第一篇：正當防衛畢業論文[定稿]

淺析正當防衛

【摘要】正當防衛是我國刑法的一項重要法律制度，是法律賦予公民在國家、公共利益、本人或他人的人身、財產和其他權利受到不法侵害時可采取的正當行為，其目的是鼓勵公民與正在進行的不法侵害作斗爭，從而保障社會公共利益及公民的合法權利免受正在進行的不法侵害。但是，法律賦予公民的這種權利和手段也必須正確行使，才能達到正當防衛的目的，如行使不當，反而會危害社會，轉化成犯罪。因此，必須對正當防衛的不法侵害作出嚴格界定，同時，為避免其濫用，對其適用規定了嚴格的條件，為保護公民人身安全，對暴力犯罪規定了特殊防衛的內容。

【關鍵詞】 正當防衛

必要限度

防衛過當

特殊防衛

不法侵害 1

目 錄

前 言............................................一．正當防衛.......................................（一）正當防衛的起因條件........................（二）正當防衛成立的時間條件....................（三）正當防衛成立的對象條件....................（四）正當防衛成立的主觀條件....................（五）正當防衛成立的限度條件....................二、防衛過當.......................................三、特殊防衛......................................四、結論..........................................參考文獻..........................................2

前

言

我國《刑法》第二十條規定:“為了使國家、公共利益、本人或他人的人身、財產和其他權利免受正在進行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行為，對不法侵害造成損害的屬于正當防衛，不負刑事責任。正當防衛明顯超過必要的限度造成重大損害的，應當負刑事責任，但是應當減輕或免 除處罰。對正在進行行兇、殺人、搶劫、強奸、綁架以及其他嚴重危及人身安全的暴力犯罪，采取正當防衛造成不法侵害人傷亡的，不屬防衛過當，不負刑事責任。” 正當防衛是法律賦予公民的一項重要權利，是鼓勵和保障公民同法犯罪行為作斗爭的重要手段，對于保障國家、公共利益和公民的合法權益。威懾犯罪分子、制止和預防犯罪，具有積極的意義和作用。

刑法規定正當防衛制度，具有非常重要的意義。正當防衛制度不僅體現了專門機關與人民群眾相結合的司法路線，而且體現了對合法權益的保護精神；不僅有利于制止不法侵害，而且有利于預防不法侵害；不僅有利于鼓勵和保護公民與不法侵害斗爭的積極性與自覺性，而且有利于樹立和培養社會主義道德情操。

法學界對正當防衛制度的研究也從沒間斷，正當防衛制度也不斷得到完善和發展，并為更多的人們所了解，在社會生活中起到了其應有的作用，本文就正當防衛的若干方面談談自己的一些粗淺看法。的狀態，并達到一定的程度，才能成為正當防衛的前提條件，否則談不上進行防衛的問題。

2、違法性。從新舊刑法的有關條文看，刑法都涉及“不法侵害”一詞，一定有其內在的特定含義，可以看出這一含義并不只限觸犯了刑事法律而應受刑罰處罰的犯罪行為，同時也應當包括犯罪手段基本相同，但尚未觸犯刑法的一般違法行為或雖然觸犯刑法，但情節顯著輕微，危害不大的行為，即不法侵害行為，既包括一般的違法行為，也包括犯罪行為。此種對不法侵害的界定的合理性如下：第一，所有的不法侵害行為都具有社會危害性，因而，無論是違法行為還是犯罪行為，都會損害法律所保護的社會關系和社會秩序，應加以制止以保護合法權益。第二，違法行為和犯罪行為通常情況下較易區分，但在緊急情況下，卻不好區分。如果只允許對犯罪行為實施正當防衛，無疑會束縛公民的手腳，放縱一般違法行為對合法權益的侵犯，不利于切實發揮正當防衛在保護合法利益方面的應有的作用。第三，違法行為和犯罪行為之間并無不可逾越的鴻溝，違法行為在量的積累方面達到一定的程度，就會發生質的變化，成為犯罪行為。所以在不法侵害進行的緊迫過程中，違法和犯罪都應允許對其實施正當防衛。

根據此觀點，我認為在分析無刑事責任能力的人侵害行為是否屬于正當防衛中的不法侵害，要具體情況具體分析。無刑事責任能力人的侵害行為如果對國家、公共利益或或者公民個人合法權益具有侵害的緊迫性且可以用防衛手段避免或者減輕結果，則可以對之進行正當防衛，反之則不能。

3、可制止性。“制止”從詞義來講有使其停止之意，可制止性就是致

應以不法侵害著手實施為不法侵害的開始，但在不法侵害的現實威脅已十分明顯，不實行正當防衛就會立即發生危害社會的結果時，也應認為不法侵害已經開始。以上四種觀點，綜合說是最為全面，最接近于正當防衛的立法宗旨，最有利于保護當事人合法權益的。

2、不法侵害尚未結束是指不法侵害行為或其導致的危險狀態尚在繼續中，防衛人可以用防衛手段予以制止或排除。①不法侵害尚未結束，應在實踐中作具體分析，可以是不法侵害行為正在進行中，也可以是行為已經結束而其導致的危險狀態尚在繼續中，例如搶劫罪犯已打昏物主搶得某種財務，但他尚未離開現場。上述兩種情況下，防衛人的防衛行為均可有效地制止不法侵害行為，或排除不法侵害行為所導致的危險狀態。但是有些情況下，雖不法侵害所導致的危險狀態尚在繼續中，但正當防衛行為并不能將其排除，則應視為不法侵害已經結束。例如縱火犯向目標縱火后逃跑，已經造成了可能失去財務的危險狀態，就無法通過殺死或傷害縱火犯的防衛手段來排除，對之采取正當防衛也就失去了適時性。正當防衛的結束，可以是不法侵害人自動停止或不可能繼續進行，也可以是不法侵害已經既遂且不能及時挽回不法侵害造成的損失。在不法侵害尚未開始前或結束后進行的防衛行為則是不適時的。

（三）正當防衛成立的對象條件

對象條件為只能對不法侵害者本人實施，而不能及于與侵害行為無關的第三人。如果對第三者實施應試不同情況處理。如果故意對第三者進防衛，應作為故意犯罪處理。如果誤認為第三者為不法侵害者 ① 高銘暄、馬克昌主編:《刑法學》第三版，北京大學出版社、高等教育出版社2007年版。

而進行所謂防衛的，則作為假想防衛處理。②

（四）正當防衛成立的主觀條件

主觀條件為必須是為了使國家、公共利益、本人或者他人的人身和財產或其他權利免受正在進行的不法侵害才能施以正當防衛，即防衛意圖的正當性。

所謂防衛意圖，是指防衛人意識到不法侵害正在進行，為了保護國家、社會公共利益、本人或者他人的人身、財產和其他權利，而決意制止正在進行的不法侵害的心理狀態③。因此，防衛意圖又包括兩個方面的內容：防衛認識與防衛意志。防衛意識是指防衛人認識到不法侵害正在進行；防衛意志是指防衛人出于保護國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產和其他權利免受正在進行的不法侵害的目的。防衛意圖作為正當防衛構成的主觀條件，是對正當防衛的成立具有十分重要的意義，從形式上看似乎符合正當防衛的客觀條件，但由于主管上不具備防衛意圖，因此，其行為不能視為正當防衛，主要有以下三種情況。④

1、偶然防衛

偶然防衛是指行為人出于一定的犯罪故意實施行為，但該行為在客觀上發生了防衛效果的情形。例如甲在槍殺乙時，恰好丙出于殺害甲的意圖向甲開槍將其殺死，從而在客觀上使乙免遭甲的殺害。在這種偶然防衛的情況下，丙的行為客觀上具有防衛效果，但由于主觀上不存在防衛意圖，因而不得認定為正當防衛。

② 張明楷編：《刑法學》第二版，法律出版社2003年版，第265頁。③ 陳興良編：《正當防衛論》第二版，中國人民大學出版社2006年版，第42頁。

④ 陳興良、張明楷等撰：《刑法學》，國政法大學出版社2004年版，第53頁。

2、防衛挑撥

防衛挑撥是故意挑逗、引誘對方進行不法侵害而借機對對方進行加害的行為。在防衛挑撥中,存在著一定的不法侵害,挑撥人也實行了所謂的正當防衛,形式上符合正當防衛的客觀條件。正是這種客觀表現上的相似性,造成了正當防衛防衛意圖和防衛挑撥傷害對方的犯罪意圖認定上的困難。解決這一問題,關鍵是在查明客觀的預謀和挑逗、引誘行為有無的同時,更要注意查明行為目的這一主觀內容。防衛挑撥不能構成正當防衛,是因為挑撥人故意誘發不法侵害而借機加害于對方,主觀上具有傷害對方的犯罪意圖而非防衛意圖。通常預謀作為防衛挑撥案件的情節,是因為預謀的內容反映了這種傷害對方的犯罪意圖,誘發不法侵害便是這種犯罪意圖的體現。

3、相互斗毆

所謂相互斗毆,是指參與者在其主觀上都在不法侵害故意的支配下,客觀上也實施了連續的互相侵害的行為。一般認為,相互斗毆不存在正當防衛問題,因為斗毆雙方主觀上都具有傷害對方的目的而不具有防衛意圖。如果互相斗毆的一方停止斗毆或推出斗毆現場，而另一方仍然繼續加害對方，則繼續加害的一方的行為構成正在進行的不法侵害。如果形成防衛緊迫性，那么，停止斗毆的一方就可以對其實施正當防衛。另外，如果雙方先是進行輕微的斗毆，后來一方突然加重侵害強度，嚴重危害另一方的人身安全，在這樣的情況下，另一方也可以對不法侵害人實行正當防衛。⑤

（五）正當防衛成立的限度條件

⑤ 陳興良編：《正當防衛論》第二版，中國人民大學出版社2006年版，第54頁。

生命權比性權利要重要的多，但是，按照刑法的規定，這一行為并未超過正當防衛的限度條件。③不法侵害行為可能造成的危害范圍。不法侵害行為的危害后果和正當防衛的損害之間，也存在一種對應關系，不法侵害人所受到的正當防衛行為的損害，實際上是其不法侵害行為的應有之果。這種對應關系是確定防衛是否超過限度的重要依據。如果防衛行為對不法侵害人所造成的損害，是在不法侵害行為可能造成被害人的危害的范圍之內，防衛行為當然不超過限度。例如，一個不法侵害行為可能造成的后果是傷害時，防衛行為對不怯侵害人造成輕傷或重傷都不應視為超出限度。④正當防衛的限度條件是一個區間，而不是一個點。正如不法侵害行為給被害人造成的危險后果可能是多種多樣的一樣，正當防衛行為給不法侵害人造成的損害結果也可能是多種多樣的，一個防衛行為造成的某種損害屬于限度區間范圍的情況，該行為就屬于正當防衛，否則就是防衛過當。

二、防衛過當

所謂防衛過當是指防衛行為明顯超過必要限度造成重大損害的應當負刑事責任的犯罪行為⑥。其基本特征是：首先，在客觀上具有防衛過當行為，并對不法侵害人造成重大的損害。其次，在主觀上當事人對其過當結果有罪過。可表現為故意，也可表現為過失。應當指出的是，防衛過當是指正當防衛的過當，它首先必需以行為人實際正當防衛為前提，也就是說它必須同時符合正當防衛的起因條件、時間條件、對象條件和主觀條件，否則不能成立防衛過當。

根據新刑法第20條規定，正當防衛明顯超過必要限度造成重大損 ⑥ 高銘暄:《刑法專論》,北京:高等教育出版社,2002年版第446頁。

害的，是防衛過當。防衛過當應當負刑事責任。因此我們應正確把握正當防衛的限度，可以從以下三個方面進行考察：

1、不法侵害的強度。在確定必要限度時，首先需要確定不法侵害的強度。所謂不法侵害的強度，是指行為的性質、行為對客體已經造成的損害結果的輕重以及造成這種損害結果的手段、工具的性質和打擊部位等因素的統一。對于不法侵害實行正當防衛，如果用輕于或相當于不法侵害的防衛強度不足以有效地制止不法侵害的，可以采取大于不法侵害的防衛強度。當然，如果大于不法侵害的防衛強度不是為制止不法侵害所必需，那就是超過了正當防衛的必要限度。

2、不法侵害的緩急。是指侵害的緊迫性，即不法侵害所形成的對國家、社會公共利益、本人或者他人的人身、財產等合法權利的危險程度。不法侵害的緩急對于認定防衛限度具有重要意義，尤其是在防衛強度大于侵害強度的情況下，確定該行為大于不法侵害的防衛強度是否為制止不法侵害所必需，更要以不法侵害的緩急等因素為標準。

3、不法侵害的權益。不法侵害的權益，就是正當防衛保護的權益，它是決定必要限度的因素之一。根據不法侵害的權益在確定是否超過必要限度中的作用，為保護重大的權益而將不法侵害人殺死，可以認為是為制止不法侵害所必需的，因而沒有超過正當防衛的必要限度。而為了保護輕微的權益，即使是非此不能保護，造成了不法侵害人的重大傷亡，而就可以認為是超過了必要限度。

此外應注意：防衛過當不是具體的獨立的罪名，它只是表明防衛行為的性質，對構成何罪沒有決定性的影響，刑法也沒有專門條款規定防衛過當的罪名和具體適用的法定刑，因而不能定所謂的“防衛過當

011的目的是為了排除和制止不法侵害，保護公共財產和公民的人身、財產安全，為保護人民，打擊犯罪起著功不可沒的作用。正當防衛的起因決定了防衛行為應有的限度和是否可以實施無限防衛權。我們應準確恰當的把握正當防衛的成立條件，正當防衛必要限度的限定等，從而保護自己的合法權益，也對鼓勵廣大人民群眾同不法侵害行為作斗爭，及時排除、制止不法侵害行為，有效地懲罰犯罪有著十分重要的作用。

參考文獻

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第二篇：畢業論文正當防衛

防衛限度問題研究 摘要：

正當防衛是指為了使國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產和其他權利免受正在進行的不法侵害，而對不法侵害者實施的制止其不法侵害且未明顯超過必要限度的行為。而防衛明顯超過必要限度造成重大損害則構成防衛過當。基于此，對防衛限度問題研究就顯得十分必要。本人以一法學本科畢業生的角色，淺談對防衛限度問題的理解和研究。關鍵詞： 正當防衛、防衛限度、防衛過當 引言: 在生活中，我們難免會遇到很多有關法律的問題，本人在關注這些問題中，特別對防衛過當問題進行一些研究，具體情況如下：

1、防衛限度問題研究的必要性

在刑法的正當防衛課題研究中，最核心、最基本、最為學者所關注的問題莫過于防衛限度問題的研究。我國新刑法與舊刑法相比，在正當防衛限度問題上的規定做出了修改和補充。如何理解正當防衛的限度問題，不僅是法學界關注的熱點，也是社會大眾關注的焦點之一。正當防衛是否過當，應以防衛行為是否明顯超過必要限度而造成重大損害為標準，防衛行為是否明顯超過必要限度是區分合法與非法、正當與過當的標準。1.1防衛限度的定義 正當防衛的必要限度沒有統一的定義，大體是指刑法所規定的，為保證正當防衛的合法性質而要求防衛損害之輕重應遵守的界限。雖然學者們對必要限度概念定義不同，但大部分學者都認為，這種界定標準應包括以下三個方面：一是必要限度的法定性，即什么是“必要限度”應是刑法所明文規定的。二是必要限度的合法性，即不能超過法定的限度，防衛行為必須是必要的，面對不法侵害，防衛人若不采取行動就無法保護自己的合法權益。三是必要限度的相對性（可平衡性），這一特性主要表現為防衛行為必須針對一定的防衛緊迫程度、防衛對象、防衛時間、防衛工具、防衛部位、防衛心理等而實施。部分學者認為，在特定的緊迫程度和環境，具體如何操作實施，則要根據具體情況，可采取不同的防衛方式。1.2防衛限度是區分新舊刑法關于正當防衛規定的核心 我國1979年《刑法》第17條規定：“為了使公共利益、本人或者他人的人身和其他權利免受正在進行的不法侵害,而采取的正當防衛行為,不負刑事責任“正當防衛超過必要限度造成不應有的危害的,應當負刑事責任;但是應當酌情減輕或者免除處罰。”1997年新《刑法》第20條規定：“為了使國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產和其他權利免受正在進行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行為，對不法侵害人造成損害的，屬正當防衛，不負刑事責任。正當防衛明顯超過必要限度造成重大損害的，應負刑事責任，但是應當減輕或免除處罰。對正在進行行兇、殺人、搶劫、強奸、綁架以及其他嚴重威及人身安全的暴力犯罪，采取防衛行為，造成不法侵害人傷亡的，不屬于防衛過當，不負刑事責任。”由此可見，新刑法較舊刑法在相當大的程度上放寬了對防衛限度的規定。這樣一來，很多曾在舊刑法中屬于防衛過當的行為在新刑法中就不能成立，而成了正當防衛。為了避免司法實踐中對同類案件作出不同處理，我們有必要將防衛限度問題研究的更加透徹。1.3、防衛限度是司法實踐中正確解決實際問題的關鍵

1997新刑法與1979年舊刑法相比,對正當防衛限度的規定有兩點變化:第一,用明顯超過必要限度取代超過必要限度,突出”明顯”兩字。第二,用造成重大損害代替不應有的損害，對損害的程度作出了更加明確的規定。這使得防衛限度的認定標準和原則發生了重大的變化。但這種變化即現行刑法將防衛限度的評價對象集中在防衛行為所造成的結果上是合理的。只要沒有造成重大損害，或者雖然造成了重大損害，但與侵害行為可能造成的危害相比較，并非是“明顯超過”的，都屬于正當防衛行為。這使得防衛行為的“適當”與“過當”的限度標準獲得了統一的評價，避免了將其他多種因素（如：防衛手段、工具、防衛強度等）作為評價的相互矛盾且十分不確定的操作方式。這些變化對司法實踐具有重大的意義，它使解決實際問題時依據的法條更為具體明確。因此，研究防衛限度對正確解決司法實踐中的實際問題的具有必要性。在我國司法實踐中，正當防衛的運用還存在諸多疑難爭議問題，對于成立正當防衛的條件還存在許多操作技術和價值判斷方面的分歧。這種狀況在很大程度上影響了正當防衛在社會生活中功效的發揮。其中爭議最大，同時具有普遍性的就是正當防衛成立的限度條件問題。在司法實踐中，也常常產生是否超過正當防衛的必要限度而難以對行為人的行為定性的困惑。例如某師范學校在體育場放電影，住在學校周圍的農民也去觀看，由于幾個農民站在凳子上擋住教師李某的視線，李某讓農民下來觀看，為此發生口角，幾個農民動手毆打李某，致李某身上多處受傷，口、鼻出血，教師劉某在勸阻未果的情況下，回學校食堂拿來一把菜刀，用身體擋著李某說：“你們如再毆打李某，我就不客氣了”，幾個農民仍用磚砸李某的頭部，劉某持菜刀砍在一農民胳膊上，造成重傷。一審法院以教師劉某故意重傷罪判處其15年有期徒刑。劉某不服，提起上訴，二審法院以防衛過當為由，改判為7 年有期徒刑。劉某仍不服，提起申訴，經法院再審認定劉某的行為屬正當防衛，判決無罪。這一案例說明，1979年刑法對正當防衛的限度沒有具體的標準，以致難以準確把握正當防衛行為。新刑法第20條第2 款規定：“正當防衛明顯超過必要限度造成重大損害的，應當負刑事責任，但是應當減輕或者免除處罰。”新刑法強調正當防衛行為只有明顯超過必要限度造成重大損害的情況下，才視為防衛過當，應負刑事責任，這有利于司法機關正確地認定防衛過當行為，大大放寬了正當防衛的限度。

2、刑法學界對于該問題的不同學說

防衛行為雖然在目的上具有正當性和具有較小的社會危害性，單事實上，其在本質上是一種以暴力方式阻止另一種暴力方式。而在以國家為主要承擔維護社會安全和秩序的責任主體的現代社會，不僅同態府綢、血親府綢、血族復仇為表現形式的權力救濟方式已不合時宜，而且由于社會主體的多樣性，思維方式的復雜性，防衛行為實際上也不一定正當。在現代法治國家，國家利益、公共利益受到侵犯時，國家有絕對的權力和職責恢復社會缺失、維護社會秩序。而在私人利益受損的絕大多數情況下，也是依靠公權力來維護，只有在事出的緊急情況下，公權力很難覆蓋的情況中才存在自我防衛問題。因此，防衛行為作為一項自然權力其合理性毋庸置疑。而問題的焦點在于如何把防衛的權力在公權力和私權力之間進行合理分配，從而避免防衛行為的非法性，真正的維護社會公共秩序與利益。防衛限度正式適應了這種要求的，把自我救濟的權力限制在一定的范圍之內，防止因濫用防衛權力而造成新的危害。各國在立法過程中受立法的指導思想、意識形態、歷史傳統的延續對防衛限度的標準和要求也不同。2.1各國具有代表性的觀點

意大利是現代刑事法律的發源地，刑事古典學派以及刑事社會學派均產生于亞平寧的土壤中。可以說，對刑事法律的研究具有深厚的傳統和現實基礎。《意大利刑法典》第52條：“因防衛本人和他人的權利免受不法侵害的現實危險的必要而被迫實施行為的人，只要防衛與侵害相適應，不可處罰。”意大利學法學理論一般認為正當防衛應包含兩個方面即侵害狀態和防衛反應，就是不法侵害和防衛行為。法律對反應的要求可以用“被迫”“必要” “相適應”三個詞概括。防衛行為首先是被迫實施的。“被迫”是指受外界迫使，使不得已的。因此，被迫實施就是防衛人受到侵害的迫使不得已做出的選擇。第二，防衛必須必要，這就意味著防衛行為在客觀上應與組織的危險相稱。防衛必須和侵害相適應，在本質上是質的相同，而不是量上的相同。可見，意大利刑法界對防衛限度的認識實施防衛行為與侵害達到相適應的地步。

1791年的《法國刑法典》第6條規定：“當殺人之系出于正當防衛之現實的緊迫情況所支配時，此種殺人為合法實行的殺人。” 拿破侖法典為資本主義的立法開創了示范，這不僅是形式上的，更重要的是內容符合近代資本主義的發展。1810年的《刑法典》第328條：“以保護自己或他人之正當防衛，再現實的緊迫的情況下實施殺人，傷害及毆打，不構成重罪與輕罪。”第122-125條規定：“在本人或他人面臨不法侵害之當時，處于保護自己和他人做的防衛之必要，完成受此所迫之行為的人，不負刑事責任。單所系采取的防衛手段與侵害程度不相適應情況除外。”從其中“所采取的防衛手段與侵害之嚴重程度不相適應之情況除外”的表述，可見法國刑法學界同樣對于防衛行為與侵害行為不相適應的予以排除。有限度的范圍是針對侵害人所造成的結果而言的，它要求防衛應當與侵害行為的嚴重性相一致，而不可因其超過侵害造成的危害或者防衛人想避免的危險。意大利和法國的刑法在大陸法系國家中較有代表性，但從其對防衛限度的規定中可以看出兩者沒有根本的區別。英美法系的國家的防衛理論與大陸法系差異較大，大陸法系的刑法理論中將正當防衛歸為阻卻違法性或稱為正當化的原因，而英美法系的刑法理論中準正當防衛作為一種辯護理由來論述。受此影響兩者對防衛限度的標準也不同，大陸法系國家一般要求防衛行為與危害行為相適應，而英美法系國家由于受當事人主義訴訟模式和判例法制度的影響，對此項標準一般較為模糊，通過在法庭上的對抗式辯論并通過法官的自由裁量權要限度，只要是為制止不法侵害所必要，無論對不法行為人造成的損失輕重，均不認為是防衛過當。必需說的基本價值出發點是出于對社會秩序、公共利益和私人正當利益的重視和保護。主張為維護以上利益可以對不法侵害進行各種損害，甚至可以忽視侵害方的合法利益部分。因此，此種學說中不存在正當防衛過當問題，是加害方的一切防衛行為都必要約束，有利于保障正當防衛的正確行使。相當說在立法實踐中被很多國家所采納。2.2我國刑法對防衛限度的相關規定

我國刑法與大多數大陸法系國家的刑法相比，并沒有規定正當防衛只能在不得已的情勢下方可實施，即只有在不法行為在對國家、公共利益、本人或者他人的人身或者其他權益造成的危險程度具有緊迫性的條件下方可實施防衛。我國刑法對此問題的要求較低，條件并不如其他國家刑法規定的嚴格，體現了我國刑法以保護防衛人的利益為中心，有利于打擊犯罪。但卻產生了在防衛限度條件上的一個不可忽視的問題，即在某些不法侵害實施的過程中，不法侵害顯然已經著手，已經對客體構成了侵害的緊迫性，但是其侵害的強度并沒有表現出來，特別在某些犯罪行為中既包括手段行為，也包括結果行為之時，不法行為人如果僅僅剛開始實施了手段行為，那么如何判斷侵害行為的強度，又如何根據侵害行為的強度選擇自己的防衛行為呢？

根據我國刑法第20條規定，正當防衛是指為了使國家，公共利益，本人或者他人的人身、財產和其他權利免受正在進行的不法侵害，而對不法侵害者實施的制止其不法侵害且未明顯超過必要限度的損害行為。由此可見，我國刑法采取的是較為折衷的相當說，著重強調了“未明顯超過必要限度”。而正當防衛明顯超過必要限度造成重大損害的，應負刑事責任，但是應當減輕或免除處罰。鑒于嚴重危及人身安全的暴力犯罪具有嚴重的社會危害性以及對被害人潛在的嚴重危害后果，我國刑法第20條第3款規定：“對正在進行行兇、殺人、搶劫、強奸、綁架以及其他嚴重威及人身安全的暴力犯罪，采取防衛行為，造成不法侵害人傷亡的，不屬于防衛過當，不負刑事責任。”這條是對防衛限度規定的一個例外，也體現了以保護防衛人的利益為中心的宗旨。據此規定，對正在進行的嚴重危機人身安全的暴力犯罪實施正當防衛，不存在過當的情形。當然，這種防衛權的行使，實際上仍是有嚴格的法律限制的。綜上所述，我國刑法在總體上是“相當說”，而對于個別規定的犯罪在特別情況下是適用“必需說”的。2.3各學說的利弊 三種學說雖然都是在實踐的基礎上提出的，學說的選擇也是世界各國在結合自身各種因素的情況下作出的。但從整體上來說，相當說更符合實際需要而被多數的國家所采納。2.3.1必需說 該學說認為防衛行為是否正當，應該以該行為是否有為是適當的，都成立正當防衛。必需說根植于對防衛人的保護，對加害人的打擊的基礎上，有利于震撼犯罪，穩定社會秩序。但同時，必需說顯然走向了一個重打擊，輕保護的極端，完全忽視不法行為人的利益，對防衛手段不加任何限制，極有可能導致防衛權的濫用，以至引起道德危險。這種不加限制的權利，利于支持和鼓勵公民同違法犯罪作斗爭的需要為原則，只要防衛人認為有此需要，無論其實施什么樣的防衛行為，均可以認也會增加一些借口防衛而進行的犯罪行為。

2.3.2基本相適應說 此說主張防衛行為與不法侵害行為應當在強度、手段上基本一致。此說對防衛人的防衛權加以制約，有利于防止權利的濫用，防止對加害人的利益保護和尊重。但此學說要求防衛行為應當與加害行為的手段、方式、強度高度一致，這樣反而不利于防衛行為的正確實施。一方面，這種高度的一致很難把握，很可能出現各法院之間標準不一致，出現同罪不同罰的情況。另一方面，由于行為標準的模糊和受罰的可能性，會使受害人不愿實施防衛行為，阻礙了防衛立法的真正目的的實現。

2.3.3相當說 相當說既抓住了理解必要限度的本質，關鍵的特征，有利于鼓勵公民實行正當防衛，又提出了對防衛人的必要約束，有利于保障正當防衛的正確行使，因而相當說是合理可行的。根據相當說，防衛行為只要為制止不法侵害所必需，防衛行為的性質、手段、強度及造成的損害又不是明顯超過不法侵害的性質、手段、強度或者雖然造成的損害明顯超過不法侵害，但實際造成的損害并不算重大的，均屬于正當防衛的范圍，而不能認為是防衛過當。此說不僅與現行刑事立法相吻合，而且經過司法實踐的長期檢驗也是完全正確的，該說對正當防衛限度條件進行了充分的價值考量，權衡各方面利益，既有利于打擊犯罪，也考慮到了對不法行為人的合法利益的保護。所以，筆者認為相當說是一種可取的立法方法。筆者對如何把握足以制止不法侵害之必要有以下幾點看法：首先，要認定防衛行為是否明顯超過必要限度，當然不可或缺地就要對不法侵害的強度進行考量，因為二者是明顯相對應。在某種程度上而言不法侵害的強度和防衛的強度之間是一種決定與被決定的關系，盡管不會也不可能要求兩者在強度上完全相稱。在防衛行為的強度等于或者是小于不法侵害的強度時，沒有考究是否超過必要限度之必要，當然更要考究明顯超過必要限度的余地。當防衛強度超過不法侵害的強度時，一般認為在當時的情勢下，只要是為防衛不法侵害所必需，就不能認為是超過必要限度。

而在判斷何為“足以制止不法侵害所必需”時，是依據防衛人當時的主觀臆斷，亦或依據一般正常人在通常情況下可能作出的主觀認知進行判斷？筆者認為應將兩者結合起來，兼顧考慮。筆者認為以單純的一個標準，即以防衛人在當時情況下的主觀臆斷雖然有一定的合理性，但同時也不可能排除道德危險，即防衛人捏造當時的主觀認識，以達到不法目的。同時，完全依靠社會一般人的主觀認識水平和一般環境情況，忽視防衛人的特殊條件可水平來衡量行為的有效性也不足可取。筆者認為，要兼顧兩個方面，從主觀和客觀兩方面出發，即考慮到防衛人的主觀水平也應考慮到社會的一般情況，這樣才有利于正確衡量行為的合法性。

3、結合我國司法實踐，提出自己觀點并就其合理性進行論證

正當防衛的要件可以歸為以下幾點： 一是實施正當防衛時，不法行為必須具有侵害性；二是只能對正在進行著的不法行為進行防衛，實施正當防衛具有很強的時間限制性；三是實施正當防衛時，不法侵害必須具有現實性，不能想當然，不能假想防衛；四是實施正當防衛時，公民必須具有防衛意識。

我們可以從下面一個案例來談談我國的正當防衛的必要限度問題 案例：

2007年某月，甲于深夜潛入乙宅，伺機盜竊，乙聽的動靜后起床并將甲堵在屋內，甲為逃離遂與乙發生打斗，其間，與乙一起居住的乙父丙亦驚醒起床，前來幫助乙擒甲，見乙不敵甲，于是丙就操起身邊的菜刀對準甲就是一刀。但甲受傷后仍舊逃脫，后因為傷勢嚴重死亡。[爭議]對于丙的行為如何認定，存在以下三種不同意見：第一種意見認為，丙的行為構成正當防衛。因為丙針對甲盜竊行為的不法侵害，為維護自己的財產權益以及其子的人身安全不受到侵犯而將甲刺傷，符合正當防衛的條件，應該認定為正當防衛行為，不負刑事責任。第二種意見認為，丙的行為構成特殊正當防衛，不應承擔刑事責任。因為甲合我國《刑法》關于轉化型搶劫罪的規定，而對此法律規定是構成特殊正當防衛，是不需要承擔刑事責任的。入室盜竊在先，且被乙發現后準備逃逸，并與乙扭打在一起，其不法侵害行為符

第三種意見認為，丙的行為屬于防衛過當，應為過失致人死亡。因為丙針對甲的不法侵害實施正當防衛超過了明顯的必要程度，但其主觀上不具有傷害致甲死亡的故意，其只要對其防衛過當承擔一定的責任。我過《刑法》關于防衛過當的規定：正當防衛明顯超過必要限度造成重大損害的，應負刑事責任，但是應當減輕或免除處罰。[評析] 此案中，筆者贊成第二種意見，理由有三：

首先，我國《刑法》第20條規定：為了使國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產和其他權利免受正在進行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行為，對不法侵害人造成損害的，屬于正當防衛，不負刑事責任。本案中，甲的盜竊行為侵害了乙丙的財產權，其不法行為明顯具有社會危害性。乙丙兩人作為合法權益人出于維護自己的財產權和乙的人身權對甲進行防衛，符合正當防衛的要求。其次，本案中，丙在看到乙無力一人獨自攔截下甲的情況下，而采取以刀刺傷甲的防衛行為，其主觀上不具有傷害甲的故意，目的是為了防止甲傷害到其子，符合正當防衛時間性和現實性的要件要求。第三，《刑法》第269條規定：犯盜竊、詐騙、搶奪罪，為窩藏贓物、抗拒抓捕或者毀滅罪證而當場使用暴力或者以暴力相威脅的，依照本法第263條的規定（即按搶劫罪）定罪處罰，這是我國《刑法》關于轉化型搶劫罪的規定。本案中，甲入室盜竊且使用暴力抗拒抓捕，符合轉化型搶劫罪的規定。

而《刑法》第20條第3款規定：對正在進行行兇、殺人、搶劫、強奸、綁架以及其他嚴重危及人身安全的暴力犯罪，采取防衛行為，造成不法侵害人傷亡的，不屬于防衛過當，不負刑事責任。本案甲的行為屬于轉化型搶劫罪，應適用特殊正當防衛的規定。前文分析了我國刑法關于正當防衛的理論采用的是相當說，特別情況下適用必需說。筆者認為這是符合我國刑法關于正當防衛的立法宗旨和司法實踐的。我國刑法鼓勵公民實行正當防衛，保障公民合理行使正當防衛權。如果一味的強調相當說，要求必要限度原則上應以制止不法侵害所必需為標準，同時要求防衛行為與不法侵害行為在手段、強度等不存在過于懸殊的差異，那么則不利于對一些犯罪進行正當防衛。所以個案在特殊情況下適用我國《刑法》第20條第3款的規定，即必需說的理論。這既有利于打擊犯罪維護公民的合法權益，又有利于提高公民的法律意識。

結束語：綜上所述，本人簡單地對防衛限度問題進行了闡述，由于知識有限，且許多方面有不足之處，請何老師給予指導和糾正。參考文獻

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第三篇：淺析正當防衛

淺析正當防衛與防衛過當

內容摘要：正當防衛作為一種重要的法律制度，從絕大多數方面來看，該制度的存在無疑是必要的。然而，制度的正當并不等于運作的理性，這其間除了由于立法方面的原因外，恐怕更多的還是要追溯到沒有建構起一個對防衛限度明確的可供衡量的判斷標準。本文從正當防衛的定義、條件以及意義與防衛過當進行對比，淺析了防衛的限度和刑法的尺度。

關鍵詞：正當防衛條件、界限、刑罰尺度、防衛過當

一、概念上的區分：正當防衛是正當行為中之一種，根據中國現行刑法第20條第1款的規定：“為了使國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產和其他權利免受正在進行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行為，對不法侵害人造成損害的，屬于正當防衛，不負刑事責任”。根據這一規定，我國刑法中的正當防衛是對正在進行中的不法侵害的行為人采取的制止方法。所謂防衛過當是指在實行正當防衛過程中，違反正當防衛的限度條件，明顯超過必要限度給不法侵害人造成重大損害，因而依法應當承擔刑事責任的行為。刑法第20條第2款規定：“正當防衛明顯超過必要限度造成重大損害的，應當負刑事責任，但是應當減輕或者免除處罰。對正在進行行兇、殺人、搶劫、強奸、綁架以及其他嚴重危及人身安全的暴力犯罪，采取防衛行為，造成不法侵害人傷亡的，不屬于防衛過當，不負刑事責任。但是行為人所實施的正當防衛行為不得明顯超過必要限度。顯然，概念上僅僅給了一個模糊地限度，至于在執法司法中如何去把握這個限度，是歷來法學界爭議的焦點。所以接下來我們在看一下正當防衛的條件。

二、從條件方面把握：國家為了防止這個限度被不法分子濫用，規定了正當防衛的五個構成要件：1.正當防衛的起因條件；2.正當防衛的時間條件；3.正當防衛的對象條件；4.正當防衛的主觀條件；5.正當防衛的限度條件。接下來我們逐一分析這五個條件，并結合案例淺析。

1、正當防衛的起因條件

正當防衛的起因條件，是指存在著具有社會危害性和侵害緊迫性的不法侵害行為。首先，必須有不法侵害行為發生，合法行為不能實施防衛。其次，不法侵害行為具有社會危害性。這是正當防衛的本質特征，即它是對法律所保護的合法權益的攻擊，或者會產生一種使合法權益感受危害的狀態，并達到一定的程度，才能成為正當防衛的前提條件，否則談不上進行防衛的問題。再次，侵害行為具有緊迫性。即此侵害行為緊急發生，并在不間斷的發生，具有積極攻擊性，并往往帶有暴力，可能會造成損害結果的發生。第四，不法侵害行為必須是真實存在，而不是假想的。不存在不法侵害，行為人誤認為存在不法侵害，而對臆想中的侵害者進行防衛，則屬于假想防衛。對此種情形，應視行為人主觀上有無過失而予以不同的處理：如果主觀上的過失，并造成法律規定的損害后果，依過失犯罪論處；如果沒有過失，則應當按照意外事件處理，不予追究行為人的刑事責任。第五，不法侵害行為通常應是人的不法行為。不法侵害的范圍，我們認為包括違法和犯罪行為，如果把不法侵害僅限于犯罪行為，實際上限制甚至剝奪了公民的正當防衛權利，不利于同犯罪作斗爭，與立法賦予公民正當防衛權利的宗旨不符。關于不法侵害的程度，有的認為對任何不法侵害都可以實行正當防衛；有的則認為只能對具有暴力性、破壞性、緊迫性的不法侵害實行正當防衛。以下幾種行為，均不能或不宜進行正當防衛：對合法行為不能進行正當防衛，合法行為包括依照法律的行為、執行命令的行為、正當業務行為等；對正當防衛行為不能實行反防衛；對緊急避險行為不能實行正當防衛；對意外事件不能實行正當防衛；對防衛過當、緊急避險不宜進行正當防衛；對過失犯罪和不作為犯罪不能進行正當防衛。因為上述各種行為，有的是正當合法行為，有的是缺乏侵害緊迫性的行為，故不能成為正當防衛的起因。

2、正當防衛的時間條件 正當防衛的時間條件，是指正當防衛只能在不法侵害正在進行之時實行。所謂不法侵害正在進行，是指不法侵害已經開始，尚未結束。“已經開始”，是指不法侵害人已經著手直接實施不法侵害行為，已經對法律所保護的權益構成了現實的威脅。它表現為已經逼近侵害對象，已經著手實行侵害、已經威脅到被害人的安全。例如：一個人正舉刀要殺某甲，即表明某甲之人身安全已受到威脅，對舉刀人即可進行防衛。關于確定不法侵害結束的標準，有行為完畢說、結果形成說、離開現場說、排除危險說等不同主張。我們認為，應當以不法侵害對合法權益所形成的現實危險是否排除為標準，來判斷不法侵害已否終止。在實踐中，下列情形一般均應視為不法侵害已經終止：一是不法侵害已經完結；二是不法侵害自動中止侵害；三是不法侵害人已被人制服；四是不法侵害人已經喪失繼續侵害的能力。如果在不法侵害尚未開始就實施防衛，叫事前防衛；不法侵害行為已經結束實施的防衛，叫事后防衛。對于事前防衛和事后防衛，應當按防衛人的主觀認識和客觀危害來確定其是否應當承擔刑事責任。

3、正當防衛的對象條件 正當防衛的對象條件，是指正當防衛只能針對不法侵害者本人實施，不能及于侵害行為無關的第三人。正當防衛的對象，只限于實施不法侵害的自然人，而不包括動物、財產和法人，更不能及于無辜公民。至于不法侵害者是否具有責任能力，并不影響正當防衛的成立。對于未成年人以及精神病人的侵害，只要具有緊迫性，不管事前是否知道其為無責任能力人，都可以對其進行防衛反擊；但在防衛手段上應有所節制。對于動物的侵害，如果屬于自然侵害而將其打死打傷，不是正當防衛；如果是作為犯罪工具被人驅使，將動物打死打傷，與其說是對動物的防衛，不如說是對人的防衛。對法人的不法侵害，應當通過正當的法律程序加以解決，不能進行正當防衛。如果針對不法侵害人以外的第三人包括其親友進行防衛，不僅不能達到制止不法侵害，保護合法權益的目的，反而可能產生新的不法侵害。

4、正當防衛的主觀條件

正當防衛的主觀條件，也稱防衛意圖，是指防衛人意識到不法侵害正在進行，為了保護國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產等合法權利，而決意制止正在進行的不法侵害的心理狀態。因此，防衛意圖又包括兩個方面的內容：1）對于正在進行的不法侵害的認識，即正當防衛的認識因素。2）對于制止正在進行的不法侵害的決意，既正當防衛的意志因素。然而我們應該注意，某些行為從形式上似乎符合正當防衛的客觀條件，但由于主觀上不具備防衛意圖，因此，其行為不能視為正當防衛，這種情況包括以下兩種：第一、防衛挑撥。是指行為人出于侵害的目的，以故意挑釁、引誘等方法促使對方進行不法侵害，爾后借口防衛加害于不法侵害人的行為。它雖然存在著一定的不法侵害，挑撥人也實行了所謂正當防衛，形式上符合正當防衛的客觀條件，但由于該不法侵害是在挑拔人的挑逗下故意誘發的，其主觀上具有犯罪意圖而沒有防衛意圖，客觀上實施了犯罪行為，因而是故意犯罪，依法應該承擔刑事責任。第二、相互的非法侵害行為。是指雙方都出于侵害對方的非法意圖而發生的相互侵害行為。如互相斗毆，在互相斗毆的情況下，由于行為人主觀上沒有防衛意圖，其行為也不得視為正當防衛。當然，如果非法侵害的一方已經放棄侵害，例如宣布不再斗毆或認輸、求繞、逃跑，而非法侵害的另一方仍窮追不舍，繼續加害，則已經放棄侵害的一方就具備了進行正當防衛的前提條件，他可以為了制止對方的進一步加害而采取必要的反擊措施，這種情形下的反擊可以成立正當防衛。

5、正當防衛的限度條件 正當防衛的限度條件，是指正當防衛不能明顯超過必要限度且對不法侵害人造成重大損害。是否明顯超過必要限度并造成重大損害，是區別防衛的合法與非法、正當與過當的一個標志。如何理解正當防衛的限度？我國刑法學界有三種主張： 基本相適應說。認為所謂正當防衛的必要限度，就是防衛行為與不法侵害行為在性質、手段、強度和后果上要基本相適應。需要說。認為所謂正當防衛的必要限度，就是防衛人制止不法侵害所必需的限度，只要所造成的損害是制止不法侵害所必需，不如此就不足以制止不法侵害，即使防衛在強度、后果等方面超過對方可能造成的侵害，也不能認為是超出了正當防衛的必要限度。相當說。認為正當防衛的必要限度在原則上應以制止不法侵害所必需為標準，同時要求防衛行為與不法侵害行為在手段、強度等方面，不存在過于懸殊的差異。上述三種觀點中，相當說較為科學、合理。根據相當說的主張及我國刑法典第二十條第二款的規定，防衛行為只要為制止不法侵害所必需，而根據不法侵害發生的環境，防衛人與不法侵害人的力量對比等客觀因素來判斷，防衛行為的性質、手段、強度及造成的損害又不是明顯超過不法侵害的性質、手段、強度及可能造成的損害，或者雖然防衛行為的性質、手段、強度及造成的損害明顯超過不法侵害，但實際造成的損害并不算重大的，均屬正當防衛的范圍，而不能認為防衛過當。

新刑法第二十二條第二款指出：“正當防衛超過必要限度造成重大損害的，應當負刑事責任，但是應當減輕或者免除刑罰。”防衛限度有兩個法定因素：一是“明顯超過必要限度”；二是“造成重大損失”。前者是正當防衛強度的說明，后者是防衛結果的表現，對于構成防衛過當來說，二者缺一不可。如何理解“明顯超過必要限度”和“造成重大損失”我們認為新刑法中所謂“明顯超過必要限度”，應當是指防衛行為非常顯著地超出了制止不法侵害的需要，防衛行為的性質、手段、強度與不法侵害的性質、手段、強度不是過于懸殊。所謂“造成重大損害”，應當是指防衛行為不僅對不法侵害人造成了一定的損害，而且造成重傷、死亡或者財產重大損失等重大的損失等。應當注意的是，“明顯超過必要限度”和“造成重大損害”，實質是正當防衛限度條件的一體兩面。“造成重大損害”是“明顯超過必要限度”的具體表現；“超過必要限度”是“造成重大損害”的判斷標準。也就是說“并不存在所謂的明顯超過必要限度但沒有造成重大損害的情況，換言之，只是在造成重大損害的情況下，才存在明顯超過必要限度的問題；不存在所謂‘手段過當’而‘結果不過當’或者相反的現像加以限度條件是否會使防衛人在防衛時考慮到自身行為是否過度而影響其權利，刑法典還規定了某些不法侵害可實行無限防衛權。

第四篇：法學畢業論文之論民法上的正當防衛

中南大學網絡教育學院專科畢業大作業

學習中心：河北張家口學習中心

學生姓名：

評定成績：

題目：論民法上的正當防衛

專 業： *** 學 號：

評閱教師：馬利

內 容 提 要

本文對民法上的正當防衛的性質、構成要件等問題進行了初步闡述。基于民法和刑法的比較分析，本文認為對消極的不作為侵害，不得主張民法上正當防衛的成立，同時，民法上的正當防衛須在“不得已”的情況下才能實施。對于名譽、互毆、受害人同意、自損行為等能否主張正當防衛，須個案分析，而不能一概而論。文章結尾對剛出臺的民法典草案有關正當防衛的規定提出了修訂參考意見。

關健詞：

正當防衛 民法 構成條件

論民法上的正當防衛

正當防衛（又稱自我防衛，簡稱自衛），是刑法上的一種概念。為了使國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產和其他權利免受正在進行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行為，對不法侵害人造成損害的，屬于正當防衛，不負刑事責任。正當防衛明顯超過必要限度造成重大損害的，應當負刑事責任，但是應當減輕或者免除處罰。對正在進行行兇、殺人、搶劫、強奸、綁架以及其他嚴重危及人身安全的暴力犯罪，采取防衛行為，造成不法侵害人傷亡的，不屬于防衛過當，不負刑事責任。其與緊急避難、自助行為皆為權利的自力救濟的方式。有權利就有救濟，這是自羅馬法以來公認的原則，近世民法對權利的救濟，有公力救濟與私力救濟之分，權利保護之途徑以公力救濟為常，公力救濟，即指權利受到侵害時，受害人得請求法院以公力排除之，蓋公力救濟有不逮之時，私力救濟遂成為必要，私力救濟，即通過本人的腕力保護自己的權利，私力救濟分為自衛行為和自助行為，自衛行為包括正當防衛和緊急避險。正當防衛，即對于現實不法之侵害，為防衛自己或他人之權利而于必要之程度內所為之防衛行為，正當防衛是各國都認可的一般抗辯事由。我國民法通則第128條規定：“因正當防衛造成損害的，不承擔民事責任。正當防衛超過必要的限度，造成不應有的損害的，應當承擔適當的民事責任。”學界對正當防衛之性質，特別是正當防衛的適用條件，頗有爭議，下面擬就這些問題作些探討。

益的平衡，正當防衛制度的設計就要求做到對社會利益、防衛人利益和被防衛人利益進行合理的劃分、恰當的分配和正確的協調，而這些方面又無不與平等、正義、自由等法的價值相關，可見正當防衛制度同樣是法律價值多元。

（二）正當防衛制度與正義

正如上面所述，秩序與正義密切相關，但“秩序側重的是社會制度和法律制度的形式結構，而正義所關注的卻是法律規范和制度性安排的內容、它們對人類的影響以及它們在增進人類幸福與文明建設方面的價值”。正如羅爾斯所說，“正義是社會制度的首要價值，正像真理是思想體系的首要價值一樣。一種理論，無論多么精制和簡潔，只要它不真實，就必須加以拒絕或修正；同樣，法律和制度，不管它們如何有效率和有條理，只要它們不正義，就必須加以改造或廢除。” 因此，正當防衛法律制度必將正義作為其迫切即時的目的和遠大終極的追求。

自古以來學者們根據自己的思想進路對正義有著不同的注解，例如，法學家烏爾庇安認為“正義乃是使每個人獲得其應得的東西的永恒不變的意志”；亞里士多德認為正義是一種關注人與人之間關系的社會美德；神學家埃米爾則稱“無論是他還是它只要給每個人以其應得的東西，那么該人或物就是正義的；一種態度、一種制度、一部法律、一種關系，只要能使每個人獲得其應得的東西，那么它就是正義的；”赫伯特?哈特指出“正義觀念的運用是不盡相同的，但隱于其間的一般性原則乃是，就人與人之間的相互關系而言，人們應當得到一種平等或不平等的相對地位。” 等等，使得正義像是有著一張普洛秀斯似的臉，變幻無常，但是當我們仔細觀察這張臉的內在秘密時，就會發現自由和平等始終是正義的重要觀念。從正當防衛制度的確立發展及現時代的立法完善來看，人的自由和人與人之間的平等一直內在于其法律精神之中。自由乃是人類根深蒂固的一種欲望，它始于類人猿擺脫自然界的毀滅得以生存的時刻，是人所擁有的一項唯一原始的權利，而“法律的目的并不是廢除或限制自由，而是保護和擴大自由”，正當防衛的法律確認在很大程度上就是對人自身防衛行為自由的肯定，在今天各國的正當防衛制度更是明確規定正當防衛不負法律責任，并且將這種行為的自由擴大到對國家、社會公共利益的保護。任何人都要求自由，任何人只要其合法權益受到不法的侵犯就有進行防衛行為的自由，因而任何人都是平等的，平等和自由密切相連。“同樣情況同樣對待”的格言所闡述的平等在法律上就表現為“法律面前人人平等”。法律賦予某人在其合法利益受到非法侵犯時有防衛的自由權利，因為被侵犯人與侵犯人是平等的，平等的人之間不能存在侵犯和壓迫。同時法律也要保障侵犯人的行為自由只能在侵犯行為的范圍內受到懲罰和限制，因為根據社會契約論，人們將懲罰權和保護權讓予了國家，對人的保

法律制度歸根到底是受效益原理支配的，法律安排實質上是以效益為軸心的。法律的效益價值就是指法能夠使社會以較少或較小的投入獲得較多或較大的產出。不管什么形式存在的效益，必須是有效的而不是無效的；對主體是有益的而不是無益的。法律的效益價值包括經濟效益和社會效益價值，至少包括權力運作效率的提高和社會公正的維護。正當防衛制度也應為追求效益的法律價值進行設計。一般而言，國家對于違法犯罪進行懲罰是屬于事后的權力資源的投入以挽救和恢復社會所遭受的經濟利益和公正利益的損失，這也是由刑罰權統一于國家所決定的。但是，這種權力的運作畢竟是滯后的，不能積極主動的避免損失的發生，因此，為了提高效益而賦予公民正當防衛的權力以及時有效的避免和減少損失。同時，正當防衛制度也應該恰當的對司法資源進行分配，以便減少法律資源的浪費，更好地實現司法個案中的公正來達到社會公正。立法的任務就是為司法提供一把正義而明確的標尺，司法的職責就是使用這把標尺對具體的行為進行裁量，因此二者的權責界限分明，才能充分的發揮和正確的使用有限的資源以達到最大經濟效益和社會公正效益。否則，如果立法不明確，就會造成司法資源過多投入，并且還有可能喪失個案的公正；如果立法親自過問具體的司法問題，就會導致不必要的立法資源的浪費和司法資源利用的萎縮，甚至產生整個社會公正的負面效益。

的”，這里所指權利，不限于法律上一般所承認之權利，應作擴大解釋，系指受法律保護之一切法益，包括私益、公益，反射利益。他人，指自己和加害人以外之第三人而言，包括自然人和法人。故對于叛亂，危害公共安全等行為也可正當防衛，如，對于堵塞河道，足以引起洪水之行為，也可正當防衛。只有當自己或他人的權利遭受侵犯時，才能產生正當防衛權，因此，正當防衛是一種基于本人或他人的人身權或財產權等原權而產生的救濟權，其具有救濟性、補充性等特征。有學者認為，這里的“他人”，不應包括社會在內，權利的概念雖可作擴大解釋，但不應包括公益，并佐案例：被告見原告在火車站前出售色情刊物，勸其搬離，被拒絕。被告遂強行取走書刊，并毀損其設施，原告訴請損害賠償，被告主張正當防衛。法院認為正當防衛不能成立，被告采取攻擊行為，使公益成為私事，使自己成為維護道德及社會秩序的檢察官，不受憲法的保護。在一個法治國家，維護公益之事乃國家的職務，不能藉助私力救濟。被告主張正當防衛不能成立，但法院認定被告正當防衛不成立的原因似值商榷。由于私力救濟所伴隨的沖突解決的非公正性、非確定性等缺陷，現代各國法律對于權利之保護，莫不專以公力救濟為之，僅當權利不及公力救濟之時，法律復例外允許權利人以私力排除之，故私力救濟為權利救濟不得已之例外。正當防衛，原本就是把應當公力救濟的事情，藉私力救濟而為之。關于防衛行為之成立，有“不得已”說和“必要”說之分，且亦為各國立法所采。“不得已”說認為：舍此方法，別無他法可以避免不法侵害，如果在當時的情況下，有請求國家公力保護的可能或有其他方法可以避免不法侵害時，便不能濫用防衛權。對一般違法行為，在非不得已的情況下，受侵害人亦可實施正當防衛，將不利市民社會秩序之穩定，如小孩襲人，大人得逃跑時，逃跑也是一個合理的選擇，因為一個善良、理性之人不會為了堅持那些虛無的榮譽感而對一個小孩子施以反擊的。若大人于此為必要之防衛，易損弱者。而于刑法上的犯罪行為，若非要在不得已的情況下才實施正當防衛，將會縱容犯罪，合法權益也將受損，故于刑法上之正當防衛，即使有其他方法可以避免不法侵害，防衛人也可實施防衛行為，即防衛行為非在不得已之情況下為之。正當防衛須對現時不法之侵害有反擊行為，即因防衛而加害于侵害之人，僅消極的避讓，不得謂正當防衛。這涉及到正當防衛的對象問題，如甲攻擊乙，乙卻對甲之子予以反擊，乙防衛對象有誤，不得主張正當防衛，相反，乙卻構成了侵權行為，進一步說，防衛人因實施正當防衛而侵害第三人之權利時，除構成緊急避險外，防衛人應對第三人負損害賠償責任，若構成緊急避險，應由不法侵害人對該第三人負損害賠償之責。正當防衛禁止報復行為，它只能是防衛行為，不得反復為正當防衛，正當防衛系正（權利之

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三、正當防衛的幾種特殊情況

1.互毆，雙方當事人互相進行不法攻攻擊時，只有當一方起初并無加害他人之行為，因排除對方不法之侵害而加以反擊，才能成立正當防衛，不能分別何方為不法之侵害之互攻行為，則不得主張正當防衛，因行為人之目的非僅在防衛，且也有侵害他人之故。

2.受害人同意，受害人同意通常可以阻卻違法性，但只有當受害人的同意是自由意志所作出的決定，而不是被迫的，才能導致免責之效果，同時，該同意也不能是由無意思能力的人作出的，即該同意是有效同意，且以加害人行為在受害人同意范圍內為限。反之，若受害人的同意非為有效同意，或加害人行為超出同意范圍，仍可對之正當防衛。當受害人的同意是違背強行法或公共道德時，該同意在法律上是無效的，如侵害的對象系公眾法益，該同意不生效力。故基于法所不許之同意所為之侵害，仍屬不法之侵害，仍可實行正當防衛。

3.對防衛過當不能實施正當防衛。防衛過當是指防衛明顯超過必要限度造成重大損害的行為，防衛過當行為雖然符合正當防衛的對象條件、目的條件和時間條件等，但不符合正當防衛的限度條件。雖然防衛過當也具有社會危害性，但也有益于社會的一面，且防衛過當是由原不法侵害人所引起的，如果允許原不法侵害人對防衛過當的行為人實施正當防衛，那無疑會使原不法侵害人以防衛為借口，繼續實施原來的不法侵害或進一步實施新的不法侵害，從而使法律設立正當防衛制度的目的落空。

4.對于自損行為能否成立正當防衛，須具體情況具體分析。自損行為是指行為人故意實施的損害自身權益的行為，如自傷等。如若自損行為損害的是自己有權支配和處分的權利，且該行為亦不違背公序良俗、危及社會公共利益或他人合法權益的，在此情形下，自損行為能成立正當行為，行為人不能對之實施正當防衛。反之，不符合以上條件的自損行為，也可對其實施正當防衛，如在公共場合的自焚行為，對這種自損行為當然可以實施正當防衛。

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第五篇：陜西電大畢業論文：論正當防衛的法律問題

延安大學專科畢業論文

論正當防衛的法律問題

姓 名： 劉胡云 學 號： ***29 分 校：

教 學 點：

指導教師： 日 期：

目 錄

緒論-----------3

一、正當防衛的構成要件和應注意的問題----------4

二、防衛過當--11

三、無限防衛權的利與弊-----------------------13

四、正當防衛的主觀方面-----------------------13 參考文獻------17

論正當防衛的法律問題

緒 論

當我們在受到不法侵害的時候，我們的第一反應則是盡最大化保護自己的生命財產與合法權益，這其中，少不了在條件允許的情況下進行反抗。在這過程中，難免引發一些法律問題。本文則向大家介紹一下正當防衛的法律內容以及如何合理運用正當防衛來保護自己。

正當防衛是我國法律中重要的一項法律制度，當公民收到不法侵害時，為了保護自己，鼓勵公民同不法分子作斗爭，從而保障了公民免于受到正在進行時的不法侵害，但正當防衛并不是無限制的，也有個“度”。一旦把握不好，防衛過當，受害人則很有可能變成犯罪人。如何來界定什么是正當防衛呢？為了使大家更能合理的使用法律武器保護自己的生命健康與合法財產，本文將會對正當防衛進行詳細介紹。

正當防衛的法律定義

我國《刑法》第二十條規定；“為了使國家、公共利益、本人或他人的人身、財產和其他權利免受正在進行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行為，對不法侵害造成損害的屬于正當防衛，不負刑事責任。

首先，正當防衛明顯超過必要的限度造成重大損害的，應當負刑事責任，但是應當減輕或免除處罰。對正在進行行兇、殺人、搶劫、強奸、綁架以及其他嚴重危及人身安全的暴力犯罪，采取正當防衛造成不法侵害人傷亡的，不屬防衛過當，不負刑事責任。”

正當防衛是法律賦予公民的一項重要權利，是鼓勵和保障公民同違法犯罪行為作斗爭的重要手段，對于保障國家、公共利益和公民的合法權益。威懾犯罪分子、制止和預防犯罪，具有積極的意義和作用。但權利的行使必須符合——定的條刊：，否則就會造成新的不法侵害。下面就對正當防衛的構成和注意問題及正當防衛和防衛過當，并就我國立法中的正當防衛有關問題做出闡述和分析。

一、正當防衛的構成要件和應注意的問題

在我國刑法理論界，對正當防衛的構成要件具有不同的觀點。但概括起來主要是以下三種觀點：，“五要件說”、“四要件說”、“二要件說”。“五要件說”即認為正當防衛必須符合五個條件、即（1）必須有不法侵害行為的發生；(2)不法侵害行為必須正在進行：(3)防衛行為必須對不法侵害者本人實施：(4).必須是為了使國家、公共利益、本人或者他人的人身 和其他利益免受正在進行的不法侵害；(5).防衛不能明顯超過必要的限度造成重大的損害。“四要件說”即認為正當防衛應該具備四個條件：即（1）必須是不法侵害行為，才能實施正當防衛；(2)必須是對正在進行的非法侵害行為，才能實施正當防衛；(3)必須是針對實 施不法侵害行為人的防衛：（4）.防衛行為不能超過必要的限度。“四要件說”和“五要件說” 的唯一區別在于“五要件說”將防衛的目的作為正當防衛成立的條件之一，另外的四個條件 與“四要件說”并不本質性的差別。“二要件說”即首先將正當防衛的構成分為兩個條件； 先決要件和合法性要件，然后在各個要件下分析出幾個要素。正當防衛的先決要件，是決定 正當防衛能否發生而成立的要件，包括兩個方面的內容：第一，實行正當防衛行為，必須有 來自對方不法侵害行為的發生；第二，實行正當防衛，必須是不法侵害行為已經著手實行或 者已經明顯地威脅著受法律保護的某種權益的時候。合法性要件包括：第一，正當防衛是為 了制止違法或者犯罪的侵害行為，只能對不法侵害者本人的利益造成某種損害的方法來實 施，而不能針對第三者實行：第二.正當防衛是為了保護公共利益、公民的人身和其他權利； 第三，實施正當防衛不能超過必要的范圍。這種分類的實質要么與“四要件說”—致，要么 與“五要件說”一致，只是形式不同而己。筆者同意“五要件說”，認為構成正當防衛，必須符合下列要件

1、防衛目的的正義性

正當防衛的正義性是指為了國家、公共利益、本人或者他人的人身和其他權利免受正在進行的不法侵害而實行的，它是成立正當防衛合法性的首要條件，也是刑法規定正當防衛不負刑事責任的重要依據。所謂公共利益，是指國家、集體利益，也就是社會的公共利益所 謂本人或者他人的合法權益，是指受法律保護的本人或者他人的人身安全、財產權益以及其 他民主權利。這也就表明，如果上述權益遭受不法侵害，任何公民都可以挺身而出，實行 正當防衛，使合法權益免遭不法侵害。相反，如果不是合法權益受到侵害，則不存在實施正 當防衛的條件。如相互斗毆。即指參與者在其主觀上不法侵害故意的支配下，客觀上所實施的連續的互相侵害的行為。雙方的目的都是為了侵害對方，而不是為了保護國家、公共利益和公民個人的合法權益，因而不管任何一方先動手傷害對方，都有侵害對方的故意，如果構成犯罪，都應負刑事責任。但是，互相斗毆的一方主動退卻不愿再斗毆，即停止了其侵害行為，而另一方仍緊迫不停，繼續行兇，這時，退卻的一方可進行正當防衛。另外一種情況是在斗毆過程中，—方行為的性質發生急劇變化，另一方存在正當防衛的權利，如開始是動手動腳，另一方突然掏出槍來。同樣，為了保護非法利益而實施的防衛，不屬正當防衛。利益是非法所得，這樣的防衛自然就不是正當防衛了。如搶劫犯為了保護所竊的財物而把搶劫其贓物的罪犯打傷或打死；走私犯為了保護走私的贓物而將小偷打傷或打死等。這些行為非但不是正當防衛，而且這些行為所造成的后果，均應按照有關法律的規定予以懲處。利用防衛挑撥尋釁等不正當手段，故意激怒對方，引起別人向白己襲擊，爾后借口“防衛”，把別人打傷或打死的行為，防衛挑撥是利用正當防衛的合法形式來實施危害他人利益的犯罪行為，其目的與正當防衛的目的相違背，實質是有預謀的故意犯罪。

2、有實際的不法侵害存在

這是正當防衛的起因和前提條似；，也是正當防衛得以成立的客觀基礎和根據。所謂不法侵害是指違反法律并具有社會危害性的行為，既包括構成犯罪的嚴重不法行為，也包括尚未構成犯罪的違反治安管理處罰法的不法行為。所謂實際存在不法侵害，是指不法侵害是客觀的、現實的，如果實際上不存在不法侵害，但行為人自以為存在不法侵害而實施行為的，屬假想防衛，假想防衛侵犯他人利益的，一般應負法律責任，行為人主觀上沒有過錯的，按意外事件處理。對實施假想防衛的行為人，被侵害人有權實行正當防。

對于不具有責任能力的人，例如精神病人和不滿14周歲的無刑事責任能力的人的侵害行為，應根據不同情況，區別對待。如果防衛人確實不知道侵害是無責任能力或不負刑事責任的人，因而實行防衛的，應當認為是正當防衛。如果明知道進行侵害人是無行為能力或不負刑事責任的入，一般不能實行正當防衛，應盡量采取其他方法躲避侵害，只有在迫不得已的情況下才允許實行正當防衛。

不法侵害是對人的行為而言的，畜生的自然襲擊談不上違法，實行不實行正當防衛，要根據不同情況而定。如果利用動物傷害他人，那么這時的動物己成為進行不法行為侵害的工具，受侵害者就可以實行正當防衛，對動物的傷害不負故意毀壞他人財務的責任。

3、不法侵害必須正在進行

這是正當防衛的時機條件。所謂不法侵害正在進行，一般是指不法侵害人已經著手實施侵害行為且侵害行為尚未結束。不法行為開始和存續的時間，就是行為人實施正當防衛的時間。當不法侵害人正在預備實施侵害行為或者已經實行完畢侵害行為，行為人對不法侵害人實施防衛行為的，屬于防衛不適時不成立正當防衛但是，當不法侵害人利用物理、化學等自然力量實施侵害行為，一旦著手(如引爆炸藥)將造成不可避免之嚴重后果時，為有效保護公私合法權益，也可以先發制人，實施正當防衛。

不適時的正當防衛，包括事先防衛和事后防衛。在實踐中，是否屬于適時防衛，關鍵是不法侵害行為的開始利結束時間。而開始的時間，一般是以著手實行刑法分則條文規定的某種客觀要件的行為為標志，即合法權益已面臨直接侵害的危險。如搶劫犯以暴力脅迫被害人交出財物時，為搶劫行為的開始時間，結束時間，是指不法侵害術進行到底終止或危害結果發生的時間。由于事實情況很復雜，如何認定是否事實要從實際出發，具體案件具體分析。在某些情況下，犯罪行為雖然處在預備階段，但離著手實行很逼近，若再等待其著手實施，其不法侵害將無法制止，這時也允許實行正當防衛。如防衛人員發現犯罪分子身藏槍支，在他剛要從身上掏槍的時候，或罪犯雖然離開了現場，不法侵害行為已經結束，而存在有未挽回損失的可能時，也應允許實行正當防衛。此外，有的不法侵害剛剛結束，或者由于防衛人過于激憤、恐懼等心理的作用，對于不法侵害剛剛停止的事實一時難以分辨，而繼續實行防衛的，也應當認為是正當防衛。

4、正當防衛必須針對不法侵害者進行

這是正當防衛的對象條件。正當防衛必須對準目標，針對不法侵害者本人，不得針對第三者。在共同犯罪中，所有共犯都是“不法侵害者”，都可以作為反擊對象。不法侵害人為多人時，可以針對其中的一人進行，也可以針對多人進行，可以針對實施了最嚴重的侵害行為人進行，也可以針對未實施嚴重侵害人本人進行，但是物不能作為反擊對象。要制止不法侵害，只能對不法侵害者本人造成傷害，不能侵害無關的第三者，包括侵害者的家屬。如果在迫不得已的情況下損害了第三者的合法權益，則應以緊急避險來處理。假如對第三者造成傷害，不符合緊急避險的條件的，則應根據其有無故意或者過失來確定是否承擔刑事責任。當然，侵害第三者，必須以明知為條例：，即明知是第三者而加以侵害，構成故意犯罪。如果在防衛過程中，由于防衛人員精神過度緊張，誤將第三者當作不法侵害者，而對其實行了所謂的正當防衛，則屬假象防衛。

5、防衛行為沒有明顯超過必要限度，造成重大損害

這是正當防衛的行為和結果限度要件。刑法第20條第3款規定，當不注侵害人正在實 施行兇、殺人、搶劫、強奸、綁架及其他嚴重危及人身安全的暴力時，實施防衛制止不法侵害，致使不法侵害人傷亡的，也屬正當防衛，不負刑事責任。這種規定，實質是一種無限防衛權的規定，這種規定的利與弊，本文將在下面予以論述。此處暫論述其作為正當防衛的一個要件來闡述。公民的正當防衛權與其他權利一樣，都是有限的，任何無限制的權利將成為一種特權。

正當防衛，是以制止和保護兩方面來顯示的，首先是保護合法權益，使其免受侵害，這就產生了對不法侵害進行制止的問題。如何制止?制止到何種限度?這是需要明確的，本人認為，對不法侵害的制止，以達到保護合法權益的安全為限度。如，不法侵害人徒手對甲行兇，從雙方勢力對比和不法侵害的結果看，充其量不過造成甲皮肉之苦或身體傷害，此時甲不顧一切掏出刀將不法侵害人捅死，這就明顯超出了限度。如何把握正當防衛的限度，這是—個很復雜的問題，要正確判斷一個防衛行為對不法侵害人造成的損害是否超過法律容許的限度，屬于非正當損害，應當綜合考慮下面幾個因素：①不法侵害行為的性質利強度。正當防衛行為的限度與不法侵害行為的性質和強度具有直接的作用和反作用關系，不法侵害行為的性質越嚴重、力度越大、手段和工具越危險，就越允許防衛人實施相應力度和強度的正當防衛行為。反之亦然。②不法侵害行為所侵害的合法利益的重要程度，正當防衛損害的不法侵害人的權益價值，應當相當于不法侵害行為的合法權益的價值，如都有生命權。另外，根據刑法鼓勵正當防衛的立法精神，正當防衛損害的權益的價值，甚至可以高于不法侵害行為所侵害的合法權益的價值。如被害入殺死強奸犯的行為，犯罪分子侵害的只是被害人的性權利，而被害人損害的是犯罪分子的生命權，顯然，生命權比性權利要重要的多，但是，按照刑法的規定，這一行為并未超過正當防衛的限度條件。③不法侵害行為可能造成的危害范圍。不法侵害行為的危害后果和正當防衛的損害之間，也存在一種對應關系，不法侵害人所受到的正當防衛行為的損害，實際上是其不法侵害行為的應有之果。這種對應關系是確定防衛是否超過限度的重要依據。如果防衛行為對不法侵害人所造成的損害，是在不法侵害行為可能造成被害人的危害的范圍之內，防衛行為當然不超過限度。例如，一個不法侵害行為可能造成的后果是傷害時，防衛行為對不怯侵害人造成輕傷或重傷都不應視為超出限度。④正當防衛的限度條件是一個區間，而不是一個點。正如不法侵害行為給被害人造成的危險后果可能是多種多樣的一樣，正當防衛行為給不法侵害人造成的損害結果也可能是多種多樣的，一個防衛行為造成的某種損害屬于限度區間范圍的情況，該行為就屬于正當防衛，否則就是防衛過當。

二、防衛過當

1、防衛過當的概念和特點

防衛過當與正當防衛是密切相連的，沒有正當防衛的前提就沒有防衛過當的存在。防衛過當是防衛行為的正當性和損害結果的非正當性的統一。防衛行為的正當性是指，實施防衛過當時有明確的不法侵害存在；不法侵害正在進行；防衛的目的是為了保護合法權益不受非法侵害：防衛行為是針對不法侵害者本人實施。損害結果的非正當是防衛行為的強度和力度明顯超過了不法侵害的強度和力度，對不法侵害人造成了重大損害，從而使合法的防衛行為變成了不法的侵害行為，也是上當性的轉化成非正當性的行為。

防衛過當的前提是進行正當防衛，但又不同于正當防衛，它有自身兩個鮮明的特點：一是防衛明顯超過了必要的限度；二是造成了重大損害。如果確定正當防衛是否過當，應當以防衛行為是否明顯超過必要限度而造成更大損害為標準。什么是“必要限度”?法律沒有指定具體標準。但是在考慮防衛行為是正當還是過當，是否必要的時候，必須適當考慮防衛的手段、強度損害后果等因素同不法侵害的手段、強度、可能造成的危害結果等因素是否基本相適應。因為完全脫離具體的手段、強度、后果而獨立存在的不法侵害和防衛需要是沒有的。只有聯系具體的手段、強度、后果，做深入考察分析，才能準確判斷防衛行為是否為制止不法侵害所必要。只強調一面而忽視另一面，都是不妥的。

對于正當防衛是必要的正當，還是不必要的過失，不能以防衛的主觀認識為標準，只能從客觀的實際情況為標準，要把不法侵害與防衛雙方置于當時特定的環境中進行考察。因此，要查明根據當時的具體情況，如案發的時間、地點、環境和雙方的體力和智力情況，以及不法侵害和防衛加害的手段、限度、后果等因素，進行全面的、實事求是地分析判斷。由于不法侵害往往是突然襲擊，防衛人員沒有防備，精神極度緊張，情況十分緊急，必須立即做出反應，在這種刻不容緩的一瞬間，一般很難立即判明不法侵害的確定意圖利危險程度，往往沒有條件選擇一種恰當的防衛方式、工具和強度來進行防衛，甚至難以預料防衛所造成的結果，因此，對正當防衛不宜提出過于茍刻的要求。正當防衛是公民的一項正當權利，同時它又是每個公民應盡的社會義務、道德義務。對于一切正當防衛的行為，必須從法律上予以有力的支持，但是公民在行使正當防衛的權利時，必須符合法律的規定，應當注意劃清正當防衛與防衛過當界限。

2、防衛過當的刑事責任

對于防衛過當沒有獨立的罪狀，也沒有獨立的法定刑，法律規定按照行為觸犯的有關條文和罪名酌情減輕或者免除處罰，所以，防衛過當不是一個獨立的罪名。在刑法二十條第二款做出了正當防衛明顯超過必要限度造成重損害的，應當負刑事責任，但是應該減輕或免除處罰。確定防衛過當的刑事責任，首先需要確定防衛過當的罪過形式。本人認為，防衛過當的行為人沒有非法侵害的直接故意，但對其行為明顯超過必要限度及其造成的重大危害，還是有可能明確認識的，所以，在一定的情況下防衛過當的罪過形式有可能是間接故意。此外，過失當然可以成為防衛過當的罪過形式。

在實踐中，對防衛過當的處罰，主要是考慮重大損害的性質和程度，同時考慮防衛過當的原因和條件。防衛過當所保護的利益和其侵害的權益，行為人對重大損害的罪過形式，以及社會輿論等。

三、無限防衛權的利與弊

我國刑法第20條第三款規定，對正在進行行兇、殺人、搶劫、強奸、綁架以及其他嚴 重危害人身安全的暴力犯罪，采取正當防衛造成不法侵害人傷亡的，不屬防衛不當，不負刑 事責任。對此規定，就是本文所述的無限防衛權，有的學者也稱為“特殊防衛權”或“無過 當防衛權”。

立法者意在通過放寬防衛必要限度和確立無限防衛原則，鼓勵公民敢于同犯罪行為做斗爭，對那些敢于以身試法者，起到很好的威懾作用。防衛必要限度，即制止不法侵害所必要的打擊強度，能用較小的強度制止較大的打擊強度，如用較大的強度就是過當。反之，用大于、強于打擊強度方可制止住不法侵害時，這個防衛強度也應屬必要的。無限防衛權的設立，從一定程度鼓勵了公民對暴力犯罪做斗爭的積極作用，但我國刑法將其作以專門的規定，無論從立法價值和司法實踐中均有一定的弊端。

四、正當防衛的主觀方面

刑法第二十條規定的：“為了使國家、公共利益、本人或他人的人身、財產利其他權利 免受正在進行不法侵害??”。使正當防衛主觀方面的法定內容，即通說所認為的“這是防衛者在主觀上有明顯的防衛意識和防衛目的”，這是正當防衛成立的主觀條件，正當防衛的故意，表現為制止不法侵害，制止不法侵害的目的是為了保護公私合法權益等。”因此，大多數觀點根據立法規定認為正當防衛必須具有所謂的“防衛意識和防衛目的”，否則，任何制止不法侵害的行為都不能視為正當防衛。那么，根據通說，我們可以分析一下下面的案例： 例如，眾所不知，甲與乙平日有仇，甲極想將乙殺死，但又怕繩之以法，所以遲遲未下手。有一日，甲恰逢看到乙要殺丙，于是認為時機己到，便將乙先殺死。在此案中，對甲的行為如何認定呢?根據大多數主流觀點，不能認定甲的行為是正當防衛。因此，甲的行為雖然在客觀上確實是救了丙的命，保護他人的人身權利，但是，甲在主觀上主要是報私仇的動機，而無光明正大的所謂“防衛意識和防衛目的”，即甲的行為是不具備正當防衛的主觀要件的，因此，甲的行為不是正當防衛。既然不是正當防衛，能否在司法實踐中認定甲是故意殺人呢?如果甲不是神經錯亂，肯定不會否認自己在乙將要殺丙的危急時刻將乙殺死，是為了保護丙不受傷害，因此，認定甲殺人的故意罪過是非常難的，由此可見，主觀上的正當目的性是很難考察的。即便是甲承認：自己在認識到乙要殺丙的情況下殺乙，有非法的動機和目的；但其在客觀上確實保護了他人的合法的人身權利，制止了不法侵害，是對社會有益的行為，并沒有社會危害性，那么甲的殺人行為就不能根據其主觀上的所存在的非法狀態來認定其是犯罪。而應該從客觀上來判定其是排除社會危害性的行為。這樣，傳統的就在這樣的問題上陷入尷尬的境地，筆者認為造成如此情況的原因在于缺乏對正當防衛的主觀方面進行更加深入的認識。

首先，如何理解正當防衛的主觀方面的內涵。一般情況或者說是典型的“正當防衛” 行為的主觀方面的內容應該是防衛人動機與目的的統一，認識與意志的統一，也就是說，如 果不是出于統一的防衛的動機和目的，沒有統一的防衛的認識和意志，就不是正當防衛，而 是故意犯罪。既然是故意犯罪，就應是認識因素與意志因素的統一，即明知自己的行為會發生危害社會的結果，希望危害結果的發生。那么在特殊情況下，例如以上所舉之例，行為人有在對正在進行的不法侵害的認識，而出于自私的動機和目的，希望將不法侵害者置于死地，同時可阻不法侵害的發生，這種情況下的主觀狀態，即不是典型的正當防衛的主觀狀態，也不符合故意犯罪的主觀要求，而在這樣的主觀狀態支配下的行為同樣是客觀上無危害的行為。所以，如果僅從主觀上來裁判，是不能對此行為進行法律上的評價的。因為正當防衛之所以排除社會危害性，從根本上來說，是因為它在客觀上不具有危害，所以不能否定這種行為是排除社會危害性的行為。對正當防衛的界定不應將“特殊”排除在外，因此，正當防衛的主觀方面的內涵也應包括無特別積極的防衛意思的特殊的主觀狀態。

第二，偶然防衛與正當防衛的關系。偶然防衛在理論上定義為缺乏防衛意識的防衛，即行為人不知他人正在進行不法侵害而故意對其實施侵害行為，結果正好制上了不法侵害，并且也沒有越過必要限度的情況。即有正當防衛的效果而無正當防衛的動機與目的。根據傳統的正當防衛的主觀方面的觀點，此種偶然防衛必然不是正當防衛，因為經考察其無正當防衛的動機與目的；筆者認為，只要首先考察其不知他人正在進行不法侵害，就可以直接排除其為正當防衛。由于主觀上具有犯罪故意并有行為，也發生了犯罪結果，但制止不法侵害的結果是意外事件，所以可以認定為犯罪即遂，而在量刑時考慮減輕處罰。總之，正當防衛制度是我國法律制度中的一項重要制度，它為保護人民，打擊犯罪起著功不可沒的作用。本文對正當防衛談了一些認識，以期正當防衛制度更加完善，發揮其更大作用。

參考文獻

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