方面，有其積極的意義。

二、防衛過當的含義及其本質

(一)防衛過當的含義

根據我國《刑法》規定，防衛過當是指防衛明顯超過必要限度造成重大損害應當負刑事責任的行為。其含義為：

1.防衛目的的正當性

防衛人進行防衛是為了使本人或者他人的人身權利免受正在進行的不法損害，而采取的制止不法侵害的行為。其目的是出于反擊和制止正在實施的不法侵害，這是防衛過當的前提條件[2]。實際上，防衛過當符合正當防衛的前四個條件，僅僅是不符合第五個條件，防衛過當應具有正當防衛的前四個條件，即正當防衛最基本的前提條件、時間條件、對象條件和主觀條件。這四個條件缺少任何一個，都不可能成立防衛過當，而是其他違法犯罪行為，如挑撥防衛、假想防衛、防衛不適時、防衛第三者等。這些防衛沒有正當防衛的主客觀基礎，其本身是非法行為，構成犯罪的，應按刑法規定的罪名定罪處刑。

2.防衛行為的不正當性

防衛人雖然出于防衛的目的，但是防衛行為明顯超過了為制止不法侵害所必須的限度而造成了重大的損害。所以說防衛行為具有不正當性，這也在一定程度上說明了防衛過當的本質特征。

(二)防衛過當的本質

防衛過當是一種輕微的犯罪行為，它的本質應當是較輕的社會危害性。這是因為，從防衛過當的整個過程來看，防衛人雖然出于制止正在進行的不法侵害為目的，但是有一定的罪過心理，在主觀上對自己反擊和制止不法侵害的行為和結果持放任態度或疏忽大意、過于自信的態度，客觀上防衛人的行為明顯超過了制止不法侵害所必須的限度。損害了不法侵害人被刑法所保護的部分利益，防衛行為也就由最初的正當防衛轉化為犯罪行為，而正當防衛的本質是社會的有益性，犯罪的本質是社會危害性，因此，防衛過當既是具有社會有益性，又具有社會危害性[3]，但其社會危害性是主要的，所以說防衛過當是輕微的犯罪行為。

三、防衛過當的構成要件

根據刑法第20條第2款的規定，防衛過當是應當負刑事責任的，防衛過當的前提是進行正當防衛，但防衛過當又不同于正當防衛，它有自己的特點：第一，在客觀上具有防衛過當的行為，并對不法侵害人造成了重大的損害。第二，在主觀上對其過當結果具有罪過，這是防衛過當應負刑事責任的根據[4]。防衛過當的刑事責任主要是解決防衛過當的定罪和量刑問題，能不能定罪，就是通過是否具備了防衛過當犯罪構成的條件，因為它是刑事責任的唯一根據。根據犯罪構成的一般原理。防衛過當犯罪構成的要件是：

(一)防衛過當的客體

防衛過當的客體是不法侵害人的人身權利，即不法侵害人依法受刑法保護的生命權和健康權。在這里不法侵害人具有雙重身份，即是防衛對象，又是犯罪對象，我國法律支持對不法侵害人的某些權益

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造成必要的損害的正當防衛行為。但是，同時不法侵害人還有他合法權益，而這部分合法權益是受法律保護的，防衛過當行為損害了不法侵害人除了刑法允許可以反擊，可以損害的部分以外，依法受保護的不允許損害的部分權益。因此，防衛過當也就是對不法侵害人的一種犯罪，只不過其社會危害性較小。

(二)防衛過當的客觀方面

防衛過當的客觀方面是防衛行為明顯超過了制止不法侵害所必須的限度，并且造成了重大損害。首先，防衛過當的防衛行為明顯超過必要限度，要正確理解“明顯”含義二字，應具體從以下兩個方面考慮：第一，防衛行為大大超過了制止不法侵害所必須的范疇，例如：防衛人采取擊傷不法偷竊者就是以制止偷竊這種不法侵害為限度，但如果采取了殺死偷竊者這種情況就超越防衛目的和防衛尺度，就應屬于“明顯”范疇。第二，防衛強度大大超出了性質一般的不法侵害的強度。這主要應從防衛人所采用的防衛手段的強度與不法侵害行為的性質等因素對比來判斷。例如：對以威脅方法實施的抗稅行為采取了重傷或者致死的防衛手段，其防衛強度應屬于“明顯”范疇。另外，防衛過當的防衛行為造成了重大損害結果，防衛結果是否構成“重大損害”，是區分防衛行為是否過當的主要因素，正當防衛與不法侵害是完全對立的，不造成不法侵害人一定的損害，是不足以制止不法侵害的，超過必要的限度，致人重傷死亡的，就是造成重大損害，例如：某甲以拳腳擊某乙，某乙用刀將某甲砍死，這種情況下就是“明顯”超過必要限度造成了“重大損害”。防衛是否過當應從全案具體情況綜合分析認定，不能一見有人死亡或者重傷，就斷定是防衛過當，也不能一見保護合法權益，就一律認定為正當防衛，應聯系“明顯超過必要限度”和“造成重大損害”兩個條件來認定。

(三)防衛過當的主體

防衛過當的主體是具有刑事責任能力的單個公民。我國刑法第17條規定，已滿16周歲的人犯罪應當負刑事責任。已滿14周歲的不滿16周歲的人犯故意殺人、故意傷害致人重傷或者死亡罪的，應當負刑事責任[5]。這就是說，防衛過當所構成的犯罪中，有已滿16周歲的和已滿14周歲的犯罪主體，但防衛過當的主體一般是已滿16周歲的人，因為已滿14周歲不滿16周歲的人由于認識能力的限制，一般不可能正確判斷防衛過當這種犯罪行為的性質。

(四)防衛過當的主觀方面

防衛過當的主觀方面是防衛人對過當結果持放任或者疏忽大意、過于自信的態度。防衛過當是一種應負刑事責任的行為，因此，同其他犯罪一樣，要求防衛人在主觀上具有罪過。關于防衛過當的罪過形式，刑法理論界說法不一，主要有以下幾種觀點：

(1)疏忽大意過失說，該觀點認為，防衛過當的罪過形式只能是疏忽大意的過失。

(2)全面過失說，該觀點認為，防衛過當的罪過形式可以是疏忽大意的過失，也可以是過于自信的過失，但不能是故意。

(3)過失與間接故意說，該觀點認為，防衛過當的罪過形式包括疏忽大意的過失，過于自信的過失和間接故意，只有直接故意不能成為防衛過當的罪過形式。

(4)過失與故意說，該觀點認為，防衛過當的罪過形式可以是任何種類的過失與故意。

(5)故意說，該觀點認為，防衛過當都是故意犯罪，因為防衛過當是故意造成的損害[6]。

我比較贊成第三種觀點，要確定防衛過當的罪過形式應當注意到防衛過當的成立要求具備防衛目的的正當性一點，防衛過當的目的的正當性決定了防衛過當的罪過形式不可能是直接故意，直接故意的內容是行為人明知自己的行為會發生危害社會的結果，并希望該結果發生，如果防衛人明知自己的行為會發生危害社會的結果，并積極追求和希望這種結果發生，這就是否定了防衛過當的本身[7]。防衛過當的行為人是在認識到不法侵害正在進行的情況下，為了保護合法權益才實施防衛的，主觀上出于正當防衛的意圖，盡管防衛行為是故意實施的，但防衛人并沒有危害社會的犯罪目的，只是由于在同不法侵害緊張搏斗時的疏忽或者判斷失誤，才鑄成防衛過當。但也不能排除在少數情況下，防衛人明知自己的防衛行為可能明顯超過必要限度造成重大損害，而在防衛中卻抱著放任這種結果發生的間接故意，由于直接犯罪是具有犯罪目的的，而防衛過當的防衛性質，決定了防衛人在腦中不可能并有正當防衛的目的和犯罪的目的，因而防衛過當不可能構成直接故意犯罪，但主觀上存在間接故意和過失，則是完全可能的，而其他幾種罪過形式，都是沒有犯罪目的的罪過形式，與防衛過當成立需要具備的正當性不相矛盾，因此防衛過當主觀方面只能表現為間接故意，疏忽大意的過失和過于自信的過失三

四、防衛過當界定的幾種不同觀點

對于防衛過當如何界定，從立法上看通常就是關于正當防衛的必要限度問題，確定防衛行為是否過當，應當以防衛行為是否明顯超過必要限度并造成重大損害為標準，什么是“必要限度”？我國法律沒有規定具體的標準。

如何正確理解和確立正當防衛的必要限度，在法學界和司法實踐中曾有過“基本相適應說”，“必要說”，“需要說”三種不同的觀點[8]。

（1）“基本相適應說”，該觀點認為在性質、手段、強度和后果之間，要基本相適應，才能成立正當防衛，否則防衛行為明顯超過侵害行為，造成不應有危害的，就屬于防衛過當。

（2）“必要說”，該觀點認為以制止住正在進行的不法侵害所必需的行為作為防衛的必要限度。只要防衛行為是制止不法侵害所必要的，則無論造成的損害是輕是重，防衛都是適當的。如果不是非此不能制止不法侵害，造成不應有損害的，就應認為是防衛過當。

（3）“需要說”，該觀點認為防衛是否過當，要以是否有利于鼓勵和支持公民與違法犯罪行為作斗爭的需要為原則。只要防衛者認為需要，無論實行什么行為，造成什么結果，都是正當的。

我國新刑法將1979年刑法規定的“正當防衛超過必要限度”修改為“正當防衛明顯超過必要限度”，“造成不應有的危害”改為“造成重大損害”，從而降低了界定防衛過當的標準，擴大了正當防衛的范圍[9]。刑法原有規定的“超過必要限度”界定在防衛行為同侵害行為的性質、手段、強度和損害程度要基本相適應上，不利于對正當防衛人的保護。修訂的刑法總結了實踐經驗，明確規定在防衛的必要限度上，只要沒有“明顯超過”“沒有造成重大損害”的，都是正當防衛。新刑法已經從立法上否定了“基本相適應說”，作出了可以明顯超過必要限度的規定，防衛行為同不法

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侵害行為，在性質、手段、強度和后果之間，可以超過，而不強求要基本適應，這一修訂有利于打擊犯罪，保護公民合法權益，并且從立法上認定了“基本相適應說”已經過時。

對于新立法的規定，法學界一般認為，它在繼續強調防衛行為的目的性同時，通過增加“明顯超過”和“重大損害”等字眼，顯然拓展了防衛行為的正當性范圍，具體地講，就是取消了要求防衛行為在手段、強度及損害后果與侵害行為基本相適應的限制，明確肯定了“超過”的合法性[10]。注重防衛行為與侵害行為的基本相當性，而相對忽視了防衛行為的目的性和有效性，這是我們在適用現行的刑法的規則分析是否屬于防衛過當案件性質時必須克服在觀念上的障礙。

“需要說”主張的對防衛手段不加任何限制，其與刑法所規定的精神不盡相符，因而也是難以成立的。

五、如何正確把握防衛行為的必要限度

如何正確和把握防衛行為的必要限度，實際就是正確把握正當防衛必要限度的實質和標準，從本質上講，必要限度就是以防衛行為足以制止住正在進行的不法侵害為必要限度。對于防衛手段來說，其力度大于侵害力度是合理的，但防衛并非沒有任何限制，“是以制止住不法侵害所必需”本身就是限制，這也正是刑法規定的“必要限度”。因為采取正當防衛的最終目的是要制止住正在發生的不法侵害，評判是否超過必要限度，應與不法侵害人的行為目的、手段、強度后果相聯系，因而正當防衛應以不法侵害停止或不能繼續進行不法侵害為限。同時，這種必需性，還體現在是否必須進行防衛。因為絕大多數涉及正當防衛的案件，都是由行為人對侵害者的打擊造成的。而確定行為人在什么情況下，才可以對侵害者進行打擊，是否有必要采取以傷害不法侵害者的身體的方式進行防衛，對確定是否構成正當防衛具有非常重要的意義。在許多情況下，當不法侵害者對行為人進行侵害時，行為人用避開、喊叫等方式，可以阻止侵害行為的繼續和防止侵害結果的發生，這樣就不應再對侵害者進行打擊，否則，就屬于互相斗毆或有意加害行為，構成犯罪的就應負刑事責任。防衛行為是必需還是不必需，也不能以防衛者的主觀認識為標準，只能以客觀的實際情況為標準[11]。要從實際出發，把制止不法侵害的行為放在當時特定的環境中進行考慮。因此，必須查明并根據當時的具體情況，如案件發生的時間、地點、環境以及不法侵害的性質、手段、強度、后果、不法侵害者個人情況、防衛人所保護權益的大小、防衛人的處境等等因素，進行全面的實事求是的分析判斷。有時防衛人往往是在猝不及防的緊急狀態下被動應戰，其防衛意識與意志均形成于瞬間之息。在如此短暫的時刻倘若要求防衛人對不法侵害者的確實意圖和危害程度立即作出判斷，繼而恰當選擇防衛方式、工具，并準確控制防衛行為的損害程度，使之不造成“不應有的危害”，這對于享有正當防衛權的大多數公民來說，都可謂是一種苛求。現行刑法將防衛限度的評價對象集中于防衛行為所造成的損害后果，只要沒有造成“重大損害”的，或者雖然造成重大損害，但與侵害行為可能造成的危害相比較，并非是“明顯超過”的，都屬于正當防衛。這樣就既克服了上述要求防衛人須作復雜判斷的“苛求”之弊，同時又使防衛行為“適當”與“過當”的限度標準獲得了統一的評價，因而是可取的。所以說，在當時的情況下，只要是為有效制止不法侵害所必需，沒有明顯超過必要限度，造成重大損害的，就應當認為是正當的合法的防衛行為，如果防衛行為不是一般超過而是明顯超過必要限度造成重大損害的，則屬于防衛過當，但防衛過當的必要限度，不適用針對嚴重危及人身安全的暴力犯罪所進行的防衛，刑法第20條第3款規定：“對正在進行行兇、殺人、搶劫、強奸、綁架以及其他嚴重危及人身安全的暴力犯罪，采取防衛行為，造成不法侵害人傷亡的不屬于防衛過當，不負刑事責任。”這是刑法關于無限度正當防衛的規定，凡是符合規定的，絕對是正當防衛不存在防衛過當的問題，因為采用這種造成不法侵害人傷亡暴力的防衛手段，是為制止不法侵害所必須的，是合理的正當的，應當不負刑事責任。這對于保證公民行使正當防衛權，充分調動和鼓勵人民群眾同違法犯罪作斗爭的積極性，切實維護社會治安秩序，具有重要的現實意義。

六、防衛過當與正當防衛的關系

(一)二者關系的幾種觀點

防衛過當與正當防衛關系在法學界主要存在“轉化說”、“包容說”、“并引說”三種觀點。

（1）“轉化說”，該觀點認為防衛過當是由正當防衛轉變成的，防衛過當是正當防衛的量變引起質變的結果[12]。正當防衛超過必要限度造成不應有的損害，正當防衛就轉化為防衛過當。該種觀點以正當防衛為防衛過當的前提條件。只是由于正當防衛明顯超出必要限度造成重大損害而被認為是犯罪。

（2）“包容說”，該觀點認為正當防衛本身包括了適當和過當兩種情形。該種觀點承認正當防衛和防衛過當是兩個不同的行為，只是防衛過當是正當防衛中的一種情形，為正當防衛所包容[13]。

（3）“并引說”，該觀點認為正當防衛和防衛過當都純屬于防衛行為，是防衛行為的屬概念，二者是一種并引關系[14]。

(二)如何正確把握二者之間的關系

以上三種觀點我比較贊成“并引說”，作為防衛行為的不同形態，防衛過當與正當防衛在防衛的條件上，如在防衛意圖，不法侵害有現實緊迫性等方面，防衛過當與正當防衛有相同或相近之處。但若從防衛人的主觀方面分析，如果行為的實施和行為的手段等方面是正當的,即使客觀后果超出必要限度，也不一定要承擔刑事責任。事實上，只要防衛目的正當，防衛客體指向的是正在進行的不法侵害，那么，防衛人在制止不法侵害的過程中，不管對不法侵害者造成什么樣的損害，也不管損害的程度是否超出必要限度，都不會影響正當防衛的性質。而只有在主觀上對自己防衛行為可能造成的嚴重后果具有罪過心理，客觀上為了防衛采取了不當的行為和手段，在這種情形下，造成嚴重后果才有成立防衛過當之可能[15]。

防衛行為與其引起的損害結果之間具有因果關系的品質，正當防衛和防衛過當各自有其獨立的因果關系。防衛過當是過當行為和過當結果的統一，而正當防衛是行為限度和結果限度的統一，而在司法實踐中，對一個防衛行為性質的界定應結合防衛人的行為獨立地來認識，實際上，在防衛的過程中，防衛行為是持續進行的，防衛結果是集中出現的且具有

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第五篇：防衛過當罪過形式探討_解析

防衛過當罪過形式探討_

【摘 要】關于防衛過當的罪過形式,國內外立法與理論上都有很大爭議,但通說認為防衛過當的罪過形式不可能包含直接故意。本文在研究直接故意和防衛過當之“防衛目的”的基礎上,認為防衛過當的罪過形式在不法侵害人對防衛人實施了連續侵害的場合應當包含直接故意。

【關鍵詞】防衛過當；罪過形式；直接故意；連續侵害

一、概述

關于防衛過當的罪過形式,各國刑法的規定有所不同,大致可以分為兩種類型:一種是在刑法條文中并未明確規定出防衛過當的罪過形式,僅在刑法總則中規定防衛過當的概念及量刑的一般原則;另一種是在刑法總則或分則中明確規定出了防衛過當的罪過形式,這種情況又可以分為兩種:首先是在刑法總則中明確規定防衛過當的罪過形式和量刑的一般原則,其次是既在刑法總則中規定了具體的罪名和量刑幅度,認為不管是出于故意或過失,只要是防衛過當,就按該規定定罪處刑。

我國1997 年修訂后刑法第20 條第2 款規定:“正當防衛明顯超過必要限度造成重大危害的,應當負刑事責任,但是應當減輕或免除處罰。”法律用簡潔的語言或直接或間接地規定了防衛過當成立的客觀方面、主體要件以及處罰原則,卻唯獨對防衛過當成立犯罪的主觀方面只字不提。而事實上,主觀罪過形式是刑事司法實踐中一個非常重要的問題,防衛過當既然是一種犯罪行為,司法部門在定性的時候就勢必需要清楚被告人的“過當”究竟是出于故意還是過失,否則,就違背了刑法主客觀相統一的基本原則,更不可能真正做到罪責刑相適應。因此,近些年來圍繞這個法律空白即防衛過當的主觀罪過形式問題,我國刑法理論界爭論得非常激烈。概括起來,大致有以下幾種觀點: 第一種觀點認為,防衛過當的罪過形式可以是疏忽大意的過失、過于自信的過失,也可以是間接故意,但不能是直接故意。

這種觀點可以說是目前理論界的通說,其主要論據是直接故意否定了正當防衛的正義和合法的前提,防衛的目的和動機與犯罪的目的和動機是不可能兼容并處于一個行為主體的腦海中的。第二種觀點認為,防衛過當的罪過形式既存在故意(直接故意和間接故意),也存在過失(疏忽大意的過失和過于自信的過失)。第三種觀點認為,防衛過當的罪過形式只能是過失,包括疏忽大意的過失和過于自信的過失,但不能是故意。第四種觀點認為,防衛過當的罪過形式只能是疏忽大意的過失,故意和過于 自信的過失都不能成為防衛過當的罪過形式。

第五種觀點認為,在1997年刑法將正當防衛的限度條件修改為“明顯超過必要限度造成重大損害”后,防衛過當的罪過形式只能是間接故意。

第六種觀點認為,防衛過當有兩種情況:一是過失的防衛過當,并指出只能是出于疏忽大意的過失;二是意外事件的防衛過當,認為在某些案件中,行為人對過當結果的出現不僅未預見,也無法預見,故為意外事件。

由上可以知道,在防衛過當理論中,其罪過形式到底是什么,學者之間異見雜陳,眾說紛談。但有一點還是比較統一的,那就是大部分學者認為防衛過當的主觀罪過形式不可能表現為直接故意。上述除了第二種之外的觀點都鮮明地表明了這個立場,而第二種觀點雖然承認了防衛過當主觀方面不排除直接故意的可能性,但對于原因及理論根據都提之甚少,僅僅廖廖數筆:“廣義說將直接故意排除于防衛過當主觀罪過形式之外,其主要理由是防衛的動機和目的與犯罪的動機和目的不能同時存在于一個人的頭腦中。這是一種誤解。..雖然直接故意的防衛過當行為人明知自己的行為會明顯超過必要限度造成重大損害,仍希望這種結果發生,但這種行為的犯罪性不能否定其防衛性,殊不知進攻也是一種防御,..。實際上防衛過當本身就有行為的防衛性和犯罪性,二者并非互相矛盾,防衛性體現在制止不法侵害上,犯罪性則體現在明知行為過當而希望其發生。” 顯而易見,這種論述是非常蒼白無力的,作者既沒有從理論上對“防衛意思”和直接故意的含義做深刻分析,又缺乏必要的實例來佐證,僅一味地說防衛性與犯罪性并不矛盾,在通說面前顯得頗有些不堪一擊。關于間接故意、過失(包括疏忽大意的過失和過于自信的過失)能否成為防衛過當的主觀罪過形式本文不打算再作討論,因為這基本上是理論界大部分學者已達成一致意見的看法。筆者在深入研究防衛過當之“防衛意思”的基礎上,結合刑法學理論以及犯罪學的相關知識 ,認為:防衛過當的罪過形式不排除直接故意的可能性,并且防衛過當主觀上表現為直接故意的情況僅存在于不法侵害人對防衛人實施了連續侵害的案例中。以下將從理論與實證兩個角度分析與論證。

二、防衛過當罪過形式不排除直接故意的理論探討

通說堅持認為防衛過當主觀罪過形式不可能包括直接故意,主要認為這是由犯罪的直接故意和防衛過當的特點決定的。防衛過當的特點除了法律上規定的“超過必要限度”和“造成重大損害”之外,還有一個就是“防衛意思”。通說認為,在防衛過當過程中,防衛的意思是防衛認識和防衛目的的統一,而防衛的目的是以制止不法侵害、保護合法權益為內容的,具有正當性;而我國刑法理論上的直接故意是指一種明知自己的行為會發生危害社會的結果并希望這種結果發生的心理態度,是一種非正當的目的。因此,很難想象非正當的目的和正當的目的在一個人的頭腦中能夠并存。筆者認為通說對于“直接故意”和“防衛目的”的理解均有偏差,具體論述如下:(一)關于“直接故意”

考察行為人在實施犯罪行為時主觀上是否出于直接故意,關鍵要看:(1)行為人是否認識到了危害社會的結果。(2)行為人對其已經認識到的結果是否抱積極追求的心理態度,即我們通常所說的認識因素和意志因素。單就認識因素而言,“危害社會的結果”是一個非常具有爭議性的概念。對“危害社會的結果”的認識究竟是采用個人主觀標準還是社會客觀標準直接關系到防衛過當主觀罪過形式是否可以包含直接故意這個本質問題。顯而易見,持通說的學者們是采取了個人主觀標準的,即直接故意的行為人自身不僅要認識到犯罪行為的結果,還要認識到這種結果是對社會有危害的,這樣成立直接故意的認識因素條件方才具備。然而,認定直接故意是否真的需要行為人自身認識到行為結果是對社會有危害的呢?筆者認為答案是否定的。對此,筆者試從以下兩個角度來考察: 首先,直接故意犯罪的行為人對于自己行為將要產生的結果是否都有認識? 筆者認為這個問題的答案是肯定的。這是一個事實判斷的過程。人的一切行為都是有意識、有目的的行為,“人在進行實踐活動的時候,首先在自己的意識中,根據客觀事物的屬性和規律,根據自己的需要,為實踐活動創造觀念的對象。這就是實踐活動結束時所要得到的結果,也就是實踐活動所要實現的目的。” 在這種哲學的意義上,不僅直接故意的犯罪人,一切人的一切符合思想規律的行為都是在認識行為結果的前提下實施的。所有出于直接故意去犯罪的行為人,肯定無一不認識到自己行為的某種結果。在這一點上,理論界是沒有什么不同意見的。其次,直接故意犯罪的行為人對自己行為的結果是危害社會的是否都有認識? 筆者認為不一定。這是一個價值判斷的過程。有些出于直接故意犯罪的行為人認識到了其行為的結果是具有社會危害性的,比如說殺人犯、搶劫犯等這些常見的自然犯;但在有些場合,罪過形式被認定為直接故意的犯罪行為人并不知道其行為結果是危害社會的,確信犯便屬這類情況。例如,某山民在老虎吃人、殺虎可保護當地百姓觀念的主導下殺了東北虎,然而法律并不會因為他的認識中沒有社會危害性就否定他主觀上的直接故意。再比如,一老人見其子整日在村里為非作歹,作惡不斷,遂起“為民除害”之念,最后忍痛“大義滅親”,此時法律或者說立法者會因為其真實意圖是善意的而不將其定性為(直接)故意殺人嗎? 答案當然是否定的。因此可以說,價值判斷的多元化決定了每個個體對于同樣的一種行為結果在特殊環境下是否危害社會是有不同看法的。直接故意概念中所指的這種“危害社會的結果”采取的是社會客觀標準,也就是說,行為人只要認識到其行為會產生某種結果,而這種結果在立法者看來是對社會有危害的,直接故意成立的認識因素條件就已經具備了。

將以上的分析應用到防衛過當理論中便能夠推翻持通說學者們的最有力論據———直接故意目的的犯罪性同防衛過當目的的正當性不相容。既然直接故意不要求行為人一定要認識到自己的行為是對社會有害的(事實上,在這一點上司法機關也的確很難考證),也就不能絕對地說直接故意的目的一律是非正當的、犯罪性的、反社會的。在防衛過當的情況下,危害社會的結果就表現在“造成重大損害”上,誠然,“造成重大損害”是立法者從社會客觀標準的角度而言的,防衛過當出于直接故意的情形下,防衛人已經預料到了其行為有可能會產生致不法侵害人重傷或者死亡的結果,但其并不認為這種結果對社會有任何的危害性,遂積極追求這種結果的發生,此時其主觀方面在認識因素上是完全符合直接故意的要求的,而這種情況下,直接故意的非犯罪性與防衛目的的正當性便以一種極其特殊而又確實存在的形式統一成一個整體了。(二)關于“防衛目的”

認為防衛過當主觀罪過形式排除直接故意的學者們還有一個主要的論據便是防衛過當行為人在實施過當行為時,是出于保護合法權益的目的,而不是出于傷害不法侵害人的目的,也就是說過當防衛人對最后造成不法侵害人傷亡等重大損害的結果是抱放任或者排斥心理的,然而直接故意的意志因素要求行為人要對結果的發生抱希望和追求的心理,因此,防衛過當行為不具備可以成立直接故意的意志因素條件。通說的這種理論依據聽起來似乎很有道理,但筆者認為其對“防衛目的”的含義存在誤解。我國著名法學家趙秉志教授曾在其著作中指出:“在過當防為人的腦海中,保護合法權益僅是其防衛行為的動機,而不是防衛行為的目的,通說將其視為防衛行為的目的是錯誤的。因為動機是推動人以行為去追求某種目的的內在動力和內心起因,目的則是在一定動機下希望通過實施某種行為來達到某種結果的心理態度。” 筆者十分贊同這個觀點,因為防衛過當犯罪既是結果犯,也是目的犯,過當行為在客觀上是防衛人實施的對不法侵害人的人身或財產造成損害的行為,行為的結果也確實是造成了“重大損害”,該結果反映到主觀上就是防衛人的行為目的。而保護合法權益或制止不法侵害僅是促使行為人實施過當行為或損害不法侵害人的人身和財產行為,進而實現對不法侵害人的人身或財產造成損害目的的內在動力和內心起因。因此可以說,直接故意防衛過當行為人的防衛目的就是在保護自己的動機的支配下追求對侵害人的人身或財產造成損害的結果,因為如果他放棄追求這種結果,他就保護不了自己(當然這僅存在于一些比較特殊的連續侵害案例中,筆者會在下文詳述)。在這種情況下,堅持通說的學者們依照他們對防衛目的的含義的理解,自然會將此行為定性為一般故意犯罪,從而抹煞了行為的防衛性質,并最終導致對行為人不予適用“應當減輕或免除刑罰”的條款,這是非常不公平的。當然,又有學者會問:如果“防衛的目的”可以理解為“在保護自己的動機的支配下追求對侵害人的人身或財產造成損害的結果”的話,那么這種目的還是正當的嗎? 失去了正當性的目的還能稱為“防衛的目的”嗎?筆者認為,在通常情況下,動機的性質是不影響目的的性質的,正如出于非法占有目的去盜竊他人財物的行為,行為人的動機也許是治病救人,也許是揮霍享受,但這些動機都不影響其非法占有目的的犯罪性;但在防衛過當這種特殊的犯罪行為中,行為動機和行為目的是一個彼此互相滲透、不可分離的統一體,“追求對侵害人的人身或財產造成損害的結果”這種目的在“防衛”動機的支配下已經不能說是不正當的了,至少在行為的腦海中這種目的是正當的,是不具有社會危害性的。因此可以說“在保護自己的動機的支配下追求對侵害人的人身或財產造成損害的結果”并沒有喪失所謂的目的的“正當性”。通過上文對刑法理論上關于“直接故意”和“防衛目的”概念的深刻分析,我們不難看出,直接故意在防衛過當主觀罪過形式中是完全有扎根和生長的環境的,事實上,仔細推敲我國刑法中關于防衛過當的規定,也完全看不到法律排除直接故意的影子。故筆者以為防衛過當罪過形式不排除直接故意的觀點是可以成立的。

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三、防衛過當罪過形式不排除直接故意的實證探討

防衛過當罪過形式表現為直接故意的案例并不多見,筆者經過歸納總結發現這些案例都具備一個共同的特點,便是出于直接故意進行防衛的行為人,他所防衛的不法侵害人實施的都是一種連續性的侵害行為。這里面有一個很關鍵的因素是,防衛人所面對的不法侵害行為在某一段時間內是連續的,這種連續性為直接故意的防衛過當提供了一個生存的空間。其實,類似這樣的案例在我們實際生活中并不少見,例如,某被害人在家中經常使用暴行,殘忍虐待妻子,妻子四方求救均無果,便自己備下尖刀,暗想“要是他下次再虐待我便跟他拼了”,結果后來被害人舊戲重演時被妻子刺了一刀,并最終搶救無效死亡。再如,一群地痞到某家餐廳吃飯,經常飯后不付錢,若老板前來討飯款,便對其拳打腳踢,同時還揚言“下次再敢問老子要錢,老子廢了你”,其它客人見到如此場面,也都不敢再來餐廳吃飯。老板在一再地忍讓后決定反抗,于是在這群地痞又一次對他暴力相向時,他將其中一名“嘍羅”打成重傷,等等。筆者認為,連續性的侵害行為與其他一般侵害行為的區別主要在于:首先,連續性侵害行為人的行為是可以預見的。過當防衛人在面臨一般的、突然的侵害行為時思想上是未知的,行動上是完全沒有準備的,因此他在防衛過程中如果造成了重大損害一般是出于一種放任和疏忽。但是,面對在某一時間段內對自己連續性、經常性地實施侵害行為的行為人時,過當防衛人對下一次將會遭到的遭遇思想上和行動上都是有準備的,并且對其防衛行為將要造成的結果也是有認識的。其次,連續侵害行為人的行為結果較嚴重。防衛人如果在某一段時間內經常遭遇侵害人的暴力行為,又一直敢怒不敢言,那么不僅防衛人的身體受到很大的摧殘,精神上也會整日陷入一種巨大的恐懼之中,在這種情況下,防衛人出于保護自己的根本意圖,對于“對侵害人的人身或財產造成損害的結果”已經不能說是一種放任,更不能說是一種排斥了,因為如果防衛人不追求這種結果的話,他就保護不了自己,甚至很有可能在侵害人下次的暴行中送掉性命。最后,連續性侵害行為人的主觀惡性較大。犯罪學中有一個現象稱作“被害人推動模式”,是指被害人在事實上誘發犯罪人實施了犯罪行為而使自己成為被害人的一種模式。在這種模式中,被害人通過實施一個或更多的推動行為來實現其引誘(這些推動行為恰好能夠誘發)他人用犯罪行為作出還擊。這個過程也許比較短,也許可能持續一段時間。但它基本上能夠導致某一犯罪行為的發生

。“被害人推動模式”意味著犯罪人犯罪心理和犯罪動機的形成與被害人的攻擊和挑唆有一定的因果制約性。換句話說,如果沒有被害人方面的攻擊行為或者謾罵侮辱等舉動,犯罪人就不會在特定的時間內產生針對該被害人的反抗動機和行為,被害人也就不會被害。這類被害人包括兩類:一類是本身有嚴重過錯的被害人,另一類是其本身所實施的行為就是犯罪行為。處于直接故意犯罪進行的防衛行為所針對的對象往往屬于后者,并且被害人的“誘發行為”不是一次、兩次,而是多次,是連續性的。被害人的主觀惡性較之一般侵害行為被害人要大許多。因此,從犯罪學的角度分析,如果因為過當防衛人在面對連續性不法侵害的時候主觀上表現為直接故意,就將防衛人的行為定性為一般故意犯罪的話,就完全抹煞了其行為的防衛性,這樣一來,公平與正義的天秤就完全傾斜到不法侵害人的權益上去了, 防衛人的權利根本得不到保障。正是連續性侵害的這些特點決定了面對連續侵害的防衛人主觀上與一般防衛人確實是有很大差異的,而正是這種差異為直接故意在防衛過當罪過形式中提供了一席之地。像上面所列舉的三個案例,防衛人都明知自己的防衛行為會產生什么樣的結果,在防衛動機的驅使下也都希望這種結果發生,這是完全符合直接故意的條件的。按照通說的觀點,這些防衛人的行為已經失去了“防衛”的性質,而事實上筆者認為其“防衛”的意思還是極其鮮明的,而成立防衛過當除了“超過必要限度”和“造成重大損害”以外,只要求行為人具備防衛的意思便可,所以說防衛過當罪過形式里面是完全可以包括直接故意的。

四、結語

從刑事政策的角度來看,中國已經在由一貫的“嚴打”政策向“保護人權”以及“追求犯罪人與受害人利益平衡”的方向發展。立法者對防衛權設定了一定的限制,正是出于保障侵害人人權的考慮,但是如果將出于直接故意實施防衛過當的行為人按照一般的直接故意犯罪行為人處理的話,則等于不當擴大了侵害人的權利,而削弱了防衛過當行為人的防衛權。在上述連續侵害的案例中,假如我們對這些過當防衛人一律按照普通的故意殺人或傷害罪處理的話,實在有違法律的公平與正義,也不利于維持社會整體的穩定。從根本上講,科學的正當防衛制度,應當在充分考慮了不法侵害人的權利之后,必須適應復雜多變的社會,對所有危及到國家、社會、公民個人合法權益的緊迫不法侵害均應賦予其適當的防衛權, 以最大限度地鼓勵公民見義勇為,維護公共秩序、保護社會.注釋： 高銘暄.新編中國刑法學(上冊)[M ].北京:中國人民大學出版社, 1999.(P283107)張明楷.刑法學(上)[M ].北京:法律出版社, 1997.(P234196)；

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