第一篇：防衛(wèi)過當(dāng)概念之我見

防衛(wèi)過當(dāng)概念之我見

沈敏

一、問題的提出

我國刑法學(xué)界對防衛(wèi)過當(dāng)?shù)恼J(rèn)識，無論是1979年刑法關(guān)于防衛(wèi)限度的規(guī)定，還是1997年刑法第20條第2款關(guān)于防衛(wèi)限度的規(guī)定，都存在一個共同的核心問題，即對必要限度如何理解，分歧主要集中在其罪過形式上，關(guān)于防衛(wèi)過當(dāng)?shù)亩x，尚不見與通說相左的觀點，一般將其界定為：“防衛(wèi)明顯超過必要限度，造成重大損害，應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任的犯罪行為”。①其他的定義，有的雖然沒有諸如“應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任”、“犯罪行為”等字眼，但也都認(rèn)為防衛(wèi)過當(dāng)是犯罪行為。這一定義顯然深受我國刑法第20條第2款這一立法規(guī)定的影響,該款規(guī)定如下：“正當(dāng)防衛(wèi)”明顯超過必要限度造成重大損害的，應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任，但是應(yīng)當(dāng)減輕或免除處罰。筆者認(rèn)為，此論者誤解了刑法第20條第2款的立法意旨，這導(dǎo)致了刑法學(xué)界對防衛(wèi)過當(dāng)認(rèn)識的四大誤區(qū)：

1、正當(dāng)防衛(wèi)的防衛(wèi)限度條件是：不得明顯超過必要限度造成重大損害；

2、任何防衛(wèi)過當(dāng)?shù)男袨榫鶚?gòu)成犯罪；

3、由于犯罪要求行為人主觀上有罪過，于是可以引申出第三個認(rèn)識錯誤，防衛(wèi)過當(dāng)是有罪過（或過錯）的行為；

4、防衛(wèi)過當(dāng)是以正當(dāng)防衛(wèi)為前提。對此四個問題，本文將逐一加以探討。

需要說明的是“防衛(wèi)過當(dāng)以正當(dāng)防衛(wèi)為前提”這一說法并非源自筆者，而是借用他人的成論②，這一說法的邏輯錯誤是比較明顯的。其意在說明：防衛(wèi)過當(dāng)?shù)某闪ⅲ仨毞险?dāng)防衛(wèi)的前四個成立條件，只是不符合防衛(wèi)限度條件而已。既然防衛(wèi)過當(dāng)不符合正當(dāng)防衛(wèi)的防衛(wèi) ①② 參見高銘暄、馬克昌著：《刑法學(xué)》（上編），中國法制出版社1999年版，第242頁。

高銘暄、馬克昌著：《刑法學(xué)》（上編），中國法制出版社1999年版，第243頁。關(guān)于這一提法的邏輯錯誤，該教材在第243頁已有說明。限度條件，當(dāng)然就不是正當(dāng)防衛(wèi)了，也就無從談及以正當(dāng)防衛(wèi)為前提了。但是，這句話所傳遞的信息還是比較明晰的，這就是：防衛(wèi)過當(dāng)只存在于前述這一種情形中，而不可能存在于假想防衛(wèi)、挑撥防衛(wèi)和偶然防衛(wèi)等情況下。鑒于學(xué)術(shù)界對防衛(wèi)過當(dāng)所存在于其中的此種防衛(wèi)情形尚未給出一個合適的權(quán)威名稱，筆者權(quán)且稱之為“真防衛(wèi)”，以別之于正當(dāng)防衛(wèi)。也就是說，真防衛(wèi)是符合正當(dāng)防衛(wèi)前四個條件，但卻不一定滿足防衛(wèi)限度條件的防衛(wèi)行為。真防衛(wèi)可以區(qū)分為正當(dāng)防衛(wèi)與防衛(wèi)過當(dāng)兩種情形，區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)是：是否符合防衛(wèi)限度條件。另外，真防衛(wèi)是在確實存在不法侵害的情況下發(fā)動的應(yīng)該防衛(wèi)；假想防衛(wèi)則是在本無不法侵害的情況下實施的，不應(yīng)實施的防衛(wèi)行為。在此意義上，我們可以說，真防衛(wèi)是與假想防衛(wèi)相對應(yīng)的兩個概念。

二、問題的展開

（一）正當(dāng)防衛(wèi)的防衛(wèi)限度條件

正當(dāng)防衛(wèi)的防衛(wèi)限度條件似乎與防衛(wèi)過當(dāng)無關(guān)，但由于對防衛(wèi)限度條件的突破就意味著防衛(wèi)過當(dāng)?shù)某删停?dāng)防衛(wèi)的上限就是防衛(wèi)過當(dāng)?shù)南孪蕖Ｒ虼耍绻麖牧硪粋€角度看待正當(dāng)防衛(wèi)的限度條件，就可以理解為防衛(wèi)過當(dāng)?shù)某闪l件之一。由此觀之，對此問題的研究就是極其必要的。刑法第20條第2款雖然不是從正面直接規(guī)定正當(dāng)防衛(wèi)的防衛(wèi)限度條件，但如果將該款理解為對防衛(wèi)過當(dāng)?shù)亩x，那么，法條中所規(guī)定的“明顯超過必要限度造成重大損害”就是防衛(wèi)過當(dāng)?shù)某闪l件之一，防衛(wèi)不得明顯超過必要限度造成重大損害就是正當(dāng)防衛(wèi)的防衛(wèi)限度條件。但若作此理解，則在面對下述兩個問題時，將陷入“進(jìn)退維谷”的境地：

1、超過必要限度造成不應(yīng)有的損害，但未明顯超過必要限度，也未造成重大損害的防衛(wèi)行為在法律上作何評價？如依上述理解，這類2 防衛(wèi)行為并不符合刑法第20條第2款的規(guī)定，自然不屬防衛(wèi)過當(dāng)；相反，由于它尚未超出正當(dāng)防衛(wèi)的防衛(wèi)限度條件，應(yīng)成立正當(dāng)防衛(wèi)行為才對。然而，認(rèn)為這類行為也構(gòu)成正當(dāng)防衛(wèi)，無疑是與司法實踐相沖突的。如：某中學(xué)生甲（已滿16周歲）從同學(xué)乙（也滿16周歲）手中搶奪得一手機(jī)，乙在回?fù)尩臅r候，失手將甲的左手一手指拗成骨折，好在未造成嚴(yán)重后果（屬刑法上的一般輕傷），甲為此支付醫(yī)療費(fèi)千余元。乙為了搶回手機(jī)，在防衛(wèi)中過失致甲輕傷，由于過失致人輕傷不構(gòu)成犯罪，依上述理論，則屬正當(dāng)防衛(wèi)。但在司法實踐中，乙應(yīng)當(dāng)負(fù)擔(dān)甲的大部分醫(yī)療費(fèi)用及其他費(fèi)用，這實際上是乙在對其防衛(wèi)行為負(fù)民事賠償責(zé)任。既然乙是在正當(dāng)防衛(wèi)，而正當(dāng)防衛(wèi)是合法、有效的行為，是公民的一項正當(dāng)權(quán)利。那么，乙為何要對自己的合法的、行使權(quán)利的行為承擔(dān)法律責(zé)任呢？這是此論者所無法回答的問題。

2、刑法規(guī)定與民法、行政法等其他法律之間的協(xié)調(diào)問題。前一問題所討論的“超過必要限度造成不應(yīng)有的損害，但未明顯超過必要限度，也未造成重大損害的防衛(wèi)行為”應(yīng)屬一般違法行為，或者說是一般違法的防衛(wèi)過當(dāng)行為。如果說這一觀點在刑法上缺少法律依據(jù)的話，那么，它卻得到了民法和行政法的鼎力支持。我國民法和行政法在賦予公民正當(dāng)防衛(wèi)權(quán)利的同時，為了規(guī)范權(quán)利的行使，也都規(guī)定了防衛(wèi)過當(dāng)及其法律責(zé)任。其中，《民法通則》第128條這樣規(guī)定：“因正當(dāng)防衛(wèi)造成損害的，不承擔(dān)民事責(zé)任。正當(dāng)防衛(wèi)③超過必要的限度，造成不應(yīng)有的損害的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)適當(dāng)?shù)拿袷仑?zé)任。”

對比刑法與民法的規(guī)定，可以看出，二者對防衛(wèi)過當(dāng)?shù)囊?guī)定既有諸多共同點，亦不乏相異之處④。其間，最明顯的區(qū)別，莫過于正當(dāng)防衛(wèi)的限度條件了。民法設(shè)定的正當(dāng)防衛(wèi)的限度條件是：正當(dāng)防衛(wèi)不得 ③④ 同樣存在刑法規(guī)定上的措辭不當(dāng)問題。

這種比較請參見王政勛著：《正當(dāng)行為論》，法律出版社2000年版，第198-200頁。超過必要限度造成不應(yīng)有的損害。而刑法的規(guī)定是：不得明顯超過必要限度造成重大損害。兩廂比較，可以發(fā)現(xiàn)，民法上的正當(dāng)防衛(wèi)的范圍比刑法上的要小，某些民法上的防衛(wèi)過當(dāng)行為在刑法上被納入了正當(dāng)防衛(wèi)的范疇。這部分民法上的防衛(wèi)過當(dāng)行為就是前文所論及的“超過必要限度造成不應(yīng)有的損害，但未明顯超過必要限度，也未造成重大損害的防衛(wèi)行為”。這就出現(xiàn)了同一行為被不同的法律部門作出不同甚至是截然相反的法律評價的混亂現(xiàn)象：民事違法行為被刑法規(guī)定合法化了，而這種立法的混亂應(yīng)該是被禁絕的。

事實上，這種情況其實已為某些刑法學(xué)者認(rèn)識到。例如，有學(xué)者提到：“其中最重要的區(qū)別，乃是對正當(dāng)防衛(wèi)的限度條件的要求不同，換言之，民法上的一部分防衛(wèi)過當(dāng)行為在刑法上屬于正當(dāng)防衛(wèi)，而不屬于防衛(wèi)過當(dāng)”。⑤但令人遺憾的是，該論者卻淺嘗輒止，并認(rèn)為這種區(qū)別“反映了民法與刑法調(diào)整社會關(guān)系的方法不同，反映了民事侵權(quán)行為與犯罪行為質(zhì)的不同。這種區(qū)別的存在具有其合理性”。⑥誠然，民事侵權(quán)行為不能被評價為犯罪，刑法不能加以調(diào)整，但刑法也斷不至于肯定其為合法行為。

其實，上述兩個問題的產(chǎn)生，并非源自立法本身，而應(yīng)歸咎于學(xué)界對法文的錯誤解讀。對法文的理解，不能脫離上下文，若孤立地理解某一條文，則不可能求得其真義。單從刑法第20條第2款本身觀之，將其理解為對防衛(wèi)過當(dāng)?shù)亩x，也未嘗不可。但若將其過于專注與集中的目光從眼前這滴“水珠”——刑法第20條第2款上移開，而放眼于我國法律體系這片“大海”時，則會獲得全新的認(rèn)識。

從刑法規(guī)定看，第20條是對排除社會危害性的正當(dāng)防衛(wèi)的規(guī)定，該條第2、3款雖然都涉及防衛(wèi)過當(dāng)，但這些都是為了明確正當(dāng)防衛(wèi)的 ⑤⑥ 王政勛著：《正當(dāng)行為論》，法律出版社2000年版，第198頁。

王政勛著：《正當(dāng)行為論》，法律出版社2000年版，第198-199頁。4 成立范圍，從立法上將正當(dāng)防衛(wèi)與防衛(wèi)過當(dāng)區(qū)分開來。該條不是，也無意對什么是防衛(wèi)過當(dāng)作出回答。因為防衛(wèi)過當(dāng)從來就不只是刑法這一部法律所要解決的問題，民法和行政法也要涉足其間，而刑法則只關(guān)注于刑事犯罪問題。因此，刑法對防衛(wèi)過當(dāng)?shù)囊?guī)定，僅限于構(gòu)成犯罪的防衛(wèi)過當(dāng)這一種情形，而遠(yuǎn)非防衛(wèi)過當(dāng)?shù)娜俊⑵湟暈樾谭▽Ψ佬l(wèi)過當(dāng)?shù)亩x，則殊為不當(dāng)。防衛(wèi)過當(dāng)不限于構(gòu)成犯罪這一種情形，還應(yīng)當(dāng)包括一般違法的防衛(wèi)過當(dāng)，乃至無過失的防衛(wèi)過當(dāng)（即意外事件）。無論是刑法抑或民法、行政法上的規(guī)定，防衛(wèi)過當(dāng)?shù)姆秶鷳?yīng)該是統(tǒng)一的，概念的范圍與各法律部門對該概念項下的事物不同的調(diào)整范圍，是不相及的兩個問題，不應(yīng)被攪和在一起。

既然該款只是對構(gòu)成犯罪的防衛(wèi)過當(dāng)?shù)囊?guī)定，防衛(wèi)過當(dāng)中還包括危害程度更輕的一般違法的情形，那么，刑法中的“明顯超過必要限度造成重大損害”就不是防衛(wèi)過當(dāng)?shù)某闪l件。換言之，“不得明顯超過必要限度造成重大損害”也不是刑法上的正當(dāng)防衛(wèi)的防衛(wèi)限度條件。“明顯超過必要限度造成重大損害”是區(qū)分犯罪的防衛(wèi)過當(dāng)與一般違法的防衛(wèi)過當(dāng)?shù)臉?biāo)準(zhǔn)。于是，新的問題又浮出了水面：刑法上的正當(dāng)防衛(wèi)的防衛(wèi)限度條件是什么呢？

其實，刑法并未給出正當(dāng)防衛(wèi)的防衛(wèi)限度條件，學(xué)術(shù)界為此爭論不休，先后產(chǎn)生了以下學(xué)說：基本相適應(yīng)說認(rèn)為防衛(wèi)行為與侵害行為應(yīng)當(dāng)基本相適應(yīng)；必需說認(rèn)為足以有效地制止不法侵害行為所必需的手段和強(qiáng)度；相當(dāng)說認(rèn)為正當(dāng)防衛(wèi)的必要限度在原則上應(yīng)以制止不法侵害所必需為標(biāo)準(zhǔn)，同時，要求防衛(wèi)行為與不法侵害行為在手段、強(qiáng)度等方面不存在過于懸殊的差異。從法的統(tǒng)一性的要求出發(fā)，筆者認(rèn)為，刑法上的正當(dāng)防衛(wèi)的防衛(wèi)限度條件與民法的規(guī)定是一致的，也應(yīng)是“不得超過必要限度造成不應(yīng)有的損害”。當(dāng)然，這一結(jié)論是無法 5 從刑法本身所能求證的，而必須自法律體系上理解和把握。

行文至此，筆者不由得又想到新刑法對舊刑法的修改。我國1979年刑法第17條第2款在界定防衛(wèi)過當(dāng)?shù)那樾螘r規(guī)定，防衛(wèi)過當(dāng)是“正當(dāng)防衛(wèi)超過必要限度造成不應(yīng)有的危害的行為”由于此規(guī)定的模糊性和不可操作性，1997年在修訂刑法時作了補(bǔ)充與修改，現(xiàn)行刑法第20條第2款中規(guī)定：“正當(dāng)防衛(wèi)明顯超過必要限度造成重大損害的，應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任。”這一規(guī)定與原刑法相比較有了兩點變化：一是將“超過必要限度”改作“明顯超過必要限度”，增加了“明顯”二字；二是將“不應(yīng)有的危害”直接改為“重大損害”。由表面觀之，刑法的修改使其與民法的規(guī)定相矛盾；而舊刑法與民法似乎更有默契。但若稍作研究，我們則會發(fā)覺，真實的情形恰好相反：舊刑法與民法均規(guī)定

⑦有“防衛(wèi)超過必要限度造成不應(yīng)有的危害”，可是民法規(guī)定的法律后果是民事責(zé)任，而舊刑法認(rèn)定其為犯罪。這表明，所有的民法上的防衛(wèi)過當(dāng)行為，在刑法上均成立犯罪，或者說，一般違法的防衛(wèi)過當(dāng)與犯罪的防衛(wèi)過當(dāng)在成立范圍上是完全重合的，任何一個防衛(wèi)過當(dāng)行為都有兩副面孔：在民法上以一般違法的面目示人；在刑事法庭上以犯罪的兇顏面對法官。對犯罪與違法行為的危害程度在立法上不加區(qū)分的做法，不僅違背了法理與一般的正義觀念，更有可能為司法隨意性開邪惡之門：如欲出人之罪，以一般違法了卻之；若想入人之罪，則網(wǎng)之以刑罰。相比較之下，新刑法的規(guī)定在一定程度上增強(qiáng)了防衛(wèi)限度的明確性和適用性，但同時也出現(xiàn)了一些不盡如人意的地方，瑕不掩瑜。

（二）防衛(wèi)過當(dāng)是否僅限于有罪過（或過錯）的行為

通說認(rèn)為所有的防衛(wèi)過當(dāng)均成立犯罪，“無罪過即無犯罪”，故 ⑦ “危害”一詞為舊刑法所使用，民法表述為“損害”，二者并無實質(zhì)的不同。6 爾，認(rèn)為防衛(wèi)過當(dāng)是有罪過的行為，也就是題中應(yīng)有之義。但是，由于該結(jié)論的理論前提——防衛(wèi)過當(dāng)均成立犯罪本身的正確性是值得懷疑的，因此，對這一傳統(tǒng)理論也就有了重新審視的必要。

防衛(wèi)過當(dāng)也可以是一般違法行為，這雖然已被證明，但一般違法行為的成立，原則上也要求行為人主觀上有過錯，在民法上雖也規(guī)定有無過錯原則或嚴(yán)格責(zé)任原則，但這畢竟是例外，故不足以成為否定防衛(wèi)過當(dāng)對主觀過錯的要求之證據(jù)。但是，如果防衛(wèi)人由于無法預(yù)見的原因造成過當(dāng)性結(jié)果時，則構(gòu)成意外事件（這一點已經(jīng)為學(xué)術(shù)界所普遍接受），此時行為人主觀上顯然無任何過錯。這種構(gòu)成意外事件的防衛(wèi)行為是否屬防衛(wèi)過當(dāng)行為呢？因此，防衛(wèi)過當(dāng)是否以行為人主觀上有過錯為必要條件這一問題，可以轉(zhuǎn)化為另一問題：對過當(dāng)性結(jié)果無過錯的意外事件是否屬于防衛(wèi)過當(dāng)？

對此問題的回答，學(xué)術(shù)界是斷然的拒絕。學(xué)者們的理由仍然是：防衛(wèi)過當(dāng)行為都是犯罪，犯罪不可能不要求罪過。此種情形下，行為人無罪過，則不成立防衛(wèi)過當(dāng)。言下之意，這種情形只能認(rèn)定為意外事件，而不能同時成立防衛(wèi)過當(dāng)。由于該論證所依據(jù)的理論前提（防衛(wèi)過當(dāng)行為都是犯罪）已被推翻，此論自不足信。

筆者認(rèn)為，此種情形的意外事件屬防衛(wèi)過當(dāng)。

首先，將防衛(wèi)過當(dāng)限定為有過錯的行為，既不能從現(xiàn)有刑法理論中得出，也無法律依據(jù)。依據(jù)通常說，防衛(wèi)過當(dāng)?shù)某闪ⅲ缶邆湔?dāng)防衛(wèi)的前四個條件：（1）不法侵害存在；（2）有防衛(wèi)意圖；（3）不法侵害正在進(jìn)行；（4）防衛(wèi)行為針對不法侵害人。防衛(wèi)過當(dāng)與正當(dāng)防衛(wèi)的唯一區(qū)別是是否超過防衛(wèi)限度。由此所得出的結(jié)論似乎應(yīng)是：防衛(wèi)過當(dāng)?shù)某闪ⅲ灰邆湔?dāng)防衛(wèi)的前四個成立條件和第五個條件——超過防衛(wèi)限度就足夠。在此五個條件之外，再無其他要求。這就 7 是說，防衛(wèi)人主觀上有否罪過在所不問。有主觀罪過，固然成立防衛(wèi)過當(dāng)；即便主觀上無罪過，對防衛(wèi)過當(dāng)?shù)某闪⒁酂o妨礙。但通常學(xué)者卻不約而同在前述五個條件之外附加了主觀罪過這一條件。唯一可能的解釋就是：使防衛(wèi)過當(dāng)這一概念與“防衛(wèi)過當(dāng)都是犯罪”的理論相提并論。

至于通常說在法律上找不到根據(jù)，則是無須再行證明的，因為我國刑法并未對防衛(wèi)過當(dāng)行為人的主觀方面加以規(guī)定。⑧正因為如此，筆者關(guān)于意外事件可以成立防衛(wèi)過當(dāng)?shù)闹鲝垼矡o法從法律上尋得直接的根據(jù)，雖然有學(xué)者與筆者的觀點一致。該學(xué)者有論：“并不是所有的防衛(wèi)過當(dāng)中都有罪過存在。如果防衛(wèi)過當(dāng)所造成的不應(yīng)有的損害，是由于不能抗拒或不能預(yù)見的原因引起的，防衛(wèi)人主觀上便沒有罪過，不能構(gòu)成犯罪，也就不負(fù)刑事責(zé)任……兩者（指防衛(wèi)過當(dāng)與意外事件，引者注）并非水火不能相容” ⑨。

其次，從刑法上的意外事件的存在形態(tài)上看，不應(yīng)當(dāng)將意外事件排除在防衛(wèi)過當(dāng)之外。意外事件在其存在形態(tài)上并不是有特定外觀特征的某一行為類型，而是在外觀上與各種犯罪類型相同或相似，并且一般存在于犯罪活動之中。能夠?qū)⑵鋸姆缸镏袇^(qū)分開來的，僅在于主觀方面。因此我們可以說，意外事件存在于各種犯罪活動之中，⑩它既存在于一般的故意犯罪與過失犯罪之中，也存在于假想防衛(wèi)、避險過當(dāng)?shù)忍厥獾姆缸镄螒B(tài)中。防衛(wèi)過當(dāng)無疑也是特殊的犯罪形態(tài)，沒有任何理由能夠說明，意外事件不可以存在于防衛(wèi)過當(dāng)這種犯罪樣態(tài)之中。

耐人尋味的是，我國通常說在否定防衛(wèi)過當(dāng)可以包含意外事件的同時，卻對與防衛(wèi)過當(dāng)頗相類似的假想防衛(wèi)制度包括了意外事件的情 刑法所規(guī)定的防衛(wèi)過當(dāng)僅限于犯罪，故該條所規(guī)定的罪過并不能代表整體意義上的防衛(wèi)過當(dāng)對主觀方面的要求 ⑨ 王晨著：《刑事責(zé)任的一般理論》，武漢大學(xué)出版社1998年版，第377-378頁。⑩ 這或許正是在刑法上研究意外事件之意義所在。⑧8 形加以肯定。認(rèn)為：對假想防衛(wèi)的處理包括：（1）過失犯罪；（2）意外事件11。筆者尚未曾見到有誰將假想防衛(wèi)與犯罪等同，而否認(rèn)意外事件可以存在于假想防衛(wèi)之中。

防衛(wèi)過當(dāng)?shù)某闪ⅲ矐?yīng)該是這樣的：行為人在“真防衛(wèi)”的過程中，如果防衛(wèi)超過了防衛(wèi)限度條件即構(gòu)成防衛(wèi)過當(dāng)。但對防衛(wèi)過當(dāng)?shù)奶幚恚瑒t有三種可能：（1）雖然防衛(wèi)過當(dāng)，且行為人主觀上有過錯，但尚未達(dá)到犯罪的嚴(yán)重程度，依一般違法行為處理；（2）防衛(wèi)雖過當(dāng)，但行為人對過當(dāng)結(jié)果無過失，則屬意外事件；（3）防衛(wèi)過當(dāng)達(dá)到犯罪程度，且行為人主觀上有罪過，則犯罪成立。

（三）防衛(wèi)過當(dāng)是否只存在于“真防衛(wèi)”過程中

通常說主張，防衛(wèi)過當(dāng)是符合正當(dāng)防衛(wèi)前四個成立條件，只是不滿足防衛(wèi)限度條件的行為。這種觀點就將防衛(wèi)過當(dāng)與正當(dāng)防衛(wèi)緊緊聯(lián)系在一起。這使人們獲得這樣一種認(rèn)識：防衛(wèi)過當(dāng)只存在于真防衛(wèi)行為中。果真如此嗎？假想防衛(wèi)中有否可能存在防衛(wèi)過當(dāng)呢？

正當(dāng)防衛(wèi)和防衛(wèi)過當(dāng)相似之處甚多，假想防衛(wèi)也與正當(dāng)防衛(wèi)有諸多相類之處。一般認(rèn)為，它與正當(dāng)防衛(wèi)的主要區(qū)別在于：假想防衛(wèi)不符合正當(dāng)防衛(wèi)的前提條件（或曰先決條件）——存在不法侵害。至于時機(jī)條件、對象條件和防衛(wèi)意圖條件，除了少數(shù)學(xué)者否認(rèn)假想防衛(wèi)人具有防衛(wèi)意圖12之外，一般均予以肯定，但對假想防衛(wèi)是否符合防衛(wèi)限度條件，則不曾有人論及。從現(xiàn)實情況來看，假想防衛(wèi)的致害結(jié)果，既可能在防衛(wèi)限度之內(nèi)，也可能超出。也就是說，防衛(wèi)過當(dāng)在假想防衛(wèi)中是現(xiàn)實存在著的。但如果要在刑法理論上肯定它，還有兩個問題必須解決：

1、防衛(wèi)是否超過防衛(wèi)限度的判斷，是以不法侵害可能導(dǎo)致的損害為基準(zhǔn)作出的。在假想防衛(wèi)中既然不存在不法侵害，如何判斷 1112 其實還應(yīng)包括第三種處理：依一般違法行為處理。

陳興良著：《正當(dāng)防衛(wèi)論》，中國人民大學(xué)出版社1987年版，第190、191頁。假想防衛(wèi)結(jié)果超出了防衛(wèi)限度？

2、如果假想防衛(wèi)過當(dāng)?shù)亩ㄗ锪啃膛c單純的假想防衛(wèi)無任何區(qū)別，那么，假想防衛(wèi)過當(dāng)這一概念就只具理論意義，而無任何實際價值。若此，這一概念就沒有多大存在的必要。因此要想肯定假想防衛(wèi)過當(dāng)，就必須發(fā)掘其在定罪量刑上的獨(dú)特價值。

其實，關(guān)于防衛(wèi)是否過當(dāng)?shù)呐袛啵c不法侵害是否存在并無關(guān)涉。即使是在不法侵害存在的場合，不法侵害行為因為被防衛(wèi)行為所克服，不法侵害結(jié)果并沒有現(xiàn)實地發(fā)生。這種損害結(jié)果及其大小只存在于人們的觀念之中，是人們依不法侵害行為所作的預(yù)測與判斷。簡言之，防衛(wèi)限度的判斷基準(zhǔn)不是不法侵害的致害結(jié)果，而是不法侵害的可能致害結(jié)果。在假想防衛(wèi)中，不法侵害在現(xiàn)實中雖不存在，但卻存在于防衛(wèi)人的觀念或假想中。這種假想的不法侵害的可能致害結(jié)果及其大小，人們也是能夠進(jìn)行預(yù)測與判斷的。因而，對假想防衛(wèi)是否超過防衛(wèi)限度，是有判斷基準(zhǔn)的，并且能夠據(jù)此判斷假想防衛(wèi)是否過當(dāng)。另外，由于這里所言不法侵害是主客觀統(tǒng)一的不法侵害，僅有客觀損害結(jié)果的合法行為（如警察緝拿犯罪嫌疑人）不屬不法侵害。但它卻可以被假想防衛(wèi)人誤認(rèn)作不法侵害。在此種情形下，雖然沒有主客觀統(tǒng)一的不法侵害存在，但客觀意義上的損害卻是不缺乏的。概言之，假想防衛(wèi)是否過當(dāng)是能夠判明的。

至于假想防衛(wèi)過當(dāng)在司法實踐中的獨(dú)立于假想防衛(wèi)之外的價值，在定罪與量刑方面均有體現(xiàn)。在定罪上，由于假想防衛(wèi)中存在事實錯誤而無犯罪故意，故假想防衛(wèi)只成立過失犯罪。而在假想防衛(wèi)過當(dāng)?shù)膱龊希绶佬l(wèi)人對過當(dāng)結(jié)果的發(fā)生是故意的，則成立故意犯罪，而不可以按假想防衛(wèi)（過失犯罪）處理。在量刑方面，假想防衛(wèi)成立犯罪的，直接適用分則條文規(guī)定的法定刑。而在假想防衛(wèi)過當(dāng)?shù)姆缸镏校袨槿嘶蛘呒葘^當(dāng)結(jié)果有故意或過失，又對不法侵害的誤認(rèn)有過失，10 則因存在雙重罪過而應(yīng)酌情從重處罰；或者對過當(dāng)結(jié)果有故意或過失，但對不法侵害的誤認(rèn)無過失，則應(yīng)當(dāng)酌情減輕或免除處罰。

三、防衛(wèi)過當(dāng)概念之我見 綜上，可以歸納如下結(jié)論：

1、《刑法》第20條第2款的規(guī)定不是對防衛(wèi)過當(dāng)?shù)亩x，只是對其中構(gòu)成犯罪的情形作了規(guī)定；

2、正當(dāng)防衛(wèi)的防衛(wèi)限度條件是“不得超過必要限度造成不應(yīng)有的損害”，而不是“不得明顯超過必要限度造成重大損害”，后者是防衛(wèi)過當(dāng)成立犯罪的條件之一；

3、防衛(wèi)過當(dāng)既可以構(gòu)成犯罪，也可以是一般違法行為，還可以成立意外事件，防衛(wèi)過當(dāng)不限于犯罪，其主觀上可以欠缺過錯；

4、防衛(wèi)過當(dāng)既存在于真防衛(wèi)過程中，也可以與假想防衛(wèi)相競合中，成立假想防衛(wèi)過當(dāng)。

上述這些結(jié)論將是重新界定防衛(wèi)過當(dāng)概念的立論基礎(chǔ)，新的防衛(wèi)過當(dāng)?shù)亩x應(yīng)囊括上述內(nèi)容，反映上述認(rèn)識成果。此外，防衛(wèi)過當(dāng)?shù)亩x還應(yīng)具有鑒別功能，即區(qū)分類似行為之功效。例如，從有無防衛(wèi)意圖這一點上，就可以將防衛(wèi)過當(dāng)與偶然防衛(wèi)、挑撥防衛(wèi)等情形相區(qū)分。因此，定義的這類功能，也是應(yīng)予考慮的。

基于上述認(rèn)識，筆者對防衛(wèi)過當(dāng)作出了如下界定：防衛(wèi)過當(dāng)是指行為人出于防衛(wèi)意圖，在防衛(wèi)的過程中，因故意、過失或無法預(yù)見的原因，對不法侵害人的防衛(wèi)超過必要限度，造成不應(yīng)有的損害的情形。

（作者單位：審監(jiān)庭）（責(zé)任編輯：吳智永）

第二篇：加強(qiáng)物理概念教學(xué)之我見

加強(qiáng)物理概念教學(xué)之我見

【內(nèi)容提要】本文闡述了通過“創(chuàng)設(shè)情景，營造概念氛圍；鼓勵學(xué)生，嘗試定義概念；討論交流，正確規(guī)范概念；多種方法，科學(xué)記憶概念；巧設(shè)問題，靈活運(yùn)用概念”五步開展高中物理概念教學(xué)的實踐。【關(guān)鍵詞】概念 五步教學(xué)

我校 06級高一在學(xué)生入學(xué)近一學(xué)期時，對學(xué)生做過一個問卷調(diào)查，其中有一項：你認(rèn)為最難學(xué)的學(xué)科是什么？近80%的學(xué)生認(rèn)為最難的是物理。問：為什么？四個選項：A、上課基本聽不懂（10.7%），B、聽懂了，課后又不會做了（26.4%），C、原題會做，題目變了以后有時就不會做了（32.1%）D、題目復(fù)雜了有時就不會做了（31.8%）。進(jìn)一步調(diào)查發(fā)現(xiàn)，學(xué)生認(rèn)為物理難學(xué)的根本原因，主要是對基本概念難以理解，或難以理解透徹，以至于聽不懂或不會用，更不要說靈活運(yùn)用。因此我們認(rèn)為：要使學(xué)生學(xué)好物理、靈活地應(yīng)用物理知識解決實際復(fù)雜的物理問題，抓好物理概念的教學(xué)是關(guān)鍵。

物理概念是整個物理學(xué)知識的核心，它是學(xué)習(xí)物理學(xué)、理解物理公式含意、掌握其法則、規(guī)律等知識的基礎(chǔ)。學(xué)生學(xué)習(xí)物理的過程，就是不斷的建立物理概念的過程，概念是整個物理知識體系的支撐點，如果概念不清，就不可能真正掌握物理基礎(chǔ)知識。高中物理教學(xué)中，是使學(xué)生形成概念，掌握規(guī)律，并使他們的認(rèn)識能力在形成概念、掌握規(guī)律的過程中得到充分發(fā)展，是高中物理教學(xué)的核心問題。李政道在回答怎樣才能學(xué)好物理這一問題時就曾強(qiáng)調(diào)：學(xué)習(xí)物理的首要問題是要弄清物理學(xué)中的基本概念。物理概念教學(xué)的效果如何，直接關(guān)系到學(xué)生對于物理知識的認(rèn)知程度，進(jìn)而影響到學(xué)生整體知識網(wǎng)絡(luò)的構(gòu)建與拓展，可以說學(xué)好物理概念是學(xué)好物理的關(guān)鍵。中學(xué)物理教學(xué)實踐表明物理概念是物理中既不易“教”也不易“學(xué)”的內(nèi)容，下面我就如何加強(qiáng)物理概念教學(xué)談?wù)勛约旱那猩眢w會。

第一步：創(chuàng)設(shè)情景，營造概念氛圍

創(chuàng)設(shè)概念教學(xué)的情境是物理概念教學(xué)的必經(jīng)環(huán)節(jié)。物理概念一般比較抽象，對于缺乏理性認(rèn)識的中學(xué)生來說，接受起來有一定的難度，而如果教師在概念教學(xué)過程中去創(chuàng)設(shè)恰當(dāng)?shù)摹熬场保ぐl(fā)學(xué)生的“情”，楊振寧說過“讓學(xué)生站在問題開始的地方，要面對原始的問題。”不僅能幫助學(xué)生的認(rèn)識比較容易地進(jìn)入概念，而且能充分地調(diào)動學(xué)生對物理概念學(xué)習(xí)的積極性，使學(xué)生由好奇轉(zhuǎn)變?yōu)榕d趣愛好，由興趣愛好轉(zhuǎn)變?yōu)閷ξ锢砀拍钪R的渴求。讓學(xué)生在輕松、愉快、新奇、積極的心態(tài)中，積極主動地參與到教學(xué)活動中來，很快就能靈活掌握物理概念，達(dá)到良好的教學(xué)效果。如在高一物理教學(xué)中，加速度概念的教學(xué)是一難點。在教學(xué)實踐中我創(chuàng)設(shè)這樣的情景：磁懸浮列車以432km/h高速勻速運(yùn)行了8s時間，蝸牛在10s內(nèi)速度從0加速到0．1cm/s，讓學(xué)生體驗速度大與速度變化大是兩個不同的概念。接著給出下列案例：普通轎車0→100km/h用時20s；旅客列車0→100km/h用時500s，讓學(xué)生建立起速度變化相等時變化有快慢的初步概念。再給出例1：蘭博基尼Murcielago跑車0→100km/h加速時間4．0s；例2：麥克拉倫F1LM跑車0→100km/h加速時間3．2s；例3：寶馬Z4跑車0→60km/h加速時間3．2s；例4：F1方程式賽車0→300km/h加速時間15．6s。讓學(xué)生分析例1與例2──速度變化相同，如何比較其變化的快慢？分析例2與例3──變化的時間相同，如何比較其變化的快慢？比較例2與例4──速度變化不同，變化的時間也不同，如何比較其變化的快慢？通過這樣的比較，學(xué)生在探究中逐漸形成速度變化快慢的基本概念，并掌握了如何比較的方法（控制變量法）。我通過與學(xué)生共同分析物理過程、重現(xiàn)問題涉及到的情境而把學(xué)生一步一步地“帶入加速度”物理情境，引導(dǎo)深化學(xué)生的思維，再經(jīng)過進(jìn)一步的反復(fù)、強(qiáng)化后，使學(xué)生對加速度的概念有了較清晰的認(rèn)識。

第二步：鼓勵學(xué)生，嘗試定義概念

通過第一步的創(chuàng)設(shè)情境，讓學(xué)生主觀感受到的第一層是運(yùn)動物體有速度，第二層是運(yùn)動物體速度有變化，第三層是運(yùn)動物體的速度變化有快有慢學(xué)生對加速度有了具體的物理圖景后，加速度方向的理解如何來突破呢？我通過具體的例子來引導(dǎo)學(xué)生，A車在2秒的時間內(nèi)速度由10m/s變?yōu)?5m/s，則它的加速度是多大？B車在3秒的時間內(nèi)速度由10m/s變?yōu)?．5m/s，則它的加速度是多大？讓學(xué)生感受，讓他們自主認(rèn)識到加速度只有大小還不能說明具體問題，要說明具體問題一定需要另一個因素，這一因素即為加速度的方向，學(xué)生們恍然大悟，有豁然開朗之感。要使學(xué)生認(rèn)識到這一步，必須經(jīng)過一段教學(xué)過程才能完成。心理學(xué)研究表明：像這樣學(xué)生通過自己的努力所獲得的知識，掌握更牢固、更持久。當(dāng)學(xué)生對所學(xué)的概念具有較豐富的感性認(rèn)識后，教師鼓勵學(xué)生對已有的感性材料進(jìn)行分析、綜合，抽象、概括，嘗試給有關(guān)的概念下一個恰當(dāng)?shù)亩x。這樣，能充分調(diào)動學(xué)生自身的物理素質(zhì)，掌握學(xué)習(xí)物理的方法。在教學(xué)中，只要引導(dǎo)得當(dāng)，很多概念的定義，學(xué)生基本能歸納準(zhǔn)確。對物理概念的教學(xué)也應(yīng)該有長計劃，短安排，絕不能期望短期內(nèi)完善學(xué)生對概念的理解。在基本概念的初步教學(xué)中，先讓學(xué)生自學(xué)體會，琢磨概念的內(nèi)涵。然后再由教師引導(dǎo)學(xué)生對概念的定義進(jìn)行剖析，加深理解，最后附上部分練習(xí)題。如各種力，位移，動量等物理量的教學(xué)我就采用先引導(dǎo)，后由學(xué)生自己對物理量定義，然后逐步完善。這樣作的目的是讓學(xué)生體會一個物理量產(chǎn)生的條件和怎么樣給它以定義。如電場強(qiáng)度，磁感強(qiáng)度，電勢通過這樣的程序教學(xué)，使學(xué)生逐步領(lǐng)悟物理學(xué)中概念產(chǎn)生的特點，同時通過這種方法來提高學(xué)生的自學(xué)能力和培養(yǎng)學(xué)生的物理思想。

第三步：討論交流，正確規(guī)范概念

通過第一步和第二步后，學(xué)生回顧速度的概念：描述物體運(yùn)動快慢的物理量，即物體位置變化快慢。定義式v=Δs/Δt讓學(xué)生猜測加速度的定義式是什么。由學(xué)生得出加速度a=Δv/Δt。即加速度是速度變化量Δv與發(fā)生這一變化所用時間Δt的比，也可以說是單位時間內(nèi)速度的變化。學(xué)生基本上可以從文字語言描述加速度和數(shù)學(xué)語言描述加速度；但由于學(xué)生所具有的物理知識不足和思維的局限性，所下的定義不一定完整，甚至下出錯誤的定義。這時，教師不必急于糾正，而是讓學(xué)生展示自己的思維過程，引導(dǎo)學(xué)生進(jìn)行討論。在討論中使學(xué)生相互啟發(fā)，不斷糾正錯誤，直至得出完整、準(zhǔn)確的定義。同時，教師適當(dāng)點撥，使學(xué)生抓住概念中的關(guān)鍵字、詞、句，更準(zhǔn)確地理解概念。所以在課堂教學(xué)中要盡量多的給予學(xué)生自己思考、討論、分析的時間與機(jī)會，使他們逐步學(xué)會思考。例如在高一第一節(jié)《力》中我就給學(xué)生提出這樣系列的問題：“力為什么可以這樣定義？”；“能不能把力定義為是手對黑板的作用？”；“如何給一個物理概念下定義？”；“定義中‘相互’兩字如何理解？”；“力的相互作用有無先后？”；“平常說的體力、腦力、生產(chǎn)力等是否就是物理中的力？”。從一個熟悉的概念引出一系列他們從未想過的問題，必然大大激發(fā)了他們思維興趣。這樣逐步使學(xué)生懂得掌握概念靠“記”是不夠的，理解才是掌握概念的關(guān)鍵。促使他們會思考、愛思考、直至勤思考。最后歸納出準(zhǔn)確的定義。

第四步：多種方法，科學(xué)記憶概念

解決物理問題就是運(yùn)用記憶的物理知識去分析、綜合、推理的過程，準(zhǔn)確的記憶是正確應(yīng)用的基礎(chǔ)，理解是物理記憶的關(guān)鍵。“只有組織有序的知識才能在需要應(yīng)用時成功的提取和檢索。”心理學(xué)研究表明：多種分析器協(xié)同活動，可以使同一內(nèi)容在大腦皮層建立多通道聯(lián)系，從而提高記憶效果。當(dāng)學(xué)生理解概念后，用多種科學(xué)的方法記憶概念也是很重要的一環(huán)。為了使學(xué)到的知識牢固地銘刻，必須加強(qiáng)記憶。如圖表記憶，順口溜記憶，理解記憶，類比記憶，系統(tǒng)記憶，形象記憶等，這些巧記、妙記，都能縮短記憶周期，使知識信息貯存得牢固．指導(dǎo)學(xué)生科學(xué)地記憶，就可以在頭腦中建立起一個“智慧的倉庫”。在新的學(xué)習(xí)活動中，當(dāng)需要某些知識時，則可隨時取用，從而保證了新知識的學(xué)習(xí)和思考的迅速進(jìn)行。

第五步：巧設(shè)問題，靈活運(yùn)用概念

學(xué)習(xí)概念的目的在于應(yīng)用。所以，在此環(huán)節(jié)，我從多角度提供概念的變式，讓學(xué)生判斷，或創(chuàng)設(shè)問題情境，設(shè)計階梯式問題，讓學(xué)生思考，引導(dǎo)學(xué)生由淺入深，逐步理解，深化提高，同時培養(yǎng)學(xué)生分析問題和解決問題的能力。針對“加速度”的概念，利用下列問題進(jìn)行應(yīng)用，神舟七號載人飛船的返回艙距地面10Km時開始啟動降落傘裝置，速度減至10m/s，并以這個速度在大氣層中降落。在距地面1．2km時，返回艙的4臺緩沖發(fā)動機(jī)開始向下噴火，艙體再次減速。設(shè)最后減速過程中返回艙做勻減速運(yùn)動，并且達(dá)到地面時恰好速度為0。求最后減速階段的加速度。學(xué)生通過解決實際問題，鞏固提高了對概念的理解，學(xué)生在解決問題的過程中對物理概念運(yùn)用自如。

教學(xué)既是科學(xué)，又是藝術(shù)，教無定法，但教學(xué)有法。在物理概念教學(xué)過程中，“五步”的關(guān)系并不是固定不變的，應(yīng)因概念的不同，而有所不同。我們只有把握不同概念的特點，選用不同的適用于該概念的教學(xué)方法，才能最大限度地讓學(xué)生充分理解概念的內(nèi)涵，把握概念的實質(zhì)，為靈活運(yùn)用概念打下堅實的基礎(chǔ)。不是簡單地將概念灌輸給學(xué)生，而是引導(dǎo)學(xué)生積極探索，使學(xué)生在探索過程中形成概念、掌握概念，發(fā)展學(xué)生的多種能力。同時，也能有效地提高物理教學(xué)質(zhì)量。

參考文獻(xiàn)：

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[3]樊偉新．“加速度概念”探究式教學(xué)的設(shè)計思路．浙江上虞中學(xué)．人民教育網(wǎng)．2005，(08)．

第三篇：聾校物理概念教學(xué)之我見

聾校物理概念教學(xué)之我見

海南（海口）特殊教育學(xué)校

吳玉花

【摘要】：物理概念是整個物理知識的基本組成元素，是形成物理規(guī)律的必備知識。聾校物理概念教學(xué)的效果如何，直接關(guān)系到聾生對于物理知識的認(rèn)知程度，進(jìn)而影響到聾生整體知識網(wǎng)絡(luò)的構(gòu)建與拓展，可以說學(xué)好物理概念是學(xué)好物理的關(guān)鍵。因此，在物理概念的教學(xué)過程中，我們應(yīng)該根據(jù)不同概念的特點和聾生實際情況，靈活選擇教法，一定會產(chǎn)生很好的教學(xué)效果。

【關(guān)鍵詞】：聾校

物理概念

教學(xué)

物理概念是整個物理知識的基本組成元素，是形成物理規(guī)律的必備知識。物理概念教學(xué)的效果如何，直接關(guān)系到學(xué)生對于物理知識的認(rèn)知程度，進(jìn)而影響到學(xué)生整體知識網(wǎng)絡(luò)的構(gòu)建與拓展，可以說學(xué)好物理概念是學(xué)好物理的關(guān)鍵，因此，概念教學(xué)在物理教學(xué)中占有十分重要的地位。由于有聲語言的缺失，聾生對物理概念的理解和掌握存在著很大的障礙，尤其是對于綜合性強(qiáng)及抽象程度高的概念，聾生在理解和接受的過程中困難會更大。因此，研究聾校物理概念教學(xué)策略，幫助聾生正確理解并掌握物理概念，便成了教師教學(xué)設(shè)計的重點和難點。下面是我概念教學(xué)過程中的幾點體會。

一、生動直觀，引入概念

概念引入是概念教學(xué)中的一個首要環(huán)節(jié)。引入得恰當(dāng)，就能激發(fā)學(xué)生學(xué)習(xí)概念的積極性，點燃學(xué)生的思維火花，使他們的思路納入正軌，對正確理解和掌握概念的要領(lǐng)有著直接影響。聾生由于喪失了聽力，靠手勢語言和別人進(jìn)行交流，靠視覺器官的直觀形式獲得信息，視覺敏感，形象思維非常發(fā)達(dá)，而邏輯思維和抽象思維就相對較差。因此，概念的引入一定要符合聾生實際，要具有真實，直觀、形象和生動的特點。這樣可以激發(fā)興趣。聾生有了強(qiáng)烈的興趣，便會主動地、積極地去解開懸念，獲取知識。如在講“蒸發(fā)”概念時，可以問學(xué)生曬衣服時發(fā)現(xiàn)衣服干了，用濕抹布擦黑板過一會兒就干了，這兩個現(xiàn)象中“水”到哪里去了？通過聾生平時生活中已有的認(rèn)識，猜測水可能到空氣中去了，從而引入“蒸發(fā)”概念；在講“慣性”概念時，可以通過多媒體手段直觀再現(xiàn)剎車，加速，轉(zhuǎn)彎時的畫面，讓聾生觀察剎車，加速，轉(zhuǎn)彎時乘客的表現(xiàn)，從而引入慣性概念，貼近生活，聾生比較容易接受；在講壓強(qiáng)時，請聾生把鉛筆拿出來，把尖端和平端分別抵在兩個手指間，用力擠壓，讓他們親身感覺兩手指疼痛程度不同，使他們聯(lián)想到壓力產(chǎn)生的作用效果可能與受力面積有關(guān)，通過聾生自身的感受引入壓強(qiáng)的概念。這樣很容易使他們產(chǎn)生探其究竟、尋找現(xiàn)象背后規(guī)律的興趣。

二、創(chuàng)設(shè)情景，形成概念

概念的引入，僅僅是提供感性的認(rèn)識；而概念的形成，則由感性認(rèn)識上升到理性認(rèn)識，進(jìn)入抽象思維。聾生由于自身的生理局限，他們對事物的感知存在著片面性和不確定性，表象的貧乏而不穩(wěn)定，對概念的形成非常困難。而物理概念內(nèi)容的抽象，教師難以準(zhǔn)確地用手語描述和講解清楚。因此，在物理概念教學(xué)時，除了通過實驗和舉例分析形成概念外，還可以根據(jù)聾生的認(rèn)知特點，把抽象的物理概念通過創(chuàng)設(shè)情景簡化成真實，直觀、形象和生動便于聾生認(rèn)知的感性材料，讓聾生體驗和感悟概念的基本內(nèi)涵，從而準(zhǔn)確地形成完整的概念。例如在講水能風(fēng)能的概念時，用多媒體手段創(chuàng)設(shè)再現(xiàn)了遭受臺風(fēng)洪水襲擊的情景畫面，洶涌的潮水將海堤的石塊沖掉，一頭大水牛被巨浪沖走了，鐵皮搭建的屋頂被颶風(fēng)刮到了半空。看見這樣的情境，聾生就會體會著海浪、大風(fēng)所具有的能量，形成了水能、風(fēng)能的基本概念。這種通過情境的創(chuàng)設(shè)實現(xiàn)對概念的感悟，比教師的反復(fù)口述和手語描述概念效果要好得多。總之，形成概念的方法是多種多樣的，教學(xué)中要把握概念的形成規(guī)律和特點，根據(jù)不同的教學(xué)內(nèi)容和聾生的實際情況，靈活選擇教法。

三、通過對比，理解概念

聾生由于邏輯思維能力較弱，所以他們對概念的理解困難很大，特別是一些不易理解或抽象的物理概念和規(guī)律理解起來困難就更大了。因此，在教學(xué)中把一些不易理解或抽象的物理概念和規(guī)律與聾生比較熟悉、了解的現(xiàn)象進(jìn)行比較，達(dá)到理解知識的目的。比如，在學(xué)習(xí)“決定電阻大小的因素”時，將電阻與道路的阻礙進(jìn)行比較：沙子土路和柏油公路阻力不同，好比不同材料的導(dǎo)體電阻不同；公路越長行走越費(fèi)力，好比其它因素相同時，導(dǎo)體電阻與長度成正比；公路寬行走起來阻力小，好比其它因素相同時，導(dǎo)體電阻與橫截面積成反比，這樣，決定電阻大小的因素就很容易理解了。再比如，學(xué)習(xí)電流時與水流比較、學(xué)習(xí)電壓時與水壓比較等等。

四、剖析異同，深化概念

聾生由于聽力缺失，邏輯思維能力差，對概念的理解往往停留于表象，所以他們對相似的詞語和概念很容易混淆。為了使聾生更深刻地理解概念的本質(zhì)，必須明確概念中要領(lǐng)之間的區(qū)別和聯(lián)系，對一些類似的概念進(jìn)行同中求異，異中見同，不斷深化概念。例如：“壓力”和“壓強(qiáng)”是力學(xué)中的兩個重要概念，要求聾生必須有深入的理解，在教學(xué)中就要對兩個概念進(jìn)行全面比較，找出區(qū)別和聯(lián)系。通過實例讓聾生知道，壓力和壓強(qiáng)既有區(qū)別又有聯(lián)系，壓力是反映垂直壓在物體表面的力，用大小、方向、作用點來描述它，壓強(qiáng)是反映壓力作用效果的物理量，它是由壓力的大小和受力面積決定的。它們的聯(lián)系是受力面積一定時，壓力越大，壓強(qiáng)越大。如果我們能對不同概念異中求同找聯(lián)系，同中求異抓類比，這樣就能掌握概念之間的聯(lián)系和區(qū)別，從而達(dá)到深化理解概念的目的。

（五）通過練習(xí)和應(yīng)用，鞏固概念

聾生在形成概念的初期，對概念的掌握往往是不牢固、不完全、不深刻的，所以只有抓好概念練習(xí)與應(yīng)用，才可能加深理解，形成自然記憶，并借此促進(jìn)聾生思維的積極性，及時暴露概念學(xué)習(xí)中問題，使教學(xué)及時得到反饋的信息。聾生由于邏輯思維能力差，學(xué)習(xí)上有很大的畏難情緒，所以練習(xí)的設(shè)計要少而精。例如：學(xué)過壓強(qiáng)概念后，學(xué)生對壓強(qiáng)的定義式P=F/S容易記住，而對壓強(qiáng)的真正物理意義、本質(zhì)特點，并不能很好掌握，教學(xué)中要求學(xué)生完成下列練習(xí)：將質(zhì)量為2千克邊長為10厘米的正方體物體放在面積為1平方米的水平桌面的中央，（1）求物體對桌面的壓強(qiáng)；（2）將大小為5牛的力豎直作用在物體中央，求物體對桌面的壓強(qiáng)；（3）將物體底面積的1/4伸出桌面，求物體對桌面的壓強(qiáng)；（4）用大小為10牛的力將物體緊壓在豎直墻面上，求墻面受到的壓強(qiáng)。通過對壓力和受力面積的詳細(xì)分析，從而達(dá)到鞏固概念要領(lǐng)的目的。除此之外還要設(shè)計一些平時生活中碰到的問題讓聾生解決。例如：學(xué)過蒸發(fā)后，提出這樣的問題：（1）曬衣服的時候，為什么要把衣服放在向陽地方？并且把衣服攤開，為什么有風(fēng)的日子干得快？（2）我們在夏天扇扇子并不能降低氣溫，但為什么覺得涼快？讓聾生運(yùn)用所學(xué)的知識解決生活中碰到的實際問題，真正做到學(xué)以致用，從而達(dá)到鞏固概念要領(lǐng)的目的。

總之，在物理概念的教學(xué)過程中，我們應(yīng)該根據(jù)不同概念的特點和聾生實際情況，靈活選擇教法，一定會產(chǎn)生很好的教學(xué)效果。

參考文獻(xiàn)：

1、黃錦秀.《讓聾校教學(xué)更貼近聾生生活》[J].現(xiàn)代特殊教育，2005(1).2、朱莉英.《生活教育”在數(shù)學(xué)課堂中的實踐與探索》[J].上海特殊教育，2008(3).3、關(guān)文信《新課程理念與初中物理課堂教學(xué)實施》．首都師范大學(xué)出版社

4、:李君華 《談物理概念的教學(xué)方法》 中學(xué)生數(shù)理化（教與學(xué)教研版）2006年第10期

第四篇：防衛(wèi)過當(dāng)?shù)恼J(rèn)定

防衛(wèi)過當(dāng)認(rèn)定中的若干問題

【內(nèi)容提要】正當(dāng)防衛(wèi)是各國刑事立法對公民個人所規(guī)定的一項重要的私人救濟(jì)權(quán)利，對于保護(hù)個人、集體、國家的合法利益有著積極的作用。但該權(quán)利由于是公民個人行使，難免會因夾雜個人的感情色彩等而運(yùn)用不當(dāng)，因此，世界各國在規(guī)定正當(dāng)防衛(wèi)制度的同時，對于正當(dāng)防衛(wèi)都規(guī)定了較為嚴(yán)格的條件。如何正確掌握正當(dāng)防衛(wèi)的限度條件，區(qū)分正當(dāng)防衛(wèi)與防衛(wèi)過當(dāng)，這是司法實踐中的一個重要問題。關(guān)于防衛(wèi)過當(dāng)?shù)呐袛嗷鶞?zhǔn)，存在主觀說、客觀說、折衷說等不同的觀點，從我國的實際出發(fā)，應(yīng)采以主觀說為基礎(chǔ)，兼采客觀說的綜合為妥。關(guān)于防衛(wèi)過當(dāng)?shù)淖镞^形式，從我國的犯罪論體系出發(fā)，應(yīng)當(dāng)認(rèn)為包括間接故意和過失兩種。刑法理論對于防衛(wèi)過當(dāng)?shù)难芯康膹?fù)雜程度遠(yuǎn)超過了司法實踐中對正當(dāng)防衛(wèi)的處理，對于實踐中的正當(dāng)防衛(wèi)的認(rèn)定，應(yīng)注重對一些重要證據(jù)的收集，如防衛(wèi)人的情況、被害人的情況、二者的比較分析等。

【關(guān)鍵詞】防衛(wèi)過當(dāng) 限度條件 判斷基準(zhǔn) 罪過形式

正當(dāng)防衛(wèi)是各國刑法對于個人權(quán)利救濟(jì)所規(guī)定一項重要制度，我國《刑法》第20條規(guī)定：“為了使國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產(chǎn)和其他權(quán)利免受正在進(jìn)行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行為，對不法侵害人造成損害的，屬于正當(dāng)防衛(wèi)，不負(fù)刑事責(zé)任。”正當(dāng)防衛(wèi)的制度的確立，對于在公力救濟(jì)缺失的情況下，通過私力救濟(jì)保護(hù)個人的權(quán)利具有重要的意義，但由于私力救濟(jì)不可避免地夾雜著受害人個人的感情色彩等諸多弊端，因此，必須慎重適用。正如孟德斯鳩所指出：“在公民之間，其自然的自衛(wèi)權(quán)沒有任何必要訴諸武力。不必攻擊，只需向法院申請即可。只有在緊急情況下，如果等待法律的救助，就有喪失生命的危險，此時，他們才可以行使這種帶有攻擊性的權(quán)利。”可以說，正當(dāng)防衛(wèi)制度就像一把雙刃劍，運(yùn)用得當(dāng)則可以較好地保護(hù)權(quán)利，否則，則容易導(dǎo)致私刑的濫用。基于此，各國刑事立法在給予正當(dāng)防衛(wèi)的合法化事由的地位的同時，也對超過正當(dāng)防衛(wèi)限度的防衛(wèi)過當(dāng)行為科以刑事責(zé)任。因此，如何正確區(qū)分正當(dāng)防衛(wèi)與防衛(wèi)過當(dāng)是正當(dāng)防衛(wèi)的理論與實踐中的一個重要問題。本文試從理論上進(jìn)一步認(rèn)識防衛(wèi)過當(dāng)?shù)娜舾蓡栴}，以期在實踐中更好地指導(dǎo)司法實踐中正確認(rèn)定正當(dāng)防衛(wèi)與防衛(wèi)過當(dāng)。

一、防衛(wèi)過當(dāng)?shù)呐袛嗷鶞?zhǔn)

如何正確把握正當(dāng)防衛(wèi)的限度條件，是區(qū)分正當(dāng)防衛(wèi)與防衛(wèi)過當(dāng)?shù)年P(guān)鍵。一般而言，正當(dāng)防衛(wèi)的限度條件包括必要性和相當(dāng)性兩個方面，其中，必要性是指防衛(wèi)行為是為排除不法侵害所必要，必要性并不要求沒有其他避免方法。實際上，必要性的限定并沒有起到很大作用，或者說對正當(dāng)防衛(wèi)的限定并不是主要靠必要性，而是靠相當(dāng)性。相當(dāng)性通常意味著防衛(wèi)人保護(hù)的法益與防衛(wèi)行為所攻擊的法益之間不存在明顯的不均衡。但問題在于，這種必要性和相當(dāng)性的判斷基準(zhǔn)是什么，理論上存在不同的學(xué)說。

（一）學(xué)說評述

關(guān)于防衛(wèi)過當(dāng)?shù)呐袛嗷鶞?zhǔn)，理論上存在不同的學(xué)說，在這些不同的學(xué)說的指導(dǎo)下，司法實踐中的判例也不是趨同一致。具體而言，有如下三種學(xué)說：

1．主觀說

該說主張以防衛(wèi)人本人主觀認(rèn)識為準(zhǔn)，只要防衛(wèi)人在實施防衛(wèi)行為時認(rèn)為是正當(dāng)防衛(wèi)的，就是正當(dāng)防衛(wèi)，防衛(wèi)人本人認(rèn)為是防衛(wèi)過當(dāng)?shù)模褪欠佬l(wèi)過當(dāng)。即認(rèn)為“若據(jù)防衛(wèi)者主觀的方面而定現(xiàn)在不法侵害，以及適當(dāng)防衛(wèi)之標(biāo)準(zhǔn)時，是則侵害之為現(xiàn)在不法與否？防衛(wèi)行為過當(dāng)與否？均須自防衛(wèi)者主觀的方面求之。防衛(wèi)者自信其為現(xiàn)在不法之侵害，自信其所為行為，為防衛(wèi)上所必要之加害行為，是為緊急防衛(wèi)。”

這種觀點考慮到了防衛(wèi)人本人的主觀感受，畢竟，即使對于相同的侵害行為，不同的防衛(wèi)人采取的防衛(wèi)手段是不同的，即使是同一防衛(wèi)人，面對類似的侵害行為，由于面對不法侵害時處于十分緊張的狀態(tài)下，也會實施不同的防衛(wèi)行為，所以，對防衛(wèi)人本人的主觀方面予以關(guān)注是正確的。可以說，該說考慮到了防衛(wèi)人本人的具體狀況，體現(xiàn)了法律的人文關(guān)懷。但問題在于，主觀說僅僅以行為人本人的意志作為評價的標(biāo)準(zhǔn)，對于統(tǒng)一的法秩序而言，顯然是違背的，畢竟，法秩序的維持、建立需要一套統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)，如果僅以行為人的本人的意志為標(biāo)準(zhǔn)，則不同的人需建立的同的標(biāo)準(zhǔn)，顯然這樣是有違正當(dāng)防衛(wèi)制度設(shè)立的目的的。況且，對行為人實施防衛(wèi)行為時的主觀認(rèn)識，我們通過何種方式去得知，也是一個難以解決的問題。

2．客觀說

德日刑法學(xué)的通說也持此觀點，認(rèn)為防衛(wèi)是否過當(dāng)?shù)呐袛嗍且环N客觀的判斷，必須考慮防衛(wèi)人與侵害人的年齡、性別、體力的差異、力量的差別、攻擊的緩急程度、法益的比較等，根據(jù)具體情況作出綜合的判斷。毫無疑問，客觀說綜合考慮了衛(wèi)防衛(wèi)行為當(dāng)時的情況，站在一個客觀的立場上去認(rèn)定防衛(wèi)行為是否過當(dāng)，可以說，為防衛(wèi)過當(dāng)?shù)恼J(rèn)定提供了較為明確、客觀的標(biāo)準(zhǔn)，避免了主觀說的標(biāo)準(zhǔn)不明確性及對法秩序造成的混亂。但問題在于，僅綜合防衛(wèi)人與侵害人的年齡、性別、體力的差異、力量的差別、攻擊的緩急程度、法益的比較等，根據(jù)具體情況作出綜合的判斷，而不從行為人個人主觀上的特殊情況進(jìn)行特別考慮的話，也難免會苛刻行為人，難以發(fā)揮正當(dāng)防衛(wèi)制度應(yīng)有的功能。該說似乎是站在一個所謂“客觀公正”的立場來認(rèn)定已經(jīng)發(fā)生的防衛(wèi)行為是否超過必要的限度，殊不知，防衛(wèi)行為是一種在緊急狀況下實施的行為，不同的人面對相同的侵害，或者說同一個人在不同的時間面對相同的侵害的情況下，由于心理上的緊張、惶惑等，所實施的防衛(wèi)行為也可能會有很大的不同，畢竟防衛(wèi)行為是在面臨緊迫的不法侵害的情形下實施的。

實際上，不少國家的刑事立法也對客觀說的此弊端作了一些修正。舉例來說，一個20周歲左右非常膽小的男性，面對一個16周歲左右的少年赤手空拳的搶劫行為，在對少年實施了反擊行為致其重傷將其制服之后，由于行為時被害者一直十分緊張，甚至失去理智，最后將不法侵害人打死。對于此案，如果僅僅依據(jù)客觀說，綜合考慮考慮防衛(wèi)人與侵害人的年齡、性別、體力的差異、力量的差別、攻擊的緩急程度、法益的比較等，應(yīng)當(dāng)認(rèn)為防衛(wèi)人的防衛(wèi)行為是過當(dāng)?shù)模绻紤]防衛(wèi)人本人的處境的話，恐怕就不應(yīng)當(dāng)追究行為人的刑事責(zé)任。如德國刑法第33條規(guī)定：“行為人由于惶惑、恐怖、驚愕，致逾越正當(dāng)防衛(wèi)之限度者，不罰。”瑞士刑法第33條第2款規(guī)定：“防衛(wèi)過當(dāng)者，法官依自由裁量減輕其刑，因過于激奮或驚惶失措而防衛(wèi)過當(dāng)者，不罰。”奧地利刑法第3條第2項規(guī)定：“逾越正當(dāng)程度之防衛(wèi)，或顯不相當(dāng)之防衛(wèi)，如純系由于慌亂、恐懼或驚愕者，以其過失而逾越，且對其過失行為有處罰之規(guī)定者為限，罰之。”

3．折衷說

綜合主觀說和客觀說的優(yōu)點，不少學(xué)者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)將二者結(jié)合起來，既要考慮防衛(wèi)人與侵害人的年齡、性別、體力的差異、力量的差別、攻擊的緩急程度、法益的比較等，又要考慮防衛(wèi)人本人的的所處情況，只有這樣來處理才不違背正當(dāng)防衛(wèi)制度設(shè)立的初衷。正如著名刑法學(xué)家陳興良教授所指出：“從實際出發(fā)，設(shè)身處地，在某種意義上說，不僅是一個認(rèn)定正當(dāng)防衛(wèi)必要限度的工作方法問題，而且是一個立場問題。如果我們對正當(dāng)防衛(wèi)的性質(zhì)和意義有正確的認(rèn)識，從有利于防衛(wèi)人而不是苛求防衛(wèi)人的立場考慮問題，我們就能把本人置于防衛(wèi)人的環(huán)境下，認(rèn)真地為防衛(wèi)人著想，而不是一昧地同情有過錯的被害人。”“防衛(wèi)行為是否過當(dāng)應(yīng)該采取客觀標(biāo)準(zhǔn)。當(dāng)然，在具體判斷時，還是不可忽視防衛(wèi)人的主觀意圖，堅持主客觀和客觀相統(tǒng)一的原則。作為一個審判人員，應(yīng)該設(shè)身處地地判斷防衛(wèi)人在正當(dāng)防衛(wèi)情況下的主觀意圖，分析產(chǎn)生其主觀意圖的客觀因素。根據(jù)不法侵害的強(qiáng)度、緩急和正當(dāng)防衛(wèi)保護(hù)的權(quán)益等因素，正確地確定正當(dāng)防衛(wèi)是否超過必要限度。”

筆者認(rèn)為，折衷說綜合了主觀說和客觀說的優(yōu)點，既考慮了對法秩序的維持，又考慮了防衛(wèi)人的特殊情況，但問題在于，折衷說中應(yīng)當(dāng)以主觀說或客觀說中哪一學(xué)說為基礎(chǔ)，還是將主觀說與客觀說二者并重，這是我們需要進(jìn)一步確定的問題。

（二）折衷說的具體內(nèi)容的確定

主觀說和客觀說各有優(yōu)劣，折衷說試圖將二者的優(yōu)點統(tǒng)一起來，其出發(fā)點是正確的。在折衷說中，有的主張以客觀說基礎(chǔ)，在此基礎(chǔ)上結(jié)合主觀說來進(jìn)行認(rèn)定是否防衛(wèi)過當(dāng)；有的則主張以主觀說為基礎(chǔ)，適當(dāng)考慮客觀說；有的則主張二者并重。折衷說內(nèi)部的不同觀點對于實踐中的防衛(wèi)過當(dāng)?shù)木唧w認(rèn)定也會得出不同的結(jié)論，因此，如何平衡折衷說中主觀說和客觀說的地位，確定折衷說的具體內(nèi)容是刑法理論的一個重要問題。

筆者認(rèn)為，從刑事立法層面上看，這一問題涉及一國對正當(dāng)防衛(wèi)的態(tài)度。正當(dāng)防衛(wèi)制度是一國為了防衛(wèi)在國家的公權(quán)力來不及救助私人權(quán)力的情況下給予私人權(quán)利救助的一種制度。私力救濟(jì)隨著社會的不斷發(fā)展，已經(jīng)在很大程度上被公力救所替代，由于私力救濟(jì)具有的諸多的不利之處，現(xiàn)代各國已經(jīng)通過各種方式對私力救濟(jì)進(jìn)行限制，目前，雖然各國都規(guī)定了正當(dāng)防衛(wèi)制度，但對正當(dāng)防衛(wèi)的成立要件設(shè)定了較為嚴(yán)格的條件，就是為了防止私力救濟(jì)過多的介入。可以說，關(guān)于正當(dāng)防衛(wèi)的限度條件即防衛(wèi)過當(dāng)認(rèn)定的諸多學(xué)說都是為了限定正當(dāng)防衛(wèi)的成立范圍，其區(qū)別僅僅是在于在限制的程度不同罷了。不可否認(rèn)的是，如果過于擴(kuò)張正當(dāng)防衛(wèi)的限度條件，無疑也會產(chǎn)生許多弊端，但同樣的是，如果過于限制正當(dāng)防衛(wèi)的限度條件，也會帶來諸多問題。認(rèn)為保護(hù)個人的權(quán)利、利益是國家的事情，廣泛承認(rèn)私人的自救力，就會產(chǎn)生助長個人實力的傾向，這樣反而會引起更多的紛爭，擾亂社會治安。但這種治安維持的觀點，一方面抑制了公民對自助、互助的努力，減退了公民的自助、互助精神；另一方面，又承認(rèn)國家要監(jiān)視、介入公民生活的各個方面。如果一國的立法態(tài)度趨向于對正當(dāng)防衛(wèi)制度進(jìn)行嚴(yán)格的限制的話，則在實踐中其關(guān)于防衛(wèi)過當(dāng)?shù)恼J(rèn)定的折衷說則更趨向于以客觀說為基礎(chǔ)。相反當(dāng)一國為了擴(kuò)張公民防衛(wèi)不法侵害的權(quán)利，以防止因公力救助不足所帶來的危害的話，則以主觀說為基礎(chǔ)。可以說，在防衛(wèi)過當(dāng)標(biāo)準(zhǔn)的認(rèn)定過程中，我們面臨這樣一個問題：既要防止暴力又要保護(hù)防衛(wèi)者，使正當(dāng)防衛(wèi)適合現(xiàn)代社會的方向改革。因此，如上的述，一國究竟應(yīng)當(dāng)對防衛(wèi)過當(dāng)采取何種刑事立法態(tài)度，不僅與正當(dāng)防衛(wèi)設(shè)立的目的、初衷有關(guān)，還必須結(jié)合本國的實際情況來確定。

問題在于，一國的刑法實踐及刑法理論對于正當(dāng)防衛(wèi)的限度條件究竟采取何種程度的限制，是由諸多因素決定的。正當(dāng)防衛(wèi)制度從其萌芽、發(fā)生到發(fā)展，與人類社會從人法到法治的歷史進(jìn)程基本上是同步演進(jìn)的。在這一歷史過程中，盡管不同國家在不同的歷史發(fā)展時期，對正當(dāng)防衛(wèi)制度的規(guī)定有所差異，但始終貫穿著一條清晰的脈絡(luò)：原始社會的防衛(wèi)本能→奴隸社會有限的防衛(wèi)權(quán)→封建社會膨脹的防衛(wèi)權(quán)→資本主義社會前期無限的防衛(wèi)權(quán)→資本主義社會后期嚴(yán)格的防衛(wèi)權(quán)。從正當(dāng)防衛(wèi)的歷史演進(jìn)過程來看，筆者認(rèn)為，折衷說內(nèi)部的主觀說與客觀說的地位如何處理，涉及一國對于正當(dāng)防衛(wèi)的抑制或擴(kuò)張的態(tài)度，對于正當(dāng)防衛(wèi)的限度條件的認(rèn)定是采取抑制的還是擴(kuò)張的政策取決于如下因素：

1．一國的公力救濟(jì)制度的完善程度。正當(dāng)防衛(wèi)制度是國家賦予公民的一種私力救濟(jì)權(quán)，當(dāng)一國的公力救濟(jì)制度不能較好地保護(hù)其國民時，或者說其公力救濟(jì)制度欠發(fā)達(dá)時，應(yīng)當(dāng)適度擴(kuò)張包括正當(dāng)防衛(wèi)在內(nèi)的私力救濟(jì)制度。也就是說，當(dāng)一個國家運(yùn)用國家權(quán)力保護(hù)其國民的能力存在很大的欠缺時，就不宜再過分地限制其國民自我保護(hù)的救濟(jì)力，這樣才能補(bǔ)充公力救濟(jì)的不足。當(dāng)然，一國的公力救濟(jì)制度不可能達(dá)到可以無限地保護(hù)其國民的程度，因此，正當(dāng)防衛(wèi)制度也總有其存在的必要性。

2．一國對國家權(quán)力與公民權(quán)利平衡的程度。在國家權(quán)力與公民權(quán)利之間，當(dāng)一國的立法者偏重于國家權(quán)力時，也許會適當(dāng)限制公民個人的權(quán)利，反之，則擴(kuò)大公民個人的權(quán)利，對于公民個人的正當(dāng)防衛(wèi)的權(quán)利也是如此。立法上奉行國家權(quán)力主義的國家，偏重于對國家權(quán)力的保護(hù)，在很大程度上限制了包括正當(dāng)防衛(wèi)權(quán)在內(nèi)的公民個人的權(quán)利，對于公民個人的正當(dāng)防衛(wèi)權(quán)進(jìn)行較為嚴(yán)格的限制；立法上奉行個人權(quán)利保障的國家，對于公民的正當(dāng)防衛(wèi)權(quán)給予相對擴(kuò)張的刑事政策，對正當(dāng)防衛(wèi)的限度條件即防衛(wèi)過當(dāng)?shù)某闪l件放緩。因此，對于限度過當(dāng)?shù)恼J(rèn)定，無形中與一國對國家權(quán)力與公民權(quán)利的平衡有著重要的關(guān)系。

3．一國現(xiàn)階段的社會治安狀況的好壞。一國的社會治安狀況的好壞，對于防衛(wèi)人在特定情形下實施的防衛(wèi)行為會產(chǎn)生不同的影響。當(dāng)一國的社會治安狀況處于惡化的情況下，人們的權(quán)利遭受不法侵害的可能性就更大，對于普通公民而言，其防衛(wèi)意識和心理會進(jìn)一步增強(qiáng)，因此，立法者不應(yīng)過分地限制而是應(yīng)當(dāng)適度擴(kuò)張防衛(wèi)人的防衛(wèi)權(quán)；當(dāng)一國的社會治安狀況較好時，人們對政府寄予的期望就高，就普通公民而言，其防衛(wèi)意識和心理會有所減弱，因此國家可以適度限制公民的防衛(wèi)權(quán)。

當(dāng)然，以上僅僅就正當(dāng)防衛(wèi)制度應(yīng)當(dāng)采取抑制和擴(kuò)張的政策作了理論層面的分析。在司法實踐中，即使是諸多情況都相類似的不同國家，也可能采取完全相反的對策，此外，在同一國家，也可能對類似案件作出不同的處理，這是因為對于正當(dāng)防衛(wèi)制度在司法實踐中如何進(jìn)行適用在很大程度上帶有司法人員的主觀性在其中。但不可否認(rèn)的是，從正當(dāng)防衛(wèi)制度的本來目的出發(fā)，刑事司法實踐中應(yīng)結(jié)合上述特征對防衛(wèi)過當(dāng)進(jìn)行正確的認(rèn)定，這將使正當(dāng)防衛(wèi)制度更好地在實踐中發(fā)揮其應(yīng)有的作用。

（三）我國司法實踐中應(yīng)當(dāng)確立的標(biāo)準(zhǔn)

從上述分析可知，如何確定防衛(wèi)過當(dāng)之間的評判基準(zhǔn)，應(yīng)該考慮上述諸多因素，不同國家的具體情況不同，因此有必要采取不同的對策。筆者認(rèn)為，我國對于防衛(wèi)過當(dāng)究竟應(yīng)采取何種標(biāo)準(zhǔn)，取決于對我國當(dāng)前的實際情況的正確認(rèn)識，目前我國的現(xiàn)實情形是：

1．公力救濟(jì)制度相對欠缺。從我國目前的情況來看，公力對公民個人權(quán)利的救濟(jì)還存在一定程度的欠缺，特別是基層公安機(jī)關(guān)警力嚴(yán)重不足，從現(xiàn)有的警力來看，也存在素質(zhì)較低、執(zhí)法效率低下的問題。在這種情形下，公力救濟(jì)還不能充分保護(hù)公民個人的合法權(quán)益，有必要在必要的限度內(nèi)適度擴(kuò)張防衛(wèi)人的防衛(wèi)權(quán)，在防衛(wèi)過當(dāng)?shù)恼J(rèn)定上適度傾向于防衛(wèi)人。

2．從我國的現(xiàn)行立法來看，更傾向于保護(hù)公民個人的權(quán)利，限制國家的公權(quán)力。從當(dāng)今世界各國的立法趨勢來看，都是在朝著控制國家權(quán)力、保護(hù)個人權(quán)利的方向發(fā)展，這是當(dāng)今世界民主與法制的必然要求，我國也是順應(yīng)了這一立法趨勢，如我國刑法中確立的罪刑法定原則即是很好的明證。

3．社會治安狀況仍不容樂觀。無疑，我國現(xiàn)階段的社會治安狀況較之以前已經(jīng)有了一個十分明顯的好轉(zhuǎn)，但較之其他國家而言，仍然有待于進(jìn)一步提高。“目前我國的社會治安狀況不容樂觀，各種嚴(yán)重的黑社會犯罪和暴力犯罪正困擾著我們的社會”。此外，我國每年發(fā)生的直接侵害公民個人人身權(quán)利、財產(chǎn)權(quán)利的犯罪，如盜竊、搶劫、搶奪占了刑事案件絕大多數(shù)，這些犯罪大多數(shù)都是具有緊迫性的，是正當(dāng)防衛(wèi)的對象。

從正當(dāng)防衛(wèi)制度的本來制度來看，由于正當(dāng)防衛(wèi)制度是給予公民個人的一種自衛(wèi)權(quán)，因此，應(yīng)當(dāng)對防衛(wèi)人本人的情況給予更多的關(guān)注。正當(dāng)防衛(wèi)的設(shè)立的初衷就是讓公民個人在特殊情況下通過自己的力量來對付不法侵害，從而達(dá)到保護(hù)自己或他人的目的，如果在防衛(wèi)過當(dāng)?shù)恼J(rèn)定上對防衛(wèi)人本人的主觀狀況給予較少的關(guān)注，從而限制正當(dāng)防衛(wèi)的成立的話，那么，這在很大程度上可以說是違背了正當(dāng)防衛(wèi)制度設(shè)立的初衷的。此外，對于正當(dāng)防衛(wèi)的限度條件進(jìn)行適度擴(kuò)張的認(rèn)定，也是與刑法謙抑主義的精神相一致的，從各國的刑事立法與司法實踐來看，刑法的謙抑性都得到了逐步的貫徹。日本刑法在一定程度上擴(kuò)大了正當(dāng)防衛(wèi)的適用也可以說明這一點，日本關(guān)于防止及處分盜犯等的法律（昭和5年法律第9號）第1條設(shè)立著關(guān)于正當(dāng)防衛(wèi)的重大特則。即，該條第1項規(guī)定，“在防止盜犯或者想取回盜贓時”（第1號），“在想防止攜帶兇器或者跨越損壞門窗墻壁等或者開鎖侵入他人的鄰居或者他人看守的邸宅、建造物或者般舶者時”（第2號），“在想排除無故侵入他人的住居或者他人看守的邸宅、建造物或者船舶的人或者不接受要求從這些場所退出的人時”（第3號），“為了排隊針對自己或者他人的生命、身體或者貞操的現(xiàn)在危險而殺傷了犯人”時，不問其行為是否“不得已而實施的”，“都是刑法第36條第1項的防衛(wèi)行為”，從而擴(kuò)大了正當(dāng)防衛(wèi)的范圍。

基于以上分析，筆者認(rèn)為，我國司法實踐中對于防衛(wèi)過當(dāng)?shù)恼J(rèn)定應(yīng)采取以主觀說為基礎(chǔ)的折衷說，即以行為人本人的認(rèn)識為基礎(chǔ)，同時考慮防衛(wèi)人與侵害人的年齡、性別、體力的差異、力量的差別、攻擊的緩急程度、法益的比較等，這符合當(dāng)前我國的實際。當(dāng)然，對于正當(dāng)防衛(wèi)采取有利于防衛(wèi)人的標(biāo)準(zhǔn)并不意味著可以任意侵犯不法侵害人的權(quán)利，只是基于現(xiàn)實的考慮對防衛(wèi)人的權(quán)利在合理的范圍內(nèi)給予適度的擴(kuò)張。可以說，無論是哪種學(xué)說，都應(yīng)當(dāng)是在正當(dāng)防衛(wèi)的限度條件內(nèi)予以適度的擴(kuò)張或限制。不可否認(rèn)的是，隨著社會的不斷發(fā)展進(jìn)步，公力救濟(jì)制度會更加完善，社會治安狀況也會逐漸好轉(zhuǎn)，對于正當(dāng)防衛(wèi)的限度條件的認(rèn)定會適度抑制。

二、對特殊對象正當(dāng)防衛(wèi)的限度的把握

正當(dāng)防衛(wèi)針對的是不法侵害，如何理解“不法”，存在客觀違法說和主觀違法說兩種不同的觀點，主觀違法說認(rèn)為，除法律規(guī)定了客觀責(zé)任的行為外，只有故意或過失地實施的“不法”行為（包括犯罪行為和一般違法行為），才可能成為正當(dāng)防衛(wèi)的前提（對無罪過的侵害，可以采取緊急避險措施）。客觀違法說認(rèn)為，侵害行為的不法性與侵害人主觀罪過沒有任何關(guān)系，因此，意外事件、不可抗力等行為人主觀上無罪過的行為，無刑事責(zé)任能力的精神病人或未達(dá)到刑事責(zé)任年齡的人實施的行為，只要不符合法律要求，都是可能成為正當(dāng)防衛(wèi)前提的“不法行為”，對之均可以實施正當(dāng)防衛(wèi)。德國、日本等的刑法理論與實踐也持此觀點。

但是，對于這些所謂的“客觀”違法行為，如精神病人、未成年人的不法侵害行為，雖然在刑法理論大多數(shù)學(xué)者肯定可以對這些人進(jìn)行正當(dāng)防衛(wèi)，但由這些無責(zé)任能力、限制責(zé)任人的生理、心理、年齡等方面的諸多缺陷，在實踐中，對其進(jìn)行正當(dāng)防衛(wèi)顯然應(yīng)較之對其他主體實施的正當(dāng)防衛(wèi)規(guī)定有所不同，也即對于防衛(wèi)過當(dāng)?shù)恼J(rèn)定應(yīng)較之對其他主體實施的防衛(wèi)行為有所不同。正如有學(xué)者論述道：“有女子、兒童，欲加害偉丈夫之生命、身體，彼偉丈夫者，對此女子、兒童，阻之執(zhí)之，皆易易事，乃不出此，而必將女子兒童殺傷者，是不可謂排除現(xiàn)在不法侵害所必要之行為矣。是即逾越防衛(wèi)行為必要之限度矣。”德國刑法也對此作了規(guī)定，“對于孩子、未成年人、酩酊大醉人、精神病人、陷于刑法錯誤中的人、過失行為人或者緊急避險人，沒有必要得到法秩序的確認(rèn)，因為法秩序的效力并沒有因侵害而受到影響，或只是受到不嚴(yán)重的影響。因此，正當(dāng)防衛(wèi)權(quán)的基礎(chǔ)在這種情況下僅是自我防衛(wèi)權(quán)。這就意味著被侵害人必須是為了保護(hù)法益，而且，只有當(dāng)他不放棄受到威脅的法益便不能夠回避侵害，始可對侵害人實施防衛(wèi)行為”。筆者認(rèn)為，對于這類不法侵害人，由于其自身的特殊情況，對于其所實施的防衛(wèi)行為應(yīng)當(dāng)限定在一個較為嚴(yán)格的范圍之內(nèi)，具體而言，筆者認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)包括如下方面：

1．當(dāng)有其他消極方法可以避免損害時，行為人應(yīng)當(dāng)盡量采取其他的消極方式來避免損害，以防對“不法”侵害人造成損害。當(dāng)然，筆者認(rèn)為，并不要求行為人在沒有其他任何辦法，只有采取對“不法”侵害人造成損害的情況下才能實施正當(dāng)防衛(wèi)，不能等同于緊急避險中避免是排除危害的唯一方法。但問題的關(guān)鍵在于，一般而言，可以選擇不對侵害行為人本人的人身造成侵害的情況下避免侵害，可以采取這類方法。如面對這類人的侵害，為了保全自己的利益，可以通過逃跑等消極方式來避免正在進(jìn)行的不法侵害所帶來的危害。當(dāng)然，在有多種方法避免不法侵害的情況下，也并非不能直接采取對侵害人的反擊，只是說由于侵害人的特殊情形，較之其他一般的不法侵害人的侵害要規(guī)定更為嚴(yán)格的條件。

2．在僅有對不法侵害人造成損害才能避免不法侵害的情況下，也應(yīng)當(dāng)采取較為嚴(yán)格的條件，從嚴(yán)掌握條件。不能較之對一般侵害人實施的危害行為來掌握。例如，對于一個12周歲小孩實施的故意殺人，雖然實踐中承認(rèn)對該類侵害可以實施防衛(wèi)，但若一個身強(qiáng)力壯的年輕人面對這一小孩的這種侵害，應(yīng)當(dāng)較之其對一個正常成年人實施的反擊行為限定更嚴(yán)格的條件，或者，對一個精神病人的侵害，也應(yīng)當(dāng)限定更嚴(yán)格的條件。畢竟，從我國的刑事立法來看，刑法都對這些人基于其自身的特點進(jìn)行了適度的寬容，如不負(fù)刑事責(zé)任、減免刑事責(zé)任、不判處死刑等，因此，防衛(wèi)人對于這類人實施的防衛(wèi)行為是否屬于防衛(wèi)過當(dāng)?shù)恼J(rèn)定，更應(yīng)當(dāng)適度放緩。

3．在可以采取對其他較小的利益造成損害來避免不法侵害時，就不應(yīng)對不法侵害人本身造成損害。例如，針對上述人員實施的不法行為，如果能夠?qū)ζ渌^次要的利益造成侵害的情況下，就不應(yīng)當(dāng)對不法侵害人造成損害。如可以采取對其他的財產(chǎn)等利益造成損害進(jìn)行緊急避險的情形下，就應(yīng)當(dāng)采取這類積極的方式來避免對不法侵害人造成損害。德國的判例也采取持此觀點，認(rèn)為對于在餐館因喝醉而說侮辱性言辭的情況，只能限于用語言應(yīng)答，除此以外的則應(yīng)當(dāng)采取回避侵害的做法（聯(lián)邦法院刑事判決3，217）。

三、防衛(wèi)過當(dāng)?shù)淖镞^形式

按照我國現(xiàn)行刑法規(guī)定防衛(wèi)過當(dāng)是要負(fù)刑事責(zé)任的，《刑法》第20條第3款規(guī)定：“正當(dāng)防衛(wèi)明顯超過必要限度造成重大損害的，應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任，但是應(yīng)當(dāng)減輕或者免除處罰。”防衛(wèi)過當(dāng)行為構(gòu)成何種犯罪的，就按相應(yīng)的犯罪進(jìn)行處理。防衛(wèi)過當(dāng)?shù)那疤崾切袨槿藢嵤┝朔佬l(wèi)行為，防衛(wèi)行為一部分是出于正當(dāng)防衛(wèi)，只是由于在實施正當(dāng)防衛(wèi)的過程中，造成了過當(dāng)?shù)奈：Y(jié)果，對于超出正當(dāng)防衛(wèi)限度的部分，才被認(rèn)定為防衛(wèi)過當(dāng)。問題在于，行為人對于過當(dāng)行為的罪過形式是什么，存在不同的觀點，筆者認(rèn)為，有必要區(qū)別不同的情形進(jìn)行討論。

1．行為人出于直接的故意造成過當(dāng)?shù)膿p害結(jié)果。一般而言，如果行為人的過當(dāng)行為是由于行為人的直接故意造成的，一般就不認(rèn)為是防衛(wèi)過當(dāng)，而按故意犯罪進(jìn)行處理，因為正當(dāng)防衛(wèi)的目的是為了保護(hù)合法的利益，如果防衛(wèi)過當(dāng)可能由直接故意引起，那就否認(rèn)了防衛(wèi)過當(dāng)具有正當(dāng)防衛(wèi)的前提，而且還必須承認(rèn)其主觀上具有犯罪的目的和動機(jī)。但即使防衛(wèi)人是出于直接故意而實施的侵害行為，也不能絕對地認(rèn)定為是正當(dāng)防衛(wèi)，只要造成的結(jié)果是在正當(dāng)防衛(wèi)的必要限度之內(nèi)的，就可以認(rèn)定為是正當(dāng)防衛(wèi)。如行為人面對一個身強(qiáng)力壯的殺人犯，從口袋中挑出刀將不法侵害人造成重傷，主觀上看，行為人對被害人所造成的重傷這一結(jié)果明顯是出于直接故意，但行為人仍然實施，只要這種損害結(jié)果認(rèn)為是防衛(wèi)不法侵害而必要的，并且具有相當(dāng)性，雖然行為人的主觀上具有直接故意，但仍然認(rèn)為是正當(dāng)防衛(wèi)。如果行為人對于過當(dāng)?shù)慕Y(jié)果是出于直接故意的情形下，是不屬于防衛(wèi)過當(dāng)，應(yīng)對過當(dāng)?shù)慕Y(jié)果承擔(dān)故意犯罪的刑事責(zé)任。例如，一個身強(qiáng)力壯的赤手空拳的青年人，對于一個拿刀過來傷害他的18周歲的少年，在可以造成不法侵害人輕傷從而制止不法侵害的情形下，行為人基于直接故意實施了殺害少年的行為，對于此種情形，行為人的結(jié)果是過當(dāng)?shù)模隽酥浦共环ㄇ趾λ匦瑁⑶遥袨槿酥饔^上出于直接的故意，對于將人殺死的行為，很難再將其認(rèn)定為是在正當(dāng)防衛(wèi)的基礎(chǔ)之上的防衛(wèi)過當(dāng)行為，因為，從這種情形上看，很難認(rèn)為行為人實施的故意殺人行為是具有防衛(wèi)目的的，可以說行為人是基于憤怒等其他目的而實施的，其主觀上已經(jīng)超出了正當(dāng)防衛(wèi)的目的，因此，應(yīng)當(dāng)認(rèn)為此種情形不屬于正當(dāng)防衛(wèi)，而應(yīng)當(dāng)按照相應(yīng)的故意殺人罪（直接故意）進(jìn)行處理。

2．行為人出于間接的故意造成過當(dāng)?shù)慕Y(jié)果。即指防衛(wèi)人在實施正當(dāng)防衛(wèi)的過程中，明知自己的行為會超過必要限度造成不應(yīng)有的危害而放任不應(yīng)有的危害的發(fā)生。在很多情形下，行為人對于制止不法侵害人所造成的應(yīng)有損害，也即正當(dāng)防衛(wèi)限度內(nèi)的損害，行為人都是出于直接故意而實施的，但問題在于，在實施防衛(wèi)行為的過程中，防衛(wèi)人放任了危害結(jié)果的發(fā)生，由于防衛(wèi)人當(dāng)時所處的情形，或者是基于對不法侵害人的激憤，行為人在實施正當(dāng)防衛(wèi)行為時，放任了危害結(jié)果的發(fā)生。此種情形，過當(dāng)?shù)奈：Y(jié)果是在行為人實施的正當(dāng)防衛(wèi)行為基礎(chǔ)之上造成的，只是由于行為人的放任導(dǎo)致了危害結(jié)果的發(fā)生，因此，還是作為防衛(wèi)過當(dāng)處理較為合理，當(dāng)然防衛(wèi)過當(dāng)還是需要負(fù)刑事責(zé)任，我國刑法對防衛(wèi)過當(dāng)規(guī)定了可以從輕或減輕處罰的規(guī)定，因為，畢竟行為人在實施防衛(wèi)行為時，由于自身的緊張等實際情形，對其實施的防衛(wèi)行為難以控制，難免出現(xiàn)過當(dāng)?shù)那樾危b于這一原因，各國的刑事立法也都規(guī)定對其從輕或減輕處罰。

3．行為人出于過失造成了過當(dāng)?shù)慕Y(jié)果。行為人在針對不法侵害人的侵害行為進(jìn)行防衛(wèi)時，由于自身的過失等情況，造成了過當(dāng)?shù)慕Y(jié)果。此種情形，對于過當(dāng)結(jié)果，行為人存在主觀上的過失，當(dāng)刑法對相應(yīng)的過失行為進(jìn)行處罰時，就應(yīng)當(dāng)追究行為人防衛(wèi)過當(dāng)?shù)男淌仑?zé)任。德日刑法理論的通說認(rèn)為，只有當(dāng)行為人對過當(dāng)這一事實有認(rèn)識時，才是防衛(wèi)過當(dāng)；如果對過當(dāng)沒有認(rèn)識，即過失的防衛(wèi)過當(dāng)?shù)那樾危瑒t是一種假想防衛(wèi)。也就是說，僅承認(rèn)有認(rèn)識的過失行為（即我國刑法中的過于自信的過失）造成的防衛(wèi)過當(dāng)，對于無認(rèn)識的過失行為（即我國刑法中的疏忽大意的過失）不承認(rèn)可以造成防衛(wèi)過當(dāng)。也有的國家刑法承認(rèn)防衛(wèi)過當(dāng)?shù)呢?zé)任形式是過失，并沒有區(qū)分有認(rèn)識的過失和無認(rèn)識的過失，例如，奧地利刑法第3條第2項規(guī)定：“逾越正當(dāng)程度之防衛(wèi)，或顯不相當(dāng)之防衛(wèi)，如純系由于慌亂、恐懼或驚愕者，以其過失而逾越，且對其過失行為有處罰之規(guī)定者為限，罰之。”筆者認(rèn)為，防衛(wèi)人在實施正當(dāng)防衛(wèi)的過程中，都有義務(wù)防止造成過當(dāng)?shù)慕Y(jié)果，因此，無論防為人是否認(rèn)識到了，只要造成了過當(dāng)?shù)慕Y(jié)果，都有可能要對此承擔(dān)刑事責(zé)任。即防衛(wèi)過當(dāng)可以是基于過于自信的過失和疏忽大意的過失。

4．行為人主觀上無過錯的過當(dāng)行為。可以將此類行為分為三種類型，第一種類型是指行為人在實施防衛(wèi)行為的過程中，由于高度的緊張，已經(jīng)失去了理智，在行為的過程之中，根本不能理解自己行為的性質(zhì)及意義，在此種情形下，如果行為人實施了過當(dāng)?shù)男袨椤９P者認(rèn)為，對于行為人的此種高度緊張的行為是由于不法侵害人本人造成的，即使行為人的反擊行為造成了過當(dāng)?shù)慕Y(jié)果，也不宜追究行為人的刑事責(zé)任，此外，從刑法的基本理論我們可知，行為人對于既非故意又非過失的行為也不應(yīng)當(dāng)承擔(dān)刑事責(zé)任。在對此種行為不追究刑事責(zé)任這一點上，可以說不存在爭議，但問題在于，此種行為是否是防衛(wèi)過當(dāng)？按照我國刑法的規(guī)定，防衛(wèi)過當(dāng)應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任，但是應(yīng)當(dāng)減輕或者免除處罰，筆者認(rèn)為，此種行為根本就不存在負(fù)刑事責(zé)任的可能性，而不是減免處罰的問題，因此，從我國現(xiàn)行的立法規(guī)定來看，不宜認(rèn)定為是防衛(wèi)過當(dāng)。第二種類型是指在面對不法侵害時，不少人出于本能的行為或反射活動實施的侵害行為，例如，對于不法侵害人的突然的背后襲擊，行為人本能地或出于反射動作實施了一系列打擊行為，造成不法侵害人重傷或死亡的情形下，由于行為人這種既非故意也非過失的行為很難說在主觀上有值得非難之處，因此，對于這種情形，即使造成了較為嚴(yán)重的后果，也不存在追究刑事責(zé)任的可能性，也就不能被認(rèn)為是防衛(wèi)過當(dāng)，此種情形下，行為人只是出于本能的反映或者是反射活動，至少從主觀上而言，沒有必要去非難行為人。第三種類型是指上述類型之外的，行為人主觀上既無故意又無過失而造成的重大損害行為，這種情況同樣由于行為人的主觀無罪過性而不應(yīng)以防衛(wèi)過當(dāng)論處。由于我國與德、日等大陸法系國家的犯罪論體系的諸多差異，對于上述三類情形，不少大陸法系國家認(rèn)為是防衛(wèi)過當(dāng)行為，但不處罰。例如，德國刑法第33條規(guī)定：“行為人由于惶惑、恐怖、驚愕，致逾越正當(dāng)防衛(wèi)之限度者，不罰。”瑞士刑法第33條第2款規(guī)定：“防衛(wèi)過當(dāng)者，法官依自由裁量減輕其刑，因過于激奮或驚惶失措而防衛(wèi)過當(dāng)者，不罰。”奧地利刑法第3條第2項規(guī)定：“逾越正當(dāng)程度之防衛(wèi)，或顯不相當(dāng)之防衛(wèi)，如純系由于慌亂、恐懼或驚愕者，以其因過失而逾越，且對其過失行為有處罰之規(guī)定者為限，罰之。”日本審判實踐也對此持肯定的態(tài)度。可以說，雖然這些國家將上述行為認(rèn)定為是防衛(wèi)過當(dāng)，但是也不對之進(jìn)行處罰，這與我國司法實踐的處理結(jié)果也是相同的。

基于此，筆者認(rèn)為，防衛(wèi)過當(dāng)?shù)淖镞^形式包括：間接故意、過于自信的過失、疏忽大意的過失。按照我國刑法的規(guī)定，應(yīng)當(dāng)追究防衛(wèi)過當(dāng)?shù)男淌仑?zé)任，因此，對于主觀無過錯的過當(dāng)行為，沒有成立防衛(wèi)過當(dāng)?shù)挠嗟兀静豢赡鼙蛔肪啃淌仑?zé)任。此外，雖然我國刑法規(guī)定對防衛(wèi)過當(dāng)行為應(yīng)當(dāng)減輕或者免除處罰，但不同罪過形式下實施的防衛(wèi)過當(dāng)行為的主觀惡性不同，因此，其刑事責(zé)任減免的程度應(yīng)當(dāng)有所不同，因此，必須從主客觀兩方面統(tǒng)一起來追究防衛(wèi)過當(dāng)?shù)男淌仑?zé)任。

四、防衛(wèi)過當(dāng)認(rèn)定中的證據(jù)的搜集

較之刑法理論上對正當(dāng)防衛(wèi)與防衛(wèi)過當(dāng)?shù)妮^為嚴(yán)密地闡述，對于防衛(wèi)過當(dāng)行為，實踐中的認(rèn)定遠(yuǎn)比理論上的這些詳盡闡述簡單得多。從司法實踐中對正當(dāng)防衛(wèi)及防衛(wèi)過當(dāng)行為的處理來看，一般而言，都是十分簡單地進(jìn)行處理，其中關(guān)鍵的原因在于，如何認(rèn)定行為人的防衛(wèi)行為是否屬于防衛(wèi)過當(dāng)，司法實踐中很難收集證據(jù)進(jìn)行認(rèn)定，或者說忽略了對一些重要證據(jù)的搜集。可以說，由于證據(jù)收集具有很大的難度，對于防衛(wèi)過當(dāng)行為，刑法理論遠(yuǎn)比司法實踐的操作復(fù)雜很多。因此，有必要正確認(rèn)識正當(dāng)防衛(wèi)過程中證據(jù)的收集，否則，關(guān)于防衛(wèi)過當(dāng)?shù)睦碚搩H僅停留在理論層面，無法為司法實踐提供指導(dǎo)。筆者認(rèn)為，在對正當(dāng)防衛(wèi)、防衛(wèi)過當(dāng)?shù)淖C據(jù)搜集過程中，對于實踐中認(rèn)定正當(dāng)防衛(wèi)經(jīng)常忽略的問題，有必要進(jìn)一步明確。

（一）注重對當(dāng)事人所處狀況的分析

法官或司法機(jī)關(guān)的工作人員站在一個相對“公正”的立場處理防衛(wèi)過當(dāng)案件，殊不知，一個人在面對不法侵害時，可能會出現(xiàn)過于緊張，甚至是缺乏理智的行為，如果對此不予以考慮的話，那就沒有再現(xiàn)案件的事實，這對防衛(wèi)人是十分不利的。在面對不法侵害時，人都會出現(xiàn)緊張的情形，所做出的行為在很大程度上可以說不是一般的局外人通過書本或理論就可以簡單理解的，由于個體的差異，更有甚者，在面對不法侵害時，可能會失去理智，頭腦一片空白。因此，應(yīng)注重對當(dāng)事人所處狀況進(jìn)行一個較為客觀的分析。“作為一個審判人員，應(yīng)該設(shè)身處地地判斷防衛(wèi)人在正當(dāng)防衛(wèi)情況下的主觀意圖，分析產(chǎn)生其主觀意圖的客觀因素。”同樣，作為處理正當(dāng)防衛(wèi)案件的其他司法工作人員，也應(yīng)當(dāng)站在這樣的立場來收集此類案件的證據(jù)，還事實的本來面目。

（二）注重對當(dāng)事人的性格、經(jīng)歷等的分析

司法實踐中對于防衛(wèi)過當(dāng)?shù)恼J(rèn)定，僅注意對過當(dāng)結(jié)果的認(rèn)定，忽略了對防衛(wèi)人本人的情況的分析。膽小的受害人，面對不法侵害行為，可能造成很嚴(yán)重的結(jié)果，而膽大的受害人，可能能較為冷靜的對待，不致于造成過于嚴(yán)重的后果。曾經(jīng)受過不法侵害的人，并基于此受到了威嚇，再次面對類似的不法侵害時，可能會做過較為過激的行為。因此，行為人本人的情況也是我們認(rèn)定正當(dāng)防衛(wèi)時所需要處理的問題。不同人的心理狀況、經(jīng)歷等，如心理承受力、性格等，決定了面對不法侵害行為時可能會采取不同的對策。因此，不能忽略防衛(wèi)人的個體差異來認(rèn)定某行為是否防衛(wèi)過當(dāng)，必須對當(dāng)事人的性格、經(jīng)歷等進(jìn)行一番分析。

（三）注重對不法侵害人的情況的全面認(rèn)定

對于同一受害人而言，面對不同的侵害會采取不同的對策，即使是面對類似的侵害，如果是由不同的行為人實施的，也會產(chǎn)生不同的處理結(jié)果。如行為人的外貌也會對受害人的心理產(chǎn)生不同程度的恐懼感，一個長得兇神惡煞的人與一個文質(zhì)彬彬的人實施的類似侵害行為，對受害人產(chǎn)生的恐懼感就會不同，進(jìn)而被害人采取的防衛(wèi)方法也會不同。不同的不法侵害人的平時表現(xiàn)如果為防衛(wèi)人所知悉，也會對防衛(wèi)人的心理造成了一定的影響，進(jìn)而對防衛(wèi)人實施的防衛(wèi)行為有所影響。另外，不法侵害人的心理、性格對受害人會產(chǎn)生不同的心理壓力，例如，一個心狠手辣的人實施的不法侵害行為與一個平時表現(xiàn)都較好的人實施相同的侵害行為，對被害人造成的影響就會不一樣，進(jìn)而，造成的影響也是不同的，受害人采取的反擊方法就會不同。因此，有必要對不法侵害人的相關(guān)情況進(jìn)行認(rèn)定，進(jìn)而確定受害人實施的防衛(wèi)行為是否是“相當(dāng)”的。因此，司法實踐中應(yīng)注意收集與侵害人的年齡、性別、體力、力量、攻擊的緩急程度、一貫表現(xiàn)等諸多方面的證據(jù)。

（四）注重對不法侵害人與受害人之間的比較分析

同一受害人，面臨不同的不法侵害人會采取不同的防衛(wèi)手段，同樣，不同受害人，面對同一不法侵害人的類似侵害時，也會有不同的反映，即使是同一侵害人，在不同時間面對相同的不法侵害，也會采取不同的防衛(wèi)手段。如何認(rèn)定行為正當(dāng)防衛(wèi)還是防衛(wèi)過當(dāng)，有必要將不法侵害人與防衛(wèi)人二者的情況比較起來進(jìn)行研究，即必須考慮防衛(wèi)人與侵害人的年齡、性別、體力的差異、力量的差別、攻擊的緩急程度、法益的比較等，根據(jù)具體情況作出綜合的判斷。因此，實踐中，對于二者的情況應(yīng)當(dāng)注重作一比較分析，從而正確認(rèn)定是否屬于防衛(wèi)過當(dāng)。

【作者介紹】武漢大學(xué)法學(xué)院博士生，江西財經(jīng)大學(xué)法學(xué)院教師；江西財經(jīng)大學(xué)現(xiàn)代經(jīng)管學(xué)院教師。

注釋與參考文獻(xiàn)

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第五篇：防衛(wèi)過當(dāng)?shù)恼J(rèn)定

一、防衛(wèi)過當(dāng)概念及其構(gòu)成要件的概述

1.1防衛(wèi)過當(dāng)?shù)母拍?/p>

我國《刑法》第20條第2款規(guī)定：“正當(dāng)防衛(wèi)明顯超過必要限度造成重大損害的，應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任，但是應(yīng)當(dāng)減輕或者免除處罰。”據(jù)此防衛(wèi)過當(dāng)?shù)母拍顟?yīng)表述為：“為了使國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產(chǎn)和其它權(quán)利免受正在進(jìn)行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行為明顯超過必要限度，給不法侵

【1】 害人造成重大損害的，即是防衛(wèi)過當(dāng)。”

1.2防衛(wèi)過當(dāng)?shù)臉?gòu)成要件

根據(jù)《刑法》第20條第2款的規(guī)定，防衛(wèi)過當(dāng)是應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任的，而防衛(wèi)過當(dāng)?shù)男淌仑?zé)任主要是解決防衛(wèi)過當(dāng)?shù)亩ㄗ锖土啃虇栴}，能不能定罪，就是通過是否具備了防衛(wèi)過當(dāng)犯罪的構(gòu)成要件，因為它是刑事責(zé)任的唯一根據(jù)。所以防衛(wèi)過當(dāng)要具備刑法上的刑事責(zé)任的構(gòu)成要件，即主體、客體、主觀方面、客觀方面四個犯罪構(gòu)成要件。

1.2.1防衛(wèi)過當(dāng)?shù)闹黧w

防衛(wèi)過當(dāng)?shù)闹黧w是具有刑事責(zé)任能力的單個公民。首先，在兩人以上實施防衛(wèi)行為的時候，防衛(wèi)人之間缺乏主觀方面的犯罪聯(lián)系，不存在共同故意，因此不能構(gòu)成共同犯罪，所以防衛(wèi)過當(dāng)?shù)闹黧w只能是單個公民。再者，“我國《刑法》第17條規(guī)定，已滿16周歲的人犯罪應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任。已滿14周歲的不滿16周歲的【2】人犯故意殺人、故意傷害致人重傷或者死亡罪的，應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任。”這就是 [1] 高銘暄.刑法專論[M].北京:高等教育出版社,2002.445-446.[2] 張明楷.國家司法考試法律法規(guī)匯編[M].北京:中國政法大學(xué)出版社,2004.136-137.說，防衛(wèi)過當(dāng)所構(gòu)成的犯罪中，有已滿16周歲的和已滿14周歲的犯罪主體，但防衛(wèi)過當(dāng)?shù)闹黧w一般是已滿16周歲的人，因為已滿14周歲不滿16周歲的人由于認(rèn)識能力的限制，一般不可能正確判斷防衛(wèi)過當(dāng)這種犯罪行為的性質(zhì)。所以防衛(wèi)過當(dāng)?shù)闹黧w是具有刑事責(zé)任能力的單個公民。

1.2.2防衛(wèi)過當(dāng)?shù)目腕w

防衛(wèi)過當(dāng)?shù)目腕w是不法侵害人的人身權(quán)利，即不法侵害人依法受刑法保護(hù)的生命權(quán)和健康權(quán)。在這里不法侵害人具有雙重身份，即是防衛(wèi)對象，又是犯罪對象，我國法律支持對不法侵害人的某些權(quán)益造成必要的損害的正當(dāng)防衛(wèi)行為。但是，同時不法侵害人還有他合法權(quán)益，而這部分合法權(quán)益是受法律保護(hù)的，防衛(wèi)過當(dāng)行為損害了不法侵害人除了刑法允許可以反擊，可以損害的部分權(quán)益以外，依法受保護(hù)的不允許損害的部分權(quán)益。因此，防衛(wèi)過當(dāng)也就是對不法侵害人的一種犯罪，只不過其社會危害性較小。1.2.3防衛(wèi)過當(dāng)?shù)闹饔^方面

防衛(wèi)過當(dāng)?shù)闹饔^方面是防衛(wèi)人對過當(dāng)結(jié)果持放任或者疏忽大意、過于自信的態(tài)度。在防衛(wèi)過當(dāng)?shù)那闆r下，行為人對于過當(dāng)?shù)慕Y(jié)果在主觀上必須具有罪過，否則就不能以防衛(wèi)過當(dāng)追究其刑事責(zé)任。

1.2.4防衛(wèi)過當(dāng)?shù)目陀^方面

防衛(wèi)過當(dāng)?shù)目陀^方面是防衛(wèi)行為明顯超過了制止不法侵害所必須的限度，并且造成了重大損害。根據(jù)《刑法》第20條第2款的規(guī)定，構(gòu)成普通正當(dāng)防衛(wèi)的過當(dāng)?shù)模仨毚嬖谡?dāng)防衛(wèi)明顯超過必要限度造成重大損害的情形。由此可見，防衛(wèi)行為、明顯超過必要限度、造成重大損害之間存在著內(nèi)在的聯(lián)系，只有正確的分析理解這種聯(lián)系，才能更好的認(rèn)定防衛(wèi)過當(dāng)，防止公民防衛(wèi)權(quán)的濫用；具體的筆者將在下文防衛(wèi)過當(dāng)?shù)恼J(rèn)定條件中詳細(xì)分析。

二、防衛(wèi)過當(dāng)認(rèn)定的條件

正當(dāng)防衛(wèi)是成立防衛(wèi)過當(dāng)?shù)那疤幔坏佬l(wèi)過當(dāng)又不同于正當(dāng)防衛(wèi)，它有自己的特點：“第一，在客觀上具有防衛(wèi)過當(dāng)?shù)男袨椋Σ环ㄇ趾θ嗽斐闪酥卮蟮膿p害。第二，在主觀上對其過當(dāng)結(jié)果具有罪過，這是防衛(wèi)過當(dāng)應(yīng)負(fù)刑事責(zé)任的根【3】據(jù)。”

根據(jù)新刑法對防衛(wèi)過當(dāng)?shù)囊?guī)定，防衛(wèi)過當(dāng)?shù)臉?gòu)成是以正當(dāng)防衛(wèi)的存在為前提的，但是防衛(wèi)過當(dāng)只滿足正當(dāng)防衛(wèi)的前四個條件，即：“

1、必須有不法侵害存在；

2、必須是不法侵害正在進(jìn)行之時；

3、必須對不法侵害人實施；

4、必須出于防

【4】衛(wèi)的認(rèn)識與防衛(wèi)的目的；” 筆者認(rèn)為，防衛(wèi)過當(dāng)與正當(dāng)防衛(wèi)成立條件僅在防衛(wèi)限度上有區(qū)別，即構(gòu)成正當(dāng)防衛(wèi)的第五個條件：“正當(dāng)防衛(wèi)不能超過必要的限度”，其它條件應(yīng)無二致，故我認(rèn)為防衛(wèi)過當(dāng)?shù)某闪l件應(yīng)是：

1、必須有不法侵害存在；

2、必須是不法侵害正在進(jìn)行；

3、必須對不法侵害人實施防衛(wèi)行為；

4、必須出于防衛(wèi)的認(rèn)識與防衛(wèi)的目的；

5、防衛(wèi)行為須明顯超過必要限度造成重大損害。根據(jù)我國修訂后的刑法規(guī)定及刑法理論，下面將防衛(wèi)過當(dāng)?shù)木唧w條件分別進(jìn)行研究：

【5】 2.1“構(gòu)成防衛(wèi)過當(dāng)?shù)那疤釛l件必須是有不法侵害存在”

不法侵害的存在是正當(dāng)防衛(wèi)的前提條件，也是構(gòu)成防衛(wèi)過當(dāng)?shù)那疤釛l件。根據(jù)學(xué)者研究，作為防衛(wèi)過當(dāng)基礎(chǔ)與前提條件的不法侵害應(yīng)有以下特征：“其一，不法侵害必須是危害社會的行為，如果某種行為沒有社會危害性，就不是不法侵 [3] 蘇惠漁.刑法學(xué)[M].北京:中國政法大學(xué)出版社,1997.219.[4] 馬克昌.犯罪通論[].武漢大學(xué)出版社,1991.[5]陳興良.正當(dāng)防衛(wèi)論[].北京:中國人民大學(xué)出版社,1987.張明楷.刑法學(xué).北京:法律出版社,1997.297-298.3

害；其二，不法侵害必須是違法行為；其三，不法侵害須具有緊迫性。”6需要

【】注意的是，我國《刑法》第20條第3款規(guī)定了特殊防衛(wèi)：“對正在進(jìn)行行兇、殺人、搶劫、強(qiáng)奸、綁架以及其他嚴(yán)重危及人身安全的暴力犯罪，采取防衛(wèi)行為，造成不法侵害人傷亡的，不屬于防衛(wèi)過當(dāng)，不負(fù)刑事責(zé)任。”對于特殊防衛(wèi)應(yīng)從以下幾方面來解讀：第一、防衛(wèi)范圍是特定的。特殊防衛(wèi)必須針對的是行兇、殺人、搶劫、強(qiáng)奸、綁架以及其他嚴(yán)重危及到人身安全的暴力犯罪。第二、防衛(wèi)時間是特定的。只有針對正在進(jìn)行的嚴(yán)重暴力犯罪，才能允許實施特殊防衛(wèi)。第三、防衛(wèi)人的防衛(wèi)目的必須在于保護(hù)人身安全。這與一般的正當(dāng)防衛(wèi)有別，特殊防衛(wèi)的目的僅出于保護(hù)人身安全，而不包括財產(chǎn)安全。在這個問題上，筆者舉一案例來具體說明：假設(shè)加害人掐住被害人甲的脖子，如果這時候旁邊的乙不對其實施防衛(wèi)行為，很可能就會造成甲的傷亡，這時候乙在情急之下失手打中加害人的頭部致其死亡，那么乙的行為該如何定義呢？是屬于防衛(wèi)過當(dāng)?shù)姆懂犨€是正當(dāng)防衛(wèi)呢？首先，特殊防衛(wèi)必須針對的是行兇、殺人、搶劫、強(qiáng)奸、綁架以及其他嚴(yán)重危及到人身安全的暴力犯罪；該案中加害人所實施的行為是嚴(yán)重危及到人身安全的暴力行為。第二，只有針對正在進(jìn)行的嚴(yán)重暴力犯罪，才能允許實施特殊防衛(wèi)；該案中加害人是正在實施加害行為。第三，防衛(wèi)人的防衛(wèi)目的必須在于保護(hù)人身安全。這與一般的正當(dāng)防衛(wèi)有別，特殊防衛(wèi)的目的僅出于保護(hù)人身安全，而不包括財產(chǎn)安全。此處的人身安全可以是防衛(wèi)人自己的，也可以是受到暴力犯罪行為侵害的其他人的。綜上所述：本案中乙的行為是一種特殊防衛(wèi)行為，也是正當(dāng)防衛(wèi)的范疇，不需要負(fù)刑事責(zé)任。所以根據(jù)這項規(guī)定，構(gòu)成防衛(wèi)過當(dāng)?shù)幕A(chǔ)條件的不法侵害，不能是行兇、殺人、搶劫、強(qiáng)奸、綁架以及其它嚴(yán)重危及人身安全的暴力犯罪，而只能是上述五種犯罪及其它嚴(yán)重危及人身安全的犯罪以外的犯罪行為。

[6]高銘暄.刑法學(xué)原理[M].中國人民大學(xué)出版社,1993.206.4

2.2必須是不法侵害正在進(jìn)行時所實施的防衛(wèi)行為

必須是不法侵害正在進(jìn)行時所實施的防衛(wèi)行為，才有可能構(gòu)成防衛(wèi)過當(dāng)。據(jù)此，屬于防衛(wèi)不適時的事前防衛(wèi)、事后防衛(wèi)、延長防衛(wèi)和假想防衛(wèi)，都不是防衛(wèi)過當(dāng)。比如，對于侵害者自動中止不法侵害，侵害者已經(jīng)喪失侵害能力，不法侵害人逃離侵害現(xiàn)場、不法侵害已經(jīng)既遂等情況下，一般不能再實施防衛(wèi)行為，在這種情況下的防衛(wèi)行為也就不可能構(gòu)成防衛(wèi)過當(dāng)，如造成重大損害，則構(gòu)成什么罪依什么罪處罰。個別情況下，即使侵害行為已經(jīng)既遂，如果采取正當(dāng)防衛(wèi)可以及時挽回經(jīng)濟(jì)損失，也是可以進(jìn)行正當(dāng)防衛(wèi)的，不過這種情況防衛(wèi)人對侵害行為應(yīng)是當(dāng)場發(fā)現(xiàn)方可，如是事后發(fā)現(xiàn)，就不能再行防衛(wèi)。

2.3必須是對不法侵害人實施防衛(wèi)行為

根據(jù)我國修訂后《刑法》的規(guī)定：正當(dāng)防衛(wèi)所采取的是一種制止不法侵害的行為，所以防衛(wèi)行為僅限于針對實施不法侵害的人；不能針對沒有實施不法侵害的人實行防衛(wèi)；對于共同實施不法侵害的人，由于每個參與侵害的人都實施了侵害行為，因而對正在進(jìn)行共同侵害的每個侵害人都可以實施防衛(wèi)；若防衛(wèi)行為超過必要限度造成重大損害，則不免構(gòu)成防衛(wèi)過當(dāng)。反擊動物侵害的行為，可否成立正當(dāng)防衛(wèi)，應(yīng)當(dāng)分析具體情況，那種將動物作為犯罪工具的情況可以成為實施防衛(wèi)行為的前提，防衛(wèi)人因此反擊動物侵害，致動物死傷，是正當(dāng)防衛(wèi)行為。筆者認(rèn)為，反擊動物侵害無論造成什么后果，均不能成立防衛(wèi)過當(dāng)，這是顯而易見的道理。

2.4主觀上必須是出于防衛(wèi)的認(rèn)識與防衛(wèi)的目的

這仍然是防衛(wèi)過當(dāng)成立的條件之一，如果不是基于防衛(wèi)的目的與認(rèn)識所實施的行為，就是故意犯罪或其它犯罪，而不是防衛(wèi)過當(dāng)，盡管防衛(wèi)過當(dāng)也構(gòu)成某種犯罪，但其與一般犯罪行為仍有其區(qū)別。防衛(wèi)的目的是修訂后的《刑法》所明文規(guī)定的，其內(nèi)容是：“為了使國家、公共利益、本人或他人的人身、財產(chǎn)和其它權(quán)利免受正在進(jìn)行的不法侵害；”防衛(wèi)的認(rèn)識的內(nèi)容一般包括：

1、主觀上知道侵害國家、公共利益、本人或他人的人身、財產(chǎn)和其它權(quán)利的不法行為存在；

2、并且知道防衛(wèi)的時機(jī)；我國《刑法》要求防衛(wèi)行為只能針對正在發(fā)生的不法侵害，因此如果行為人明知不法侵害尚未開始或者已經(jīng)結(jié)束仍實行所謂“防衛(wèi)”，就不是防衛(wèi)行為，也不成立防衛(wèi)過當(dāng)，而是故意犯罪行為。

3、知道不法侵害者即防衛(wèi)行為的對象。

4、應(yīng)知道防衛(wèi)行為有可能超過必要限度造成重大損害而放任重大損害結(jié)果的發(fā)生，或者應(yīng)當(dāng)預(yù)見該重大損害結(jié)果的發(fā)生而輕信可以避免，或者應(yīng)當(dāng)預(yù)見該重大損害結(jié)果的發(fā)生因疏忽大意而沒有預(yù)見，這是防衛(wèi)過當(dāng)認(rèn)識方面與正當(dāng)防衛(wèi)所不同的。

2.5防衛(wèi)行為必須是明顯超過必要限度而造成重大損害

修訂前《刑法》第17條規(guī)定防衛(wèi)過當(dāng)是“超過必要限度造成不應(yīng)有的損害”；這次修訂改為“明顯超過必要限度造成重大損害”，也就是說，必要限度還是存在，否則就不能構(gòu)成正當(dāng)防衛(wèi)；只是必須明顯超過必要限度，須造成重大損害，二者缺一不可。這就使防衛(wèi)過當(dāng)成立的條件更為嚴(yán)格，縮小了防衛(wèi)過當(dāng)?shù)姆秶瑥亩鴶U(kuò)大了正當(dāng)防衛(wèi)的范圍。也就是說，以前的部分防衛(wèi)過當(dāng)行為，在現(xiàn)在看來可能仍是正當(dāng)防衛(wèi)行為。這體現(xiàn)了立法者鼓勵公民行使正當(dāng)防衛(wèi)權(quán)、反擊不法侵害的立法思想。

同時防衛(wèi)行為、明顯超過必要限度、造成重大損害之間是存在內(nèi)在聯(lián)系的，即正當(dāng)防衛(wèi)行為明顯超過必要限度是造成重大損害的原因；重大損害是正當(dāng)防衛(wèi)明顯超過必要限度所造成的直接后果。防衛(wèi)行為明顯超過必要限度同時又造成重

大損害的，是普通正當(dāng)防衛(wèi)的過當(dāng)成立的兩個同時必備的條件。如果普通正當(dāng)防衛(wèi)雖明顯超過必要限度，但在客觀上并沒有造成重大損害，或者雖造成重大損害，但并沒有明顯超過必要限度的，皆不屬于防衛(wèi)過當(dāng)。當(dāng)然如果行為人的行為根本不屬于正當(dāng)防衛(wèi)行為，而是屬于非法侵害行為，那么，只要行為人造成他人損害的，依法構(gòu)成犯罪的，應(yīng)依法追究其刑事責(zé)任，而根本不問行為人的行為是否明顯超過什么必要限度或造成的損害是否重大。

由此可見，上述三者的關(guān)系是具有層層遞進(jìn)的因果關(guān)系，先有正當(dāng)防衛(wèi)，再有防衛(wèi)行為明顯超過必要限度，由此最終造成重大損害的結(jié)果。所以要正確的認(rèn)定防衛(wèi)過當(dāng)，首先要具備構(gòu)成正當(dāng)防衛(wèi)的前四個要件，其次是要正確理解防衛(wèi)過當(dāng)?shù)姆佬l(wèi)行為明顯超過必要限度，應(yīng)具體從以下兩個方面考慮：

第一，防衛(wèi)行為大大超過了制止不法侵害所必須的范疇，例如：防衛(wèi)人采取擊傷不法偷竊者就是以制止偷竊這種不法侵害為限度，但如果采取了殺死偷竊者這種情況就超越防衛(wèi)目的和防衛(wèi)尺度，就應(yīng)屬于“明顯”范疇。

第二，防衛(wèi)強(qiáng)度大大超出了性質(zhì)一般的不法侵害的強(qiáng)度，也就是必要限度。“所謂必要限度是指有效的制止不法侵害所必需的防衛(wèi)的強(qiáng)度，‘明顯超過必要限度’是指一般人都能夠認(rèn)識到其防衛(wèi)強(qiáng)度已經(jīng)超過了正當(dāng)防衛(wèi)所必需的強(qiáng)度。”【7】這主要應(yīng)從防衛(wèi)人所采用的防衛(wèi)手段的強(qiáng)度與不法侵害行為的性質(zhì)等因素對比來判斷。

另外，防衛(wèi)過當(dāng)?shù)姆佬l(wèi)行為造成了重大損害結(jié)果，防衛(wèi)結(jié)果是否構(gòu)成“重大損害”，是區(qū)分防衛(wèi)行為是否過當(dāng)?shù)闹饕蛩兀?dāng)防衛(wèi)與不法侵害是完全對立的，不造成不法侵害人一定的損害，是不足以制止不法侵害的，而防衛(wèi)是否過當(dāng)應(yīng)從實際出發(fā)，把制止不法侵害的行為放在當(dāng)時特定的環(huán)境中進(jìn)行考慮；因此，必須查明并根據(jù)當(dāng)時的具體情況，如案件發(fā)生的時間、地點、環(huán)境以及不法侵害的性質(zhì)、手段、強(qiáng)度、后果、不法侵害者個人情況、防衛(wèi)人所保護(hù)權(quán)益的大小、[7] 郝英兵.中華人民共和國刑法注釋本[M].法律出版社法規(guī)中心,2011.29.防衛(wèi)人的處境等等因素，進(jìn)行全面的實事求是的分析判斷。有時防衛(wèi)人往往是在猝不及防的緊急狀態(tài)下被動應(yīng)戰(zhàn)，其防衛(wèi)意識與意志均形成于瞬間之息。在如此短暫的時刻倘若要求防衛(wèi)人對不法侵害者的確實意圖和危害程度立即作出判斷，并且恰當(dāng)選擇防衛(wèi)方式、工具，并準(zhǔn)確控制防衛(wèi)行為的損害程度，使之不造成“不應(yīng)有的危害”，這對于享有正當(dāng)防衛(wèi)權(quán)的大多數(shù)公民來說，都是近乎不可能的。現(xiàn)行《刑法》將防衛(wèi)限度的認(rèn)定對象集中于防衛(wèi)行為所造成的損害后果，只要沒有造成“重大損害”的，或者雖然造成重大損害，但與侵害行為可能造成的危害相比較，并非是“明顯超過”的，都屬于正當(dāng)防衛(wèi)。這樣就既克服了上述要求防衛(wèi)人須作復(fù)雜判斷的“苛求”之弊，同時又使防衛(wèi)行為“適當(dāng)”與“過當(dāng)”的限度標(biāo)準(zhǔn)獲得了統(tǒng)一的認(rèn)定，因而是可取的。所以說，在當(dāng)時的情況下，只要是為有效制止不法侵害所必需，沒有明顯超過必要限度，造成重大損害的，就應(yīng)當(dāng)認(rèn)為是正當(dāng)?shù)暮戏ǖ姆佬l(wèi)行為，如果防衛(wèi)行為不是一般超過而是明顯超過必要限度造成重大損害的，則屬于防衛(wèi)過當(dāng)，但防衛(wèi)過當(dāng)?shù)谋匾薅龋贿m用針對嚴(yán)重危及人身安全的暴力犯罪所進(jìn)行的防衛(wèi)，即上文所提到的特殊防衛(wèi)，在此筆者就不再累述。

三、司法實踐中防衛(wèi)過當(dāng)認(rèn)定的注意點

在司法實踐中，由于防衛(wèi)形式千姿百態(tài)，面對不同的不法侵害情形，如何準(zhǔn)確認(rèn)定該防衛(wèi)行為是正當(dāng)防衛(wèi)行為還是防衛(wèi)過當(dāng)行為，司法實踐及刑法理論界存在較大爭議。筆者認(rèn)為，防衛(wèi)過當(dāng)在司法認(rèn)定中需要考慮以下因素：

3.1過當(dāng)程度

即防衛(wèi)行為造成過當(dāng)結(jié)果的嚴(yán)重程度。一般來說，防衛(wèi)過當(dāng)結(jié)果嚴(yán)重，則刑 8

事責(zé)任也重，處罰也應(yīng)當(dāng)與此相適應(yīng)；反之，過當(dāng)結(jié)果不十分嚴(yán)重，則刑事責(zé)任也不十分嚴(yán)重，處罰也應(yīng)該相應(yīng)地較輕。

3.2防衛(wèi)的動機(jī)

對于防衛(wèi)自己的利益的正當(dāng)防衛(wèi)當(dāng)然要鼓勵，對于為保護(hù)國家、公共利益及他人的利益的防衛(wèi)過當(dāng)行為，則應(yīng)當(dāng)盡可能的免除處罰或減輕處罰，幅度盡可能大一些。因為這類防衛(wèi)行為具有見義勇為的性質(zhì)，應(yīng)在量刑上作酌定情節(jié)予以考慮。

3.3罪過形式

不同的罪過形式體現(xiàn)了防衛(wèi)人對于超過正當(dāng)防衛(wèi)限度條件造成重大損害的不同心理狀態(tài)。關(guān)于防衛(wèi)過當(dāng)?shù)淖镞^形式不同的學(xué)者有不同的觀點，主要有“（1）、全面過失說，認(rèn)為防衛(wèi)過當(dāng)?shù)淖镞^形式只能是過失；（2）、疏忽大意過失說，認(rèn)為防衛(wèi)過當(dāng)?shù)淖镞^形式只能是疏忽大意的過失；（3）、排除直接故意說，認(rèn)為防衛(wèi)過當(dāng)?shù)淖镞^形式只能是間接故意或過失，而不能是直接故意；（4）、排除過失說，認(rèn)為防衛(wèi)過當(dāng)?shù)淖镞^形式只能是故意而不能是過失；（5）、故意與過失說：認(rèn)為防衛(wèi)過當(dāng)?shù)淖镞^形式既可以是故意（包括直接故意和間接故意）也可以是過

【8】失（疏忽大意的過失和過于自信的過失）。”而筆者支持排除直接說，因為在防衛(wèi)過當(dāng)?shù)膱龊希袨槿藢τ谄溥^當(dāng)行為及其后果，主觀上不可能出于直接故意，因為正當(dāng)防衛(wèi)的目的和犯罪目的不可能同時存在于一個主觀意識支配外在行為的過程之中。因此，在防衛(wèi)過當(dāng)程度相同的情況下，防衛(wèi)過當(dāng)?shù)淖镞^形式不同，其處罰也應(yīng)該有所不同，這是罪責(zé)刑相適應(yīng)原則的要求。從實踐中看，在防衛(wèi)人 [8] 張明楷.刑法學(xué)[M].北京法律出版社,1997.145.處于慌張、驚恐的狀態(tài)下，行為人一般是不可能對防衛(wèi)行為是否過當(dāng)產(chǎn)生認(rèn)識，即過失的罪過形式，也不應(yīng)當(dāng)要求防衛(wèi)人履行預(yù)見義務(wù)從而避免過當(dāng)結(jié)果的出現(xiàn)，因此我們認(rèn)為在這種情況下即便防衛(wèi)行為造成了過當(dāng)?shù)慕Y(jié)果，也應(yīng)當(dāng)認(rèn)為行為人主觀上缺乏罪過而不負(fù)刑事責(zé)任。

3.4權(quán)益的性質(zhì)

在對防衛(wèi)過當(dāng)量刑時，還應(yīng)當(dāng)考慮防衛(wèi)行為所保護(hù)的合法權(quán)益的性質(zhì)。一般而言，所保護(hù)的合法權(quán)益的性質(zhì)越重要，其過當(dāng)行為的社會危害性也越小，相應(yīng)地，其刑事責(zé)任程度也越小。否則，其過當(dāng)行為和社會危害性也越大，相應(yīng)地，其刑事責(zé)任程度也越高。因此，在對防衛(wèi)過當(dāng)行為人量刑時，不能不考慮所保護(hù)的合法權(quán)益的性質(zhì)。

3.5社會的心理影響

我們知道，防衛(wèi)過當(dāng)雖然明顯超過必要限度造成了重大的損害，但是由于其針對的是不法侵害人，是在防衛(wèi)的過程中發(fā)生的。因此，最容易得到社會輿論的同情。特別是在見義勇為的情況下，如果不法侵害人是橫行鄉(xiāng)里，無惡不作，作惡多端的無賴之徒，防衛(wèi)行為雖出現(xiàn)了過當(dāng)，人民群眾通常會把見義勇為者看作為民除害的英雄。因此，司法機(jī)關(guān)在處理這類案件時，應(yīng)該充分考慮其特殊性質(zhì)，既要維護(hù)法律的權(quán)威，又不能挫傷公民同違法犯罪作斗爭的積極性。實踐中，那些強(qiáng)奸民意，一味地遷就照顧不法侵害者及其家屬的要求和情緒，而加重對防衛(wèi)過當(dāng)人的刑事責(zé)任的做法是我們一向所堅決反對的。

四、結(jié)語

由此可見，法律在設(shè)立正當(dāng)防衛(wèi)制度的同時，也反對防衛(wèi)權(quán)的濫用，要求防衛(wèi)行為不能超過一定的限度，不能造成不應(yīng)有的重大損害，否則，防衛(wèi)行為就不但不能獲得正當(dāng)性，相反，卻成為非法的防衛(wèi)過當(dāng)行為。因之，在防衛(wèi)行為的強(qiáng)度上，既不能允許其明顯超過侵害行為的強(qiáng)度，也不能允許為了保護(hù)微小的利益而損害重大的利益。總而言之，研究防衛(wèi)過當(dāng)是為司法實踐提供理論依據(jù)，從鼓勵公民、勇于同不法侵害者作斗爭的角度出發(fā)，能夠提高公民與不法侵害者做斗爭的積極性，對維護(hù)社會秩序具有積極作用。

參考文獻(xiàn)

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在本論文的寫作過程中，我的導(dǎo)師高老師傾注了大量的心血，從選題到開題報告，從寫作提綱，到一遍又一遍地指出每稿中的具體問題，嚴(yán)格把關(guān)，循循善誘，在此我表示衷心感謝。同時我還要感謝在我學(xué)習(xí)期間給我極大關(guān)心和支持的各位老師以及關(guān)心我的同學(xué)和朋友，是他們教會了我專業(yè)知識，教會了我如何學(xué)習(xí)，教會了我如何做人。正是由于他們，我才能在各方面取得顯著的進(jìn)步，在此向他們表示我由衷的謝意，并祝所有的老師培養(yǎng)出越來越多的優(yōu)秀人才，桃李滿天下！