第一篇：防衛過當制度的產生

防衛過當制度的產生

法律作為上層建筑中的觀念上層建筑，不是從來就有的，它是伴隨著階級和國家的出現、作為統治階級的工具而產生的。法律或律法在人類社會的發展中起到非常重要的作用，它一方面鎮壓了非統治階級的反動勢力，維護了統治階級的統治，同時對人們的行為起到指引作用，這種指引作用很大程度上是通過限制來實現的，即告訴人們哪些行為不可為，一旦違反法律規定，違法者將受到法律的制裁。

防衛過當如今成為各國刑事法律制度中的一項重要內容，得益于防衛制度本身的發展，和各國法學家、法律工作者的努力以及公民法制觀點的日益健全。社會是由人組成的社會，人之所以為人，正是在于人有呼吁權利保護的本能和既依賴又獨立于國家機器而存在之本質。國家作為階級的產物，是統治階級基于政治統治意圖的產物。而法律作為上層建筑，依賴于經濟基礎，反映統治階級的意志。防衛過當制度既是統治階級賦予公民的權利，又是對這一權利越界的懲治。防衛過當是一個發展中的概念，即使各國把它作為一項制度規定下來，其本質內涵和在司法實踐中的具體操作也會隨著社會發展和進步而發生改變。中國目前的防衛過當制度和理論對于人權的保護、社會秩序的維護具有重大意義和價值，但也存在諸多需要完善之處。

防衛過當從朦朧的意識形態發展為明文規定的制度，是一個漫長的歷史過程，是從正當防衛制度演變而來。

1．防衛過當觀念及制度在中國的歷史演變概述

正當防衛在中國的歷史堪稱悠久。它從一種思想意識變成一種書

1面記載目前認為最早源于中國的第一部古典文集《尚書》?！渡袝に吹洹分杏涊d：“象以典刑，流宥五刑，鞭作官刑，撲作教刑，金作贖刑。眚災肆赦，怙終賊刑。欽哉，欽哉，惟刑之恤哉！”其中“眚災肆赦”被認為是我國古代有關正當防衛的最早記載?！绊颉钡囊馑际侵钙胀ㄟ^失，“災”指災害和不幸，“肆”有緩或宥的意思，“赦”則是指不認為是犯罪或減免犯罪。這句話的含義是：如果遇到不正當的侵害，為了躲避這個侵害造成損害從而觸犯法律，可謂不幸，應當赦免此人。這句話反映了模糊的正當防衛概念，其中也包含了無限防衛 1《尚書》就是上古的書，它是中國上古歷史文獻和部分追述古代事跡著作的匯編。《尚書》所記基本是誓、命、訓、誥一類的言辭 的思想?！渡袝纷鳛橹袊钤绲臍v史文獻，《尚書·舜典》被認為是關于中國上古時代部落首領舜的言行的記載，大抵也能反映領導者在治理部落中的有關防衛行為的認識。

隨著奴隸社會向封建社會的過渡，防衛思想得以進一步發展，逐漸成為古代禮法中的重要內容?！吨芏Y》2作為儒家經典，記載了先秦時期社會政治、經濟、文化、風俗、禮法諸制?！吨芏Y·秋官·朝士》3中記載：“凡盜賊軍鄉邑，及家人，殺之無罪”?！读x疏原案》4把這句話解釋為：“軍中級邑有盜賊來劫，竊其財物及家人者，當時殺之也無罪也”。類似的規定還有：盜賊軍鄉邑及家人殺之無罪,謂盜賊群輩若軍攻盜鄉邑及家人者殺之無罪。若今時無故入人室宅廬舍，上人車船，牽引人欲犯法者，其時格殺之，無罪?！?/p>

隨著封建社會進一步發展，戰亂逐漸平息，封建統治者開始總結興亡之得失，調整治國之策，《漢律》5便是其中代表?！稘h律》中記載：無故入室宅廬舍，上人車船，牽引欲犯法者，其時格殺之，無罪。其大意是：沒有正當理由未經過主人同意，私自進入室、宅、廬、舍、車、船這些用來居住的地方，房屋主人就算把入侵者打死也是是無罪的，即反映了房屋主人對于私闖民宅者的防衛權。

封建社會發展到鼎盛時期，《唐律疏議》作為集封建法律之大成，被稱為是中華法系的代表，其中也明確規定了“諸夜無故入人家者，笞四十。主人登時殺者，勿論?！备怯谩绑姿氖钡男塘P措施來懲罰私闖民宅者，但同時也規定：“知其迷誤，或因醉亂，及老小、疾患并及婦人，不得侵犯”，開始體現出對防衛權的限制，但和后來出現的防衛過當思想相去甚遠。宋代《宋刑統》完全沿襲了《唐律疏議》的條文?！洞竺髀伞罚骸胺惨篃o故入人家內者，杖八十。主家登時殺死者，勿論?！薄洞笄迓衫酚滞耆匾u了《大明律》這一條文。這些規定反映了古代對私有財產保護的重視程度，因為在財產法益和侵犯私有財產的盜賊生命權之間，法律選擇無限保護財產權，甚至為此殺害盜賊也是無罪的，這些便是古代封建社會中有關財產的正當防衛制度。

2世傳為周公旦所著，但實際上可能是戰國時期歸納創作而成?！吨芏Y》、《儀禮》和《禮記》合稱“三禮”，是古代華夏民族禮樂文化的理論形態，對禮法、禮義作了最權威的記載和解釋，對歷代禮制的影響最為深遠。3《周禮》分為六類職官，“五曰秋官，其屬六十，掌邦刑”。4義疏，古書的注釋體制之一。起源于南北朝，內容為疏通原書和舊注的文意，闡述原書的思想,或廣羅材料，對舊注進行考核，補充辨證。5漢代法典的總稱，反映漢代的各項基本制度，法律也成為封建統治者的重要工具。對于侵害身體、生命健康的行為，古代律法體現了私刑和重刑的思想，賦予了公民正當防衛的權利。春秋戰國時期私刑便已盛行，國家允許“合法化”的復仇，如《周禮·秋官·朝士》中記載：“凡報仇者，書于士，殺之無辜（罪）”。在“欠債還錢，殺人償命”的觀念影響下，西周時期便允許經過登記的復仇，這和正當防衛其實沒有關系，但是賦予公民事后進行報復的行為，也就意味著對防衛權沒有加以限制?！稘h律》中記載：“立子奸母，見，乃得殺之”。唐代《斗訟》記載：“諸祖父母、父母為人所毆擊，子孫即毆擊之，非折傷者，無論。元代也有“夫獲妻奸而妻拘捕，殺之無罪”的判例。清代《清朝名吏判牘》所載《拒奸殺人之判》6是一份有關女性遭遇強奸實行正當防衛殺死性侵者不負刑事責任的典型判例，在現今的觀點看來，其中反抗者在施暴者不能繼續作案的前提下仍然連殺數刀的情節有故意殺人的嫌疑，但在當時來看，其行為符合正當防衛的要求。

因而，在我國封建社會發展過程中，雖有正當防衛的規定，卻不見防衛過當的歷史蹤跡。目前認為，防衛過當的概念是我國從西方引進的。最早記載于1907年10月編成的《大清新刑律》（中國歷史上第一部近代刑法典）中。該律第15條規定：對現在不正之侵害，而出于防衛自己或他人的權利行為不為罪；但防衛行為過當者，得減刑一等至三等。從字面意思以及該規定的精髓來看，和今天的防衛過當制度非常接近。1928 年 3 月 10 日，南京國民政府公布了《中華民國刑法》，第23和24條規定：對於現在不法之侵害，而出於防衛自己或他人權利之行為，不罰。但防衛行為過當者，得減輕或免除其刑。因避免自己或他人生命、身體、自由、財產之緊急危難而出於不得已之行為，不罰。但避難行為過當者，得減輕或免除其刑。從該條規定來看，已經把正當防衛和緊急避險嚴格區別開來。

抗日戰爭和國共內戰時期，雖然共產黨革命根據地也制定過多部刑事法律，包括《湖北省懲治土豪劣紳暫行條例》、《中華蘇維埃共和國懲治反革命條例》、《蘇皖邊區危害解放區緊急治罪暫行條例》等，但是都沒有涉及到正當防衛和防衛過當制度。

6陶文鳳者，涎其弟婦丁氏美貌，屢調戲之未得間。一日，其弟文麟因事赴親串家，夜不能返。文鳳以時不可失，機不可逸，一手執刀，一手執銀錠兩只，從窗中跳入丁氏房中，要求非禮。丁氏初不允，繼見執刀在手，因佯許也。雙雙解衣，丁氏并先登榻以誘之。文鳳喜不自禁，以刀置床下，而亦登榻也。不料丁氏眼疾手快，見彼置刀登榻，即急趨床下，拔刀而起，文鳳猝不及意，竟被斬死。其時出任萊州知府的張船山悉心研判，便得其實，隨后下筆判丁氏無罪。

新中國成立后，1950年頒布了《中華人民共和國刑法大綱》，第9條規定：因防衛國家政權、國家財產，或自己、他人正當權利的現在不法侵害，而未超過必要限度者之行為不成為犯罪；因防衛行為過當而成為犯罪者，從輕處罰。1954年制定的《中華人民共和國刑法指導原則草案》第5條規定：為了防衛公共利益或者個人的人身和權利免受正在進行中的犯罪侵害，不得已而對犯罪人實行的正當防衛行為，不認為是犯罪。但是防衛行為顯然超過必要限度，應當認為是犯罪，根據具體情況可以減輕或者免除處罰。1963年制定的《中華人民共和國刑法草案》中規定的防衛過當的表述沿用至后來的1979年《中華人民共和國刑法》。1979年，我國第一部刑法的頒布，確立了正當防衛和防衛過當制度：“為了使公共利益、本人或者他人的人身和其他權利免受正在進行的不法侵害，而采取的正當防衛行為，不負刑事責任。正當防衛超過必要限度造成不應有的危害的，應當負刑事責任；但是應該酌情減輕或者免除處罰。”隨著社會發展，社會、經濟生活的日益復雜化，公民之間的侵犯人身權、財產權的行為愈加普遍，為了進一步鼓勵公民同不法侵權分子作斗爭，1997年刑法把這一制度修改為：“為使國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產和其他權利免受正在進行中的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行為，對不法侵害人造成損害的，屬于正當防衛，不負刑事責任。對正在進行行兇、殺人、搶劫、強奸、綁架以及其他嚴重危及人身安全的暴力犯罪，而采取防衛行為，造成不法侵害人傷亡的，不屬于防衛過當，仍然屬于正當防衛，不負刑事責任。正當防衛明顯超過必要限度造成重大損害的，應當負刑事責任，但是應當減輕或者免除處罰。”至此正當防衛和防衛過當制度得以進一步確立，并且在司法實踐中的運用越來越廣泛。

縱觀中國防衛觀點的發展歷程，奴隸社會和封建社會時期對私有財產的保護很嚴格，在遭遇侵犯身體、生命權益時法律允許對施暴者當場殺之我們也不覺驚奇。但是隨著社會的發展，國家法律已經不再允許這種私刑和粗暴的野蠻報復行為。社會追求的是公平，是法益之間的平衡，但是古代防衛觀點和有關防衛的律法規定對今天的法治社會和刑法發展也具有不少的借鑒意義。正當防衛和防衛過當的概念發展到今天，已經有了較為明確的規定，但是在司法實踐中如何認定一個行為是否是防衛過當仍具有模糊性，尤其是如今侵害行為多樣化，防衛結果嚴重化的趨勢下，如何恰當的做出裁判以及啟示人們在遭遇侵害時如何恰當的進行防衛，明確防衛過當的具體判定標準就顯得尤其重要。

2．防衛過當觀念及制度在國外的歷史演變概述

目前普遍認為，國外正當防衛制度的產生早于中國，雖然成書于公元前475年至公元前221年《尚書》已經有關正當防衛的記載，但是由于《尚書》只是文獻典籍，主要反映統治者的治國思想，明仁君治民之道，明賢臣事君之道，涉及法律規定的部分很少。而產生于公元前450年的古羅馬《十二銅表法》雖是按舊有習慣法制定，宗旨是維護貴族奴隸主的利益，但是它對奴隸主私有制、繼承、債務以及刑法、訴訟程序等方面都作了規定，在很大程度上限制了貴族法官隨心所欲地解釋法律的權力。該法第8表第12條規定：“如果于夜間行竊，就地殺死行竊者是合法的。”7成文于公元前3世紀到公元5世紀的總結婆羅門教教規教義的法典《摩奴法典》第35條規定：“公然或私下殺死企圖進行暗殺的人不構成殺人罪，這是以暴制暴?！?顯然當時的防衛行為并沒有對意識行為和實行行為進行區分。到了歐洲中世紀，人文主義思潮興起，促進了《卡洛林那法典》的誕生，該法典正式提出正當防衛的法律概念，該法第134至144條規定：“為了防止生命、身體、健康、名譽、貞操等人身權利不受侵害，可以實施正當防衛，直至把人殺死?！边@時期的防衛觀念的重心已經從保護財產權益轉變為人身權益。9但是該時期的正當防衛制度并沒有涉及防衛限度的規定，故而沒有防衛過當的概念。

1640年到1688年英國資產階級的勝利，1689年《權利法案》的頒發，以及1783年美國獨立戰爭勝利、1787年憲法的頒布等事件極大的促進西方資本主義的發展，1789年法國大革命建立起資產階級共和國。這時期資產階級啟蒙思想大力宣揚天賦人權，提倡自由和平等，正當防衛的思想得以進一步在民間傳播，防衛成了一項獨立法律制度。英國思想家洛克就大膽指出，當法律不能對當時發生在我身上的強力予以排除，而生命的喪失將會無法補償，那么我就可以開始自 78參見姜偉：《正當防衛》，法律出版社，1988年10月辦，第3頁 參見《摩奴法典》，迭朗善譯，商務印書館出版，1982年11月版，第40-45頁 9參見陳惠馨：《1532年卡洛林那法典與德國近代刑法史——比較法制史觀點》，載于《比較法研究》2010年04期；參見姜偉：《正當防衛》，法律出版社，1988年10月辦，第3頁 衛并戰爭。孟德斯鳩也直言不諱的倡導在緊急情況下等待法律的援助是沒有希望的，此時就能行使帶有攻擊性的自衛權。10啟蒙思想為后來西方刑法意義上的防衛制度的產生奠定了理論基礎，但是啟蒙思想家由于極大的鼓吹天賦人權，這時期的防衛權力被認為是人與生俱來的權利和本能，并不是國家賦予的。在這種思想的影響下，后來出現了無限防衛權的理論，是以個人權利本位思想的產物。例如1791年法國刑法典規定：防衛他人侵犯自己或他人的生命而殺人時，不為罪。1810年法國刑法典規定：在夜間阻止他人攀越或破壞住宅以及防御暴力性的盜竊和掠奪時，可以進行迫切的殺人。11

直至20世紀以后，隨著社會本位的法理論逐漸取代權利本位的法理論，開始對防衛權所代表的個人權利對于社會的影響進行思考，并對防衛權開始加以限制。社會本位理論認為防衛權的行使不僅是個人利益的保護，還是社會秩序的維護，如果行使過當，又會反而影響社會的正常秩序。12在此理論的影響下，出現了防衛過當的概念，并對其加以具體規定，例如日本刑法第36條第2款規定：超過防衛限度的行為，根據情節，可以減輕或免除其刑罰。

目前各國刑事法律制度普遍都規定了正當防衛和防衛過當制度。例如德國刑法把正當防衛制度稱為“緊急防衛”，實施緊急防衛的條件包括緊急防衛的情形、緊急防衛的行為和防衛的意思。德國刑法典第33條規定了防衛過當：防衛人因為慌亂、恐懼或者驚嚇而超越緊急防衛的界限的，不受處罰。就是說如果防衛者逾越了必要的限度，那么他的行為隨時違法的，但可能根據緊急防衛過當的規則免除罪責。13美國把防衛稱為自衛，這里的自衛，是指使用武力保護自己，包括運用致命性的武力手段。14美國的自衛制度需要滿足三點：必要性、相稱性要件和合理相信原則。其中超出相稱性，即個體運用了遠遠超過其受到威脅程度的武力來自衛，便是自衛行為過當。15日本刑法典第36條規定：“對于緊急不法的侵害，為防衛自己或他人的權利，不得已而實施的行為；超過防衛限度的行為，根據情節，可以減輕或免除其刑罰。”日本刑法中把防衛過當分為質的過當（即指超過必要性 1011參見王曉朝：《西方啟蒙思想的發展與嬗變》，載于《河北學刊》，2008年04期 參見陳興良：《刑法適用總論》，法律出版社，2001年8月版，311頁 12參見胡玉鴻：《社會本位法律觀之批判》，載于《法律科學》，2013年05期 13參見《刑法總論教科書》，[德]烏爾斯?金德霍伊澤爾著，蔡桂生譯，北京大學出版社，第六版，第168頁 14參見《美國刑法精解》，[美]約書亞·德雷斯勒著，王秀梅等譯，北京大學出版社，第四版，第202頁 15參見《美國刑法精解》，[美]約書亞·德雷斯勒著，王秀梅等譯，北京大學出版社，第四版，第203頁 和相當行程度的情況）和量的過當（是指最初是實施正當防衛，結果對方已經停止了侵害，但行為人仍然繼續追擊的場合），故意防衛過當和過失防衛過當。16

綜上所述，雖然世界上大多數國家都賦予公民正當防衛權和對行使防衛過當的行為進行懲處，但是各國在具體司法實踐中認定正當防衛和防衛過當的標準并不是一樣的。例如，德國刑法認為，在互相攻擊的場合，先遭到攻擊的一方可以進行自衛，最先發動攻擊者必須容忍對方的防衛，他若再動手就又違法了。17而在中國的司法實踐中，普遍認為，互相攻擊的場合（互毆），因雙方都具有侵害他人身體健康的故意，故雙方任何一方均沒有成立正當防衛的前提?？梢钥闯?，各國在防衛制度的立法意圖上、保護受侵者的程度、反擊者武器的使用程度等方面都是有差異的，這些差異，既構成了每個國家防衛制度的特點，又是其他國家可以吸收借鑒的地方。目前中國的正當防衛和防衛過當制度經過1997年修改后已經施行將近20年，這些年間司法實踐中又出現了不少新情況，導致法律空白的出現，希望可以多借鑒外國刑法學界和司法實務屆的優秀經驗，以修繕我國的防衛制度，一則是完善刑事立法、維護社會秩序的需要，再則隨著2016年聶樹斌案時隔22年后的無罪改判，對司法實踐中人權的保護也提到了新的高度，防衛制度也需要根據這些變化做出相應的修改。

1617參見《刑法總論》，[日]山口厚著，付立慶譯，中國人民大學出版社，第二版，第266-267頁 參見《刑法總論教科書》，[德]烏爾斯?金德霍伊澤爾著，蔡桂生譯，北京大學出版社，第六版，第164頁

第二篇：防衛過當的認定

防衛過當認定中的若干問題

【內容提要】正當防衛是各國刑事立法對公民個人所規定的一項重要的私人救濟權利，對于保護個人、集體、國家的合法利益有著積極的作用。但該權利由于是公民個人行使，難免會因夾雜個人的感情色彩等而運用不當，因此，世界各國在規定正當防衛制度的同時，對于正當防衛都規定了較為嚴格的條件。如何正確掌握正當防衛的限度條件，區分正當防衛與防衛過當，這是司法實踐中的一個重要問題。關于防衛過當的判斷基準，存在主觀說、客觀說、折衷說等不同的觀點，從我國的實際出發，應采以主觀說為基礎，兼采客觀說的綜合為妥。關于防衛過當的罪過形式，從我國的犯罪論體系出發，應當認為包括間接故意和過失兩種。刑法理論對于防衛過當的研究的復雜程度遠超過了司法實踐中對正當防衛的處理，對于實踐中的正當防衛的認定，應注重對一些重要證據的收集，如防衛人的情況、被害人的情況、二者的比較分析等。

【關鍵詞】防衛過當 限度條件 判斷基準 罪過形式

正當防衛是各國刑法對于個人權利救濟所規定一項重要制度，我國《刑法》第20條規定：“為了使國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產和其他權利免受正在進行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行為，對不法侵害人造成損害的，屬于正當防衛，不負刑事責任?！闭敺佬l的制度的確立，對于在公力救濟缺失的情況下，通過私力救濟保護個人的權利具有重要的意義，但由于私力救濟不可避免地夾雜著受害人個人的感情色彩等諸多弊端，因此，必須慎重適用。正如孟德斯鳩所指出：“在公民之間，其自然的自衛權沒有任何必要訴諸武力。不必攻擊，只需向法院申請即可。只有在緊急情況下，如果等待法律的救助，就有喪失生命的危險，此時，他們才可以行使這種帶有攻擊性的權利?！笨梢哉f，正當防衛制度就像一把雙刃劍，運用得當則可以較好地保護權利，否則，則容易導致私刑的濫用?；诖?，各國刑事立法在給予正當防衛的合法化事由的地位的同時，也對超過正當防衛限度的防衛過當行為科以刑事責任。因此，如何正確區分正當防衛與防衛過當是正當防衛的理論與實踐中的一個重要問題。本文試從理論上進一步認識防衛過當的若干問題，以期在實踐中更好地指導司法實踐中正確認定正當防衛與防衛過當。

一、防衛過當的判斷基準

如何正確把握正當防衛的限度條件，是區分正當防衛與防衛過當的關鍵。一般而言，正當防衛的限度條件包括必要性和相當性兩個方面，其中，必要性是指防衛行為是為排除不法侵害所必要，必要性并不要求沒有其他避免方法。實際上，必要性的限定并沒有起到很大作用，或者說對正當防衛的限定并不是主要靠必要性，而是靠相當性。相當性通常意味著防衛人保護的法益與防衛行為所攻擊的法益之間不存在明顯的不均衡。但問題在于，這種必要性和相當性的判斷基準是什么，理論上存在不同的學說。

（一）學說評述

關于防衛過當的判斷基準，理論上存在不同的學說，在這些不同的學說的指導下，司法實踐中的判例也不是趨同一致。具體而言，有如下三種學說：

1．主觀說

該說主張以防衛人本人主觀認識為準，只要防衛人在實施防衛行為時認為是正當防衛的，就是正當防衛，防衛人本人認為是防衛過當的，就是防衛過當。即認為“若據防衛者主觀的方面而定現在不法侵害，以及適當防衛之標準時，是則侵害之為現在不法與否？防衛行為過當與否？均須自防衛者主觀的方面求之。防衛者自信其為現在不法之侵害，自信其所為行為，為防衛上所必要之加害行為，是為緊急防衛?！?/p>

這種觀點考慮到了防衛人本人的主觀感受，畢竟，即使對于相同的侵害行為，不同的防衛人采取的防衛手段是不同的，即使是同一防衛人，面對類似的侵害行為，由于面對不法侵害時處于十分緊張的狀態下，也會實施不同的防衛行為，所以，對防衛人本人的主觀方面予以關注是正確的?？梢哉f，該說考慮到了防衛人本人的具體狀況，體現了法律的人文關懷。但問題在于，主觀說僅僅以行為人本人的意志作為評價的標準，對于統一的法秩序而言，顯然是違背的，畢竟，法秩序的維持、建立需要一套統一的標準，如果僅以行為人的本人的意志為標準，則不同的人需建立的同的標準，顯然這樣是有違正當防衛制度設立的目的的。況且，對行為人實施防衛行為時的主觀認識，我們通過何種方式去得知，也是一個難以解決的問題。

2．客觀說

德日刑法學的通說也持此觀點，認為防衛是否過當的判斷是一種客觀的判斷，必須考慮防衛人與侵害人的年齡、性別、體力的差異、力量的差別、攻擊的緩急程度、法益的比較等，根據具體情況作出綜合的判斷。毫無疑問，客觀說綜合考慮了衛防衛行為當時的情況，站在一個客觀的立場上去認定防衛行為是否過當，可以說，為防衛過當的認定提供了較為明確、客觀的標準，避免了主觀說的標準不明確性及對法秩序造成的混亂。但問題在于，僅綜合防衛人與侵害人的年齡、性別、體力的差異、力量的差別、攻擊的緩急程度、法益的比較等，根據具體情況作出綜合的判斷，而不從行為人個人主觀上的特殊情況進行特別考慮的話，也難免會苛刻行為人，難以發揮正當防衛制度應有的功能。該說似乎是站在一個所謂“客觀公正”的立場來認定已經發生的防衛行為是否超過必要的限度，殊不知，防衛行為是一種在緊急狀況下實施的行為，不同的人面對相同的侵害，或者說同一個人在不同的時間面對相同的侵害的情況下，由于心理上的緊張、惶惑等，所實施的防衛行為也可能會有很大的不同，畢竟防衛行為是在面臨緊迫的不法侵害的情形下實施的。

實際上，不少國家的刑事立法也對客觀說的此弊端作了一些修正。舉例來說，一個20周歲左右非常膽小的男性，面對一個16周歲左右的少年赤手空拳的搶劫行為，在對少年實施了反擊行為致其重傷將其制服之后，由于行為時被害者一直十分緊張，甚至失去理智，最后將不法侵害人打死。對于此案，如果僅僅依據客觀說，綜合考慮考慮防衛人與侵害人的年齡、性別、體力的差異、力量的差別、攻擊的緩急程度、法益的比較等，應當認為防衛人的防衛行為是過當的，但如果考慮防衛人本人的處境的話，恐怕就不應當追究行為人的刑事責任。如德國刑法第33條規定：“行為人由于惶惑、恐怖、驚愕，致逾越正當防衛之限度者，不罰?！比鹗啃谭ǖ?3條第2款規定：“防衛過當者，法官依自由裁量減輕其刑，因過于激奮或驚惶失措而防衛過當者，不罰。”奧地利刑法第3條第2項規定：“逾越正當程度之防衛，或顯不相當之防衛，如純系由于慌亂、恐懼或驚愕者，以其過失而逾越，且對其過失行為有處罰之規定者為限，罰之?！?/p>

3．折衷說

綜合主觀說和客觀說的優點，不少學者認為應當將二者結合起來，既要考慮防衛人與侵害人的年齡、性別、體力的差異、力量的差別、攻擊的緩急程度、法益的比較等，又要考慮防衛人本人的的所處情況，只有這樣來處理才不違背正當防衛制度設立的初衷。正如著名刑法學家陳興良教授所指出：“從實際出發，設身處地，在某種意義上說，不僅是一個認定正當防衛必要限度的工作方法問題，而且是一個立場問題。如果我們對正當防衛的性質和意義有正確的認識，從有利于防衛人而不是苛求防衛人的立場考慮問題，我們就能把本人置于防衛人的環境下，認真地為防衛人著想，而不是一昧地同情有過錯的被害人?！薄胺佬l行為是否過當應該采取客觀標準。當然，在具體判斷時，還是不可忽視防衛人的主觀意圖，堅持主客觀和客觀相統一的原則。作為一個審判人員，應該設身處地地判斷防衛人在正當防衛情況下的主觀意圖，分析產生其主觀意圖的客觀因素。根據不法侵害的強度、緩急和正當防衛保護的權益等因素，正確地確定正當防衛是否超過必要限度?！?/p>

筆者認為，折衷說綜合了主觀說和客觀說的優點，既考慮了對法秩序的維持，又考慮了防衛人的特殊情況，但問題在于，折衷說中應當以主觀說或客觀說中哪一學說為基礎，還是將主觀說與客觀說二者并重，這是我們需要進一步確定的問題。

（二）折衷說的具體內容的確定

主觀說和客觀說各有優劣，折衷說試圖將二者的優點統一起來，其出發點是正確的。在折衷說中，有的主張以客觀說基礎，在此基礎上結合主觀說來進行認定是否防衛過當；有的則主張以主觀說為基礎，適當考慮客觀說；有的則主張二者并重。折衷說內部的不同觀點對于實踐中的防衛過當的具體認定也會得出不同的結論，因此，如何平衡折衷說中主觀說和客觀說的地位，確定折衷說的具體內容是刑法理論的一個重要問題。

筆者認為，從刑事立法層面上看，這一問題涉及一國對正當防衛的態度。正當防衛制度是一國為了防衛在國家的公權力來不及救助私人權力的情況下給予私人權利救助的一種制度。私力救濟隨著社會的不斷發展，已經在很大程度上被公力救所替代，由于私力救濟具有的諸多的不利之處，現代各國已經通過各種方式對私力救濟進行限制，目前，雖然各國都規定了正當防衛制度，但對正當防衛的成立要件設定了較為嚴格的條件，就是為了防止私力救濟過多的介入?？梢哉f，關于正當防衛的限度條件即防衛過當認定的諸多學說都是為了限定正當防衛的成立范圍，其區別僅僅是在于在限制的程度不同罷了。不可否認的是，如果過于擴張正當防衛的限度條件，無疑也會產生許多弊端，但同樣的是，如果過于限制正當防衛的限度條件，也會帶來諸多問題。認為保護個人的權利、利益是國家的事情，廣泛承認私人的自救力，就會產生助長個人實力的傾向，這樣反而會引起更多的紛爭，擾亂社會治安。但這種治安維持的觀點，一方面抑制了公民對自助、互助的努力，減退了公民的自助、互助精神；另一方面，又承認國家要監視、介入公民生活的各個方面。如果一國的立法態度趨向于對正當防衛制度進行嚴格的限制的話，則在實踐中其關于防衛過當的認定的折衷說則更趨向于以客觀說為基礎。相反當一國為了擴張公民防衛不法侵害的權利，以防止因公力救助不足所帶來的危害的話，則以主觀說為基礎?？梢哉f，在防衛過當標準的認定過程中，我們面臨這樣一個問題：既要防止暴力又要保護防衛者，使正當防衛適合現代社會的方向改革。因此，如上的述，一國究竟應當對防衛過當采取何種刑事立法態度，不僅與正當防衛設立的目的、初衷有關，還必須結合本國的實際情況來確定。

問題在于，一國的刑法實踐及刑法理論對于正當防衛的限度條件究竟采取何種程度的限制，是由諸多因素決定的。正當防衛制度從其萌芽、發生到發展，與人類社會從人法到法治的歷史進程基本上是同步演進的。在這一歷史過程中，盡管不同國家在不同的歷史發展時期，對正當防衛制度的規定有所差異，但始終貫穿著一條清晰的脈絡：原始社會的防衛本能→奴隸社會有限的防衛權→封建社會膨脹的防衛權→資本主義社會前期無限的防衛權→資本主義社會后期嚴格的防衛權。從正當防衛的歷史演進過程來看，筆者認為，折衷說內部的主觀說與客觀說的地位如何處理，涉及一國對于正當防衛的抑制或擴張的態度，對于正當防衛的限度條件的認定是采取抑制的還是擴張的政策取決于如下因素：

1．一國的公力救濟制度的完善程度。正當防衛制度是國家賦予公民的一種私力救濟權，當一國的公力救濟制度不能較好地保護其國民時，或者說其公力救濟制度欠發達時，應當適度擴張包括正當防衛在內的私力救濟制度。也就是說，當一個國家運用國家權力保護其國民的能力存在很大的欠缺時，就不宜再過分地限制其國民自我保護的救濟力，這樣才能補充公力救濟的不足。當然，一國的公力救濟制度不可能達到可以無限地保護其國民的程度，因此，正當防衛制度也總有其存在的必要性。

2．一國對國家權力與公民權利平衡的程度。在國家權力與公民權利之間，當一國的立法者偏重于國家權力時，也許會適當限制公民個人的權利，反之，則擴大公民個人的權利，對于公民個人的正當防衛的權利也是如此。立法上奉行國家權力主義的國家，偏重于對國家權力的保護，在很大程度上限制了包括正當防衛權在內的公民個人的權利，對于公民個人的正當防衛權進行較為嚴格的限制；立法上奉行個人權利保障的國家，對于公民的正當防衛權給予相對擴張的刑事政策，對正當防衛的限度條件即防衛過當的成立條件放緩。因此，對于限度過當的認定，無形中與一國對國家權力與公民權利的平衡有著重要的關系。

3．一國現階段的社會治安狀況的好壞。一國的社會治安狀況的好壞，對于防衛人在特定情形下實施的防衛行為會產生不同的影響。當一國的社會治安狀況處于惡化的情況下，人們的權利遭受不法侵害的可能性就更大，對于普通公民而言，其防衛意識和心理會進一步增強，因此，立法者不應過分地限制而是應當適度擴張防衛人的防衛權；當一國的社會治安狀況較好時，人們對政府寄予的期望就高，就普通公民而言，其防衛意識和心理會有所減弱，因此國家可以適度限制公民的防衛權。

當然，以上僅僅就正當防衛制度應當采取抑制和擴張的政策作了理論層面的分析。在司法實踐中，即使是諸多情況都相類似的不同國家，也可能采取完全相反的對策，此外，在同一國家，也可能對類似案件作出不同的處理，這是因為對于正當防衛制度在司法實踐中如何進行適用在很大程度上帶有司法人員的主觀性在其中。但不可否認的是，從正當防衛制度的本來目的出發，刑事司法實踐中應結合上述特征對防衛過當進行正確的認定，這將使正當防衛制度更好地在實踐中發揮其應有的作用。

（三）我國司法實踐中應當確立的標準

從上述分析可知，如何確定防衛過當之間的評判基準，應該考慮上述諸多因素，不同國家的具體情況不同，因此有必要采取不同的對策。筆者認為，我國對于防衛過當究竟應采取何種標準，取決于對我國當前的實際情況的正確認識，目前我國的現實情形是：

1．公力救濟制度相對欠缺。從我國目前的情況來看，公力對公民個人權利的救濟還存在一定程度的欠缺，特別是基層公安機關警力嚴重不足，從現有的警力來看，也存在素質較低、執法效率低下的問題。在這種情形下，公力救濟還不能充分保護公民個人的合法權益，有必要在必要的限度內適度擴張防衛人的防衛權，在防衛過當的認定上適度傾向于防衛人。

2．從我國的現行立法來看，更傾向于保護公民個人的權利，限制國家的公權力。從當今世界各國的立法趨勢來看，都是在朝著控制國家權力、保護個人權利的方向發展，這是當今世界民主與法制的必然要求，我國也是順應了這一立法趨勢，如我國刑法中確立的罪刑法定原則即是很好的明證。

3．社會治安狀況仍不容樂觀。無疑，我國現階段的社會治安狀況較之以前已經有了一個十分明顯的好轉，但較之其他國家而言，仍然有待于進一步提高?！澳壳拔覈纳鐣伟矤顩r不容樂觀，各種嚴重的黑社會犯罪和暴力犯罪正困擾著我們的社會”。此外，我國每年發生的直接侵害公民個人人身權利、財產權利的犯罪，如盜竊、搶劫、搶奪占了刑事案件絕大多數，這些犯罪大多數都是具有緊迫性的，是正當防衛的對象。

從正當防衛制度的本來制度來看，由于正當防衛制度是給予公民個人的一種自衛權，因此，應當對防衛人本人的情況給予更多的關注。正當防衛的設立的初衷就是讓公民個人在特殊情況下通過自己的力量來對付不法侵害，從而達到保護自己或他人的目的，如果在防衛過當的認定上對防衛人本人的主觀狀況給予較少的關注，從而限制正當防衛的成立的話，那么，這在很大程度上可以說是違背了正當防衛制度設立的初衷的。此外，對于正當防衛的限度條件進行適度擴張的認定，也是與刑法謙抑主義的精神相一致的，從各國的刑事立法與司法實踐來看，刑法的謙抑性都得到了逐步的貫徹。日本刑法在一定程度上擴大了正當防衛的適用也可以說明這一點，日本關于防止及處分盜犯等的法律（昭和5年法律第9號）第1條設立著關于正當防衛的重大特則。即，該條第1項規定，“在防止盜犯或者想取回盜贓時”（第1號），“在想防止攜帶兇器或者跨越損壞門窗墻壁等或者開鎖侵入他人的鄰居或者他人看守的邸宅、建造物或者般舶者時”（第2號），“在想排除無故侵入他人的住居或者他人看守的邸宅、建造物或者船舶的人或者不接受要求從這些場所退出的人時”（第3號），“為了排隊針對自己或者他人的生命、身體或者貞操的現在危險而殺傷了犯人”時，不問其行為是否“不得已而實施的”，“都是刑法第36條第1項的防衛行為”，從而擴大了正當防衛的范圍。

基于以上分析，筆者認為，我國司法實踐中對于防衛過當的認定應采取以主觀說為基礎的折衷說，即以行為人本人的認識為基礎，同時考慮防衛人與侵害人的年齡、性別、體力的差異、力量的差別、攻擊的緩急程度、法益的比較等，這符合當前我國的實際。當然，對于正當防衛采取有利于防衛人的標準并不意味著可以任意侵犯不法侵害人的權利，只是基于現實的考慮對防衛人的權利在合理的范圍內給予適度的擴張?？梢哉f，無論是哪種學說，都應當是在正當防衛的限度條件內予以適度的擴張或限制。不可否認的是，隨著社會的不斷發展進步，公力救濟制度會更加完善，社會治安狀況也會逐漸好轉，對于正當防衛的限度條件的認定會適度抑制。

二、對特殊對象正當防衛的限度的把握

正當防衛針對的是不法侵害，如何理解“不法”，存在客觀違法說和主觀違法說兩種不同的觀點，主觀違法說認為，除法律規定了客觀責任的行為外，只有故意或過失地實施的“不法”行為（包括犯罪行為和一般違法行為），才可能成為正當防衛的前提（對無罪過的侵害，可以采取緊急避險措施）?？陀^違法說認為，侵害行為的不法性與侵害人主觀罪過沒有任何關系，因此，意外事件、不可抗力等行為人主觀上無罪過的行為，無刑事責任能力的精神病人或未達到刑事責任年齡的人實施的行為，只要不符合法律要求，都是可能成為正當防衛前提的“不法行為”，對之均可以實施正當防衛。德國、日本等的刑法理論與實踐也持此觀點。

但是，對于這些所謂的“客觀”違法行為，如精神病人、未成年人的不法侵害行為，雖然在刑法理論大多數學者肯定可以對這些人進行正當防衛，但由這些無責任能力、限制責任人的生理、心理、年齡等方面的諸多缺陷，在實踐中，對其進行正當防衛顯然應較之對其他主體實施的正當防衛規定有所不同，也即對于防衛過當的認定應較之對其他主體實施的防衛行為有所不同。正如有學者論述道：“有女子、兒童，欲加害偉丈夫之生命、身體，彼偉丈夫者，對此女子、兒童，阻之執之，皆易易事，乃不出此，而必將女子兒童殺傷者，是不可謂排除現在不法侵害所必要之行為矣。是即逾越防衛行為必要之限度矣?！钡聡谭ㄒ矊Υ俗髁艘幎ǎ皩τ诤⒆?、未成年人、酩酊大醉人、精神病人、陷于刑法錯誤中的人、過失行為人或者緊急避險人，沒有必要得到法秩序的確認，因為法秩序的效力并沒有因侵害而受到影響，或只是受到不嚴重的影響。因此，正當防衛權的基礎在這種情況下僅是自我防衛權。這就意味著被侵害人必須是為了保護法益，而且，只有當他不放棄受到威脅的法益便不能夠回避侵害，始可對侵害人實施防衛行為”。筆者認為，對于這類不法侵害人，由于其自身的特殊情況，對于其所實施的防衛行為應當限定在一個較為嚴格的范圍之內，具體而言，筆者認為，應當包括如下方面：

1．當有其他消極方法可以避免損害時，行為人應當盡量采取其他的消極方式來避免損害，以防對“不法”侵害人造成損害。當然，筆者認為，并不要求行為人在沒有其他任何辦法，只有采取對“不法”侵害人造成損害的情況下才能實施正當防衛，不能等同于緊急避險中避免是排除危害的唯一方法。但問題的關鍵在于，一般而言，可以選擇不對侵害行為人本人的人身造成侵害的情況下避免侵害，可以采取這類方法。如面對這類人的侵害，為了保全自己的利益，可以通過逃跑等消極方式來避免正在進行的不法侵害所帶來的危害。當然，在有多種方法避免不法侵害的情況下，也并非不能直接采取對侵害人的反擊，只是說由于侵害人的特殊情形，較之其他一般的不法侵害人的侵害要規定更為嚴格的條件。

2．在僅有對不法侵害人造成損害才能避免不法侵害的情況下，也應當采取較為嚴格的條件，從嚴掌握條件。不能較之對一般侵害人實施的危害行為來掌握。例如，對于一個12周歲小孩實施的故意殺人，雖然實踐中承認對該類侵害可以實施防衛，但若一個身強力壯的年輕人面對這一小孩的這種侵害，應當較之其對一個正常成年人實施的反擊行為限定更嚴格的條件，或者，對一個精神病人的侵害，也應當限定更嚴格的條件。畢竟，從我國的刑事立法來看，刑法都對這些人基于其自身的特點進行了適度的寬容，如不負刑事責任、減免刑事責任、不判處死刑等，因此，防衛人對于這類人實施的防衛行為是否屬于防衛過當的認定，更應當適度放緩。

3．在可以采取對其他較小的利益造成損害來避免不法侵害時，就不應對不法侵害人本身造成損害。例如，針對上述人員實施的不法行為，如果能夠對其他較次要的利益造成侵害的情況下，就不應當對不法侵害人造成損害。如可以采取對其他的財產等利益造成損害進行緊急避險的情形下，就應當采取這類積極的方式來避免對不法侵害人造成損害。德國的判例也采取持此觀點，認為對于在餐館因喝醉而說侮辱性言辭的情況，只能限于用語言應答，除此以外的則應當采取回避侵害的做法（聯邦法院刑事判決3，217）。

三、防衛過當的罪過形式

按照我國現行刑法規定防衛過當是要負刑事責任的，《刑法》第20條第3款規定：“正當防衛明顯超過必要限度造成重大損害的，應當負刑事責任，但是應當減輕或者免除處罰?！狈佬l過當行為構成何種犯罪的，就按相應的犯罪進行處理。防衛過當的前提是行為人實施了防衛行為，防衛行為一部分是出于正當防衛，只是由于在實施正當防衛的過程中，造成了過當的危害結果，對于超出正當防衛限度的部分，才被認定為防衛過當。問題在于，行為人對于過當行為的罪過形式是什么，存在不同的觀點，筆者認為，有必要區別不同的情形進行討論。

1．行為人出于直接的故意造成過當的損害結果。一般而言，如果行為人的過當行為是由于行為人的直接故意造成的，一般就不認為是防衛過當，而按故意犯罪進行處理，因為正當防衛的目的是為了保護合法的利益，如果防衛過當可能由直接故意引起，那就否認了防衛過當具有正當防衛的前提，而且還必須承認其主觀上具有犯罪的目的和動機。但即使防衛人是出于直接故意而實施的侵害行為，也不能絕對地認定為是正當防衛，只要造成的結果是在正當防衛的必要限度之內的，就可以認定為是正當防衛。如行為人面對一個身強力壯的殺人犯，從口袋中挑出刀將不法侵害人造成重傷，主觀上看，行為人對被害人所造成的重傷這一結果明顯是出于直接故意，但行為人仍然實施，只要這種損害結果認為是防衛不法侵害而必要的，并且具有相當性，雖然行為人的主觀上具有直接故意，但仍然認為是正當防衛。如果行為人對于過當的結果是出于直接故意的情形下，是不屬于防衛過當，應對過當的結果承擔故意犯罪的刑事責任。例如，一個身強力壯的赤手空拳的青年人，對于一個拿刀過來傷害他的18周歲的少年，在可以造成不法侵害人輕傷從而制止不法侵害的情形下，行為人基于直接故意實施了殺害少年的行為，對于此種情形，行為人的結果是過當的，超出了制止不法侵害所必需，并且，行為人主觀上出于直接的故意，對于將人殺死的行為，很難再將其認定為是在正當防衛的基礎之上的防衛過當行為，因為，從這種情形上看，很難認為行為人實施的故意殺人行為是具有防衛目的的，可以說行為人是基于憤怒等其他目的而實施的，其主觀上已經超出了正當防衛的目的，因此，應當認為此種情形不屬于正當防衛，而應當按照相應的故意殺人罪（直接故意）進行處理。

2．行為人出于間接的故意造成過當的結果。即指防衛人在實施正當防衛的過程中，明知自己的行為會超過必要限度造成不應有的危害而放任不應有的危害的發生。在很多情形下，行為人對于制止不法侵害人所造成的應有損害，也即正當防衛限度內的損害，行為人都是出于直接故意而實施的，但問題在于，在實施防衛行為的過程中，防衛人放任了危害結果的發生，由于防衛人當時所處的情形，或者是基于對不法侵害人的激憤，行為人在實施正當防衛行為時，放任了危害結果的發生。此種情形，過當的危害結果是在行為人實施的正當防衛行為基礎之上造成的，只是由于行為人的放任導致了危害結果的發生，因此，還是作為防衛過當處理較為合理，當然防衛過當還是需要負刑事責任，我國刑法對防衛過當規定了可以從輕或減輕處罰的規定，因為，畢竟行為人在實施防衛行為時，由于自身的緊張等實際情形，對其實施的防衛行為難以控制，難免出現過當的情形，鑒于這一原因，各國的刑事立法也都規定對其從輕或減輕處罰。

3．行為人出于過失造成了過當的結果。行為人在針對不法侵害人的侵害行為進行防衛時，由于自身的過失等情況，造成了過當的結果。此種情形，對于過當結果，行為人存在主觀上的過失，當刑法對相應的過失行為進行處罰時，就應當追究行為人防衛過當的刑事責任。德日刑法理論的通說認為，只有當行為人對過當這一事實有認識時，才是防衛過當；如果對過當沒有認識，即過失的防衛過當的情形，則是一種假想防衛。也就是說，僅承認有認識的過失行為（即我國刑法中的過于自信的過失）造成的防衛過當，對于無認識的過失行為（即我國刑法中的疏忽大意的過失）不承認可以造成防衛過當。也有的國家刑法承認防衛過當的責任形式是過失，并沒有區分有認識的過失和無認識的過失，例如，奧地利刑法第3條第2項規定：“逾越正當程度之防衛，或顯不相當之防衛，如純系由于慌亂、恐懼或驚愕者，以其過失而逾越，且對其過失行為有處罰之規定者為限，罰之。”筆者認為，防衛人在實施正當防衛的過程中，都有義務防止造成過當的結果，因此，無論防為人是否認識到了，只要造成了過當的結果，都有可能要對此承擔刑事責任。即防衛過當可以是基于過于自信的過失和疏忽大意的過失。

4．行為人主觀上無過錯的過當行為?？梢詫⒋祟愋袨榉譃槿N類型，第一種類型是指行為人在實施防衛行為的過程中，由于高度的緊張，已經失去了理智，在行為的過程之中，根本不能理解自己行為的性質及意義，在此種情形下，如果行為人實施了過當的行為。筆者認為，對于行為人的此種高度緊張的行為是由于不法侵害人本人造成的，即使行為人的反擊行為造成了過當的結果，也不宜追究行為人的刑事責任，此外，從刑法的基本理論我們可知，行為人對于既非故意又非過失的行為也不應當承擔刑事責任。在對此種行為不追究刑事責任這一點上，可以說不存在爭議，但問題在于，此種行為是否是防衛過當？按照我國刑法的規定，防衛過當應當負刑事責任，但是應當減輕或者免除處罰，筆者認為，此種行為根本就不存在負刑事責任的可能性，而不是減免處罰的問題，因此，從我國現行的立法規定來看，不宜認定為是防衛過當。第二種類型是指在面對不法侵害時，不少人出于本能的行為或反射活動實施的侵害行為，例如，對于不法侵害人的突然的背后襲擊，行為人本能地或出于反射動作實施了一系列打擊行為，造成不法侵害人重傷或死亡的情形下，由于行為人這種既非故意也非過失的行為很難說在主觀上有值得非難之處，因此，對于這種情形，即使造成了較為嚴重的后果，也不存在追究刑事責任的可能性，也就不能被認為是防衛過當，此種情形下，行為人只是出于本能的反映或者是反射活動，至少從主觀上而言，沒有必要去非難行為人。第三種類型是指上述類型之外的，行為人主觀上既無故意又無過失而造成的重大損害行為，這種情況同樣由于行為人的主觀無罪過性而不應以防衛過當論處。由于我國與德、日等大陸法系國家的犯罪論體系的諸多差異，對于上述三類情形，不少大陸法系國家認為是防衛過當行為，但不處罰。例如，德國刑法第33條規定：“行為人由于惶惑、恐怖、驚愕，致逾越正當防衛之限度者，不罰?！比鹗啃谭ǖ?3條第2款規定：“防衛過當者，法官依自由裁量減輕其刑，因過于激奮或驚惶失措而防衛過當者，不罰?！眾W地利刑法第3條第2項規定：“逾越正當程度之防衛，或顯不相當之防衛，如純系由于慌亂、恐懼或驚愕者，以其因過失而逾越，且對其過失行為有處罰之規定者為限，罰之?！比毡緦徟袑嵺`也對此持肯定的態度?？梢哉f，雖然這些國家將上述行為認定為是防衛過當，但是也不對之進行處罰，這與我國司法實踐的處理結果也是相同的。

基于此，筆者認為，防衛過當的罪過形式包括：間接故意、過于自信的過失、疏忽大意的過失。按照我國刑法的規定，應當追究防衛過當的刑事責任，因此，對于主觀無過錯的過當行為，沒有成立防衛過當的余地，根本不可能被追究刑事責任。此外，雖然我國刑法規定對防衛過當行為應當減輕或者免除處罰，但不同罪過形式下實施的防衛過當行為的主觀惡性不同，因此，其刑事責任減免的程度應當有所不同，因此，必須從主客觀兩方面統一起來追究防衛過當的刑事責任。

四、防衛過當認定中的證據的搜集

較之刑法理論上對正當防衛與防衛過當的較為嚴密地闡述，對于防衛過當行為，實踐中的認定遠比理論上的這些詳盡闡述簡單得多。從司法實踐中對正當防衛及防衛過當行為的處理來看，一般而言，都是十分簡單地進行處理，其中關鍵的原因在于，如何認定行為人的防衛行為是否屬于防衛過當，司法實踐中很難收集證據進行認定，或者說忽略了對一些重要證據的搜集?？梢哉f，由于證據收集具有很大的難度，對于防衛過當行為，刑法理論遠比司法實踐的操作復雜很多。因此，有必要正確認識正當防衛過程中證據的收集，否則，關于防衛過當的理論僅僅停留在理論層面，無法為司法實踐提供指導。筆者認為，在對正當防衛、防衛過當的證據搜集過程中，對于實踐中認定正當防衛經常忽略的問題，有必要進一步明確。

（一）注重對當事人所處狀況的分析

法官或司法機關的工作人員站在一個相對“公正”的立場處理防衛過當案件，殊不知，一個人在面對不法侵害時，可能會出現過于緊張，甚至是缺乏理智的行為，如果對此不予以考慮的話，那就沒有再現案件的事實，這對防衛人是十分不利的。在面對不法侵害時，人都會出現緊張的情形，所做出的行為在很大程度上可以說不是一般的局外人通過書本或理論就可以簡單理解的，由于個體的差異，更有甚者，在面對不法侵害時，可能會失去理智，頭腦一片空白。因此，應注重對當事人所處狀況進行一個較為客觀的分析。“作為一個審判人員，應該設身處地地判斷防衛人在正當防衛情況下的主觀意圖，分析產生其主觀意圖的客觀因素?！蓖瑯?，作為處理正當防衛案件的其他司法工作人員，也應當站在這樣的立場來收集此類案件的證據，還事實的本來面目。

（二）注重對當事人的性格、經歷等的分析

司法實踐中對于防衛過當的認定，僅注意對過當結果的認定，忽略了對防衛人本人的情況的分析。膽小的受害人，面對不法侵害行為，可能造成很嚴重的結果，而膽大的受害人，可能能較為冷靜的對待，不致于造成過于嚴重的后果。曾經受過不法侵害的人，并基于此受到了威嚇，再次面對類似的不法侵害時，可能會做過較為過激的行為。因此，行為人本人的情況也是我們認定正當防衛時所需要處理的問題。不同人的心理狀況、經歷等，如心理承受力、性格等，決定了面對不法侵害行為時可能會采取不同的對策。因此，不能忽略防衛人的個體差異來認定某行為是否防衛過當，必須對當事人的性格、經歷等進行一番分析。

（三）注重對不法侵害人的情況的全面認定

對于同一受害人而言，面對不同的侵害會采取不同的對策，即使是面對類似的侵害，如果是由不同的行為人實施的，也會產生不同的處理結果。如行為人的外貌也會對受害人的心理產生不同程度的恐懼感，一個長得兇神惡煞的人與一個文質彬彬的人實施的類似侵害行為，對受害人產生的恐懼感就會不同，進而被害人采取的防衛方法也會不同。不同的不法侵害人的平時表現如果為防衛人所知悉，也會對防衛人的心理造成了一定的影響，進而對防衛人實施的防衛行為有所影響。另外，不法侵害人的心理、性格對受害人會產生不同的心理壓力，例如，一個心狠手辣的人實施的不法侵害行為與一個平時表現都較好的人實施相同的侵害行為，對被害人造成的影響就會不一樣，進而，造成的影響也是不同的，受害人采取的反擊方法就會不同。因此，有必要對不法侵害人的相關情況進行認定，進而確定受害人實施的防衛行為是否是“相當”的。因此，司法實踐中應注意收集與侵害人的年齡、性別、體力、力量、攻擊的緩急程度、一貫表現等諸多方面的證據。

（四）注重對不法侵害人與受害人之間的比較分析

同一受害人，面臨不同的不法侵害人會采取不同的防衛手段，同樣，不同受害人，面對同一不法侵害人的類似侵害時，也會有不同的反映，即使是同一侵害人，在不同時間面對相同的不法侵害，也會采取不同的防衛手段。如何認定行為正當防衛還是防衛過當，有必要將不法侵害人與防衛人二者的情況比較起來進行研究，即必須考慮防衛人與侵害人的年齡、性別、體力的差異、力量的差別、攻擊的緩急程度、法益的比較等，根據具體情況作出綜合的判斷。因此，實踐中，對于二者的情況應當注重作一比較分析，從而正確認定是否屬于防衛過當。

【作者介紹】武漢大學法學院博士生，江西財經大學法學院教師；江西財經大學現代經管學院教師。

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第三篇：防衛過當概念之我見

防衛過當概念之我見

沈敏

一、問題的提出

我國刑法學界對防衛過當的認識，無論是1979年刑法關于防衛限度的規定，還是1997年刑法第20條第2款關于防衛限度的規定，都存在一個共同的核心問題，即對必要限度如何理解，分歧主要集中在其罪過形式上，關于防衛過當的定義，尚不見與通說相左的觀點，一般將其界定為：“防衛明顯超過必要限度，造成重大損害，應當負刑事責任的犯罪行為”。①其他的定義，有的雖然沒有諸如“應當負刑事責任”、“犯罪行為”等字眼，但也都認為防衛過當是犯罪行為。這一定義顯然深受我國刑法第20條第2款這一立法規定的影響,該款規定如下：“正當防衛”明顯超過必要限度造成重大損害的，應當負刑事責任，但是應當減輕或免除處罰。筆者認為，此論者誤解了刑法第20條第2款的立法意旨，這導致了刑法學界對防衛過當認識的四大誤區：

1、正當防衛的防衛限度條件是：不得明顯超過必要限度造成重大損害；

2、任何防衛過當的行為均構成犯罪；

3、由于犯罪要求行為人主觀上有罪過，于是可以引申出第三個認識錯誤，防衛過當是有罪過（或過錯）的行為；

4、防衛過當是以正當防衛為前提。對此四個問題，本文將逐一加以探討。

需要說明的是“防衛過當以正當防衛為前提”這一說法并非源自筆者，而是借用他人的成論②，這一說法的邏輯錯誤是比較明顯的。其意在說明：防衛過當的成立，必須符合正當防衛的前四個成立條件，只是不符合防衛限度條件而已。既然防衛過當不符合正當防衛的防衛 ①② 參見高銘暄、馬克昌著：《刑法學》（上編），中國法制出版社1999年版，第242頁。

高銘暄、馬克昌著：《刑法學》（上編），中國法制出版社1999年版，第243頁。關于這一提法的邏輯錯誤，該教材在第243頁已有說明。限度條件，當然就不是正當防衛了，也就無從談及以正當防衛為前提了。但是，這句話所傳遞的信息還是比較明晰的，這就是：防衛過當只存在于前述這一種情形中，而不可能存在于假想防衛、挑撥防衛和偶然防衛等情況下。鑒于學術界對防衛過當所存在于其中的此種防衛情形尚未給出一個合適的權威名稱，筆者權且稱之為“真防衛”，以別之于正當防衛。也就是說，真防衛是符合正當防衛前四個條件，但卻不一定滿足防衛限度條件的防衛行為。真防衛可以區分為正當防衛與防衛過當兩種情形，區分標準是：是否符合防衛限度條件。另外，真防衛是在確實存在不法侵害的情況下發動的應該防衛；假想防衛則是在本無不法侵害的情況下實施的，不應實施的防衛行為。在此意義上，我們可以說，真防衛是與假想防衛相對應的兩個概念。

二、問題的展開

（一）正當防衛的防衛限度條件

正當防衛的防衛限度條件似乎與防衛過當無關，但由于對防衛限度條件的突破就意味著防衛過當的成就，正當防衛的上限就是防衛過當的下限。因此，如果從另一個角度看待正當防衛的限度條件，就可以理解為防衛過當的成立條件之一。由此觀之，對此問題的研究就是極其必要的。刑法第20條第2款雖然不是從正面直接規定正當防衛的防衛限度條件，但如果將該款理解為對防衛過當的定義，那么，法條中所規定的“明顯超過必要限度造成重大損害”就是防衛過當的成立條件之一，防衛不得明顯超過必要限度造成重大損害就是正當防衛的防衛限度條件。但若作此理解，則在面對下述兩個問題時，將陷入“進退維谷”的境地：

1、超過必要限度造成不應有的損害，但未明顯超過必要限度，也未造成重大損害的防衛行為在法律上作何評價？如依上述理解，這類2 防衛行為并不符合刑法第20條第2款的規定，自然不屬防衛過當；相反，由于它尚未超出正當防衛的防衛限度條件，應成立正當防衛行為才對。然而，認為這類行為也構成正當防衛，無疑是與司法實踐相沖突的。如：某中學生甲（已滿16周歲）從同學乙（也滿16周歲）手中搶奪得一手機，乙在回搶的時候，失手將甲的左手一手指拗成骨折，好在未造成嚴重后果（屬刑法上的一般輕傷），甲為此支付醫療費千余元。乙為了搶回手機，在防衛中過失致甲輕傷，由于過失致人輕傷不構成犯罪，依上述理論，則屬正當防衛。但在司法實踐中，乙應當負擔甲的大部分醫療費用及其他費用，這實際上是乙在對其防衛行為負民事賠償責任。既然乙是在正當防衛，而正當防衛是合法、有效的行為，是公民的一項正當權利。那么，乙為何要對自己的合法的、行使權利的行為承擔法律責任呢？這是此論者所無法回答的問題。

2、刑法規定與民法、行政法等其他法律之間的協調問題。前一問題所討論的“超過必要限度造成不應有的損害，但未明顯超過必要限度，也未造成重大損害的防衛行為”應屬一般違法行為，或者說是一般違法的防衛過當行為。如果說這一觀點在刑法上缺少法律依據的話，那么，它卻得到了民法和行政法的鼎力支持。我國民法和行政法在賦予公民正當防衛權利的同時，為了規范權利的行使，也都規定了防衛過當及其法律責任。其中，《民法通則》第128條這樣規定：“因正當防衛造成損害的，不承擔民事責任。正當防衛③超過必要的限度，造成不應有的損害的，應當承擔適當的民事責任。”

對比刑法與民法的規定，可以看出，二者對防衛過當的規定既有諸多共同點，亦不乏相異之處④。其間，最明顯的區別，莫過于正當防衛的限度條件了。民法設定的正當防衛的限度條件是：正當防衛不得 ③④ 同樣存在刑法規定上的措辭不當問題。

這種比較請參見王政勛著：《正當行為論》，法律出版社2000年版，第198-200頁。超過必要限度造成不應有的損害。而刑法的規定是：不得明顯超過必要限度造成重大損害。兩廂比較，可以發現，民法上的正當防衛的范圍比刑法上的要小，某些民法上的防衛過當行為在刑法上被納入了正當防衛的范疇。這部分民法上的防衛過當行為就是前文所論及的“超過必要限度造成不應有的損害，但未明顯超過必要限度，也未造成重大損害的防衛行為”。這就出現了同一行為被不同的法律部門作出不同甚至是截然相反的法律評價的混亂現象：民事違法行為被刑法規定合法化了，而這種立法的混亂應該是被禁絕的。

事實上，這種情況其實已為某些刑法學者認識到。例如，有學者提到：“其中最重要的區別，乃是對正當防衛的限度條件的要求不同，換言之，民法上的一部分防衛過當行為在刑法上屬于正當防衛，而不屬于防衛過當”。⑤但令人遺憾的是，該論者卻淺嘗輒止，并認為這種區別“反映了民法與刑法調整社會關系的方法不同，反映了民事侵權行為與犯罪行為質的不同。這種區別的存在具有其合理性”。⑥誠然，民事侵權行為不能被評價為犯罪，刑法不能加以調整，但刑法也斷不至于肯定其為合法行為。

其實，上述兩個問題的產生，并非源自立法本身，而應歸咎于學界對法文的錯誤解讀。對法文的理解，不能脫離上下文，若孤立地理解某一條文，則不可能求得其真義。單從刑法第20條第2款本身觀之，將其理解為對防衛過當的定義，也未嘗不可。但若將其過于專注與集中的目光從眼前這滴“水珠”——刑法第20條第2款上移開，而放眼于我國法律體系這片“大?！睍r，則會獲得全新的認識。

從刑法規定看，第20條是對排除社會危害性的正當防衛的規定，該條第2、3款雖然都涉及防衛過當，但這些都是為了明確正當防衛的 ⑤⑥ 王政勛著：《正當行為論》，法律出版社2000年版，第198頁。

王政勛著：《正當行為論》，法律出版社2000年版，第198-199頁。4 成立范圍，從立法上將正當防衛與防衛過當區分開來。該條不是，也無意對什么是防衛過當作出回答。因為防衛過當從來就不只是刑法這一部法律所要解決的問題，民法和行政法也要涉足其間，而刑法則只關注于刑事犯罪問題。因此，刑法對防衛過當的規定，僅限于構成犯罪的防衛過當這一種情形，而遠非防衛過當的全部。將其視為刑法對防衛過當的定義，則殊為不當。防衛過當不限于構成犯罪這一種情形，還應當包括一般違法的防衛過當，乃至無過失的防衛過當（即意外事件）。無論是刑法抑或民法、行政法上的規定，防衛過當的范圍應該是統一的，概念的范圍與各法律部門對該概念項下的事物不同的調整范圍，是不相及的兩個問題，不應被攪和在一起。

既然該款只是對構成犯罪的防衛過當的規定，防衛過當中還包括危害程度更輕的一般違法的情形，那么，刑法中的“明顯超過必要限度造成重大損害”就不是防衛過當的成立條件。換言之，“不得明顯超過必要限度造成重大損害”也不是刑法上的正當防衛的防衛限度條件?！懊黠@超過必要限度造成重大損害”是區分犯罪的防衛過當與一般違法的防衛過當的標準。于是，新的問題又浮出了水面：刑法上的正當防衛的防衛限度條件是什么呢？

其實，刑法并未給出正當防衛的防衛限度條件，學術界為此爭論不休，先后產生了以下學說：基本相適應說認為防衛行為與侵害行為應當基本相適應；必需說認為足以有效地制止不法侵害行為所必需的手段和強度；相當說認為正當防衛的必要限度在原則上應以制止不法侵害所必需為標準，同時，要求防衛行為與不法侵害行為在手段、強度等方面不存在過于懸殊的差異。從法的統一性的要求出發，筆者認為，刑法上的正當防衛的防衛限度條件與民法的規定是一致的，也應是“不得超過必要限度造成不應有的損害”。當然，這一結論是無法 5 從刑法本身所能求證的，而必須自法律體系上理解和把握。

行文至此，筆者不由得又想到新刑法對舊刑法的修改。我國1979年刑法第17條第2款在界定防衛過當的情形時規定，防衛過當是“正當防衛超過必要限度造成不應有的危害的行為”由于此規定的模糊性和不可操作性，1997年在修訂刑法時作了補充與修改，現行刑法第20條第2款中規定：“正當防衛明顯超過必要限度造成重大損害的，應當負刑事責任?！边@一規定與原刑法相比較有了兩點變化：一是將“超過必要限度”改作“明顯超過必要限度”，增加了“明顯”二字；二是將“不應有的危害”直接改為“重大損害”。由表面觀之，刑法的修改使其與民法的規定相矛盾；而舊刑法與民法似乎更有默契。但若稍作研究，我們則會發覺，真實的情形恰好相反：舊刑法與民法均規定

⑦有“防衛超過必要限度造成不應有的危害”，可是民法規定的法律后果是民事責任，而舊刑法認定其為犯罪。這表明，所有的民法上的防衛過當行為，在刑法上均成立犯罪，或者說，一般違法的防衛過當與犯罪的防衛過當在成立范圍上是完全重合的，任何一個防衛過當行為都有兩副面孔：在民法上以一般違法的面目示人；在刑事法庭上以犯罪的兇顏面對法官。對犯罪與違法行為的危害程度在立法上不加區分的做法，不僅違背了法理與一般的正義觀念，更有可能為司法隨意性開邪惡之門：如欲出人之罪，以一般違法了卻之；若想入人之罪，則網之以刑罰。相比較之下，新刑法的規定在一定程度上增強了防衛限度的明確性和適用性，但同時也出現了一些不盡如人意的地方，瑕不掩瑜。

（二）防衛過當是否僅限于有罪過（或過錯）的行為

通說認為所有的防衛過當均成立犯罪，“無罪過即無犯罪”，故 ⑦ “危害”一詞為舊刑法所使用，民法表述為“損害”，二者并無實質的不同。6 爾，認為防衛過當是有罪過的行為，也就是題中應有之義。但是，由于該結論的理論前提——防衛過當均成立犯罪本身的正確性是值得懷疑的，因此，對這一傳統理論也就有了重新審視的必要。

防衛過當也可以是一般違法行為，這雖然已被證明，但一般違法行為的成立，原則上也要求行為人主觀上有過錯，在民法上雖也規定有無過錯原則或嚴格責任原則，但這畢竟是例外，故不足以成為否定防衛過當對主觀過錯的要求之證據。但是，如果防衛人由于無法預見的原因造成過當性結果時，則構成意外事件（這一點已經為學術界所普遍接受），此時行為人主觀上顯然無任何過錯。這種構成意外事件的防衛行為是否屬防衛過當行為呢？因此，防衛過當是否以行為人主觀上有過錯為必要條件這一問題，可以轉化為另一問題：對過當性結果無過錯的意外事件是否屬于防衛過當？

對此問題的回答，學術界是斷然的拒絕。學者們的理由仍然是：防衛過當行為都是犯罪，犯罪不可能不要求罪過。此種情形下，行為人無罪過，則不成立防衛過當。言下之意，這種情形只能認定為意外事件，而不能同時成立防衛過當。由于該論證所依據的理論前提（防衛過當行為都是犯罪）已被推翻，此論自不足信。

筆者認為，此種情形的意外事件屬防衛過當。

首先，將防衛過當限定為有過錯的行為，既不能從現有刑法理論中得出，也無法律依據。依據通常說，防衛過當的成立，要求具備正當防衛的前四個條件：（1）不法侵害存在；（2）有防衛意圖；（3）不法侵害正在進行；（4）防衛行為針對不法侵害人。防衛過當與正當防衛的唯一區別是是否超過防衛限度。由此所得出的結論似乎應是：防衛過當的成立，只要具備正當防衛的前四個成立條件和第五個條件——超過防衛限度就足夠。在此五個條件之外，再無其他要求。這就 7 是說，防衛人主觀上有否罪過在所不問。有主觀罪過，固然成立防衛過當；即便主觀上無罪過，對防衛過當的成立亦無妨礙。但通常學者卻不約而同在前述五個條件之外附加了主觀罪過這一條件。唯一可能的解釋就是：使防衛過當這一概念與“防衛過當都是犯罪”的理論相提并論。

至于通常說在法律上找不到根據，則是無須再行證明的，因為我國刑法并未對防衛過當行為人的主觀方面加以規定。⑧正因為如此，筆者關于意外事件可以成立防衛過當的主張，也無法從法律上尋得直接的根據，雖然有學者與筆者的觀點一致。該學者有論：“并不是所有的防衛過當中都有罪過存在。如果防衛過當所造成的不應有的損害，是由于不能抗拒或不能預見的原因引起的，防衛人主觀上便沒有罪過，不能構成犯罪，也就不負刑事責任……兩者（指防衛過當與意外事件，引者注）并非水火不能相容” ⑨。

其次，從刑法上的意外事件的存在形態上看，不應當將意外事件排除在防衛過當之外。意外事件在其存在形態上并不是有特定外觀特征的某一行為類型，而是在外觀上與各種犯罪類型相同或相似，并且一般存在于犯罪活動之中。能夠將其從犯罪中區分開來的，僅在于主觀方面。因此我們可以說，意外事件存在于各種犯罪活動之中，⑩它既存在于一般的故意犯罪與過失犯罪之中，也存在于假想防衛、避險過當等特殊的犯罪形態中。防衛過當無疑也是特殊的犯罪形態，沒有任何理由能夠說明，意外事件不可以存在于防衛過當這種犯罪樣態之中。

耐人尋味的是，我國通常說在否定防衛過當可以包含意外事件的同時，卻對與防衛過當頗相類似的假想防衛制度包括了意外事件的情 刑法所規定的防衛過當僅限于犯罪，故該條所規定的罪過并不能代表整體意義上的防衛過當對主觀方面的要求 ⑨ 王晨著：《刑事責任的一般理論》，武漢大學出版社1998年版，第377-378頁。⑩ 這或許正是在刑法上研究意外事件之意義所在。⑧8 形加以肯定。認為：對假想防衛的處理包括：（1）過失犯罪；（2）意外事件11。筆者尚未曾見到有誰將假想防衛與犯罪等同，而否認意外事件可以存在于假想防衛之中。

防衛過當的成立，也應該是這樣的：行為人在“真防衛”的過程中，如果防衛超過了防衛限度條件即構成防衛過當。但對防衛過當的處理，則有三種可能：（1）雖然防衛過當，且行為人主觀上有過錯，但尚未達到犯罪的嚴重程度，依一般違法行為處理；（2）防衛雖過當，但行為人對過當結果無過失，則屬意外事件；（3）防衛過當達到犯罪程度，且行為人主觀上有罪過，則犯罪成立。

（三）防衛過當是否只存在于“真防衛”過程中

通常說主張，防衛過當是符合正當防衛前四個成立條件，只是不滿足防衛限度條件的行為。這種觀點就將防衛過當與正當防衛緊緊聯系在一起。這使人們獲得這樣一種認識：防衛過當只存在于真防衛行為中。果真如此嗎？假想防衛中有否可能存在防衛過當呢？

正當防衛和防衛過當相似之處甚多，假想防衛也與正當防衛有諸多相類之處。一般認為，它與正當防衛的主要區別在于：假想防衛不符合正當防衛的前提條件（或曰先決條件）——存在不法侵害。至于時機條件、對象條件和防衛意圖條件，除了少數學者否認假想防衛人具有防衛意圖12之外，一般均予以肯定，但對假想防衛是否符合防衛限度條件，則不曾有人論及。從現實情況來看，假想防衛的致害結果，既可能在防衛限度之內，也可能超出。也就是說，防衛過當在假想防衛中是現實存在著的。但如果要在刑法理論上肯定它，還有兩個問題必須解決：

1、防衛是否超過防衛限度的判斷，是以不法侵害可能導致的損害為基準作出的。在假想防衛中既然不存在不法侵害，如何判斷 1112 其實還應包括第三種處理：依一般違法行為處理。

陳興良著：《正當防衛論》，中國人民大學出版社1987年版，第190、191頁。假想防衛結果超出了防衛限度？

2、如果假想防衛過當的定罪量刑與單純的假想防衛無任何區別，那么，假想防衛過當這一概念就只具理論意義，而無任何實際價值。若此，這一概念就沒有多大存在的必要。因此要想肯定假想防衛過當，就必須發掘其在定罪量刑上的獨特價值。

其實，關于防衛是否過當的判斷，與不法侵害是否存在并無關涉。即使是在不法侵害存在的場合，不法侵害行為因為被防衛行為所克服，不法侵害結果并沒有現實地發生。這種損害結果及其大小只存在于人們的觀念之中，是人們依不法侵害行為所作的預測與判斷。簡言之，防衛限度的判斷基準不是不法侵害的致害結果，而是不法侵害的可能致害結果。在假想防衛中，不法侵害在現實中雖不存在，但卻存在于防衛人的觀念或假想中。這種假想的不法侵害的可能致害結果及其大小，人們也是能夠進行預測與判斷的。因而，對假想防衛是否超過防衛限度，是有判斷基準的，并且能夠據此判斷假想防衛是否過當。另外，由于這里所言不法侵害是主客觀統一的不法侵害，僅有客觀損害結果的合法行為（如警察緝拿犯罪嫌疑人）不屬不法侵害。但它卻可以被假想防衛人誤認作不法侵害。在此種情形下，雖然沒有主客觀統一的不法侵害存在，但客觀意義上的損害卻是不缺乏的。概言之，假想防衛是否過當是能夠判明的。

至于假想防衛過當在司法實踐中的獨立于假想防衛之外的價值，在定罪與量刑方面均有體現。在定罪上，由于假想防衛中存在事實錯誤而無犯罪故意，故假想防衛只成立過失犯罪。而在假想防衛過當的場合，如防衛人對過當結果的發生是故意的，則成立故意犯罪，而不可以按假想防衛（過失犯罪）處理。在量刑方面，假想防衛成立犯罪的，直接適用分則條文規定的法定刑。而在假想防衛過當的犯罪中，行為人或者既對過當結果有故意或過失，又對不法侵害的誤認有過失，10 則因存在雙重罪過而應酌情從重處罰；或者對過當結果有故意或過失，但對不法侵害的誤認無過失，則應當酌情減輕或免除處罰。

三、防衛過當概念之我見 綜上，可以歸納如下結論：

1、《刑法》第20條第2款的規定不是對防衛過當的定義，只是對其中構成犯罪的情形作了規定；

2、正當防衛的防衛限度條件是“不得超過必要限度造成不應有的損害”，而不是“不得明顯超過必要限度造成重大損害”，后者是防衛過當成立犯罪的條件之一；

3、防衛過當既可以構成犯罪，也可以是一般違法行為，還可以成立意外事件，防衛過當不限于犯罪，其主觀上可以欠缺過錯；

4、防衛過當既存在于真防衛過程中，也可以與假想防衛相競合中，成立假想防衛過當。

上述這些結論將是重新界定防衛過當概念的立論基礎，新的防衛過當的定義應囊括上述內容，反映上述認識成果。此外，防衛過當的定義還應具有鑒別功能，即區分類似行為之功效。例如，從有無防衛意圖這一點上，就可以將防衛過當與偶然防衛、挑撥防衛等情形相區分。因此，定義的這類功能，也是應予考慮的。

基于上述認識，筆者對防衛過當作出了如下界定：防衛過當是指行為人出于防衛意圖，在防衛的過程中，因故意、過失或無法預見的原因，對不法侵害人的防衛超過必要限度，造成不應有的損害的情形。

（作者單位：審監庭）（責任編輯：吳智永）

第四篇：防衛過當的認定

一、防衛過當概念及其構成要件的概述

1.1防衛過當的概念

我國《刑法》第20條第2款規定：“正當防衛明顯超過必要限度造成重大損害的，應當負刑事責任，但是應當減輕或者免除處罰?！睋朔佬l過當的概念應表述為：“為了使國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產和其它權利免受正在進行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行為明顯超過必要限度，給不法侵

【1】 害人造成重大損害的，即是防衛過當。”

1.2防衛過當的構成要件

根據《刑法》第20條第2款的規定，防衛過當是應當負刑事責任的，而防衛過當的刑事責任主要是解決防衛過當的定罪和量刑問題，能不能定罪，就是通過是否具備了防衛過當犯罪的構成要件，因為它是刑事責任的唯一根據。所以防衛過當要具備刑法上的刑事責任的構成要件，即主體、客體、主觀方面、客觀方面四個犯罪構成要件。

1.2.1防衛過當的主體

防衛過當的主體是具有刑事責任能力的單個公民。首先，在兩人以上實施防衛行為的時候，防衛人之間缺乏主觀方面的犯罪聯系，不存在共同故意，因此不能構成共同犯罪，所以防衛過當的主體只能是單個公民。再者，“我國《刑法》第17條規定，已滿16周歲的人犯罪應當負刑事責任。已滿14周歲的不滿16周歲的【2】人犯故意殺人、故意傷害致人重傷或者死亡罪的，應當負刑事責任?！边@就是 [1] 高銘暄.刑法專論[M].北京:高等教育出版社,2002.445-446.[2] 張明楷.國家司法考試法律法規匯編[M].北京:中國政法大學出版社,2004.136-137.說，防衛過當所構成的犯罪中，有已滿16周歲的和已滿14周歲的犯罪主體，但防衛過當的主體一般是已滿16周歲的人，因為已滿14周歲不滿16周歲的人由于認識能力的限制，一般不可能正確判斷防衛過當這種犯罪行為的性質。所以防衛過當的主體是具有刑事責任能力的單個公民。

1.2.2防衛過當的客體

防衛過當的客體是不法侵害人的人身權利，即不法侵害人依法受刑法保護的生命權和健康權。在這里不法侵害人具有雙重身份，即是防衛對象，又是犯罪對象，我國法律支持對不法侵害人的某些權益造成必要的損害的正當防衛行為。但是，同時不法侵害人還有他合法權益，而這部分合法權益是受法律保護的，防衛過當行為損害了不法侵害人除了刑法允許可以反擊，可以損害的部分權益以外，依法受保護的不允許損害的部分權益。因此，防衛過當也就是對不法侵害人的一種犯罪，只不過其社會危害性較小。1.2.3防衛過當的主觀方面

防衛過當的主觀方面是防衛人對過當結果持放任或者疏忽大意、過于自信的態度。在防衛過當的情況下，行為人對于過當的結果在主觀上必須具有罪過，否則就不能以防衛過當追究其刑事責任。

1.2.4防衛過當的客觀方面

防衛過當的客觀方面是防衛行為明顯超過了制止不法侵害所必須的限度，并且造成了重大損害。根據《刑法》第20條第2款的規定，構成普通正當防衛的過當的，必須存在正當防衛明顯超過必要限度造成重大損害的情形。由此可見，防衛行為、明顯超過必要限度、造成重大損害之間存在著內在的聯系，只有正確的分析理解這種聯系，才能更好的認定防衛過當，防止公民防衛權的濫用；具體的筆者將在下文防衛過當的認定條件中詳細分析。

二、防衛過當認定的條件

正當防衛是成立防衛過當的前提；但防衛過當又不同于正當防衛，它有自己的特點：“第一，在客觀上具有防衛過當的行為，并對不法侵害人造成了重大的損害。第二，在主觀上對其過當結果具有罪過，這是防衛過當應負刑事責任的根【3】據?！?/p>

根據新刑法對防衛過當的規定，防衛過當的構成是以正當防衛的存在為前提的，但是防衛過當只滿足正當防衛的前四個條件，即：“

1、必須有不法侵害存在；

2、必須是不法侵害正在進行之時；

3、必須對不法侵害人實施；

4、必須出于防

【4】衛的認識與防衛的目的；” 筆者認為，防衛過當與正當防衛成立條件僅在防衛限度上有區別，即構成正當防衛的第五個條件：“正當防衛不能超過必要的限度”，其它條件應無二致，故我認為防衛過當的成立條件應是：

1、必須有不法侵害存在；

2、必須是不法侵害正在進行；

3、必須對不法侵害人實施防衛行為；

4、必須出于防衛的認識與防衛的目的；

5、防衛行為須明顯超過必要限度造成重大損害。根據我國修訂后的刑法規定及刑法理論，下面將防衛過當的具體條件分別進行研究：

【5】 2.1“構成防衛過當的前提條件必須是有不法侵害存在”

不法侵害的存在是正當防衛的前提條件，也是構成防衛過當的前提條件。根據學者研究，作為防衛過當基礎與前提條件的不法侵害應有以下特征：“其一，不法侵害必須是危害社會的行為，如果某種行為沒有社會危害性，就不是不法侵 [3] 蘇惠漁.刑法學[M].北京:中國政法大學出版社,1997.219.[4] 馬克昌.犯罪通論[].武漢大學出版社,1991.[5]陳興良.正當防衛論[].北京:中國人民大學出版社,1987.張明楷.刑法學.北京:法律出版社,1997.297-298.3

害；其二，不法侵害必須是違法行為；其三，不法侵害須具有緊迫性?！?需要

【】注意的是，我國《刑法》第20條第3款規定了特殊防衛：“對正在進行行兇、殺人、搶劫、強奸、綁架以及其他嚴重危及人身安全的暴力犯罪，采取防衛行為，造成不法侵害人傷亡的，不屬于防衛過當，不負刑事責任?！睂τ谔厥夥佬l應從以下幾方面來解讀：第一、防衛范圍是特定的。特殊防衛必須針對的是行兇、殺人、搶劫、強奸、綁架以及其他嚴重危及到人身安全的暴力犯罪。第二、防衛時間是特定的。只有針對正在進行的嚴重暴力犯罪，才能允許實施特殊防衛。第三、防衛人的防衛目的必須在于保護人身安全。這與一般的正當防衛有別，特殊防衛的目的僅出于保護人身安全，而不包括財產安全。在這個問題上，筆者舉一案例來具體說明：假設加害人掐住被害人甲的脖子，如果這時候旁邊的乙不對其實施防衛行為，很可能就會造成甲的傷亡，這時候乙在情急之下失手打中加害人的頭部致其死亡，那么乙的行為該如何定義呢？是屬于防衛過當的范疇還是正當防衛呢？首先，特殊防衛必須針對的是行兇、殺人、搶劫、強奸、綁架以及其他嚴重危及到人身安全的暴力犯罪；該案中加害人所實施的行為是嚴重危及到人身安全的暴力行為。第二，只有針對正在進行的嚴重暴力犯罪，才能允許實施特殊防衛；該案中加害人是正在實施加害行為。第三，防衛人的防衛目的必須在于保護人身安全。這與一般的正當防衛有別，特殊防衛的目的僅出于保護人身安全，而不包括財產安全。此處的人身安全可以是防衛人自己的，也可以是受到暴力犯罪行為侵害的其他人的。綜上所述：本案中乙的行為是一種特殊防衛行為，也是正當防衛的范疇，不需要負刑事責任。所以根據這項規定，構成防衛過當的基礎條件的不法侵害，不能是行兇、殺人、搶劫、強奸、綁架以及其它嚴重危及人身安全的暴力犯罪，而只能是上述五種犯罪及其它嚴重危及人身安全的犯罪以外的犯罪行為。

[6]高銘暄.刑法學原理[M].中國人民大學出版社,1993.206.4

2.2必須是不法侵害正在進行時所實施的防衛行為

必須是不法侵害正在進行時所實施的防衛行為，才有可能構成防衛過當。據此，屬于防衛不適時的事前防衛、事后防衛、延長防衛和假想防衛，都不是防衛過當。比如，對于侵害者自動中止不法侵害，侵害者已經喪失侵害能力，不法侵害人逃離侵害現場、不法侵害已經既遂等情況下，一般不能再實施防衛行為，在這種情況下的防衛行為也就不可能構成防衛過當，如造成重大損害，則構成什么罪依什么罪處罰。個別情況下，即使侵害行為已經既遂，如果采取正當防衛可以及時挽回經濟損失，也是可以進行正當防衛的，不過這種情況防衛人對侵害行為應是當場發現方可，如是事后發現，就不能再行防衛。

2.3必須是對不法侵害人實施防衛行為

根據我國修訂后《刑法》的規定：正當防衛所采取的是一種制止不法侵害的行為，所以防衛行為僅限于針對實施不法侵害的人；不能針對沒有實施不法侵害的人實行防衛；對于共同實施不法侵害的人，由于每個參與侵害的人都實施了侵害行為，因而對正在進行共同侵害的每個侵害人都可以實施防衛；若防衛行為超過必要限度造成重大損害，則不免構成防衛過當。反擊動物侵害的行為，可否成立正當防衛，應當分析具體情況，那種將動物作為犯罪工具的情況可以成為實施防衛行為的前提，防衛人因此反擊動物侵害，致動物死傷，是正當防衛行為。筆者認為，反擊動物侵害無論造成什么后果，均不能成立防衛過當，這是顯而易見的道理。

2.4主觀上必須是出于防衛的認識與防衛的目的

這仍然是防衛過當成立的條件之一，如果不是基于防衛的目的與認識所實施的行為，就是故意犯罪或其它犯罪，而不是防衛過當，盡管防衛過當也構成某種犯罪，但其與一般犯罪行為仍有其區別。防衛的目的是修訂后的《刑法》所明文規定的，其內容是：“為了使國家、公共利益、本人或他人的人身、財產和其它權利免受正在進行的不法侵害；”防衛的認識的內容一般包括：

1、主觀上知道侵害國家、公共利益、本人或他人的人身、財產和其它權利的不法行為存在；

2、并且知道防衛的時機；我國《刑法》要求防衛行為只能針對正在發生的不法侵害，因此如果行為人明知不法侵害尚未開始或者已經結束仍實行所謂“防衛”，就不是防衛行為，也不成立防衛過當，而是故意犯罪行為。

3、知道不法侵害者即防衛行為的對象。

4、應知道防衛行為有可能超過必要限度造成重大損害而放任重大損害結果的發生，或者應當預見該重大損害結果的發生而輕信可以避免，或者應當預見該重大損害結果的發生因疏忽大意而沒有預見，這是防衛過當認識方面與正當防衛所不同的。

2.5防衛行為必須是明顯超過必要限度而造成重大損害

修訂前《刑法》第17條規定防衛過當是“超過必要限度造成不應有的損害”；這次修訂改為“明顯超過必要限度造成重大損害”，也就是說，必要限度還是存在，否則就不能構成正當防衛；只是必須明顯超過必要限度，須造成重大損害，二者缺一不可。這就使防衛過當成立的條件更為嚴格，縮小了防衛過當的范圍，從而擴大了正當防衛的范圍。也就是說，以前的部分防衛過當行為，在現在看來可能仍是正當防衛行為。這體現了立法者鼓勵公民行使正當防衛權、反擊不法侵害的立法思想。

同時防衛行為、明顯超過必要限度、造成重大損害之間是存在內在聯系的，即正當防衛行為明顯超過必要限度是造成重大損害的原因；重大損害是正當防衛明顯超過必要限度所造成的直接后果。防衛行為明顯超過必要限度同時又造成重

大損害的，是普通正當防衛的過當成立的兩個同時必備的條件。如果普通正當防衛雖明顯超過必要限度，但在客觀上并沒有造成重大損害，或者雖造成重大損害，但并沒有明顯超過必要限度的，皆不屬于防衛過當。當然如果行為人的行為根本不屬于正當防衛行為，而是屬于非法侵害行為，那么，只要行為人造成他人損害的，依法構成犯罪的，應依法追究其刑事責任，而根本不問行為人的行為是否明顯超過什么必要限度或造成的損害是否重大。

由此可見，上述三者的關系是具有層層遞進的因果關系，先有正當防衛，再有防衛行為明顯超過必要限度，由此最終造成重大損害的結果。所以要正確的認定防衛過當，首先要具備構成正當防衛的前四個要件，其次是要正確理解防衛過當的防衛行為明顯超過必要限度，應具體從以下兩個方面考慮：

第一，防衛行為大大超過了制止不法侵害所必須的范疇，例如：防衛人采取擊傷不法偷竊者就是以制止偷竊這種不法侵害為限度，但如果采取了殺死偷竊者這種情況就超越防衛目的和防衛尺度，就應屬于“明顯”范疇。

第二，防衛強度大大超出了性質一般的不法侵害的強度，也就是必要限度。“所謂必要限度是指有效的制止不法侵害所必需的防衛的強度，‘明顯超過必要限度’是指一般人都能夠認識到其防衛強度已經超過了正當防衛所必需的強度?！薄?】這主要應從防衛人所采用的防衛手段的強度與不法侵害行為的性質等因素對比來判斷。

另外，防衛過當的防衛行為造成了重大損害結果，防衛結果是否構成“重大損害”，是區分防衛行為是否過當的主要因素，正當防衛與不法侵害是完全對立的，不造成不法侵害人一定的損害，是不足以制止不法侵害的，而防衛是否過當應從實際出發，把制止不法侵害的行為放在當時特定的環境中進行考慮；因此，必須查明并根據當時的具體情況，如案件發生的時間、地點、環境以及不法侵害的性質、手段、強度、后果、不法侵害者個人情況、防衛人所保護權益的大小、[7] 郝英兵.中華人民共和國刑法注釋本[M].法律出版社法規中心,2011.29.防衛人的處境等等因素，進行全面的實事求是的分析判斷。有時防衛人往往是在猝不及防的緊急狀態下被動應戰，其防衛意識與意志均形成于瞬間之息。在如此短暫的時刻倘若要求防衛人對不法侵害者的確實意圖和危害程度立即作出判斷，并且恰當選擇防衛方式、工具，并準確控制防衛行為的損害程度，使之不造成“不應有的危害”，這對于享有正當防衛權的大多數公民來說，都是近乎不可能的?，F行《刑法》將防衛限度的認定對象集中于防衛行為所造成的損害后果，只要沒有造成“重大損害”的，或者雖然造成重大損害，但與侵害行為可能造成的危害相比較，并非是“明顯超過”的，都屬于正當防衛。這樣就既克服了上述要求防衛人須作復雜判斷的“苛求”之弊，同時又使防衛行為“適當”與“過當”的限度標準獲得了統一的認定，因而是可取的。所以說，在當時的情況下，只要是為有效制止不法侵害所必需，沒有明顯超過必要限度，造成重大損害的，就應當認為是正當的合法的防衛行為，如果防衛行為不是一般超過而是明顯超過必要限度造成重大損害的，則屬于防衛過當，但防衛過當的必要限度，不適用針對嚴重危及人身安全的暴力犯罪所進行的防衛，即上文所提到的特殊防衛，在此筆者就不再累述。

三、司法實踐中防衛過當認定的注意點

在司法實踐中，由于防衛形式千姿百態，面對不同的不法侵害情形，如何準確認定該防衛行為是正當防衛行為還是防衛過當行為，司法實踐及刑法理論界存在較大爭議。筆者認為，防衛過當在司法認定中需要考慮以下因素：

3.1過當程度

即防衛行為造成過當結果的嚴重程度。一般來說，防衛過當結果嚴重，則刑 8

事責任也重，處罰也應當與此相適應；反之，過當結果不十分嚴重，則刑事責任也不十分嚴重，處罰也應該相應地較輕。

3.2防衛的動機

對于防衛自己的利益的正當防衛當然要鼓勵，對于為保護國家、公共利益及他人的利益的防衛過當行為，則應當盡可能的免除處罰或減輕處罰，幅度盡可能大一些。因為這類防衛行為具有見義勇為的性質，應在量刑上作酌定情節予以考慮。

3.3罪過形式

不同的罪過形式體現了防衛人對于超過正當防衛限度條件造成重大損害的不同心理狀態。關于防衛過當的罪過形式不同的學者有不同的觀點，主要有“（1）、全面過失說，認為防衛過當的罪過形式只能是過失；（2）、疏忽大意過失說，認為防衛過當的罪過形式只能是疏忽大意的過失；（3）、排除直接故意說，認為防衛過當的罪過形式只能是間接故意或過失，而不能是直接故意；（4）、排除過失說，認為防衛過當的罪過形式只能是故意而不能是過失；（5）、故意與過失說：認為防衛過當的罪過形式既可以是故意（包括直接故意和間接故意）也可以是過

【8】失（疏忽大意的過失和過于自信的過失）。”而筆者支持排除直接說，因為在防衛過當的場合，行為人對于其過當行為及其后果，主觀上不可能出于直接故意，因為正當防衛的目的和犯罪目的不可能同時存在于一個主觀意識支配外在行為的過程之中。因此，在防衛過當程度相同的情況下，防衛過當的罪過形式不同，其處罰也應該有所不同，這是罪責刑相適應原則的要求。從實踐中看，在防衛人 [8] 張明楷.刑法學[M].北京法律出版社,1997.145.處于慌張、驚恐的狀態下，行為人一般是不可能對防衛行為是否過當產生認識，即過失的罪過形式，也不應當要求防衛人履行預見義務從而避免過當結果的出現，因此我們認為在這種情況下即便防衛行為造成了過當的結果，也應當認為行為人主觀上缺乏罪過而不負刑事責任。

3.4權益的性質

在對防衛過當量刑時，還應當考慮防衛行為所保護的合法權益的性質。一般而言，所保護的合法權益的性質越重要，其過當行為的社會危害性也越小，相應地，其刑事責任程度也越小。否則，其過當行為和社會危害性也越大，相應地，其刑事責任程度也越高。因此，在對防衛過當行為人量刑時，不能不考慮所保護的合法權益的性質。

3.5社會的心理影響

我們知道，防衛過當雖然明顯超過必要限度造成了重大的損害，但是由于其針對的是不法侵害人，是在防衛的過程中發生的。因此，最容易得到社會輿論的同情。特別是在見義勇為的情況下，如果不法侵害人是橫行鄉里，無惡不作，作惡多端的無賴之徒，防衛行為雖出現了過當，人民群眾通常會把見義勇為者看作為民除害的英雄。因此，司法機關在處理這類案件時，應該充分考慮其特殊性質，既要維護法律的權威，又不能挫傷公民同違法犯罪作斗爭的積極性。實踐中，那些強奸民意，一味地遷就照顧不法侵害者及其家屬的要求和情緒，而加重對防衛過當人的刑事責任的做法是我們一向所堅決反對的。

四、結語

由此可見，法律在設立正當防衛制度的同時，也反對防衛權的濫用，要求防衛行為不能超過一定的限度，不能造成不應有的重大損害，否則，防衛行為就不但不能獲得正當性，相反，卻成為非法的防衛過當行為。因之，在防衛行為的強度上，既不能允許其明顯超過侵害行為的強度，也不能允許為了保護微小的利益而損害重大的利益?？偠灾?，研究防衛過當是為司法實踐提供理論依據，從鼓勵公民、勇于同不法侵害者作斗爭的角度出發，能夠提高公民與不法侵害者做斗爭的積極性，對維護社會秩序具有積極作用。

參考文獻

[1] 高銘暄.刑法專論[M].北京:高等教育出版社,2002.445-446.[2] 張明楷.國家司法考試法律法規匯編[M].北京:中國政法大學出版社.2004.136-138.[3]蘇惠漁.刑法學[M].北京:中國政法大學出版社,1997.[4] 陳興良.正當防衛論[M].北京:中國人民大學出版社,1987.張明楷.刑法學.北京:法律出版社,1997.[5] 馬克昌.犯罪通論[M].武漢大學出版社,1991.[6]高銘暄主編.刑法學原理[M].中國人民大學出版社,1993.馬克昌主編.犯罪通論[]武漢大學出版社,1991.[7] 郝英兵.中華人民共和國刑法[M].法律出版社法規中心，2011.[8] 張明楷.國家司法考試法律法規匯編[M].北京:中國政法大學出版社,2004.[9] 侯春杰.中華人民共和國刑法條文說明、立法理由及相關規定[M].北京大學出版社,2009.致 謝

在本論文的寫作過程中，我的導師高老師傾注了大量的心血，從選題到開題報告，從寫作提綱，到一遍又一遍地指出每稿中的具體問題，嚴格把關，循循善誘，在此我表示衷心感謝。同時我還要感謝在我學習期間給我極大關心和支持的各位老師以及關心我的同學和朋友，是他們教會了我專業知識，教會了我如何學習，教會了我如何做人。正是由于他們，我才能在各方面取得顯著的進步，在此向他們表示我由衷的謝意，并祝所有的老師培養出越來越多的優秀人才，桃李滿天下！

第五篇：防衛過當案例分析

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防衛過當案例分析

核心內容： 防衛過當，是指防衛行為明顯超過必要限度造成重大損害的應當負刑事責任的犯罪行為。防衛過當具有兩方面的特征：

一、在客觀上表現為防衛行為明顯超過了必要限度并造成了重大損害;

二、防衛行為必須明顯超過必要限度且造成重大損害。本文通過四個案例來解析何為防衛過當。

防衛過當案例分析

防衛過當，是指防衛行為明顯超過必要限度造成重大損害的應當負刑事責任的犯罪行為。防衛過當具有兩方面的特征：

一、在客觀上表現為防衛行為明顯超過了必要限度并造成了重大損害;

二、防衛行為必須明顯超過必要限度且造成重大損害。本文通過四個案例來解析何為防衛過當。

案例1：

2005年11月28日9時許，廣州大學生張**從番禺南村搭乘一輛公交車，在車上張**發現有一男子正在扒竊乘客財物，于是立即提醒乘客注意防盜。當公交車行至洛溪上漖站時，張**剛下車，突然被涉嫌盜竊的嫌疑人覃某(33歲，廣西人)持刀從背后襲擊刺傷，雙方隨即發生扭打，張**奪刀反擊覃某，覃某受傷經搶救無效死亡，張**也身受重傷。據警方調查，死者覃某曾因吸毒、盜竊被公安機關處理，當日民警還從覃某身上搜獲一臺手機，經核查是一名事主于當天7時許在公共汽車上被人盜去的手機。同時，也有群眾指認覃某經常伙同他人在公交車上及公交車站從事盜竊乘客財物的違法活動。公安、檢察機關綜合現場勘查、調查訪問及有關證據材料證實，張**的行為系正當防衛行為。

案例2：

林省長春市南關區人民檢察院于1994年1月25日向長春市南關區人民法院提起公訴。南關區人民法院經審理查明：被害人李**要與朱**談戀愛，多次對朱**進行糾纏和攔截，遭拒絕后竟進行威脅恐嚇，并伺機報復。1993年9月9日20時許，李**攜刀強行進入朱**家，與朱**的母親劉振玲口角撕打起來。李**揚言：找你算帳來了，我今天就挑朱**的腳筋。正在撕打時，朱**進屋。李**見到朱**后，用腳將其踹倒，一手拿水果刀，叫喊：不跟我談戀愛，就挑斷你的腳筋。說著就持刀向朱**刺去。劉振玲見李志文用刀刺朱**，便用手電筒打李**的頭部，李**又返身同劉振玲撕打，朱**得以逃出門外。此時，被告人朱曉紅進入屋內，見李**正用刀刺向其母親，便上前制止。李**又持刀將朱曉紅的右手扎破。劉振玲用手電筒將李**手中的水果刀打落在地。朱曉紅搶刀在手，李志文又與朱曉紅奪刀、撕打。在撕打過 有法律問題，上法律快車http://www.tmdps.cn

程中，朱曉紅刺中李**的胸部和腹部多處。經法醫鑒定：李**系右肺、肝臟受銳器刺傷，造成血氣胸急性失血性休克死亡。案發后，朱曉紅到公安機關投案自首，朱曉紅的行為系正當防衛行為。

案例3：

被告人何某(女，35歲)于某年6月15日回娘家，在小荒山上與身高力強的搬運工人王某相遇。王某身揣屠刀一把，擬去正操辦婚事的弟弟家殺豬宰羊，見何某孤身一人，頓起淫心，先以穢語挑逗，要求發生兩性關系，被何某責罵拒絕。王某即亮出屠刀威逼何某脫衣服。何某見王某身高體壯，相貌兇惡，且手持屠刀，而周圍一片荒野，既不見房舍，又不通行人，自己赤手空拳難以抵御，便假作應允，說到前面找一地方，以作援兵之計。走到山腳，何某見前面有一堵矮墻，下面是一個很大的糞池，便走至地邊，佯作解衣，并招呼王某也過去。當王某在池邊一只腳著地，一只腳脫褲子時，何某奮力一推，將王某推落糞池。糞池既深且大，王某又不會游泳，落入糞池后拼命掙扎，雙手撐住地沿，幾次想爬上岸來，均被何某掰開雙手，將其再次推人糞池。何某一面不讓王某爬上來，一面大喊“抓壞人”。由于正值中午，路上沒有行人，直至王某無力爬上時，何某才穿上衣服，拼命地跑到前村告訴農民，并帶領幾個村民返回糞池捉人。當趕到現場時，王某已被淹死在池內。

何某前期將王推入糞池的行為系正當防衛，而后期阻止王上來的行為已經不具有防衛的性質了，因為王在糞池的時候已經喪失了犯罪的能力，不具備正當防衛的時間條件，屬于事后防衛。何某應當預見自己不讓王上來的危害性，但由于抓人心切而沒有預見，其行為構成過失至**亡罪。

案例4：

被告人：溫宗州(別名周峰)，男，22歲，安徽省巢湖市人，飲食個體戶，住在江蘇省南京市尚書里48號，1997年9月25日被逮捕。1997年8月24日清晨6時許，被害人余慈勇及孫強波、曹宗玉(孫、曹均另案處理)三人，到南京市尚書巷48號被告人溫宗州所開的“緣房”包子店，由孫強波買了6只燒賣，未付錢即離開。溫宗州上前索要燒賣錢，遭到拒絕。余慈勇把腰間別的單刃尖刀亮出來，并揚言要用刀捅人。余慈勇一伙還將溫宗州硬往瑞金路方向推，溫宗州不從，其店里的幫工楊春、高龍銳跑出來，雙方發生爭執和扭打。余慈勇將腰間的單刃尖刀拔出來，對溫宗州進行威脅。溫宗州即上前奪刀，刀被搶落在地，后被溫宗州搶到手，即向余慈勇的腹部及背部連刺數刀，又朝孫強波身上刺了一刀，致使余慈勇肝臟破裂，急性大出血死亡。

小結

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根據刑法理論，防衛過當的罪過形式在大多數情況下是疏忽大意的過失，也就是說防衛人在實行正當防衛的過程中，應當預見自己的防衛行為可能超過必要的限度造成不應有的危害，因為疏忽大意而沒有預見，以致發生了不應有的危害后果。在少數情況下，防衛過當的罪過形式可能是過于自信的過失，即在實行正當防衛的過程中，防衛人已經預見到自己的防衛行為可能超過必要的限度造成不應有的危害，因為輕信能夠避免而導致危害結果的發生。但是，也不排除在個別情況下，防衛人在實行正當防衛的過程中，明知自己的防衛行為會超過必要限度造成不應有的危害，卻放任這種危害結果的發生，這種情況的防衛過當在主觀上就出于間接故意，是一種故意犯罪行為。結合本案而言，被告人溫宗州在將刀搶在自己的手中而被害人赤手空拳的情況下，明知自己向被害人的身體(包括要害部位)連刺數刀的行為會超過防衛的必要限度，可能造成被害人傷殘或死亡，但卻放任這種結果的發生。因此，溫宗州的行為屬于間接故意，構成故意傷害(致死)罪，只是依法應當減輕處罰。

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