第一篇：淺論正當防衛與防衛過當

淺論正當防衛與防衛過當

【論文摘要】:正當防衛是公民保護合法權益同違法犯罪行為作斗爭的法律武器，是法律賦予公民的一種重要權利和手段，其目的是保障公共利益及公民的合法權益免受正在進行的不法侵害，正確的運用可以有效而及時的制止和預防犯罪。如行使不當，就轉化成了防衛過當，從而會危害社會，形成犯罪。因此有必要對正當防衛和防衛過當進行比較準確的界定和區分。

【關鍵詞】：正當防衛

防衛過當

必要限度 【abstract】The paper is self-defense to protect the legitimate rights and interests of citizens with a legal weapon in the fight against criminal acts, is a legal right and an important means of empowering citizens, its aim is to protect public interests and the legitimate rights and interests of citizens from being violated by the correct use effectively and timely prevention and crime prevention.If exercised properly,it is transformed into the Boundless,which will be harmful to society,forming crime.In reality,the definition of self-defense and Boundless has been the focus of controversy.Boundless how to carry out a more precise definition of self-defense and became a top priority.【Keywords】Boundless necessary limits of self-defense 正當防衛是公民保護合法權益同違法犯罪行為作斗爭 的法律武器，是法律賦予公民的一種重要權利和手段，其目的是保障公共利益及公民的合法權益免受正在進行的不法侵害，正確的運用可以及時而有效的制止和預防犯罪。但是，法律賦予公民的這種權利和手段也必須正確行使，才能達到排除和制止社會危害性的目的，如行使不當，就轉化成了防衛過當，從而危害社會形成犯罪。因此，人們在進行這種正當防衛的同時又存在著承擔一定刑事責任的風險，這就存在著正當防衛與防衛過當的界限問題。

一、正當防衛

（一）正當防衛與防衛過當的定義：

“為了使國家公共利益本人或者他人的人身、財產和其他權利免受正在進行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行為，對不法侵害人造成侵害的，屬于正當防衛，不負刑事責任”。所謂防衛過當是指在實行正當防衛過程中，違反正當防衛的限度條件，明顯超過必要限度給不法侵害人造成重大損害，因而依法應當承擔刑事責任的行為。刑法第20條第2款規定：“正當防衛明顯超過必要限度造成重大損害的，應當負刑事責任，但是應當減輕或者免除處罰。”

（二）正當防衛的成立條件

1、正當防衛成立的起因條件，必須是對不法侵害行為才能實施正當防衛。何謂不法侵害？由于刑法未作明確的規定，在法學界和司法實踐中存在著不同的認識，筆者認為應

包括犯罪性侵害和一般違法侵害兩種，因為防衛人在實行防衛以前無法確定不法侵害是犯罪性侵害還是一般違法侵害，而且，一般性侵害對社會也有危害性，如果不允許對一般違法侵害實行防衛，就有可能使一般違法侵害進一步發展成為犯罪性侵害，造成更大的損害。但是，并不是對任何不法侵害行為都應當實施正當防衛，筆者認為，只有對那些帶有一定緊迫性的不法侵害行為才可以實行正當防衛。所謂帶有緊迫性的侵害，是指迫在眉睫的或正在進行的帶有暴力性、破壞性的，形成防衛緊迫感的侵害，這類侵害往往會給客體造成嚴重的損害。對于輕微的、不會給合法權益造成嚴重損害的一般違法侵害，不應用正當防衛的方法來解決，而應用調解、勸阻或其他辦法來解決。此外，對于無刑事責任能力人的侵害行為，因其客觀上也是危害社會的行為，也可以對其實行正當防衛，但應加以一定的限制，只有在無法判斷侵害者是無刑事責任能力人或不能用其他辦法避免侵害時，可以實行正當防衛。

2、正當防衛成立的時間條件，必須是對實際存在而又正在進行的不法侵害才能實施正當防衛。它包括一下兩個方面的含義：第一，不法侵害必須是客觀實際存在的，而不是主觀想象的或推測的侵害。如果由于認識上的錯誤，在不法侵害行為并不存在的情況下，憑主觀想象或推測有不法侵害行為發生而實行防衛，對他人造成損害的，不屬于正當防衛，在刑法理論上稱為假想防衛。因假想防衛而造成的損害責任，適用行為人對事實認識錯誤的處理原則來解決，即行為人有過失的，按過失犯罪論處，如果行為人沒有過失，則按意外事件處理，不應追究刑事責任，但應排除行為人故意犯罪的可能性。第二，不法侵害行為必須是正在進行的。也就是說，不法侵害行為已經開始實施，但又尚未結束。對尚未開始或者已經結束的不法侵害行為實施防衛，都不是正當防衛，在刑法理論上稱為不識時的防衛，不識時的防衛分為事先防衛和事后防衛，因不識時的防衛構成犯罪的，應依法追究刑事責任。

3、正當防衛成立的對象條件，正當防衛必須是針對不法侵害人本人實行，正當防衛的目的是為了排除和制止正在進行的不法侵害，而不法侵害的行為來自侵害者，只有對不法侵害者本人的人身、財產或其他權益造成一定損害，才能有效地制止不法侵害。如果在對不法侵害進行防衛反擊時，給第三人的合法權益造成損害的，應按具體情況分別處理：如果由于防衛人錯誤地把第三人當成侵害人而對其進行防衛反擊，應按處理假想防衛的原則處理；如果是在迫不得已的情況下，損害了第三人的合法權益，符合緊急避險條件的，按緊急避險處理；如果是故意對第三人實施侵害，則按故意犯罪論處。防衛人并不限于常見的對不法侵害人的生命權和健康權的損害，必要時也可以通過損害不法侵害人的自由權

利、財產權利等方法來達到正當防衛的目的。

4、正當防衛成立的主觀條件，必須是為了保護合法權益免受不法侵害的防衛意圖。防衛的目的是為了使國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產和其他權利免受正在進行的不法侵害，其主觀上具有正當性，這是成立正當防衛的重要條件之一，也是刑法規定正當防衛不負刑事責任的重要根據。只有防衛目的的正當性，才能保證其行為對社會的有益性和排除其行為對社會的危害性。根據行為人防衛目的是否正當，以下幾種防衛不屬于正當防衛：（1）為了侵害對方，故意以挑撥、尋釁等不正當手段激怒對方，挑逗他人向自己進攻，然后借口正當防衛，加害對方的行為，即防衛挑撥。因行為人主觀上不具備正當防衛的意圖，而是為蓄意他人的故意，不能認定為正當防衛，應以有預謀的故意犯罪追究刑事責任。（2）、互相斗毆的行為。因雙方都是為了侵害對方，沒有侵害者和防衛者之分，雙方的行為都是不法侵害行為，雙方都無權實行正當防衛。如果其中一方已主動退讓，停止斗毆，而另一方緊追不舍，繼續行兇，這時主動退讓的一方可實行正當防衛。（3）、對于為了保護非法利益而實施的防衛行為，由于不具備防衛目的的正當性，不屬于正當防衛行為。比如：盜竊人、賭博人的非法所得再被別人行搶或偷盜時，把行搶或偷盜人打傷或者打死等防衛行為，并非是為了保護合法權益，而是為了保護自己的非法利益，不具有正當

性，故不屬于正當防衛。因此，只有防衛目的具有正當性的防衛行為才屬于正當防衛。

5、正當防衛成立的限度條件，防衛行為不能明顯超過必要限度造成重大損害。“正當防衛明顯超過必要限度造成重大損害的，應當負刑事責任，但是應當減輕或者免除處罰”。這說明，正當防衛只能在某種限度內行使，如果明顯超過必要限度造成重大損害的，屬于防衛過當，應當負刑事責任，那么，如果確定正當防衛的必要限度呢？在我國的刑法理論和司法實踐中存在著不同的觀點：第一種是基本適應說。認為正當防衛的必要限度是防衛行為與侵害行為基本相當，從防衛行為的性質、手段、強度和后果來看，要與不法侵害行為的性質、手段、后果基本適應，才能成立正當防衛。如果防衛行為與侵害行為不是基本相適應，而是明顯超出侵害行為造成的重大損害，就是明顯超過了正當防衛的必要限度。第二種是必要說。此說認為，防衛者所采取的行為和所造成的損害，只要是制止不法侵害行為所必要的，不論造成了什么樣的損害后果，都成立正當防衛。如果不是非此不能制止不法侵害，造成不應有的危害的，就是超過了正當防衛的必要限度。第三種是適當說。此說是前面兩說的統一，吸收了前面兩說的合理之處，避免了兩說的不足。該說認為，防衛行為足以有效制止不法侵害人的不法侵害行為而沒有對其造成不應有的危害所必需的手段和強度，就是正當防衛 的必要限度。基本相適應說把防衛行為與侵害行為基本相適應作為衡量標準，是其合理的一面，但實踐中，被保護的利益和性質與所損害的利益和性質往往難以比較，“基本相適應”很不好把握。必要說以制止為不法侵害所必需的限度為標準，有利于鼓勵公民實行正當防衛和積極性，如果片面強調，會任意擴大防衛限度，導致濫用防衛權。因此，筆者贊同第三種觀點，應以防衛行為是否能制止正在進行的不法侵害行為為限度，同時考慮所保護的利益的性質和可能遭受的損害的程度與不法侵害者造成損害的性質和程度基本相適應。

此外，在實踐中確定必要限度時，還應把握以下幾點：

1、以有利于鼓勵和支持公民同不法侵害行為作斗爭為出發點。

2、由于不法侵害往往是突然襲擊，具有緊迫性，防衛人一時很難判斷侵害行為的性質和危害程度等，所以，對正當防衛的限度不應過于苛求，只要沒有造成明顯超過必要限度造成重大損害的，就不能定為犯罪，這里的“明顯超過必要限度造成重大損害”指的是防衛人為了保護較小的利益，對輕微的不會危及人身安全的侵害行為采用激烈的防衛手段，造成不法侵害者重傷或者死亡的。

3、要根據不法侵害情況和防衛人的力量情況等因素，全面考慮，具體分析。

二、防衛過當

（一）防衛過當的本質

防衛過當是指在實行正當防衛過程中，違反正當防衛的限度條件，明顯超過必要限度給不法侵害人造成重大損害，因而依法應當承擔刑事責任的行為。從其定義來看，它是正當防衛明顯超過必要限度造成重大損害的行為，和正當防衛既有本質的區別又有密切的聯系。防衛過當在客觀上具有社會危害性，主觀上存在罪過，因而是一種非法侵害行為，這也是防衛過當不同于正當防衛的本質特征，也是追究防衛過當人刑事責任的基礎。要成立防衛過當，也必須是為了保護合法權益免受正在進行的不法侵害，而對不法侵害人實現的防衛行為，只是防衛超過了明顯的必要限度造成了重大損害，使防衛的性質由正當變成了過當，因此，防衛過當的防衛目的也有正當性，這也是防衛過當成立的前提條件。實際上，防衛過當符合正當防衛的前四個條件，僅僅是不符合正當防衛的限度條件，防衛人雖然是處于正當防衛的目的，具有正當性，但其防衛行為明顯超過必要限度造成了重大損害。“明顯超過必要限度造成重大損害”這一特征也就成了區分正當防衛和防衛過當的界限。防衛過當既具有社會有益性，又具有社會危害性，但其社會危害性是主要的，是一種較輕微的犯罪行為，它的本質是較輕的社會危害性。

（二）防衛過當的構成要件

防衛過當行為客觀上明顯超過必要限度，造成重大損害，行為人主觀上有罪過，其具備犯罪構成的主客觀要件，防衛過當也有客體、客觀方面、主體、主觀方面構成，具有以下特征：

1、防衛過當的客體，是刑法所保護的不法侵害人的人身權利和財產權利，通常為生命權和健康權。防衛過當不是一種犯罪，沒有自己獨特的犯罪客體，防衛過當的客體既有一般犯罪客體的特征，又有自己的特殊性，因為在一般犯罪中，作為犯罪所侵害的客體的人身權利和財產權利是完全受法律保護的，而在正當防衛中，不法侵害人的人身權利和財產權利一定程度上不受法律保護。在防衛過當中，對不法侵害人明顯超過必要限度造成的重大損害，防衛人要負刑事責任。所以，防衛過當的犯罪客體是不法侵害人的人身權利和財產權利，而不法侵害人的人身權利和財產權利的具體內容應隨防衛過當所構成的具體犯罪而定。

2、防衛過當的客觀方面是防衛行為明顯超過必要限度造成了重大損害。這包括兩個含義，一是防衛行為明顯超過了必要限度，也可以說防衛所采取的手段明顯超過了不法侵害使用的手段。比如，不法侵害人只是徒手攻擊防衛人，而防衛人卻選擇了用刀或槍防衛。二是防衛行為造成了重大損害后果。防衛后果是否構成“重大損害”，是區分防衛行為是否過當的主要因素。如對輕微的不會危及人身安全的侵害行為采用激烈的防衛手段，造成不法侵害者重傷或者死亡的。由于不法侵害往往是突然襲擊，防衛者沒有防備，精神

極度緊張，情況十分緊急，必須立即做出反應，在這種刻不容緩的一瞬間，一般很難立即判明不法侵害的確實意圖和危險程度，往往沒有條件選擇一種恰當的防衛方式、工具和強度來進行防衛，甚至也難以預料防衛所造成的后果。因此，對正當防衛行為不宜規定苛刻的條件，在當時的情況下，只要是為了有效制止不法侵害所必需，沒有明顯超過必要限度，造成損害的，就應當認定是正當的合法的防衛行為。防衛過當行為是行為過當與結果過當的統一，僅有行為過當或僅有結果過當均不能構成防衛過當，應同時具備“明顯超過必要限度”和“造成重大損害”兩個條件來認定。

3、防衛過當的主體是具有刑事責任能力的單個公民。我國刑法第17條規定，已滿十六周歲的人犯罪當負刑事責任。已滿十四周歲不滿十六周歲的人犯故意殺人、故意傷害致人重傷或者死亡罪的，應當負刑事責任。按照我國刑法規定，已滿十四周歲不滿十六周歲的人屬于相對負刑事責任時期，他們在生理、智力、知識方面的發展還未達到已滿十六周歲的未成年人的程度，因而還不具備辨認和控制刑法意義上的一切行為的能力，一般不可能正確判斷防衛過當這種犯罪行為的性質。因此，已滿十四周歲不滿十六周歲的人不大可能成為其主體。我國刑法第二十五條第二款規定：“二人以上共同過失犯罪，不以共同犯罪論處，應當負刑事責任的，依照他們所犯的罪分別處罰。”所以，對于二人共同對不法

侵害人實施正當防衛，都是由于過失而明顯超過必要限度造成嚴重損害的，他們的防衛過當行為不以共同犯罪論，應當依各個人所應承擔的刑事責任分別給予處罰。所以防衛過當的主體為具有刑事責任能力的單個公民。

4、防衛過當的主觀方面，是防衛人對過當結果持放任、疏忽大意、過于自信的態度。就是說，防衛人在實行正當防衛過程中，對自己的防衛行為可能明顯超出必要限度造成重大損害，一般情況下是因為疏忽大意沒有預見，或者已經預見而自信能夠避免，也可能采取放任甚至希望態度，以致發生了不應有的危害程度。關于防衛過當的罪過形式，刑法理論界存在以下幾種不同觀點：第一種觀點認為防衛過當的罪過形式只能是過失，可以是疏忽大意的過失，也可以是過于自信的過失，但不能是故意。第二種觀點認為，防衛過當的罪過形式可以是過失也可以是間接故意，但不能是直接故意，包括疏忽大意的過失、過于自信的過失和間接故意。第三種觀點認為，防衛過當的罪過形式可以是任何種類的過失與故意，包括直接故意和間接故意。筆者贊同第二種觀點。因為，防衛過當和正當防衛有著密切的聯系，防衛過當具備正當防衛的前四個條件，只是其行為明顯超過必要限度造成了重大損害。說明防衛過當的行為人主觀上必須具有正當防衛的目的，而這種目的與明知自己的行為明顯超過必要限度造成重大損害，并且希望這種危害結果發生的直接故意是矛

盾的，彼此對立的。因此，防衛過當的罪過形式不可能是直接故意。而其他三種罪過形式，都具有正當防衛的目的，具有正當性，因此防衛過當的罪過形式表現為間接故意、疏忽大意的過失和過于自信的過失。

三、必要限度的概念的特征

（一）有關必要限度的三種不同學說

在法學界和司法實踐中針對必要限度有過“基本相適應說”、“必要說”“需要說”三種不同的學說。

“基本相適應說”認為，防衛行為同不法侵害行為在性質、手段、強度和后果之間，要基本適應（不是完全相適應），才能正當防衛，否則防衛行為明顯超過侵害行為造成不應有危害的是防衛過當。“必要說”主張以制止任意在進行的不法侵害所必須的行為作為正當防衛的必要限度。只要防衛行為是為了制止不法侵害所必要的，則無論造成的損害是輕是重，防衛都是適當的，否則就應認為是防衛過當。

“需要說”則認為防衛是否過當，要以是否有利于鼓勵和支持公民與違法犯罪行為作斗爭的需要為原則，只要防衛者認為需要，無論實施什么行為，造成什么后果，都是正當的。修改后的刑法將1979年刑法規定“正當防衛超過必要限度”修改為“正當防衛明顯超過必要限度”

（二）必要限度的概念

（三）必要限度的三個特征

第二篇：淺論正當防衛與防衛過當

淺論正當防衛與防衛過當

姓名：葛燕冰

摘要：正當防衛是我國刑法的一項重要法律制度，是法律賦予公民同違法犯罪行為作斗爭的一種重要權利和手段，其目的是鼓勵公民與正在進行的不法侵害作斗爭，從而保障社會公共利益及公民的合法權利免受正在進行的不法侵害。本文通過對正當防衛的概念、特征以及防衛過當等法律問題進行評析，并闡述正當防衛必要限度的具體內容，由此而提出關于正當防衛在司法實踐中如何正確運用的相關問題。并結合我國刑法關于正當防衛內容的規定，對正當防衛制度的完善提出了自己的看法和觀點。[關 健 詞] 正當防衛，防衛過當，無過當防衛。

一、正當防衛的概念

根據我國《刑法》第20條規定，正當防衛，是指為了使國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產和其他權利免受正在進行的不法侵害，采取的旨在制止不法侵害而對不法侵害的人造成未明顯超過必要限度損害的行為。

二、正當防衛的目的和意義

（一）正當防衛的目的

允許運用私力救濟受侵害的權利是“以牙還牙，以眼還眼”時代的規則，現代法治國家中應該由國家機關根據法定程序來阻止侵害或解決沖突，個人運用私力來阻止侵害或解決沖突一般而言是不被允許的。但是在侵害迫在眉睫而依靠國家機關來阻止或恢復來不及時或不可能時，不允許私人運用私立救濟就不僅不能保護受侵害的權利，還將難以維持法律秩序。正當防衛作為國家機關公力救濟的補充，受到各國的普遍重視。從正當防衛的法定概念中我們可以看出正當防衛行為的目的是為了使國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產等合法權利免受正在進行的不法侵害。正當防衛的目的在正當防衛的概念中占有主導地位，它對于理解我國刑法中的正當防衛的本質以及確定正當防衛的構成條件都具有重要的意義。目的的正當性表明正當防衛不是違法侵害，更不是對不法侵害人的懲罰，它具有正當防衛的性質，是一種有限度的防衛行為。它充分說明了正當防衛行為僅僅是在合法權利被正在侵害或威脅之中的一種緊急情況下，為保護國家、社會公共利益和其他合法權利免受不法侵害而采取的緊急救濟措施，是針對正在進行的不法侵害的有利的反擊。

正當防衛行為在客觀上對不法侵害人造成了一定的人身或者財產的損害，因此具有犯罪的外在形式。但是，正當防衛行為和違法犯罪行為在性質上有著內在本質的區別。我們只有明確正當防衛的目的，才能知曉正當防衛制止不法侵害、保護國家、社會公共利益和其他合法權利的本質，才能真正把握住正當防衛不負刑事責任的法律依據

（二）、正當防衛的意義 正當防衛不負刑事責任，它的主要意義在于保障社會公共利益和其他合法權利免受正在進行的不法侵害，鼓勵公民和正在進行的不法侵害作斗爭，震懾犯罪分子，使其不敢輕舉妄動。可以說正當防衛不僅是免除正當防衛行為的刑事責任的法律依據，而且是公民和正在進行的不法侵害作斗爭的法律武器。特別是現行刑法中對正當防衛規定作了重大的修改補充，主要立法精神是適當地放寬正當防衛的構成條件，除原則性地規定正當防衛行為不負刑事責任以外，還對某些特定情況下的正當防衛不負刑事責任作了特別規定，這就有利于公民大膽地運用正當防衛的法律武器同不法侵害作斗爭。

三、正當防衛的構成

正當防衛是公民依法享有的權利，行使正當防衛權利的諸條件的統一，就是正當防衛的構成。根據刑法第20條關于正當防衛概念的規定，我們認為正當防衛的構成是主觀條件和客觀條件的統一。現在分述如下：

（一）防衛意圖

正當防衛是公民和正在進行的不法侵害作斗爭的行為。因此，防衛人主觀上必然具有某種防衛意圖，這就是正當防衛構成的主觀條件。所謂防衛意圖，是指防衛人意識到不法侵害正在進行，為了保護國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產等合法權利，而決意制止正在進行的不法侵害的心理狀態。因此，防衛意圖可以包括兩個方面的內容：

1、對于正在進行的不法侵害的認識，即正當防衛的認識因素。這是所謂對不法侵害的認識，是防衛人意識到國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產等合法權利受到正在進行的不法侵害。因此，認識內容包括防衛起因、防衛人產生正當防衛意志的主觀基礎，是對客觀存在的不法侵害的正確反映。沒有正當防衛的認識，就不可能產生正當防衛的意志，也就沒2有防衛意圖可言。

2、對于制止正在進行的不法侵害的決意，即正當防衛的意志因素。正當防衛意志體現在對防衛行為的自覺支配或者調節作用，推動防衛人實施防衛行為，并且積極地追求保護國家、公共利益和其他合法權利的正當防衛的目的。因此，防衛意圖是正當防衛的認識因素和意志因素的統一。

防衛意圖作為正當防衛構成的主觀條件，對于正當防衛成立具有十分重要的意義。某些行為，從形式上看似乎符合正當防衛的客觀條件，但由于主觀上不具備防衛意圖，因此，其行為不能視為正當防衛。這種情況可以包括以下兩種：

（1）防衛挑撥。在刑法理論上，把故意地挑逗對方進行不法侵害而借機加害于不法侵害人的行為，稱為防衛挑撥。在防衛挑撥中，雖然存在著一定的不法侵害，挑撥人也實行了所謂正當防衛，形式上符合正當防衛的客觀條件。但由于該不法侵害是在挑撥人的故意挑逗下誘發的，其主觀上具有犯罪意圖而沒有防衛意圖，客觀上實施了犯罪行為，因而依法構成犯罪。

（2）互相斗毆。在刑法理論上，互相斗毆是指參與者在其主觀上的不法侵害故意的支配下，客觀上所實施的連續互相侵害的行為。在互相斗毆的情況下，由于行為人主觀上沒有防衛意圖，其行為也不得視為正當防衛。

（二）防衛起因

不法侵害是正當防衛的起因，沒有不法侵害就談不上正當防衛。因此，防衛起因是正當防衛構成的客觀條件之一。作為防衛起因的不法侵害必須具備兩個基本特征：

1、社會危害性。

這里所謂社會危害性，是指某一行為直接侵害國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產等合法權利，具有不法的性質。

2、侵害緊迫性。

這里所謂侵害緊迫性，一般來說是指那些帶有暴力性和破壞性的不法行為，對我國刑法所保護的國家、公共利益和其他合法權利造成的侵害具有一定的緊迫性。只有同時具備以上兩個特征，才能成為正當防衛的起因。行為的社會危害性，是正當防衛起因的質的特征。沒有社會危害性就不存在正當防衛的現實基礎，因此不發生侵害緊迫性的問題。侵害緊迫性是正當防衛起因的量的特征，它排除了那些沒有緊迫性的不法侵害成為防衛起因的可能性，從而使正當防衛的起因限于為實現正當防衛的目的所允許的范圍。總之，作為正當防衛起因的不法侵害，是具有社會危害性的不法侵害，確切地說，是危害國家、公共利益和其他合法權利，并且達到了一定的緊迫程度的不法侵害。

為了使我們對于防衛起因具有更為確切的認識，刑法第20條第3款規定：“對正在進行行兇、殺人、搶劫、強奸、綁架以及其他嚴重危及人身安全的暴力犯罪，采取防衛行為，造成不法侵害人傷亡的，不屬于防衛過當，不負刑事責任。”這里所列舉的行兇、殺人、搶劫、強奸、綁架等犯罪，屬于嚴重侵犯公民人身權利的犯罪行為。在這種情況下，由于防衛人的生命安全受到威脅，因此往往采取較為激烈的防衛手段，造成不法侵害人傷亡后果。對此，刑法明文規定不負刑事責任。

不法侵害是正當防衛的起因，沒有不法侵害也就沒有正當防衛可言。只有在不法侵害是真實地發生的情況下，才存在正當防衛的問題。在現實生活中，往往發生這樣的情形，即一個人確實由于主觀認識上的錯誤，實際上并不存在不法侵害，卻誤認為存在，因而對臆想中的不法侵害實行了所謂正當防衛，造成他人的無辜損害，這就是刑法理論上的假想防衛。我們認為，假想防衛屬于刑法中的認識錯誤，具體地說，是行為人在事實上認識的錯誤，是行為人對自己行為的實際性質發生錯誤認識而產生的行為性質的錯誤。因此，對于假想防衛應當按照對事實認識錯誤的一般原則解決其刑事責任問題，即：（1）假想防衛不可能構成故意犯罪。（2）在假想防衛的情況下，如果行為人主觀上存在過失，應以過失犯罪論處。（3）在假想防衛的情況下，如果行為人主觀上沒有罪過，其危害結果是由于不能預見的原因引起的，那是意外事件，行為人不負刑事責任。

（三）防衛客體

正當防衛是通過對不法侵害人造成一定損害的方法，使國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產等合法權利免受正在進行的不法侵害的行為。正當防衛的性質決定了它只能通過對不法侵害人的人身或者財產造成一定損害的方法來實現防衛意圖。因此，防衛客體的確定對于正當防衛的認定具有重要意義。我們認為，防衛客體主要是不法侵害人的人身。因為不法侵害是人的積極作為，它通過人的一定的外部身體動作來實現其侵害意圖。為了制止這種正在進行的不法侵害必須對其人身采取強制性、暴力性的防衛手段。應當指出，在某些特定情況下，物也可以成為防衛客體。

正當防衛的性質決定了其防衛客體只能是不法侵害人本身，而缺乏防衛客體的防衛第三者的行為，不得視為正當防衛。所謂防衛第三者，就是對第三者實行了所謂正當防衛即加害于沒有進行不法侵害的其他人，使之遭受損害。我們認為，對于防衛第三者應當根據以下三種情況處理：（1）防衛第三者而符合緊急避險的條件的，應以緊急避險論，不負刑事責任；（2）防衛第三者而出于侵害之故意的，應以故意犯罪論；（3）防衛第三者而出于對事實的認識錯誤，但主觀上具有過失的，應以過失犯罪論。

（四）防衛時間

正當防衛的時間是正當防衛的客觀條件之一，它所要解決的是在什么時候可以進行正當防衛的問題。正當防衛是為制止不法侵害而采取的還擊行為，必須面臨著正在進行的不法侵害才能實行。所謂不法侵害之正在進行，是指侵害處于實行階段，這個實行階段可以表述為已經發生并且尚未結束。因此，防衛時間可以從以下兩方面進行認定：

1、開始時間。

這里的關鍵是要正確地認定不法侵害行為的著手。我們認為在確定不法侵害的著手，從而判斷正當防衛的開始時間的時候，不能苛求防衛人，而是應該根據當時的主觀和客觀的因素全面分析。例如，對于入室犯罪來說，只要已經開始入室，未及實施其他侵害行為，也應當視為已經開始不法侵害。在個別情況下，不法侵害雖然還沒有進入實行階段，但其實施卻已逼近，侵害在即，形勢十分緊迫，不實行正當防衛不足以保護國家、公共利益和其他合法權益。在這種情況下，可以實行正當防衛。

2、終止時間。

在不法侵害終止以后，正當防衛的前提條件已經不復存在，因此，一般不再發生防衛的問題。所以，必須正確地確定不法侵害的終止，以便確定正當防衛權利的消失時間，我們認為，我國刑法中正當防衛的目的是使國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產等合法權利免受正在進行的不法侵害，因此，不法侵害的終止應以不法侵害的危險是否排除為其客觀標準。在以下三種情況下，應當認為不法侵害已經終止，不得再實行正當防衛：第一，不法行為已經結束；第二，不法侵害行為確已自動中止；第三，不法侵害人已經被制服或者已經喪失侵害能力。在以上三種情況下，正當防衛人之所以必須停止防衛行為，是因為客觀上已經不存在危險，或者不需通過正當防衛排除其危險。

四、關于防衛過當

新刑法在正當防衛的適用上，較明確的劃清了正當防衛和防衛過當的界限，對于防衛強度的規定，較之舊刑法更為明確具體。新刑法第22條第2款指出：“正當防衛超過必要限度造成重大損害的，應當負刑事責任，但是應當減輕或者免除刑罰。”衡量防衛強度的法定因素有兩個，一是“明顯超過必要限度”；二是“造成重大損失”。前者是防衛強度的說明，后者是防衛結果的表現，對于構成防衛過當來說，二者缺一不可。

如何理解和把握“明顯超過必要限度”以及“造成重大損失”？我們認為，新刑法典中所謂的“明顯超過必要限度”，應當是指防衛行為非常顯著地超出了制止不法侵害的需要，防衛行為的性質、手段、強度與不法侵害的性質、手段、強度不是過于懸殊。所謂的“造成重大損害”，應當是指防衛行為不僅對不法侵害人造成了一定的損害，而且造成重傷、死亡或者財產重大損失等重大的損失等。應當注意的是，“明顯超過必要限度”和“造成重大損害”，實質是正當防衛限度條件的一體兩面。“造成重大損害”是“明顯超過必要限度”的具體表現：“超過必要限度”是“造成重大損害”判斷標準。也就是說，“并不存在所謂的明顯超過必要限度但沒有造成重大損害的情況，換言之，只是在造成重大損害的情況下，才存在明顯超過必要限度的問題；不存在所謂的‘手段過當’而‘結果不過當’或者相反的現象”。在實踐中，如何認定防衛行為是否“明顯超過必要限度”？應從防衛方，侵害方及客觀條件綜合分析所保護的合法權益的性質及其重要性，侵害行為的性質，侵害手段，侵害的緩急，侵害的人數，侵害人的能力，防衛的時間，地點，環境等各種因素。不能只看防衛的強度于侵害的結果是否相當，也不能一看見侵害者被殺傷舊認為防衛過當。因為正當防衛是在遭突襲的情況下被迫實行的行為，難以準確的判斷“必要限度”。當然，也不允許為保護合法權益就隨意進行主動性防衛。

五、關于無過當防衛

新刑法第二十條第三款首次規定了針對嚴重危及人身安全的暴力犯罪可以采取無限度的防衛，即使造成了不法侵略者的損害后果也不負刑事責任。刑法第二十條規定： “對正在進行行兇、殺人、搶劫、強奸、綁架以及其他嚴重危及人身安全的暴力犯罪，采取防衛行為，造成不法侵害人傷亡的，不屬于防衛過當，不負刑事責任。” 在刑法理論界上有學者稱，此款規定是我國的無限防衛權，⑦或特別防衛權，⑧或無過當之防衛等。⑨據此規定，“對正在進行的嚴重危及人身安全的暴力犯罪實行正當防衛，不存在過當情形”⑩，這一規定是我國刑法在正當防衛制度上的一個重要突破。它使公民在受到正在進行的暴力犯罪時，能夠站出來進行英勇的反擊，不至于因過多地考慮防衛過當責任而畏首畏尾，不能適時制服犯罪。無過當防衛賦予了防衛人無限的防衛權，因此必須對無過當防衛的使用嚴格掌握，以免濫用，使得防衛權蛻變為私刑權，造成社會混亂。必須明確無限防衛是正當防衛的一種。因此，除了沒有限度條件外，正當防衛的其他四個條件：起因條件，防衛時間，防衛對象以及防衛意圖必須同時具備。

六、正當防衛的社會價值

自然復仇是人類防衛的原始形態，在原始社會，復仇和防衛都是作為懲罰形式被共同

生活準則所許可。自從人類社會產生國家，并通過國家制定法律，行使懲罰權懲罰違法犯罪行為為全體公民提供法律保護起，便結束了以復仇作為防衛形態的歷史。而到二十一世紀法治文明高度發展的今天，作為私力救濟方式的正當防衛已被納于法律制度中的一個重要部分，并且在諸方面日益發揮著與時代特色相吻合的積極作用。

其一、從政治需要的角度：國家作為一切合法權益的保護者，對犯罪人進行懲罰的權力由國家統一行使，是法治原則的集中體現。除國家以外，無論個人還是團體均無權對違法犯罪人進行審判乃至于處罰。但是與刑罰權的行使日趨泛化形成鮮明對照的是，刑罰適用的真空自刑罰問世以來就不可避免。刑罰因犯罪而存在，凡是一切嚴重危害社會、觸犯刑律、依法應受刑罰處罰的行為，都應毫無例外的被追究刑事責任。但事實上，刑罰與犯罪之間這種一一對應的關系并非任何時候任何情形下都能完全得到滿足。這是因為刑罰適用的首要條件是人，無論是刑法典中規定的靜態形式的刑罰，還是司法實踐中具體適用的動態形式的刑罰，其適用和運作都離不開人。刑罰作為懲治犯罪的整個社會系統中的一個要素，在其適用的過程中必然與另一些因素發生沖突和摩擦，刑罰在某些嚴重危害社會的犯罪行為面前束手無策，不能發揮其應有的效力。這時為了謀求整個社會系統的正常運轉和保護整個社會的利益，刑罰不得不退避三舍，從而出現刑罰適用力所不及的真空地帶。就正當防衛制度的設立而言，國家處罰違法犯罪人只能在其實施了危害社會的行為后，而且必須通過一定的訴訟程序進行。而在某些特殊情況下，本應由國家保護的合法權益正在遭受緊迫的侵害，如果按照法定程序訴諸司法機關，也頂多只能懲治已然之罪而已。從而為了避免刑罰適用的真空，確保合法權益能夠得到及時、有效的保護，防患于未然，國家于是賦予公民正當防衛權，這也正是正當防衛制度在國家政治生活中必要性之所在。

其二、從道德取向的角度：法律是最低的“道德”，道德是高尚的“法律”，法律要求人們不得為惡，而道德則倡導人們盡量為善，然而作為兩種不同層次的價值判斷，二者并不是根本意義上的對立，“法律實施要依賴民主，當大多數民眾有強烈的道德要求時，這也表明法律與民主之間發生了脫節，此時唯一的方法是道德的法律強制。”我國的正當防衛制度是大眾道德取向的結果，而正當防衛的免責正是一種“強烈的道德要求”，從某種程度上說也是一種“道德的法律強制”，即通過正當防衛的法律肯定來強化公民積極實施保護合法權益的意識，張揚這種富有正義感、責任感的情操和行為，弘揚社會主義民主道德。英國大法官曼厄姆闡述過這樣一種觀點：“當無依無靠的人面臨危險時，其他有能力的人伸出救援之手，這是自然的事情，而自然而然的事情就必然要求法律給予尊重，從中就必須推出法律的理由---從自然的事實走向法律的‘應當’。”從中我們不難得出，正當防衛的行為應該得到法律的尊重，正當防衛的免責也正符合“從自然的事實走向法律的‘應當’。”

其三、從人權保障的角度：英國思想家洛克曾說：“當為了保衛我而制定的法律不能對當時的強力加以干涉以保障我的生命，而生命一旦喪失就無法補償時，我就可以進行自衛并享有戰爭的權利，即殺死侵犯者的自由。因為侵犯者不允許我有時間訴諸我們的共同的裁判者或法律的判決來救助一個無可彌補的損害。”產生這種評價的歷史背景是資產階級啟蒙思想家正在進行反對封建神權的斗爭，他們提出了“天賦人權”的口號，認為正當防衛是人類的天賦之權。雖然此時正當防衛的范圍僅局限于生命和身體的保護，但至少表明了當法律救濟出現了真空時，受害人享有以作為人的基本權利---人權為依據的自衛權。眾所周知，人權是個政治概念，其主要內容是人的生存權和發展權，我國法律對人權的保障是一個以憲法為基礎，以刑法保護為底線的完整體系，其中以刑法保障尤為嚴厲和有效。人權刑法保障的核心是刑罰權的行使，因而人權法律保障完善與否的一個基本標志是刑罰權的行使是否適當。因為“刑罰權對人權而言，猶如一柄‘雙刃劍’，如果運用得當即為人權保障最有力的武器，一旦失當則侵害人權。”從這種意義講，正當防衛的免責正是刑法人權保障中刑罰權適用得當的體現。從廣義上說，正當防衛所反擊的不法侵害也是侵犯人權的行為，因為無論是公益還是私益，財產還是人身，都是人類生存和發展的物質基礎，對它們的侵犯也即對基本人權的危及。從而對正當防衛的肯定也意味著對人權的肯定，對正當防衛實行免責免罰，也即保障人權在刑罰適用上的合理要求和必然反映。

其四、從經濟保護的角度：馬克思在分析資本主義違法犯罪原因時指出：“違法行為通常是由不以立法者的意志為轉移的經濟因素造成的。”按照這種觀點，我們可以得出，在決定犯罪行為的諸因素中，經濟因素是占主導地位的決定性因素，對犯罪現象的研究應以當時的經濟環境為背景，對規制犯罪的法律制度的進步性評價也會有個經濟標準。而對我們中國來說，這個標準就是鄧小平同志總結的“三個有利于”標準，正當防衛免責之規定是符合這個標準的，具體表現在：第一，正當防衛免責規定了損害不法侵害者的利益不負刑事責任，這對社會上的不穩定分子具有極大的威懾作用，等于發出嚴正警告：誰敢胡作非為，被害人和任何在場的公民都有權進行正當反擊，從而收到預防犯罪、減少犯罪的效果，有利于社會機體的健康和經濟環境的穩定；第二，正當防衛的免責也加強了公民的自我救濟，鞏固了公民的安全意識，為人們正常的物質、精神生活提供了保障，有利于調動公民善意作為的積極性，充分發揮“人”在現代化建設中的能動作用；第三，正當防衛還將財產納入保護的范圍，鼓勵公民主動去保全社會和個人財富，避免和減少了物資的浪費或破壞，這有利于發揮其在經濟建設中的最大效用。七．案例分析

李某與王某在某燒烤店門前發生糾紛。離開后的王某感覺自己吃了虧，便叫來張某、劉某等人幫忙。王某、張某、劉某三人手持削尖的鐵管，朝已躲進燒烤店廚房的李某沖去。李某對沖進廚房的王某等人說:“你們誰進來，我就捅死誰。”三人毫不理會，還是往里沖，李某便從廚房內拿起尖刀和菜刀對用鐵管猛擊自己的三人進行反擊。其間，李某還從王某的手中奪下了鐵管。在雙方打斗的過程中，王某的胸部、腹部各被刺一刀，左肩背部被刺一刀，后經搶救無效死亡;張某頭部被砍傷，后經法醫鑒定為輕傷;李某頭部、雙手等處被打傷，后經法醫鑒定為輕傷。對李某的行為如何定性出現了三種意見。

第一種意見認為，李某的行為構成故意傷害罪，但屬于防衛過當。跑進廚房的李某完全可以從廚房的側門逃走，但其卻選擇了手持尖刀與對方進行打斗的方式;從王某背部的刀傷看，可以判斷李某是在將王某手中鐵管奪下后，朝轉身想跑的王某背部捅了一刀，盡管這一刀不是致命傷，但客觀上反映出李某是用故意傷害他人身體的行為來阻止對自己的傷害，由于造成了王某的死亡結果，故這種傷害行為已經超過了必要限度。

第二種意見認為，李某的行為屬于一般正當防衛。正當防衛的必要限度，應以制止不法侵害、保護合法權益所必需為標準。一方面，要分析雙方的手段、強度、人員多少與強弱、在現場所處的客觀環境與形勢，判斷防衛人在當時的情況下應否、能否控制防衛強度;另一方面，還要權衡防衛行為所保護的合法權益性質與防衛行為所造成的損害后果，所保護的合法權益與所損害的利益之間，不能懸殊過大。李某是在對方人多、形勢危急的情況下將王某扎傷的，在危急情況下，李某無法控制防衛的強度，即使出現王某死亡的結果，李某的行為仍屬于沒有明顯超過必要限度。

第三種意見認為，李某的行為屬于特殊正當防衛。

八、小結

總上所述，正當防衛的概念是明確的，但是理論界和司法實踐中對其構成要件還是有比較多的分歧的，無論在時間性上，還是在防衛限度上都有不同的意見。本人認為，理論的思考是無限度的，但是在刑法的具體指導思想的指引下，司法實踐的判決才是主要的。所以，司法實踐中，要在詳細理解案情的基礎上，在刑法有關規定的指導下，結合具體的人物、時間、事件等各種情況的考慮，才能真正做好司法工作。

參考文獻：

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[2] 趙秉志.刑法學總論[M].北京:群眾出版社2000年，[3] 陳興良.正當防衛論.[M].北京:中國人民大學出版社.2006年

第三篇：淺析正當防衛與防衛過當

淺析正當防衛與防衛過當

【摘要】正當防衛是我國刑法的一項重要法律制度，是法律賦予公民同違法犯罪行為作斗爭的一種重要權利和手段，但如行使不當，就轉化成了防衛過當，而會危害社會，形成犯罪，因此人們在進行正當防衛的同時又存在著承擔一定刑事責任的風險。本文對正當防衛、防衛過當的定義、構成條件進行比較，來分析兩者的關系。

關健詞：1正當防衛;2防衛過當;3關系 4.如何正確把握防衛行為的必要限度

1正當防衛

1.1正當防衛的定義防衛不是懲戒，也不是懲戒的異化。所以在特別情況下，我們可以對不法侵害進行適當的必要防衛，即正當防衛。新刑法第20條對正當防衛進行了規定：“為了使國家公共利益、本人或者他人的人身、財產和其他權利免受正在進的不法侵害，而采取的制止不法侵害行為，對不法侵害人造成損害的，屬于正當防衛，不負刑事責任。正當防衛明顯超過必要限度造成重大損害的。應當負刑事責任，但是應當減輕或者免除處罰。對正在進行的行兇、殺人、搶劫、強奸、綁架以及其他嚴重危及人身安全的暴力犯罪，采取防衛行為，造成不法侵害人傷亡的，不屬于防衛過當，不負刑事責任。”從以上規定可以看出，新刑法中的正當防衛制度較舊刑法有可了以下變動：①增加了保護利益的內容，擴大了保護對象范圍。②增加了對不法侵害人造成損害的內容，從而使正當防衛的概念更加明確，也為正當防衛的認定提供了法律依據和標準。③放寬了防衛限度的條件。

1.2正當防衛構成的條件正當防衛是法律賦予公民的一項合法權利，但使用權利不能超過一定的界限，構成正當防衛必須符合以下條件：①正當防衛的起因條件——必須有不法侵害行為發生。②正當防衛的時間條件——不法侵害行為正在進行。③正當防衛的對象條件——只能對不法侵害者本人實施，而不能及于與侵害行為無關的第三人。如果對第三者實施，屬于故意犯罪。如果針對不法侵犯人以外的第三人包括其親友進行防衛，不僅不能達到制止不法侵害，保護合法權益的目的，反而可能新的不法侵害。④正當防衛的主觀條件——防衛意圖。所謂防衛意圖，是指防衛人意識到不法侵害正在進行，為了保護國家、社會公共利益、本人或者他人的人身、財產等合法權利，而決意制止正在進行的不法侵害的心理狀態。⑤正當防衛的限度條件——我們每一位公民在運用正當防衛這個法律武器的同時，也必須要把握住正當防衛的界限，防止濫用法律賦予的權利，造成防衛過當。

2防衛過當

2.1防衛過當的定義防衛過當是指在實行正當防衛過程中，違反正當防衛的限度條件，明顯超過必要限度給不法侵害人造成重大損害，因而依法應當承擔刑事責任的行為。新刑法第20條第2款規定：“正當防衛明顯超過必要限度造成重大損害的，應當負刑事責任，但是應當減輕或者免除處罰”。從其定義來看，它是正當防衛明顯超過必要限度造成重大損害的行為，和正當防衛既有本質的區別又有密切的聯系。防衛過當在客觀上具有社會危害性，主觀上存在罪過，因而是一種非法侵害行為，這也是防衛過當不同于正當防衛的本質特征，也是追究防衛過當人刑事責任的基礎。

2.2防衛過當的構成條件防衛過當的本質是較輕的社會危害性。防衛過當的構成，包括客體、客觀方面、主體、主觀方面四個要件，具有如下特征：①防衛過當的客體，是刑法所保護的不法侵害人的人身權利和財產權利，通常為生命權和健康權。②防衛過當的客觀方面是防衛行為明顯超過必要限度造成了重大損害。③防衛過當是主體是具有刑事責任能力的單個公民。④防衛過當的主觀方面是防衛人對過當結果持放任或者疏忽大意、過于自信的態度。

3正當防衛與防衛過當的關系

3.1三種觀點防衛過當與正當防衛關系在法學界主要存在“轉化說”、“包容說”、“并引說”三種觀點。①“轉化說”，該觀點認為防衛過當是由正當防衛轉變成的，防衛過當是正當防衛的量變引起質變的結果。正當防衛超過必要限度造成不應有的損害，正當防衛就轉化為防衛過當。該種觀點以正當防衛為防衛過當的前提條件。只是由于正當防衛明顯超出必要限度造成重大損害而被認為是犯罪。②“包容說”，該觀點認為正當防衛本身包括了適當和過當兩種情形。該種觀點承認正當防衛和防衛過當是兩個不同的行為，只是防衛過當是正當防衛中的一種情形，為正當防衛所包容。③“并引說”，該觀點認為正當防衛和防衛過當都純屬于防衛行為，是防衛行為的屬概念，二者是一種并引關系。

3.2正當防衛與防衛過當的界限正當防衛是合法的，對社會有益的，是權利的合理運用。而防衛過當則是對社會有害的，對權利的濫用。判斷正當防衛是否過當，應以防衛行為是否明顯超過必要限度，造成重大損害為標準。所謂“必要限度”，本質上是足以制止正在進行的不法侵害所必須的限度。法律沒有具體規定必要限度的標準，一般來說應從以下三方面來考慮：第一，不法侵害的權益。不未能侵害的權益，就是正當防衛保護的權益，在一定程度上也決定著不法侵害的強度和緩急，為防衛重大的權益而將不法侵害人殺死，可以認為是制止不法侵害所必需，因此沒有超過必要限度。第二，不法侵害的強度。所謂“不法侵害的強度”是指對客體造成的損害以及造成損害的手段、工具的性質等因素的統一。在防衛強度大于侵害強度的情況下，要具體問題分析，如果是為制止不法侵害所必需，就沒有超過必要限度。第三，不法侵害的緩急。所謂“不法侵害的緩急”指侵害的緊迫性，即不法侵害所形成對國家、公共利益、本人或他人的人身、財產等合法權利的危險程序。在某些情況下，不法侵害已經著手，形成了侵害的緊迫性，但侵害強度尚未表現出來，因此無法以侵害強度為標準，只能以侵害的緊迫性為標準，確定是否超過正當防衛的必要限度。

4.如何正確把握防衛行為的必要限度

如何正確和把握防衛行為的必要限度，實際就是正確把握正當防衛必要限度的實質和標準，從本質上講，必要限度就是以防衛行為足以制止住正在進行的不法侵害為必要限度。對于防衛手段來說，其力度大于侵害力度是合理的，但防衛并非沒有任何限制，“是以制止住不法侵害所必需”本身就是限制，這也正是刑法規定的“必要限度”。因為采取正當防衛的最終目的是要制止住正在發生的不法侵害，評判是否超過必要限度，應與不法侵害人的行為目的、手段、強度后果相聯系，因而正當防衛應以不法侵害停止或不能繼續進行不法侵害為限。同時，這種必需性，還體現在是否必須進行防衛。因為絕大多數涉及正當防衛的案件，都是由行為人對侵害者的打擊造成的。而確定行為人在什么情況下，才可以對侵害者進行打擊，是否有必要采取以傷害不法侵害者的身體的方式進行防衛，對確定是否構成正當防衛具有非常重要的意義。在許多情況下，當不法侵害者對行為人進行侵害時，行為人用避開、喊叫等方式，可以阻止侵害行為的繼續和防止侵害結果的發生，這樣就不應再對侵害者進行打擊，否則，就屬于互相斗毆或有意加害行為，構成犯罪的就應負刑事責任。防衛行為是必需還是不必需，也不能以防衛者的主觀認識為標準，只能以客觀的實際情況為標準[11]。要從實際出發，把制止不法侵害的行為放在當時特定的環境中進行考慮。因此，必須查明并根據當時的具體情況，如案件發生的時間、地點、環境以及不法侵害的性質、手段、強度、后果、不法侵害者個人情況、防衛人所保護權益的大小、防衛人的處境等等因素，進行全面的實事求是的分析判斷。有時防衛人往往是在猝不及防的緊急狀態下被動應戰，其防衛意識與意志均形成于瞬間之息。在如此短暫的時刻倘若要求防衛人對不法侵害者的確實意圖和危害程度立即作出判斷，繼而恰當選擇防衛方式、工具，并準確控制防衛行為的損害程度，使之不造成“不應有的危害”，這對于享有正當防衛權的大多數公民來說，都可謂是一種苛求。現行刑法將防衛限度的評價對象集中于防衛行為所造成的損害后果，只要沒有造成“重大損害”的，或者雖然造成重大損害，但與侵害行為可能造成的危害相比較，并非是“明顯超過”的，都屬于正當防衛。這樣就既克服了上述要求防衛人須作復雜判斷的“苛求”之弊，同時又使防衛行為“適當”與“過當”的限度標準獲得了統一的評價，因而是可取的。所以說，在當時的情況下，只要是為有效制止不法侵害所必需，沒有明顯超過必要限度，造成重大損害的，就應當認為是正當的合法的防衛行為。

參考文獻

1田宏杰.刑法中的正當化行為[M].北京:中國檢察出版社，2004：182-183 2.高銘暄.刑法專論.北京:高等教育出版社,2002:446

3.陳興良.正當防衛論.北京:中國人民大學出版社,1987:298

第四篇：正當防衛與防衛過當案例分析

正當防衛與防衛過當案例分析

XXXX XX 授課教師：XXX 我們首先來看一個案例：

被告人李某于1999年7月2日，為防止他人在自己飼養的魚塘內偷魚，就在魚塘的四周架設了電網，并寫上“偷魚者防電”字樣。夜晚，李某離開魚棚到家中睡覺。當日夜晚，王某攜帶偷魚工具到李某魚塘內偷魚，手剛一觸到電網，當即倒地身亡。次日晨，李某聽說王某觸電后，即先到魚棚內切斷電源，而后對王某進行了人工呼吸，但無效果。為掩蓋自己的罪責，李某將魚棚四周的電網全部拆除，而后偽造了王某自己用電偷魚不慎死亡的現場。

看了這個案例，我們可能想知道到底李某為防止盜竊私設電網的行為是否屬于正當防衛？答案是否定的，李某的行為不屬于正當防衛，已經算是防衛過當了。首先我們來了解一下正當防衛，正當防衛是指為了使國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產和其他權利免受正在進行的不法侵害，而采取對不法侵害人造成損害的方法，制止不法侵害的行為。正當防衛包括以防衛裝置進行防衛的情形。在本案例中，李某為了使自己的財產權利免受不法侵害，而私設了電網，其目的是為了防盜。雖然防衛裝置是預先設定的，防衛效果是在不法侵害發生時產生的，所以也符合防衛適時性的要求。當然，以防衛裝置進行防衛也存在防衛過當和因故障而防衛不適時的情況。因此，對于因防盜而非法設置電網的行為，不能否認行為人主觀上存在防衛的意圖，客觀上具備一定的防衛性，但是由于防盜而造成偷魚者死亡，則屬于明顯超過必要限度造成重大損害，是防衛過當。我們再來看另外一個案例：

李某在某市場以賣水果為生。2007年1月15日，李某守在水果攤前賣水果。王某要買水果，于是過來詢問價格，感覺價格合適并買了5斤水果。傍晚王某來到李某的攤位前，說是因為水果不好吃想退掉已買的水果，李某不同意。于是王某拿起水果扔向李某，李某隨即躲閃沒有打到李某。王某因為水果沒有打到李某，更加憤怒，于是上去朝李某的臉部打了兩拳，因李某長得瘦小，王某長得高大，不敢還手，還是躲閃。王某于是上去掐住李某的脖子朝其腹部用腳猛踢。李某想跑，王某拽住他繼續毆打。李某情急之下拿起隨身攜帶的水果刀朝王某腹部刺去，王某倒地。李某撥打了110與120，王某經鑒定構成重傷。

在本案例中，被告人李某在遭到王某的不法侵害時，一度采取了克制與躲避的態度。后為避免自己的人身免受正在進行的不法侵害，被迫用隨身攜帶的水果刀將王某刺傷。李某將王某刺傷后沒有繼續刺傷王某，而是撥打了110與120。其防衛程度與不法侵害的性質與程度相適應，沒有超過必要的限度，其行為屬于正當防衛。

以上兩個案例是防衛過當還是正當防衛，稍微利用法律的知識就可以明了地分辨出來，那有沒有既可以認為是正當防衛，也可以認為是防衛過當的時候呢？

我們來看一下下面這個經典的案例：

被告人張津龍，男，29歲，河北省新樂縣人，系個體業主。2000年某日下午3時許，被告人張津龍在某市場賣布。剛飲過酒的被害人李志泉走過來指著一塊布要張拿給他，張某問明情況將布拿給李某。李某接過布簡單看了一下，嫌布小，即扔到張某的臉上，張某拿過布也抽了李某的面部一下，雙方發生口角，后經他人勸開。張某為避免事態擴大，急忙收拾部分布離開市場。當日下午5時許，張某返回市場收拾余下的布時，被等候多時的李某發現。李某即追上去用拳頭擊打張某的面部。將張某的近視眼鏡打碎落地，眼鏡碎片劃破了張某的眼皮，但張某沒有還手。接著李某又用右臂夾住張某的頸部，繼續毆打張某。由于李某身高體壯，張某身體瘦小，張某掙脫不開。張某為逃脫挨打，情急之下掏出隨身攜帶的水果刀朝著李某亂捅，將李某的右手臂捅傷，但李某仍未停止對張某的毆打，張某又將李某的左腹部捅傷，李某才將張放開，張某也沒有再捅李某。李某的腹部傷，經法醫鑒定為重傷。

本案在審理過程中，對被告人張津龍的行為屬于防衛性質沒有異議，但對其行為是否超過必要限度，構成防衛過當，有兩種不同意見。

第一種意見認為，張津龍的行為過了必要限度，屬于防衛過當，應當承擔刑事責任。理由是：被害人李志泉的侵害只是使用拳擊，并未使用兇器，而張津龍卻用水果刀對李志泉亂捅，按照防衛的手段、強度相適應的標準來衡量，張津龍的防衛行為顯然超過了必要限度。同時，李志泉的侵害行為尚未達到對張津龍的生命構成威脅的程度，張津龍卻使用兇器進行還擊，致使李志泉重傷。從這個角度看，張的防衛行為也是超過了必要限度，應承擔刑事責任。

第二種意見認為，張津龍的行為是正當防衛，不負刑事責任。理由是：只要防衛行為是為制止不法侵害所必要的，非此不可，無論使用什么手段，也無論造成的損害是輕是重，防衛都是適當的。李志泉一只手夾住張津龍的頸部，另一只手用拳猛擊張的頭部，致使張無力反抗，掙脫不得，身體受到嚴重的威脅。李身強體壯，張身體瘦小，張是為了擺脫李的不法侵害才用水果刀亂捅的。亂捅中，李的手臂被劃傷，但仍未停止侵害，直到腹部被刺中，李才松手，張也隨即停止了反擊行為。由此可見，張津龍的防衛行為是制止不法侵害所必要的，并未超過必要的限度，造成不應有的危害，屬于正當防衛，不負刑事責任。

近代刑法理論認為，正當防衛是將本來應由法律保護的利益在法力所不能及的緊急情況下，賦與公民奮起自衛的一項正當權利，它本身意味著對國家刑罰權的一種補充。正當防衛不負刑事責任，但這是有條件的。我國刑法理論對正當防衛行為的構成條件作了必要的限制，即在主觀方面特別強調正當防衛行為人的防衛意識，并通過刑法中“錯誤理論”中的認識錯誤來區別“正當防衛”與“假想防衛”的構成要件，通過其防衛意識判決行為的合法性，區別“挑撥防衛”與“正當防衛”的構成要件;在客觀方面特別強調行為人行使正當防衛行為時的時間與方法，以及對抗程度的適度性，恰當性。以“正在進行”(即緊迫性)限制其正當防衛的時機，區別“正當防衛”與“防衛不適時”(事前防衛與事后防衛)的構成要件。通過其方法與程度“大體相當”的判斷，限制其行為“防衛過當”。

本案例中之所以產生以上不同意見，究其原因，是基于對以下問題理解不同所致。其一，關于正當防衛的時間條件。其二，關于無限度防衛的范圍。

一、準確理解正當防衛的時間條件，即不法侵害“正在進行”的起始時間。不法侵害開始的把握。在理論上存在兩類觀點：

一是單一標準說。如著手說(即不法行為的開始就是不法行為的“著手”)、進入現場說(即只要不法侵害者進入侵害現場，侵害的危險就己存在，就是不法侵害的開始)。在實踐中廣為接受的為著手說。

二是雙重標準說。雙重標準說采用一般與特殊兩種標準確定不法行為的起始時間。一般標準為著手說，即著手就是不法侵害開始實行之時，特殊標準為緊迫標準，即對于那些嚴重危害人身安全和公共安全等暴力行為，雖然尚未著手實行，而只要臨近著手，由于其己使合法權益面臨著遭受不法侵害的緊迫危險性，就應將其視為不法侵害的開始。例如殺人、搶劫、強奸、傷害等嚴重危害人身安全的嚴重暴力侵害行為，從犯罪未遂說來講盡管未達到著手的程度。但是，由于其給公民的人身權利造成的威脅迫在眉睫，亦應視為不法行為己經開始，可以對其實行正當防衛。

不法侵害正在進行的開始，應當是指不法侵害行為達到這樣一種狀態，其己經開始實施，并且使其侵害對象受到直接威脅，如不采取防衛行為，將會受到侵害的。因而，其特點為：

其一，客觀方面不法侵害有一定積極的作為，且己經開始，因而不同于犯罪未遂的著手。

其二，從侵害行為的程度上看，該侵害行為的對象己經受到現實直接的迫在眉睫的威脅，達到了如果無防衛措施，受害人的人身、財產權利將會受到損害的程度，對這一標準可簡稱為危險緊迫說。就本案來說，張津龍在李志泉打碎張的眼鏡，碎片劃破了張的眼皮，李又用右臂來住張的頸部，繼續毆打張，張掙脫不開時，即侵害行為的對象己經受到現實直接的迫在眉睫的威脅，張為逃脫挨打，才掏出水果刀朝李亂捅，也即如果無防衛措施，受害人的人身權利將會受到損害。因而本案被告人采取防衛行為是符合正當防衛的時間條件要求的，即：侵害行為己經開始，且人身危險己經直接迫近。

我們對一個案例分析，是認定它是正當防衛還是防衛過當，必須要有理有據，具體問題具體分析。這里我只是以幾個簡單的但經典的案例分析了正當防衛與防衛過當的區別，由于知識有限，分析存在一定的不全面性，還望包涵。最后感謝劉耀彬老師為我們授《刑事案例與法律》的課程，正因為有了老師具體生動的講解，我們才能夠對看是高端大氣上檔次的法律有了一定的興趣。順祝老師身體健康，工作愉快，全家幸福，桃李滿天下！

第五篇：淺論正當防衛與防衛過當終稿

浙江大學遠程教育學院 本科生畢業論文（設計）

淺論正當防衛與防衛過當

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摘要

正當防衛作為公民依法享有的權利,淵源于我國憲法，它的行使有其特有的條件,更有必要的限度要求，正當防衛的防衛限度一直是正當防衛制度的核心問題,幾乎司法實務中每個正當防衛案件都要涉及必要限度之判斷.構建和完善正當防衛防衛限度評判體系,不僅僅是個重要的刑法理論問題,更將對司法實踐本身產生重大而深遠的影響。防衛過當作為正當防衛制度中一個不可或缺的課題，歷來受到理論界和實務界的普遍關注和重視。特別是對限度條件的理解，更是正當防衛與防衛過當相區別的關鍵所在。對防衛過當進行準確界定，有助于實踐部門區分罪與非罪、此罪與彼罪。由于1997年刑法擴大了正當防衛的范圍，許多依照1979年刑法屬于防衛過當的案件按照1997年刑法應作為正當防衛來處理。所以，深入探討防衛過當相關問題更顯必要。

故本文緊密結合我國新刑法中關于正當防衛與防衛過當的法律規定，分析了正當防衛成立的條件與防衛過當的構成要件，然后對相對防衛權與無限防衛權的界限進行了分析比較，最后在此基礎上提出了完善我國正當防衛與防衛過當規定的具體對策。

關鍵詞：正當防衛；防衛過當；不法侵害

目錄

一、正當防衛的概念和成立的條件..................................4

（一）正當防衛的概念.........................................4

（二）正當防衛成立的條件.....................................4

二、防衛過當的概念和構成要件....................................5

（一）防衛過當的概念.........................................5

（二）防衛過當的構成要件.....................................5

三、正當防衛與防衛過當的界限分析................................5

（一）正當防衛與防衛過當的辯證關系分析.......................5

（二）相對防衛權實施的必要限度分析...........................6

（三）無限防衛權實施強度控制分析.............................7

四、正當防衛與防衛過當界限的完善對策............................7

（一）對德國的期待可能性理論進行司法借鑒.....................7

（二）深入考察不法侵害的強度與緩急...........................8

（三）細化對防衛過當規定的司法解釋...........................8

五、結語........................................................9 參考文獻........................................................10

一、正當防衛的概念和成立的條件

（一）正當防衛的概念

我國刑法第20條規定：為了使圍家、公共利益、本人或者他人的人身、財產和其他權利免受正在進行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行為，對不法侵害人造成損害的，屬于正當防衛，不負刑事責任。正當防衛是我國刑法的一項重要的法律規定，因為我國刑法規定的正當防衛并不僅僅是一種不得已而采取的緊急行為，同時也是支持被侵害公民與侵害人進行斗爭的有利措施，但是法律賦予公民的這種權利和手段必須要正確地行使，才能達到正當防衛的目的，如正當防衛行使不正確，反而會危害社會，轉化為防衛過當。

（二）正當防衛成立的條件

1．防衛意圖：即防衛人意識到不法侵害正在進行，為了保護國家、公共利益、本人或者他人的人身和其他權利，而決意制止正在進行的不法侵害的心理狀態。防衛意圖又包括防衛認識和防衛目的兩個方面的內容，防衛認識是產生防衛意圖的前提，防衛目的是防衛意圖的核心。首先，防衛認識就是行為人對與防衛有關的事實情況的主觀反映。其次，所謂防衛目的，是以保護合法權益、制止不法侵害為內容的。防衛目的是確定防衛意圖的關鍵，它決定著防衛意圖的正當性。2．防衛起因：正當防衛的起因是不法侵害，防衛必須是針對不法侵害行為，沒有不法侵害就談不上正當防衛。不法侵害必須具備社會危害性和侵害緊迫性。只有同時具備以卜兩個特征，才能成為正當防衛的起因。結合我國刑法的規定，筆者認為不法侵害不僅包括觸犯了刑律應受刑罰處罰的犯罪行為，也包括尚未觸犯刑法的一般違法行為和雖然觸犯刑法但情節輕微危害不大的行為。

3．防衛對象：由于不法侵害是通過人的身體外部動作進行的，制止不法侵害就是要剝奪不法侵害人的侵害能力。并且正當防衛是通過制止不法侵害人的侵害，使國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產等合法權利免受正在進行的不法侵害的行為。因此，防衛必須是針對不法侵害者本人實行，不允許對未參與侵害的其他人實行且防衛行為不能明顯超過必要的限度，造成重大損害。

4．防衛時間：正當防衛是為制止不法侵害而采取的加害行為，防衛必須是針對實際存在而又正在進行的不法侵害實行。所謂不法侵害正在進行，是指侵害處于實施階段，這個實施階段可以表述為已經發生并且尚未結束。

5．防衛限度：正當防衛的限度條件，即防衛行為不能明顯超過必要限度造成重大損害。只有在這個限度內，防衛行為才成其為正當防衛，才是有益于社會的行為。超過了這個限度，防衛行為就不能成立正當防衛，而是防衛過當，是一種有害于社會、依法應當承擔刑事責任的行為。

二、防衛過當的概念和構成要件

（一）防衛過當的概念

防衛過當是指在實行正當防衛過程中，違反正當防衛的限度情況，明顯超過必要的防衛限度給不法侵害人造成重大傷害，因而依法應當承擔刑事責任的行為。我國刑法第20條第2款規定：“正當防衛明顯超過必要限度造成重大損害的，應當負刑事責任，但是應當減輕或者免除處罰”。從其定義來看，防衛過當是正當防衛明顯超過必要限度重大損害的行為，和正當防衛既有本質的區別，又有密切的聯系。防衛過當在客觀上具有社會危害性，主觀上存在罪過，因為其是一種非法侵害行為，這也是防衛過當不同于正當防衛的本質特征，也是追究防衛過當人刑事責任的基礎。

（二）防衛過當的構成要件

1、防衛過當的客體

防衛過當的客體是不法侵害人的人身權利，即不法侵害人依法受刑法保護的生命權和健康權。在這里，不法侵害人具有雙重身份，即是防衛對象，又是犯罪對象。我國法律支持對不法侵害人的某些權益造成必要的損害的正當防衛行為。但是，同時不法侵害人還有他的合法權益，而這部分合法權益是受法律保護的。

2、防衛過當的客觀方面 防衛過當的客觀方面，是防衛行為明顯超過了制止不法侵害所必須的限度，并且造成了重大損害。

3、防衛過當的主體

防衛過當的主體是具有刑事責任能力的單個公民。我國《刑法》第17條規定，已滿16周歲的人犯罪應當負刑事責任。已滿14周歲的不滿16周歲的人犯故意殺人、故意傷害致人重傷或者死亡罪的，應當負刑事責任。

4、防衛過當的主觀方面

防衛過當的主觀方面是防衛人對過當結果持放任或者疏忽大意、過于自信的態度。防衛過當是一種應負刑事責任的行為，因此。同其他犯罪一樣，要求防衛人在主觀上具有罪過。

三、正當防衛與防衛過當的界限分析

（一）正當防衛與防衛過當的辯證關系分析

正當防衛和防衛過當，是一般與特殊的關系。正當防衛不負刑事責任是一般原則，防衛過當負刑事責任是例外。防衛行為構成為防衛過當，其前提條件，必須具備正當防衛性質。也只有在正當防衛的前提下，才有可能出現防衛過當之情 5

形。防衛挑拔、不適時防衛、假想防衛之所以不存在防衛過當的問題，根本原因，在于這些行為本身就不屬于正當防衛之范疇。防衛過當就其本質而言，仍屬于正當防衛性質。防衛人對不法侵害人的損害雖然超出了必要限度，但其防衛的性質并不因此而改變。正當防衛不負刑事責任，而防衛過當必須負刑事責任，事關罪與非罪的根本界限。但二者并不是相互對立的，正當防衛一詞中的“正當”，是針對防衛權的行使而言的。在一定情況下，當行為人依法行使防衛權時，其行為性質就是正當防衛，反之就不存在正當防衛的問題；防衛過當的實質，僅僅是防衛行為超過了必要限度，并非防衛人在當時情況下無權行使其防衛權。既然有防衛權，其行為性質就屬于正當防衛。正因為如此，刑法對明顯超過必要限度造成重大損害的防衛過當行為的處罰比較寬容，規定“應當減輕或免除處罰”。處罰減、免之依據，在于防衛人行為性質仍屬正當防衛。正當防衛在一般情況下不負刑事責任，但在特殊情況下應負刑事責任，這一負刑事責任的正當防衛的表現形式，就是防衛過當。將防衛過當視為正當防衛的一種特殊表現形式，樹立起正當防衛原則上不負刑事責任的思想，有助于我們防止先人為主，將防衛行為與正當防衛二者割裂開來。在處理具體案件時，只要防衛人制止不法侵害的目的是為了保護國家、社會公共利益或本人以及他人的合法權利，防衛的對象是正在進行的不法侵害，不管造成何種侵害，一般應當認定為正當防衛。在此基礎上，再去分析防衛人的防衛行為是否“明顯超過必要限度造成重大損害”。如此正確思維，對防衛正當與過當所掌握的尺度就比較寬松，就不會輕易作出防衛過當的結論。

（二）相對防衛權實施的必要限度分析

普通防衛的合法成立，要求防衛強度必須與不法侵害強度大體相當。對防衛相當性的判定，以沒有“明顯超過必要限度造成重大損害”為標準。“相當”的界限，以尚未“明顯超過必要限度，造成重大損害”為其合法上限。防衛行為只要沒有明顯超過過必要限度造成重大損害即為相當。對必要限度的判定，應當從具體案件的實際出發，全面考察防衛情況發生的時間、地點、環境等防衛客觀條件；考察不法侵害的性質、手段、緩急、侵害者的各種情況如人數、體力、工具、強度等不法侵害方面的情況；考察防衛主體的體力、智力、分析判斷能力、氣質類型，參加防衛的人數、防衛措施及造成的后果和可能造成的后果等防衛方的情況，具體分析，綜合判斷。

通過直接考察防衛人期待可能性的有無來判斷防衛限度，要求在確認防衛限度時就不能局限于防衛行為本身，而應考慮到防衛人在防衛時的具體客觀環境，除考察防衛人在行為時客觀條件的特殊性外，更應關注客觀環境對防衛人主觀意志的影響程度，評價其在當時作出適度行為的可能性。德國學者指出：“人在作出決定的瞬間其行使自由幅度的可能性，受到許多客觀性因果因素所限制，如年齡、性別、出身、經歷、疾病、氣質、氣氛、疲勞度、興奮度、激情、國民性甚至涉及風土、氣候等”。回在正當防衛中，防衛人如果處在一個極其急迫的環境中，其心理受到的壓迫很大，面對如此短暫的時間和如此之多的意決事項，要求

其立即判斷不法侵害的強度，繼而選擇恰當的防衛方式與工具，并準確控制防衛強度、避免不應有的損害，“其期待可能性比在其他場合具有明顯的減低或者完全被壓制了”，故對防衛限度就應適當放寬，不能要求太過于苛刻。

（三）無限防衛權實施強度控制分析

無限防衛權是刑法對嚴重危及人身安全的暴力性犯罪防衛強度的特別規定。刑法規定：“對正在進行行兇、殺人、搶劫、強奸、綁架以及其他嚴重危及人身安全的暴力犯罪，采取防衛行為，造成不法侵害人傷亡，不屬于防衛過當，不負刑事責任。”

我國刑法第20條第1款、第2款對防衛過當及其處罰的規定，在內容上具有邏輯聯系，具有普通指導意義，適用于任何情形下的防衛正當與否的認定。雖然第三款規定的防衛行為有一定的特殊性，但只要承認該規定屬正當防衛之范疇，就必須適用前二款的原則性規定包括必要限度的原則。對嚴重危及人身安全的暴力性犯罪，法律允許可以造成不法侵害人傷亡，包括輕微傷、輕傷、重傷及死亡。但是，這并不意著此種情形下的防衛沒有任何必要限度。其實，在相當防衛權必要限度概念本身就存在著上限，即法律容許的最重的、致不法侵害人死亡的損害結果。致不法侵害人死亡，既是相當防衛權實施之必要限度的極限，也是特別防衛權實施之必要限度的極限。處理案件，應當從案情實際出發，以必要限度的標準進行理性判斷。看防衛的實際損害是否系足以制止不法侵害所必須，并且不屬于明顯的不應有的重大損害。致正在進行的嚴重暴力性犯罪侵害人死亡，死亡結果之本身，是防衛損害的上限，包含于必要限度合法界限之內。死亡結果的出現，并不意味著防衛已超過必要限度。特別防衛的合法成立要件，與相對防衛的要件相比。不但與后者同樣有必要限度的限制，而且有更加嚴格的適用條件和范圍。在客觀上它要求必須針對正在進行行兇、殺人、搶劫、強奸、綁架以及其他嚴重危及人身安全的暴力犯罪的不法侵害者本人實施。針對對象必須是嚴重危及人身安全的暴力犯罪。如果某些暴力性犯罪中還沒有達到非常嚴重的狀態，或者該暴力性侵害危及的不是人身安全，而是財產等方面的安全，在該種情形下，也不能行使特別防衛權。

四、正當防衛與防衛過當界限的完善對策

（一）對德國的期待可能性理論進行司法借鑒

期待可能性理論，是指在行為時的具體情況下，能夠期待行為人避免犯罪行為、實施適法行為的情況，反之，則可成為行為人的阻卻違法事由，即對行為人可以免除或減輕刑事處罰。期待可能性思想可以對正當防衛中防衛是否適度提供合理的判斷和理論支持，運用期待可能性原理能夠較好地解決正當防衛中防衛限度的判斷問題。在我國的司法實務中，由于對正當防衛超過必要限度的規定太過籠統，在實際操作執行中隨意性較大，出現了不少問題：一些司法者往往對正當

防衛的正義性視而不見，脫離正當防衛的動態環境，不能辨證地分析防衛案件的特點，防衛人受到不法侵害時自我防衛不僅得不到保護，反而被以防衛過當追究刑事責任，行為后果幾乎成為防衛限度的惟一尺度。期待可能性的引入，可以提醒司法者在關注防衛行為效果的同時，還應考察防衛時的具體情形，避免了判斷防衛限度的唯結果論。正當防衛之必要性，應自期待可能性之原則而為了解。所謂期待可能性，謂于此之時難期待其不出如此之行為。

通過直接考察防衛人期待可能性的有無來判斷防衛限度，要求在確認防衛限度時就不能局限于防衛行為本身，而應考慮到防衛人在防衛時的具體客觀環境，除考察防衛人在行為時客觀條件的特殊性外，更應關注客觀環境對防衛人主觀意志的影響程度，評價其在當時作出適度行為的可能性。德國學者指出：“人在作出決定的瞬間其行使自由幅度的可能性，受到許多客觀性因果因素所限制，如年齡、性別、出身、經歷、疾病、氣質、氣氛、疲勞度、興奮度、激情、國民性甚至涉及風土、氣候等”。在正當防衛中，防衛人如果處在一個極其急迫的環境中，其心理受到的壓迫很大，面對如此短暫的時間和如此之多的意決事項，要求其立即判斷不法侵害的強度，繼而選擇恰當的防衛方式與工具，并準確控制防衛強度、避免不應有的損害，“其期待可能性比在其他場合具有明顯的減低或者完全被壓制了”，故對防衛限度就應適當放寬，不能要求太過于苛刻。

（二）深入考察不法侵害的強度與緩急

要正確把握正當防衛的限度，還應該從不法侵害的以下幾個方面進行分析：1.不法侵害的強度。在確定必要限度時．首先需要確定不法侵害的強度。對于不法侵害實行正當防衛，如果是輕于或相當于不法侵害的防衛強度不足以有效地制止不法侵害的，可以采取大于不法侵害的防衛強度。當然，如果大于不法侵害的防衛強度不是為制止不法侵害所必需，那就是超過了正當防衛的必然限度。

2、不法侵害的緩急，是指侵害的緊迫性，即不法侵害所形成的對國家、社會公共利益、本人或者他人的人身、財產等合法權利的危害程度。不法侵害的緩急對于認定防衛限度具有重要意義，尤其是在防衛強度大于侵害強度的情況下，確定該行為大于不法侵害的防衛強度是否為制止不法侵害所必需，更需要以不法侵害的緩急等因素為標準。3.不法侵害的權益．不法侵害的權益．就是正當防衛應該保護的權益，它是決定防衛限度的因素之一。根據不法侵害的權益在確定是否超過必要限度時的作用，為保護重大的權益而將剝奪不法侵害人的生命權，可以認為是為制止不法侵害所必需的，因而沒有超過正當防衛的必要限度。

（三）細化對防衛過當規定的司法解釋

我國刑法并無明文規定無限防衛權。這里所列舉行兇、殺人、搶劫、強奸、綁架以及其他嚴重危及人身安全的暴力犯罪行為。在這種情況下，由于防衛人的生命安全受到威脅。因此需要采取較為激烈的防衛手段，造成不法侵害人傷亡的

后果，對此刑法明文規定不負刑事責任。防衛行為足以有效制止不法侵害人的不法侵害行為而沒有對其造成不應有的危害所必需的手段和強度，就是正當防衛的必要限度。基本相適應說把防衛行為與侵害行為基本相適應作為衡量標準，是其合理的一面；但在實踐中，被保護的利益和性質與所損害的利益和性質往往難以比較，“基本相適應”很不好把握。“必要說”以制止為不法侵害所必需的限度為標準，有利于鼓勵公民實行正當防衛的積極性，如果片面強調，會任意擴大防衛限度，導致濫用防衛權。因此，應以防衛行為是否能制止正在進行的不法侵害行為為限度，同時考慮所保護的利益的性質和可能遭受的損害的程度與不法侵害者造成損害的性質和程度基本相適應。

五、結語

防衛行為與其引起的損害結果之間具有因果關系的品質，正當防衛和防衛過當各自有其獨立的因果關系。防衛過當是過當行為和過當結果的統一，而正當防衛是行為限度和結果限度的統一。在司法實踐中，對一個防衛行為性質的界定應結合防衛人的行為獨立地來認識。

參考文獻

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