第一篇：淺議正當防衛的幾個問題

淺議正當防衛的幾個問題

2005春法律專科 姓名：

內容摘要

《刑法》第20條對正當防衛制度作出明確的規定，長期以來，學術界的理論家、司法工作者對正當防衛概念所涉及到理論問題進行了精辟的闡述，但任何一項法律制度，重在付諸實施，其立法意圖、價值追求只有在實施法律過程中才能得以充分體現。本文從理論認識、意識觀念等主觀方面入手，結合對正當防衛概念、內涵等理論的個人理解和客觀現實的分析，以求對實施正當防衛制度應具備的主觀條件作出論證。并且，在論證方法上采用了歸納論證的方法，從三個方面分析論證了三個分論點，即：①提高對刑法中正當防衛的概念內涵及表現形態的理性認識，樹立正確的防衛觀念；②明確正當防衛中的法律價值追求，樹立以社會為本位的群體防衛意識；③司法工作者要具有正當防衛的正確意識，大膽認定正當防衛。最終通過三個分論點得出本文的中心思想，即：正當防衛制度是隨著社會的進步、法制的健全而逐步確立起來的一項重要的刑法制度，要正確實施該項制度，實現其社會價值，不論是公民、司法工作者，必須認真理解正當防衛制度的內涵。掌握其構成要件，樹立正確的個人防衛意識，群體防衛意識和司法者防衛及認定意識，三位一體的有機結合才能真正實現正當防衛制度的立法意圖和法律價值。在篇首點明中心，在篇尾總結中心。以期能更明白筆者的寫作動意。

關鍵詞：正當防衛，理論認識，個人意識，群體意識，司法者意識，法律價值。

刑法中的正當防衛制度，早已見諸各國的刑法典。該項法律制度是隨著人類進步，社會的發展和人類文明程度的提高逐步確立起來的一項重要的法律制度，并隨著法制建設的日趨完善，理論的不斷研究，日臻完善。就其性質而言，它是一種授權的法律規范。在進入法制社會時代具有十分重要的研究價值和法律意義。該項法律制度在打擊犯罪，保護國家、集體和公民合法權益，維護社會秩序，保障社會穩定方面，具有現實的社會價值。按照理論界的說法，它不僅是刑事法律在打擊暴力犯罪，保護合法權益方面的重要補充，而且是國家刑罰強制力與公民個人自救的有機結合。

我國自一九七九年刑法創立正當防衛制度以后，歷經近20年的司法實踐，于1997年得以進一步完善，97年《刑法》第二十條的規定，將正當防衛作了細化的規定，再現了正當防衛制度在刑法體系當中的重要地位。長期以來，法學界的先哲、學者及法律專業人士，都在孜孜不倦的從各個不同的角度深層次的進行著理論論證，分析與研究，精華之處，令人誠服。筆者作為一個農民學法者，始終認為，每項法律制度的關鍵價值在于付諸實施，并且是正確實施。如何才能保證正當防衛制度的正確實施，真正實現其立法意圖和法律價值？這應當是學法者研究思考的一個側重點。有學者稱“如果把法律比喻成一個有思想的物體”、“而真正決定這個物體生命力的部分，更主要的卻是其思想靈魂”。（注①）。筆者很想結合自己的所學、所理解，從理論認識和行為意識，認定意識等方面，談一下自己對實施正當防衛的理解思考，如有不當之處，還請指正。

一、對正當防衛的概念和內涵及表現形態的理論認識。

按照認識論的觀點，客觀決定意識，行為受意識的支配。這一常識，都能理解，不論是防衛的行為人，或者是司法工作者，如果未 注①賀軼民《法律信仰與程序功能》摘自《法制與社會》期刊號200501第一頁能從理論的高度認識正當防衛的概念、內涵，往往會趨于主觀認識的誤區，很可能會出現七種不良后果。一是行為人出現事實上的認識錯誤，誤將不存在的暴力侵害當作存在暴力侵害而實施防衛，侵害了無罪過者，造成“假想防衛”，這在理論上叫做“事實認識錯誤”；二是對尚未發生的侵害即未著手或未進入現場的侵害提前防衛，造成對他人的人權的侵害，可稱為“提前介入”；三是對已經停止或者說無力繼續的不法侵害實施事后的防衛，觸犯刑罰。這叫做“錯過時機”；四是超過必要限度。加重了對致害人的打擊強度或者說是打擊力度。出現防衛過當，這可以說成是把握火候不到位。五是防衛中侵害了無辜第三者的人身或財產權益，這叫做防衛客體不適格。六是司法實踐中誤將正當防衛認定為過當；七是把正當防衛認定為“互毆”或“械斗”對待，導致防衛人的合法行為被誤認，擴大防衛者合法權益的被侵害程度，這叫做 2 定性錯誤。諸如不良后果之類，一言難盡括。不再累述。但畢竟從上述分析中可以得出一個這樣的結論：上述不正常現象有悖于立法者的立法本意和正當防衛制度的價值追求，其根源在于對正當防衛概念及內涵的理性認識不到位，只有正確理解正當防衛的概念及其內涵，形成正確的防衛意識和理念，才能消除上述弊端的發生。那么，將有兩上問題擺在我們的面前，一是必須正確理解正當防衛制度的概念，二是如何提高理性認識，并樹立起防衛意識，在此，針對第二個問題作思考分析：

首先，應明確正當防衛的概念內涵、奠定理論基石。

何為防衛？防衛一詞可從辭源辭海中找到解釋，是自衛自救之意，如果從較寬泛的角度講，就是本能的自護與有意識的以攻為守的行為。筆者認為，我們按照不同的劃分標準，可以分為不同的表現形態，比如：從是否具有對抗性的攻擊性而講，其形態有：（1）本能保護，即出于生理正常機能作用，在外界侵襲時的一種條件感應反射動作。也就是有文章引用讓雅克、盧梭所說的“任何動物無非是部精巧的機器，自然給這部機器一些感官，使它活動起來，并在某種程度上對于一切企圖消滅它或干擾它的東西實行自衛”（注②）。這種動作或說自衛自護行為不具有明顯的意識特征，不是自覺的行為。“人是由動物進化而來，動物自身的防衛本能也在人類身上得到繼承，但是有意識的行為活動使人與動物的界限得以劃清”（注③）。所以說這一行為形態，自然不屬于正當防衛概念上的防衛。（2）自覺的防衛與自救。這種防衛形態是在主觀意識的支配下的自覺行為活動，才是正當防衛意義上的形態。這種防衛形態，因以主觀因素為標準，所以說防衛過當，提前防衛或事后防衛也是防衛的具體形態。若按是否可以進行防衛來劃分，則區分為法律許可的防衛和不可實施的防衛，如公務行為和自傷行及合法的正當防衛行為。

實施正當防衛，必須明確什么是正當防衛，其具體含義是什么？我國97年3月14日修訂和頒布的《中華人民共和國刑法》第20條明確規定：“為了使國家、公共利益，本人或者他人的人身財產和其他權利免受正 3 在進行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行為，屬于正當防衛行為，不負刑事責任”。這便是正當防衛的法律概念。它的內涵十分清楚。從正當防衛的保護對象去分析，或者說保護的合法權益范圍即保護的客體，就是保護國家的、公共的、自己的、他人的人身及財產權益和其他權利，出于對上述權利主體依法享有的人身和財產權利保護動機進行的正當防衛是法律授予的權利，即正當防衛是具有目的性和合法性的雙重特性的。似乎有一點是值得分析和了解的：即“其他權利”。其他權利指什么樣的權利？有學者認為指民主政治權利，筆者贊成這一觀點。人身權、財產權和政治民主權利是國家法律明確保護的最基本的也是主要的權利，就刑法的具體規定而言，民主權利沒有明確列出，究其原因，有研究者認為：不是立法者

注②包雯、胡利敏著《正當防衛法律價值的理性思考》文頁：第一頁

注③包雯、胡利敏著《正當防衛法律價值的理性思考》文頁：第一頁 的疏忽而是基于更深一層的考慮，（注④）。筆者贊同此說法。正當防衛的起因，即引起防衛行為的前提條件，應當嚴格把握，從正當防衛概念中不難理解，就是行為人遭到了不法侵害，從刑法理論講，不法侵害根據其程度來自兩個方面：即一是暴力犯罪，二是一般的違法行為。（注⑤）。按照理論界的說法，對于暴力犯罪，包括一般違法行為，可以實施正當防衛，大家可以說是有共識的，無可非議。因為不法侵害行為是指不符合法律的侵權行為。也就是說，不合法的，具有侵害性的，可以造成侵害的行為屬于不法行為。自然應包括一般的違法行為。否則，防衛客體的外延受限。理論界有人將“沒有明確法律依據具有侵害性的行為”也列入不法行為，筆者認同這一觀點的理由是，長期以來，社會上確實存在著一些“大錯不犯，小錯不斷”的人，其所作所為，有的連治安案件都構不成，法無明確規定司法機關無法介入，直接后果是導致不 法分子肆無忌憚，有恃無恐，嚴重危害著社會治安秩序的穩定，在一定程度上危害著公共利益和公民利益。如果將其排除在可防范疇之外，將失去正當防衛制度的“秩序價值”。將無法實現鼓勵公民同違法犯罪作斗爭，驅惡揚善，弘揚正氣，見義勇為之立法目的。社會公共利益的保護將不盡完善。所以，我認為不法侵害不僅包括暴力犯罪，同時包括一般違法行為及其他沒有法律明確制裁規定，但具有一定社會危害的行為。是符合立法本意和社會現實的防衛理念。防衛的客體就是防衛人實施防衛行為所指向的抗擊對象。法律業內對此論述精辟，大致有以下幾種認識觀點：“不法侵害人”、“不法侵害行為”或者說“不法侵害人及其侵害行為”。按照正常的邏輯思維，我們可以作這樣的理解：不法侵害者，即實施不法侵害行為的行為人，也就是行為主體，“不法侵害行為”即某行為主體在時間和空間范圍內以作為的方式表現出來的動態動作。人的行為是受人的主觀意識支配的，不法行為來自于不法侵害人的主觀動機，只有對

注④陶蘇鵬著：《正當防衛的自我解讀》文頁：第一頁 注⑤朱永德著《對正當防衛中不法侵害的界定》

不法者實施侵害性的攻擊，才能抑制消滅不法者的主觀意志，制止不法侵害行為的繼續。同樣道理，如果不針對不法侵害行為的性質、方式或手段去防衛，而實施與之不相對稱的并且對侵害行為毫無制控力的行為，則較難達到適時、適度的防衛效果，達不到消滅、抑制侵害行為的目的，而受害人的損害正是來自于活動的行為，應當針對不法侵害行本身，如動物在特定情況下（被唆使）侵害人身安全時，則很難去針對侵害人了，只有在緊急侵害下，先行消滅動物的侵害行為。我認為，防衛的客體應是“不法侵害者及其不法行為”，作整體概念理解，不應分割開來。

為了正確行使防衛權和正確認定防衛行為，在理解防衛客體時，還 5 應當結合大家關注的問題考慮到對來自于以下幾種情況的不法侵害是否可實施防衛行為：（1）精神病患者、無行為能力人和限制行為能力人；（2）單位；（3）動物侵害；（4）防衛過當。眾說不一，我想從現實的角度考慮談一下自己的理會和認識：（1）在特定情況下，可以對來自精神病人等弱勢群體的不法侵害進行防衛。理由是：法律的價值在于公平公正。不可否認，弱勢群體受到法律的特殊保護，如不負刑事責任，但受害人在遭到弱勢群體的不法侵害時，一味的不許防衛，受害人的防衛最終因無其他法免險而導致危害后果發生，受害人又處于無援的孤立弱勢地位，侵害人事后不負刑事責任，有悖于法律在平等保護公民利益方面的平等性原則。筆者曾接觸過這樣一個案例，一男青年連殺三女（其中一個是五個月年齡）震驚安陽地區，在進入司法程序后，一個精神分裂癥鑒定書出臺，兇手被釋放。事后，據群眾講，該青年殆貽害鄉里，人們是“見虎色變”，后果十分明顯：不法侵害者更加狂妄，受害人叫苦不迭。有損法律制度的社會價值取向。況且，受害人在危險突發之際，很難準確的鑒別侵害人的真實情況。所以，筆者認為，對待上述客體應當在無法采取別的措施排除危害后果出現的情況下，可以適時適度的實施防衛。（2）對單位實施的構成犯罪的行為，在有能力制止侵害后果發生的情況下，受害人可以進行正當防衛，可以將單位“職務”行為人的侵害行為當作工具行為進行防衛。（3）對來自動物的侵害贊成大家的理論觀點，即要區別對待，對動物主人的唆使行為作正當防衛處置。其他動物侵害可作避險處理。（4）對防衛過當，不應實施“反防衛”。我們知道，不法侵害與正當防衛的本質區別在于，二者主觀目的不同，行為性質不同。正當防衛是以暴制暴，主觀惡意不存在，是具有合法性的，是法律授權的合法侵害行為，不能對合法行為進行防衛是統一的共識。再者，防衛者在不法侵害發生的瞬間，倉促還擊，很難有思考的余地和 6 空間去準確地把握防衛行為的方式和對擊強度，過當或欠當的可能性都客觀存在。可以說，增大對不法者的侵害的惡意不大。《刑法》第20條第2款的規定也明確了對防衛過當的處理規定，立法本意十分明顯，意味著過當的后果是受司法機關制裁的，不是由私人的反防衛行為來制裁。不允許對過當行為再進行防衛。否則，侵害者的“反防衛”只會導致案件的擴大化和升級。導致雙方無休止的互相侵害，從社會秩序的價值追求講，《刑法》20條第2款的規定恰到好處。

正確理解正當防衛的開始時間。即時間性安排或者說時間界限。從《刑法》第20條的規定中，可以看得出，新舊《刑法》均采用了“正在進行”的時間界定方法，“正在進行”的含義是開始著手和著手后的持續進展過程。理論界是一致認可的。但結合到實踐，防衛行為人在哪個時間段可以著手實施防衛，并且能收到較好的防衛效果呢？我認為，《刑法》的規定就象大家理解的那樣，是基于防衛行為的被動性和對應性考慮的。但如果從預防犯罪和有效制止犯罪的社會效果講，“正在進行”的起始時間只能起到以強制暴的作用而不能收到先發制人預防犯罪、防患于未然的效果。鑒于上述考慮，對預備犯是否可實施防衛行為，則應作一分析、思考，按照事物發展規律來講，犯罪在進入預備階段后，如果沒有自動中止、外因未遂等特殊情況，侵害后果必然發生，也就是說，公民的合法權益在犯罪的預備階段尚處于可制止可挽救的危險狀態。如果將防衛的時間界定到在特殊情況下（躲避、報案）不可避免危害發生時開始，則會實現預防犯罪和有效制止犯罪活動的司法目的。較之于不講防衛價值，靜等危害發生要好的多。所以，我認為，如果防衛在預備階段開始，采用的方法、手段與犯罪預備階段的性質、方法、手段相應，能夠預防了犯罪發生，并且沒有給預備犯者造成不應有的侵害則應認為是適時防衛，不以提前防衛論處。

在正確理解正當防衛的概念內涵基礎上，還要充分認識到正當防衛的本質特性，即目的性、合法性、適當性、對抗性等屬性，只有這樣，才能形成正確的正當防衛理念和認識，奠定理論基礎。

加強正當防衛理論的學習與研究，樹立正確的防衛意識，還應當結合刑法條文深刻理解和掌握防衛過當和特別防衛權的概念和內涵。我國《刑法》第20條第二款規定：“正當防衛明顯超過必要限度造成重大損害的，應當承擔刑事責任。但是應當減輕或者免除處罰”。這是對防衛過當及其處罰的規定（以后論及），第三款規定：“對正在進行行兇、殺人、搶劫、強奸、綁架以及其他嚴重危及人身安全的暴力犯罪，采取防衛行為，造成不法侵害人傷亡的，不屬于防衛過當，不負刑事責任。”這是對正當防衛權的一種特殊規定，理論家有的稱是無限防衛權，有的稱特別防衛權。正確領會該條款的含義是實施正當防衛權迫切需要。該款的立法本意十分明顯，重在保護受害人的人身權利，從理論上講，人身權與財產權的重大區別在于人身權不具有“回轉性”和“再造性”，鑒于財產權可恢復原狀性，因此，不賦予特別防衛權。也就是說不能以不法者的人身權去換取財產權利。我認為，法律如此規定的另一考慮，主要是考慮到五種嚴重的暴力犯罪往往會使防衛人難以及時準確的估計不法侵害的危險程度。無限防衛權十分必要，充分體現了法律保護人權的價值所在。

事物總是一分為二的，任何犯罪形態都有可能出現犯罪的“中止”或者“未遂”，上述五種暴力犯罪自然也不例外，如在此情況下，毫無條件限制的行使無限防衛權，顯然是毫無價值的加大了對不法侵害者的侵害后果，并且可能出現另有企圖的借口施暴，這不應當是立法本意。大家都不希望看到這種后果。所以，筆者認為，行使特別防衛權，應當附加一個限制條件：“但犯罪中止或者未遂的除外”，這樣的除外規定，8 能夠減少和避免因權力的濫用而導致的不良法律后果。實現正當防衛制度所追求的人權價值。其次，在新舊《刑法》比較中，提高理論認識，樹立新型的防衛觀念。

用比較方法認識事物，這是一個認識方法，在刑法的研究中，同樣要遵循這一認識規則。自建國后，我國于1979年頒布了第一部《刑法》典，在經過18年的司法實踐后，于1997年3月14日頒布了現行的《刑法》典，正當防衛制度達到了完善與發展。我們知道，任何事物都必然遵循著一定的發展規律，作為上層建筑的法律制度同樣是隨著社會的發展、經濟狀況的變化而變化，都有其賴以存在的基礎，舊刑法是在我國結束10年**之后，人心思治，全社會求穩定的思想基礎上，立法機關結合當時的社會治安狀況制定出臺的，其顯著的特點就是在指導思想上有“輕刑化、經濟化”（注⑥）。具體在立法思想上就體現了對犯罪打擊不力，對正當防衛要求嚴苛，自我保護缺乏可靠的法律制度保障，但其作用是不容置疑的。97年新《刑法》不論從指導思想上和立法技術等方面均有了顯著提高，具體表現是：擴大了正當防衛的范圍，增加了“國家利益”和“財產”概念，明確正當防衛的準確概念。擴大了正當防衛的內涵。進一步明確了防衛過當的概念。如，原刑法的“超過必要的限度，并造成不應有的損害”規定不明確，司法實踐中隨意性很大，侵害者、防衛者、受害者各自站在不同的角度，會得出不同的結論。不利于形成打擊犯罪，保護人

注⑥陶蘇鵬著：《正當防衛的自我解讀》文頁：第一頁

民的良好法制局面。新《刑法》加上“明顯”二字，不僅能基于一般人的認識水平和理念了解“必要限度”是指防衛強度為有效制止不法侵害所必須的防衛力度，同樣能憑一般理念和理性的理解明顯“超過必要限度”是指防衛強度超過了針對來自不法侵害所需的必要強度。同時將 9 “不應有的損害”明確成“造成重大損害”即防衛行為人明顯超過必要強度的行為導致了不法侵害人或他人的人身傷亡及其他本應能避免的后果。放寬了正當防衛的限制條件。并且增設了無限防衛權的規定。對正當防衛權作了特別授權。或者說也是防衛過當的例外條款。新刑法在立法思想上較79年刑法有了明顯提高。

一個公民或者是司法工作者，或者是法律理論工作者，在學習、研究正當防衛理論時，很有必要運用比較的方法，從立法本意和條文內涵準確領會正當防衛制度的內涵，研究它的社會功能價值，將個體防衛意識、群休防衛意識和司法工作者的防衛理論觀念提高到科學的理念上去，增強正當防衛的法律信仰，樹立科學、客觀的防衛理念和意識。

二、正當防衛中的價值追求和群體防衛意識

簡言之，正當防衛制度是為實現《刑法》的任務而服務的，以合法授權的方式賦予公民以私權自救方式保護自身的合法權益，同時以此方式保護國家的、公共的他人的利益，其社會價值是顯而易見的。在刑法中的地位是十分重要的。對正當防衛法律制度的價值追求進行探討和理解，有助于不斷提高防衛意識，有助于防衛意識從個體意識——整體意識的形成和構筑。

正當防衛制度沿革已久，在完成了從個人本位到社會本位的嬗變（注⑦）過程中，先后經歷了封建社會、資本主義社會和社會主義社會，從個人本位到社會本位的嬗變（注⑧），人是由動物進化而來的，本能與大腦共同支配行動是人類區別于動物本能之外的理性特

注⑦包雯、胡利敏著《正當防衛法律價值的理性思考》 注⑧包雯、胡利敏著《正當防衛法律價值的理性思考》

征，人類社會出現后，人的防衛行為被賦予具有能動性的社會屬性，其價值在于維系原始社會和特定群體關系，奴隸社會形態出現后，同態復仇被以理性的形式肯定，如漢穆拉比法典，古羅馬法，古代中國的漢唐 10 時期，均有初級形態的防衛制度，唐律規定：“諸夜無故入家者，笞四十，主人登時殺者勿論”，其社會價值在于維護各個社會形態的秩序穩定。

歷史發展到現在的法制時代，正當防衛制度又經過了“個人本位到社會本位”的嬗變。社會本位的正當防衛的法律價值追求又有了全新的內容。理論家們將其價值中心表述為“個人防衛的私權合法化”和“正當防衛的社會一體化”，從我國正當防衛的具體規定可以看出，正當防衛保護對象已由個人私人權擴大到國家社會整體利益，這種量的變化，正是本位變化的表現，這是法治社會形態的必然要求，其結果必然是：正當防衛制度應追求全方位的價值，防衛意識必然是一種防衛權的行使與防衛義務的履行互為一體的整體社會意識形態。

筆者在學習和社會實踐中體會到，正義、平等、自由是法的主要價值內容，而作為一項刑法制度的正當防衛制度，在法制社會中又有其特定的價值追求。一是“秩序”，二是正義與人權三是效益，秩序是整個法律制度的最直接的社會價值，同樣道理，也是正當防衛的基本價值追求和存在的要求。正當防衛必須以加大對暴力犯罪的打擊力度，擴大防衛的范圍，鼓勵合法的正當防衛私權的行使，穩定社會秩序為價值追求。正義與人權是整個社會制度的首要價值，平等與自由是正義的基本內涵，“法律面前人人平等”的一視同仁原則是正義的具體體現；人權，尤其是生命權和健康權與平等自由緊密聯系，法律是人權的最有力的制度保障和手段，正當防衛制度是以法律授權的方式，得到保護人權，實現法律公正和社會正義的價值追求，它的效益價值則要求行為人為自己合法權利不受侵害而樹立個人保護意識，防衛觀念，同時為保護國家、公共及他人的利益樹立起整體防衛意識，或者說義務觀念。只有個人意識與社會防衛意識合為一體，包括司法者的正當防衛觀念，才能實現正 11 當防衛在維護社會秩序、促進社會經濟發展的效益追求。這是由正當防衛制度的深刻內涵所決定的。因為正當防衛行為人的主觀目的，不僅包括私人利益的目的，同時也包括為國家、公共或他人的權利免險而進行防衛，這種權利的行使，同時也應看作是一種社會義務，即憲法所規定的公民義務。如果缺少這種以社會為本位的防衛觀念行為意識，正當防衛的法律制度將成為一紙空文，法律價值將不可能實現。舉出一例，足可說明這一觀點：

2005年2月，在筆者所在的安陽縣水冶鎮地區發生了一起搶劫巨額現金案，一對男女夫婦攜款20萬元專車行至安林路最為熱鬧的縣一中西圓盤東時，停車進廠，在大白天被三名尾隨而來的歹徒持兇器劫走全部款項，當時被害人是乖乖的遞出了現金，毫無反抗之意，周圍的過往行人則是無動于衷，沒有一人能大膽的喊一聲“捉賊”，沒有一輛車停下來或幫助追趕。一片麻木景象。僅此一事足以說明現實中個人防衛意識、公眾的社會防衛意識低落到可嘆可悲的境地。建立安定、詳和的社會秩序，給社會防衛意識提出了更高的要求。筆者主張的增強群體防衛意識，大膽實施正當防衛的觀點，不應被質疑。

三、正當防衛行為的正確認定和司法者意識

執法制度的健全，是體現立法本意實現法律價值的關鍵。正當防衛制度的正確實施，在行為人正確采取防衛行為的基礎上，主要取決于司法人員的認識水平和防衛理念。司法工作人員的正當防衛意識觀念，是實現正當防衛價值的關鍵環節。

筆者不敢妄言社會治安形勢，但就所耳聞目睹到的體會，私下認為，在現實生活中，有不少人在自己或他人的權利遭到不法侵害時，依法行使防衛權利，司法部門在認定和裁判案件時，行為的當事人，辯護律師不惜余力的以正當防衛作辯護，但真正能夠以正當防衛定案、免除刑罰 12 的案件很不多見。我曾接觸過一個這樣的案件：甲乙兩人在一個民間劇團跟班打雜，關系較好，一日下午甲說乙偷用了他的打火機燃氣，乙否認。甲自恃身高馬大，體魄健壯，上前打了乙兩耳光，遂后雙手卡住乙的脖子，乙剛16歲身小力薄，掙扎幾下無果，出現窒息難忍，面對1.8米高的甲不松手之緊迫狀態，乙從上衣口袋內掏出先天購買的削蘋果用的1寸余長的果刀，向前無目標的扎了一下，甲松手后要追打乙，乙逃至野外。甲坐在地上，送往醫院途中死亡。經法醫鑒定甲系前心壁破裂致死。被告人及辯護人稱乙的行為是正當防衛，一審法院沒有采納。這種結果，不外乎兩種情況：要么乙的行為不符合防衛要件，不構成正當防衛，其觀點不被接受；要么乙的行為符合正當防衛的構成要件，而司法者沒有以行為者與認定者兩者角度的辯證統一去分析案情，認定案件性質。兩種意識沒有達到和諧統一，只站在司法認定者的角度，按有罪推定的觀念去認定案件事實。實踐中，有人會一味的將防衛的辯述當作行為的推脫責任之辭，這種意識觀念是十分有害的。

筆者認為，要正確認定正當防衛行為，首先要求防衛行為人在實施防衛行為時，要準確把握，正當防衛的實施條件，使自己的行為符合正當防衛的構成條件，奠定事實基礎。其次，作為一個司法認定者，更要準確的掌握正當防衛的要件，奠定理論基礎；同時還要克服某些“打架就是故意傷害”等意識偏見，奠定思想基礎，進行必要的換位思考，全面分析，將行為人的意識和認定者的意識有機結合，客觀認定案件性質，只有這樣，才能避免誤將正當防衛當“互毆”或“械斗”，跳出有罪推定的陳舊觀念誤區。正當防衛制度的法律價值才能實現，放出光芒。

出于上述考慮，筆者建議：（1）每個公民、司法工作人員，必須在提高正當防衛的理論基礎上，掌握正當防衛的五個構成要件，即：存在現實的不法侵害；不法侵害正在進行；具有防衛意識；針對不法侵害者 13 及其行為；沒有超過明顯的必要限度。把握無限防衛權行使的要件。大膽的實施防衛行為。（2）司法工作者不僅要端正思想，克服偏見，認真分析案件事實，在主觀認識上重點分析防衛人的主觀目的和行為強度，使防衛意識和認定者的意識達到內在聯系的和諧統一，更要大膽的認定符合條件的防衛行為，依法維護防衛人的合法權利。也只有這樣，才能保證正當防衛法律制度在目前新形勢下發揮出其打擊犯罪、保護合法權利、弘揚正氣、驅惡揚善、穩定社會，實現詳和的社會局面的作用和價值。

通過上述簡要的分析和思考，我們可以深刻的認識到我國《刑法》第20條關于正當防衛制度的法律規定，是隨著社會的發展，法制的健全而確立的一項重要的法律制度，是為實現《刑法》的打擊犯罪、保護人民、保障社會穩定的目的和任務服務的，它具有十分重要的社會價值和法律價值，要真正實現它的法律價值，就要從自我做起，理解和掌握它的深刻內涵、構成要件，樹立正確的個人防衛意識、群體防衛意識和司法者意識，實現三位一體的整體意識，創造出良好的社會環境和司法環境。

主要參考文獻：

1、胡康生、李福成編著《中華人民共和國刑法釋義》法律出版社1997年4月第一版

2、高銘暄著《刑法學》法律出版社

3、張明楷著《刑法》法律再版社

4、陶蘇鵬著：《正當防衛的自我解讀》

5、包雯、胡利敏著《正當防衛法律價值的理性思考》

6、朱永德著《對正當防衛中不法侵害的界定》

7、高曉紅、司占文著《論正當防衛與防衛過當的界限》

8、《法制與社會》期刊號200501賀軼民《法律信仰與程序功能》

第二篇：淺析正當防衛

淺析正當防衛與防衛過當

內容摘要：正當防衛作為一種重要的法律制度，從絕大多數方面來看，該制度的存在無疑是必要的。然而，制度的正當并不等于運作的理性，這其間除了由于立法方面的原因外，恐怕更多的還是要追溯到沒有建構起一個對防衛限度明確的可供衡量的判斷標準。本文從正當防衛的定義、條件以及意義與防衛過當進行對比，淺析了防衛的限度和刑法的尺度。

關鍵詞：正當防衛條件、界限、刑罰尺度、防衛過當

一、概念上的區分：正當防衛是正當行為中之一種，根據中國現行刑法第20條第1款的規定：“為了使國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產和其他權利免受正在進行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行為，對不法侵害人造成損害的，屬于正當防衛，不負刑事責任”。根據這一規定，我國刑法中的正當防衛是對正在進行中的不法侵害的行為人采取的制止方法。所謂防衛過當是指在實行正當防衛過程中，違反正當防衛的限度條件，明顯超過必要限度給不法侵害人造成重大損害，因而依法應當承擔刑事責任的行為。刑法第20條第2款規定：“正當防衛明顯超過必要限度造成重大損害的，應當負刑事責任，但是應當減輕或者免除處罰。對正在進行行兇、殺人、搶劫、強奸、綁架以及其他嚴重危及人身安全的暴力犯罪，采取防衛行為，造成不法侵害人傷亡的，不屬于防衛過當，不負刑事責任。但是行為人所實施的正當防衛行為不得明顯超過必要限度。顯然，概念上僅僅給了一個模糊地限度，至于在執法司法中如何去把握這個限度，是歷來法學界爭議的焦點。所以接下來我們在看一下正當防衛的條件。

二、從條件方面把握：國家為了防止這個限度被不法分子濫用，規定了正當防衛的五個構成要件：1.正當防衛的起因條件；2.正當防衛的時間條件；3.正當防衛的對象條件；4.正當防衛的主觀條件；5.正當防衛的限度條件。接下來我們逐一分析這五個條件，并結合案例淺析。

1、正當防衛的起因條件

正當防衛的起因條件，是指存在著具有社會危害性和侵害緊迫性的不法侵害行為。首先，必須有不法侵害行為發生，合法行為不能實施防衛。其次，不法侵害行為具有社會危害性。這是正當防衛的本質特征，即它是對法律所保護的合法權益的攻擊，或者會產生一種使合法權益感受危害的狀態，并達到一定的程度，才能成為正當防衛的前提條件，否則談不上進行防衛的問題。再次，侵害行為具有緊迫性。即此侵害行為緊急發生，并在不間斷的發生，具有積極攻擊性，并往往帶有暴力，可能會造成損害結果的發生。第四，不法侵害行為必須是真實存在，而不是假想的。不存在不法侵害，行為人誤認為存在不法侵害，而對臆想中的侵害者進行防衛，則屬于假想防衛。對此種情形，應視行為人主觀上有無過失而予以不同的處理：如果主觀上的過失，并造成法律規定的損害后果，依過失犯罪論處；如果沒有過失，則應當按照意外事件處理，不予追究行為人的刑事責任。第五，不法侵害行為通常應是人的不法行為。不法侵害的范圍，我們認為包括違法和犯罪行為，如果把不法侵害僅限于犯罪行為，實際上限制甚至剝奪了公民的正當防衛權利，不利于同犯罪作斗爭，與立法賦予公民正當防衛權利的宗旨不符。關于不法侵害的程度，有的認為對任何不法侵害都可以實行正當防衛；有的則認為只能對具有暴力性、破壞性、緊迫性的不法侵害實行正當防衛。以下幾種行為，均不能或不宜進行正當防衛：對合法行為不能進行正當防衛，合法行為包括依照法律的行為、執行命令的行為、正當業務行為等；對正當防衛行為不能實行反防衛；對緊急避險行為不能實行正當防衛；對意外事件不能實行正當防衛；對防衛過當、緊急避險不宜進行正當防衛；對過失犯罪和不作為犯罪不能進行正當防衛。因為上述各種行為，有的是正當合法行為，有的是缺乏侵害緊迫性的行為，故不能成為正當防衛的起因。

2、正當防衛的時間條件 正當防衛的時間條件，是指正當防衛只能在不法侵害正在進行之時實行。所謂不法侵害正在進行，是指不法侵害已經開始，尚未結束。“已經開始”，是指不法侵害人已經著手直接實施不法侵害行為，已經對法律所保護的權益構成了現實的威脅。它表現為已經逼近侵害對象，已經著手實行侵害、已經威脅到被害人的安全。例如：一個人正舉刀要殺某甲，即表明某甲之人身安全已受到威脅，對舉刀人即可進行防衛。關于確定不法侵害結束的標準，有行為完畢說、結果形成說、離開現場說、排除危險說等不同主張。我們認為，應當以不法侵害對合法權益所形成的現實危險是否排除為標準，來判斷不法侵害已否終止。在實踐中，下列情形一般均應視為不法侵害已經終止：一是不法侵害已經完結；二是不法侵害自動中止侵害；三是不法侵害人已被人制服；四是不法侵害人已經喪失繼續侵害的能力。如果在不法侵害尚未開始就實施防衛，叫事前防衛；不法侵害行為已經結束實施的防衛，叫事后防衛。對于事前防衛和事后防衛，應當按防衛人的主觀認識和客觀危害來確定其是否應當承擔刑事責任。

3、正當防衛的對象條件 正當防衛的對象條件，是指正當防衛只能針對不法侵害者本人實施，不能及于侵害行為無關的第三人。正當防衛的對象，只限于實施不法侵害的自然人，而不包括動物、財產和法人，更不能及于無辜公民。至于不法侵害者是否具有責任能力，并不影響正當防衛的成立。對于未成年人以及精神病人的侵害，只要具有緊迫性，不管事前是否知道其為無責任能力人，都可以對其進行防衛反擊；但在防衛手段上應有所節制。對于動物的侵害，如果屬于自然侵害而將其打死打傷，不是正當防衛；如果是作為犯罪工具被人驅使，將動物打死打傷，與其說是對動物的防衛，不如說是對人的防衛。對法人的不法侵害，應當通過正當的法律程序加以解決，不能進行正當防衛。如果針對不法侵害人以外的第三人包括其親友進行防衛，不僅不能達到制止不法侵害，保護合法權益的目的，反而可能產生新的不法侵害。

4、正當防衛的主觀條件

正當防衛的主觀條件，也稱防衛意圖，是指防衛人意識到不法侵害正在進行，為了保護國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產等合法權利，而決意制止正在進行的不法侵害的心理狀態。因此，防衛意圖又包括兩個方面的內容：1）對于正在進行的不法侵害的認識，即正當防衛的認識因素。2）對于制止正在進行的不法侵害的決意，既正當防衛的意志因素。然而我們應該注意，某些行為從形式上似乎符合正當防衛的客觀條件，但由于主觀上不具備防衛意圖，因此，其行為不能視為正當防衛，這種情況包括以下兩種：第一、防衛挑撥。是指行為人出于侵害的目的，以故意挑釁、引誘等方法促使對方進行不法侵害，爾后借口防衛加害于不法侵害人的行為。它雖然存在著一定的不法侵害，挑撥人也實行了所謂正當防衛，形式上符合正當防衛的客觀條件，但由于該不法侵害是在挑拔人的挑逗下故意誘發的，其主觀上具有犯罪意圖而沒有防衛意圖，客觀上實施了犯罪行為，因而是故意犯罪，依法應該承擔刑事責任。第二、相互的非法侵害行為。是指雙方都出于侵害對方的非法意圖而發生的相互侵害行為。如互相斗毆，在互相斗毆的情況下，由于行為人主觀上沒有防衛意圖，其行為也不得視為正當防衛。當然，如果非法侵害的一方已經放棄侵害，例如宣布不再斗毆或認輸、求繞、逃跑，而非法侵害的另一方仍窮追不舍，繼續加害，則已經放棄侵害的一方就具備了進行正當防衛的前提條件，他可以為了制止對方的進一步加害而采取必要的反擊措施，這種情形下的反擊可以成立正當防衛。

5、正當防衛的限度條件 正當防衛的限度條件，是指正當防衛不能明顯超過必要限度且對不法侵害人造成重大損害。是否明顯超過必要限度并造成重大損害，是區別防衛的合法與非法、正當與過當的一個標志。如何理解正當防衛的限度？我國刑法學界有三種主張： 基本相適應說。認為所謂正當防衛的必要限度，就是防衛行為與不法侵害行為在性質、手段、強度和后果上要基本相適應。需要說。認為所謂正當防衛的必要限度，就是防衛人制止不法侵害所必需的限度，只要所造成的損害是制止不法侵害所必需，不如此就不足以制止不法侵害，即使防衛在強度、后果等方面超過對方可能造成的侵害，也不能認為是超出了正當防衛的必要限度。相當說。認為正當防衛的必要限度在原則上應以制止不法侵害所必需為標準，同時要求防衛行為與不法侵害行為在手段、強度等方面，不存在過于懸殊的差異。上述三種觀點中，相當說較為科學、合理。根據相當說的主張及我國刑法典第二十條第二款的規定，防衛行為只要為制止不法侵害所必需，而根據不法侵害發生的環境，防衛人與不法侵害人的力量對比等客觀因素來判斷，防衛行為的性質、手段、強度及造成的損害又不是明顯超過不法侵害的性質、手段、強度及可能造成的損害，或者雖然防衛行為的性質、手段、強度及造成的損害明顯超過不法侵害，但實際造成的損害并不算重大的，均屬正當防衛的范圍，而不能認為防衛過當。

新刑法第二十二條第二款指出：“正當防衛超過必要限度造成重大損害的，應當負刑事責任，但是應當減輕或者免除刑罰。”防衛限度有兩個法定因素：一是“明顯超過必要限度”；二是“造成重大損失”。前者是正當防衛強度的說明，后者是防衛結果的表現，對于構成防衛過當來說，二者缺一不可。如何理解“明顯超過必要限度”和“造成重大損失”我們認為新刑法中所謂“明顯超過必要限度”，應當是指防衛行為非常顯著地超出了制止不法侵害的需要，防衛行為的性質、手段、強度與不法侵害的性質、手段、強度不是過于懸殊。所謂“造成重大損害”，應當是指防衛行為不僅對不法侵害人造成了一定的損害，而且造成重傷、死亡或者財產重大損失等重大的損失等。應當注意的是，“明顯超過必要限度”和“造成重大損害”，實質是正當防衛限度條件的一體兩面。“造成重大損害”是“明顯超過必要限度”的具體表現；“超過必要限度”是“造成重大損害”的判斷標準。也就是說“并不存在所謂的明顯超過必要限度但沒有造成重大損害的情況，換言之，只是在造成重大損害的情況下，才存在明顯超過必要限度的問題；不存在所謂‘手段過當’而‘結果不過當’或者相反的現像加以限度條件是否會使防衛人在防衛時考慮到自身行為是否過度而影響其權利，刑法典還規定了某些不法侵害可實行無限防衛權。

第三篇：淺談正當防衛界定的有關問題

淺談正當防衛界定的有關問題

王雷

[內容摘要] 正當防衛界定問題是我國司法界的一個探討的課題。本文聯系具體案例，從“正當防衛必須是針對不法侵害行為”、“正當防衛必須是針對實際存在而又正在進行的不法侵害實行”、“正當防衛必須是針對不法侵害者本人實行，不允許對未參與侵害的其他人實行”、“正當防衛行為不能明顯超過必要的限度造成重大損害”等五個方面探討了這一問題。指出正當防衛的界定，對鼓勵廣大人民群眾同不法侵害行為作斗爭，有效地懲罰犯罪有著十分重要的意義。

[關鍵詞] 正當防衛 界定 不法侵害 限度 損害

目 錄

1、內容摘要……………………………………………………………………………………1

2、關鍵詞………………………………………………………………………………………1

3、正文…………………………………………………………………………………………3

一、正當防衛必須是針對不法侵害行為……………………………………………………3

二、正當防衛必須是針對實際存在而又正在進行的不法侵害實行………………………3

三、正當防衛必須是為了保護合法權益免受不法侵害……………………………………4

四、正當防衛必須是針對不法侵害者本人實行，不允許對未參與侵害的其他人實行………………………………………………………………………………………4

五、正當防衛行為不能明顯超過必要的限度造成重大損害………………………………5

4、參考文獻………………………………………………………………………………………5

淺談正當防衛界定的有關問題

所謂正當防衛是指為了使國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產和其他權利免受正在進行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行為，對不法侵害人造成損害的，屬于正當防衛，不負刑事責任。由此可見，正當防衛是法律賦予公民同違法犯罪行為作斗爭的一種重要權利和手段，其目的是保障社會公共利益及公民的合法權益免受正在進行的不法侵害。但是，法律賦予公民的這種權利和手段也必須正確行使，才能達到正當防衛的目的，如行使不當，反而會危害社會，轉化成犯罪。因此，對于正當防衛如何界定，本人在此談一些自己的看法，以供參考。

一、正當防衛必須是針對不法侵害行為

所謂不法侵害，是指對受法律保護的公、私合法權益進行侵害。不法侵害的性質，即包括犯罪行為的侵害，也包括一般違法行為的侵害，受害人都有對侵害者實行防衛的權利。但是，是否對一切不法侵害行為都應當實施正當防衛。筆者認為，正當防衛中所指的不法侵害，分兩種情形：

1.主要是指那些侵害性質嚴重、侵害程度激烈、危險性較大，具有積極進攻性的侵害行為。從犯罪性質的侵害行為來看，針對不法侵害行為實行防衛，通常是指具有緊迫感的、帶有暴力性、破壞性的、能夠給客體造成嚴重損害的那些犯罪。如：

被告人王某，女，29歲，桃江縣某鄉農民。2008年3月15日，村民李某見王某的丈夫外出打工，當晚竄入王家，欲行強暴，王某掙扎中摸到枕下一把剪刀，然后不顧一切往李某身上猛刺。李某胸部、腹部多處被刺當場死亡。案例分析：本案中，被告人王某，當自己的性權利和人身安全受到嚴重侵害的時候，為了自救將李某當場刺死，其行使的是特別防衛權，屬于正當防衛，而不是防衛過當，依法不負任何刑事責任。2.對于一般性的、危害不大的、程度較輕微的不法侵害行為，一般不應用正當防衛的方法來解決，而應用調解或其他方法來解決，以達到化解矛盾之目的。如：

我縣某幼兒園保育員李某（女，３０歲）于某日下午帶領８名幼兒外出游玩。途中幼兒王某（女，３歲）失足墜入路旁糞池，李某見狀只向農民高聲呼救，不肯跳入糞池救人。約２０分鐘后，路過此地的農民張某聽到呼救后趕來，一看此景，非常氣憤，看到她身為教師，卻不救人。張某隨手給了那老師重重一棍，然后跳入糞池救人，經過奮力相救，幼兒王某已被救起，但教師李某卻被打成重傷。農民張某棒打教師的行為屬正當防衛嗎？答案是否定的。因為正當防衛必須具備起因條件，即存在現實的不法侵害，而且這些侵害必須是具有攻擊性、破壞性和緊迫性，在采取正當防衛可以減輕或避免危害結果的情況下，才宜進行的防衛措施。教師李某對學生遇困時有救助的職責，她的行為雖然已導致嚴重后果，已涉嫌犯罪，但不作為犯罪缺乏侵害的攻擊性、緊迫性。本案中，農民張某見義勇為救小孩的精神是值得表揚的，但同時，他也要為自己棒打教師的行為承擔相應的刑事責任。總之，防衛必須是針對不法侵害行為實施。

二、正當防衛必須是針對實際存在而又正在進行的不法侵害實行

1.不法侵害必須是實際上存在的，而不是憑主觀想象或主觀推測的。如果把實際上不存在的不法侵害憑想象、推測誤認為不法侵害存在，錯誤地實行所謂正當防衛，造成無辜者的損害，這種防衛，在刑法理論上叫做假想防衛。對于因假想防衛而造成的損害責任，應按行為人對事實認識錯誤的處理原則來處理。即如果屬于行為人當時主觀上能夠預見的，但由于疏忽大意而沒有預見到的，按過失犯罪論處；如果屬于行為人當時不可能預見到的，則按意外事件對待，不應追究刑事責任。

2.不法侵害行為必須是正在進行的，而不是尚未開始或已經結束的。正當防衛必須正在進行，也就是說，防衛必須在不法侵害行為已經開始時實施，尚未結束之前進行。如：

2008年5月的一天晚上，桃江縣修山鎮學生田華從同學家歸來，路過一條偏僻的胡同時，突然從胡同口處跳出一個持刀青年黃某。黃某把刀逼向田華并讓他交出錢和手機，田華扭頭就跑，結果跑進了死胡同，而黃某則持刀緊隨其后，在慌亂害怕中，田華拿起墻角的一根木棒，向黃某揮去，黃某應聲倒下，田華立即向派出所投案，后經查驗，黃某已死亡。案例分析：田華的行為是正當防衛。根據刑法第20條第3款規定：對 正在進行的行兇、殺人、搶劫、強奸、綁架以及其他嚴重危及人身安全的暴力犯罪，采取防衛行為、造成不法侵害人死亡的，不屬于防衛過當，不負刑事責任。本案中，田華對正在進行持刀搶劫的黃某采取防衛行為，將之打死，屬于正當防衛。對不法侵害行為實施以前或者結束以后，都不能實行所謂的正當防衛。如果在上述情況下進行所謂的防衛，在刑法理論上稱為防衛不適時，對于防衛不適時，構成犯罪的，依法應承擔刑事責任。

三、防衛必須是為了保護合法權益免受不法侵害

從正當防衛的目的看，防衛人實行防衛的目的必須是為了使國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產和其他權利免受正在進行的不法侵害，其在主觀上具有正義性，這是正當防衛成立的首要條件，也是刑法規定正當防衛不負刑事責任的重要根據。防衛如果是出于侵害他人的非正義目的，或出于保護其非法利益或懲罰犯罪的目的，其主觀目的與正當防衛的主觀目的相違背，不顧正當防衛的界定具有正義性，故這種防衛不屬于正當防衛。在司法實踐中，下列幾種情況不屬于正當防衛：

1、對于挑撥行為防衛不能視為正當防衛。所謂挑撥防衛就是指以挑撥、尋釁等不正當手段故意激怒他人，引起他人向自己襲擊，然后借口防衛故意傷害他人的行為，對于挑撥防衛，應以有預謀的故意犯罪論處。

2、對于互毆、聚眾斗毆、械斗等行為不能視為正當防衛。因為互毆、聚眾斗毆、械斗等行為，其主觀目的都是為了侵害對方，而不是為了保護公、私財產及人身安全的合法權益，故雙方均無正當防衛可言。但是對于互毆的一方已主動退讓，放棄互毆，而另一方緊追不舍，繼續實施毆打行為，這時主動退讓的一方可以進行正當防衛。

3、對于為了保護非法利益而實施的侵害行為，不能視為正當防衛。正當防衛的主觀目的是為了保護公、私財產免受正在進行的不法侵害，其主觀目的具有鮮明的正義性。為保護非法利益而實施的侵害行為，其主觀目的與正當防衛的主觀目的背道而馳，故不屬于正當防衛。因此，認定是否屬于正當防衛，從其主觀目的上看，必須以是否具有正義性來確認。

四、正當防衛必須是針對不法侵害者本人實行，不允許對未參與侵害的其他人實行

實行正當防衛，其目的是為了排除和制止不法侵害，保護合法權益，而不法侵害的行為只能來自侵害者。因此，防衛只能針對不法侵害者本人實行（共同犯罪除外），才能達到排除和制止不法侵害的目的。如果在防衛過程中給第三人造成損害，而在實施行為過程中又不符合緊急避險條件的，則應根據有無過錯或過失來確定是否應負刑事責任。如果明知是第三人而故意加以侵害，構成犯罪的，則應以故意犯罪論處。如果是由于防衛人的精神高度緊張，錯誤地把第三人當成侵害人而對其實行所謂的防衛，則屬于假想防衛。對于假想防衛，應按假想防衛的原則來處理。

五、正當防衛行為不能明顯超過必要的限度造成重大損害

正當防衛行為的目的是為了排除和制止不法侵害，因此，在防衛過程中所使用的手段和強度不能明顯超過必要的限度造成重大損害。如果防衛明顯超過必要限度造成重大損害的，應負刑事責任。防衛是否明顯超過必要的限度造成重大損害，是正當防衛和防衛過當的分界線。對于如何具體判斷防衛行為是否明顯超過必要的限度造成重大損害，在法律上沒有具體的規定標準，但在法學界和司法實踐中主要有以下兩種觀點：一種是基本相適應說，另一種是必要限度。所謂基本相適應就是指防衛行為與侵害行為應當基本相適應。如果防衛行為與侵害行為不是基本相適應，而是明顯超過侵害行為造成重大損害，是防衛過當。如：

孫明亮，男，19歲。桃江縣人，某晚孫明亮和蔣小平去看電影。見郭鵬祥及郭小平、馬忠全三人糾纏少女陳某、張某。孫明亮和蔣小平上前制止，與郭鵬祥等人發生爭執。蔣小平打了郭鵬祥一拳，郭鵬祥等三人逃跑。孫明亮和蔣小平遂將陳某、張某護送回家。此時郭鵬祥、郭小平、馬忠全召集其友胡某等四人，結伙尋找孫明亮、蔣小平，企圖報復。發現孫明亮、蔣小平，郭鵬祥猛擊蔣小平數拳。蔣小平和孫明亮退到垃圾堆上。郭鵬祥繼續撲打，孫明亮掏出隨身攜帶彈簧刀照郭鵬祥左胸刺了一刀，郭鵬祥當即倒地；孫明亮又持 刀向空中亂劃了幾下，便與蔣小平乘機脫身。郭鵬祥失血過多，送往醫院途中死亡。案例分析：孫明亮的行為屬于防衛過當，不是正當防衛，應當依法負刑事責任。理由是：

（1）孫明亮具備正當防衛的條件。郭鵬祥等人拉扯糾纏少女被孫明亮等人制止后，又返回尋釁滋事，繼續實施不法侵害，孫明亮等人有權進行正當防衛。

（2）孫明亮的防衛行為明顯超過了必要的限度，造成了重大損害、屬于防衛過當。郭鵬樣等人雖然實施了不法侵害，但強度較輕，只是用拳頭毆打，而孫明亮防衛時則使用彈簧刀照郭鵬祥的胸部刺一刀，將其刺死，其防衛的手段、強度都明顯大大超過了不法侵害人所實施的不法侵害的手段、強度，并且造成了不法侵害人死亡的重大損害結果，屬于防衛過當。另一種是必要限度。所謂必要限度是指防衛必須具有足以有效制止不法侵害行為所必需的手段和強度，這種必需手段和強度就是必要限度。筆者認為，防衛的目的是為了制止不法侵害，保護合法權益。因此，對于防衛行為是否過當，限度如何，不能以防衛人的主觀認識為標準，只能以客觀實際為標準。一般來說，正當防衛的限度應包括以下四方面內容：

1、凡是能用較緩和的手段制止不法侵害時，就不允許用激烈、超強度的手段進行防衛。

2、為了避免較輕的不法侵害，不允許造成嚴重的損害結果。

3、對于沒有明顯立即危及人身安全或重大財產安全的不法侵害行為，不允許采用激烈的重傷、殺害手段進行防衛。

4、采取措施制止不法侵害后，不允許對不法侵害人繼續加害等。

總之，法律應是理性且公正的，任何人的合法權益都應當受到法律的保護，我們在強化保護防衛人的合法權益時，決不可致不法侵害人應有的合法權益于不顧；否則法律將失去其應有的客觀性和公正性，也將會失去其存在的基礎。正當防衛的目的是為了排除和制止不法侵害，保護公共財產和公民的人身、財產安全。正當防衛的界定，對鼓勵廣大人民群眾同不法侵害行為作斗爭，及時排除、制止不法侵害行為，保護公民的合法權益，有效地懲罰犯罪有著十分重要的意義。

參考文獻

1、樊崇義主編《刑事訴訟法學》，中央廣播電視大學出版社，2005年第1版；

2、趙秉志主編《刑法學》，中央廣播電視大學出版社，2003年7月第1版；

3、孫國華主編《法理學》，中央廣播電視大學出版社，1999年4月第1版。

第四篇：正當防衛與防衛過當問題淺析

正當防衛與防衛過當問題淺析

正當防衛是一項法定權利，在我國刑法中其不符合犯罪構成而被認為是排除犯罪性的行為。防衛過當是應負刑事責任的犯罪行為，是行為過當與結果過當的統一，與正當防衛有本質的不同。正當防衛和防衛過當是統屬于防衛行為的并列關系，應當分別認識和把握。如何劃清正當防衛和防衛過當的界限是一個關系到罪與非罪的比較復雜的問題，也是司法實踐中的難點之一。在司法實踐和理論研究中考察防衛過當的時候，往往是根據刑法的規定以正當防衛為前提，從防衛行為的客觀后果明顯超過必要限度的角度進行的。本文認為防衛過當不能僅從防衛行為的“防衛限度”來考慮，而應立足于過當行為本身來考察其構成犯罪的要件，防衛行為在行為過程中就具備了過當結果的現實可能性。

一、正當防衛的正當化根據

正當防衛究竟是一種權利行為，還是僅僅是一種免責化行為，中外刑法理論對此不無爭議。第一種觀點認為，防衛行為是一種權利行為；第二中觀點認為，正當防衛是一種不受法律處罰的行為。這種爭議在表述上從不同的角度也有不同的版本。“圍繞正當防衛的正當化根據議論最多的德國。19世紀以來，主要是在?個人的保全?與?法的確認?兩個原理上尋找根據。” 在日本，其學說是受德國的影響發展起來的，但最近也確立了若干獨特的理論觀點。在眾多的學說中，對正當防衛的正當化根據的說明可以分為兩種：一是用“社會的相當性”的觀點來說明，立于重視行為無價值的立場，認為正當防衛是在社會倫理秩序的范圍內，為維護某種法秩序服務的行為，因而作為社會的相當行為被正當化；二是用“法益衡量”的觀點來說明，其是站在重視結果無價值的立場上的學說。在我國刑法理論中，一般對正當防衛籠統地稱為排除犯罪性的行為。至于其原因是什么則存在不同的看法。一種觀點認為防衛行為“雖然表面上具有侵害性，但實質上并不具備具體犯罪的犯罪構成要件”，從正當防衛的本質及其特征可以看出，正當防衛完全不符合犯罪構成。該觀點是從犯罪構成要件的內部認為正當防衛不具備犯罪構成要件而是合法的。另一種觀點則認為防衛行為在形式上符合犯罪構成要件，只是在整體上不具有犯罪的社會危害性而排除其犯罪性。正當防衛作為“犯罪阻卻事由無論從形式上還是內容上都符合了某種犯罪構成的基本要求，只是由于法律的特別規定，才不構成犯罪，無須承擔刑事責任。” 該觀點是從犯罪構成要件的外部用社會危害性這一犯罪本質特征來否定其犯罪性。這種爭論直接關系到對防衛過當犯罪性格條件的考察。在前者看來，防衛過當在主觀和客觀方面使得犯罪構成要件得以滿足，從而認為防衛過當構成犯罪。筆者贊成該觀點，但是又同時認為應從防衛過當行為本身來理解其犯罪性格。在后者看來，明顯超過必要限度造成重大損害使正當防衛的客觀后果具備了犯罪所要求的社會危害性。但這種觀點是建立在犯罪構成要件評價之后，用“社會危害性”對行為的性質進行的再次評價從而確定是否構成犯罪的前提下，而這種觀點本身就值得討論。認為正當防衛行為形式上符合犯罪構成，意味著犯罪構成是形式的標準，而不是實質的標準，動搖了犯罪構成是認定犯罪的唯一法律標準的命題。如果說正當防衛符合犯罪構成要件，依據我國犯罪構成理論則會得出合法的行為同時違法的矛盾結論。

筆者以為，上述不同見解無非是為了解決這樣一個問題，即正當防衛為什么是正當的或不被認為是犯罪。探究正當防衛的正當化根據和討論排除其犯罪性沒有根本的區別。但在思考問題的視角方面仍有細微之別。正當的行為當然不構成犯罪，但反之則不然。我認為，正當防衛的正當化根據在于它是一項法定權利，而不是法律對犯罪行為的例外的排除規定。正當防衛是當代世界各國刑事立法中所確立的一項重要制度。面對正在進行的不法侵害，防衛人適時地進行反擊，以避免不法行為所可能帶來的侵害，是公民的一項法定權利。從歷史沿革來看，正當防衛體現的是一種自然法的原則。在無法的時代，防衛基于人的自然本能，是一項自然權利。但進入文明社會在法律產生的情況下，防衛就不再必然正當。由于保護社會秩序在根本上是國家的責任和義務，因此，對違反法秩序的行為進行懲戒也是國家的特權，私人不再當然擁有。從這個意義上講，法律允許防衛并對其條件進行限定，是對自然權利的有限復歸。可見，正當防衛“其本質與法律保護權利之精神并無不合，顯有其合法性質，應認之為法律上之權利行為，故一般學者皆以正當防衛權notwehrrecht稱之”。而且，只有將正當防衛理解為一項權利，才可以解釋特殊防衛權存在的理由；將其理解為一項有限的權利，才存在追究防衛過當的刑事責任的可能性。

從法律屬性的角度來看，正當防衛不符合犯罪構成要件而當然不成立犯罪。但是由于我國刑法與大陸法系和英美法系在犯罪構成理論體系上的不同，因此在排除正當防衛犯罪性的理由的考察上也不一樣。在我國，犯罪構成是犯罪的法律標準，是犯罪人負刑事責任的基礎，犯罪構成的全部要件共同體現行為的刑事違法性和社會危害性，由此出發，就不能得出完全符合犯罪構成諸要件的行為卻可以不具有刑事違法性和社會危害性因而不構成犯罪的結論。……反過來說，排除犯罪的行為是不可能完全具備犯罪構成的全部要件的。因為排除犯罪的事由是正當合法的，不可能具有犯罪的社會危害性。只有在西方國家的犯罪論框架中，才可能存在符合構成要件而不構成犯罪的情況。大陸法系國家認定犯罪的“三階梯論”和英、美國家認定犯罪的“雙層次說”都把構成要件的符合性作為犯罪成立的一個條件，在構成要件符合的基礎上，還必須排除正當防衛等違法性的阻卻事由；否則，仍不構成犯罪。中外犯罪構成理論的框架不同，其與正當防衛等事由的關系顯然也不應該相同。在大陸法系的犯罪論中，對犯罪的整體判斷是通過對遞進式的犯罪成立條件的討論來完成的。認定為犯罪的行為必須符合構成要件該當性、違法性和有責性。在其理論體系中，正當防衛是被歸結為阻卻違法性而排除在犯罪之外。而在英美法系國家，犯罪成立要件呈現雙層次結構：犯罪本體要件和責任充足要件，他們都被認為是在確定犯罪時不可缺少的。犯罪本體要件包含了犯罪行為和犯罪心理，他們構成犯罪事實的基本方面，一般地說，具備了這兩個要件，就可以認為有犯罪事實的存在，就可以確定行為人的刑事責任，除非行為人有合法辯護的理由。如果合法辯護理由被司法機關采納，則犯罪事實不存在，如果辯護理由并不合法、充分，則可以判定犯罪事實存在。正當防衛是作為合法的辯護理由而排除在犯罪行為之外。我國刑法中的犯罪論體系是客體、客觀方面、主體、主觀方面四要件齊備的閉合式構造。犯罪構成是刑事立法設定犯罪的一個規格和標準，也是刑事司法認定犯罪時所依據的一種標準和模式。但與上述國家不同的是我國犯罪構成是形式和實質的統一，事實判斷和價值評價同時地、一次性地完成。因此，只要不符合犯罪構成的某一個或某些要件就沒有認定為犯罪的可能。所以在我國刑法中將正當防衛概括為“排除犯罪性的行為”是與我國犯罪構成體系一致的。當然，這里的“排除”不是例外的規定，而是不具有犯罪性的意思。與此相反，防衛過當從防衛行為和防衛結果來考察則是符合犯罪構成要件而應承擔刑事責任的犯罪行為。所以，防衛過當與正當防衛是兩種性質根本不同的防衛行為。

二、正當防衛與防衛過當的關系

防衛過當是指防衛行為明顯超過必要限度造成重大損害的應當負刑事責任的犯罪行為。防衛過當首先是防衛行為的過當而不僅是客觀后果的過當。在防衛過當中依然存在刑法上的因果關系，防衛過當是防衛行為明顯超過必要限度而造成重大損害，是行為過當與結果過當的統一。過當的防衛行為是過當結果的原因，重大損害是過當防衛造成的結果。

對正當防衛與防衛過當的關系有不同的觀點。目前比較一致的觀點是轉化說，認為“防衛過當是由正當防衛轉變成的”，“防衛過當是正當防衛的量變引起質變的結果。正當防衛超過必要限度造成不應有的危害，正當防衛就轉化為防衛過當。” 該觀點以正當防衛為防衛過當的前提。只是由于正當防衛明顯超出必要限度造成重大損害而被認為是犯罪。這一說法無法解釋為什么同屬正當防衛的正當目的性,并受這一正當目的支配的防衛過當仍要負刑事責任的原因和根據；不能說明正當防衛目的的正當性、手段的適當性和行為的相應性與防衛過當在主觀上的罪過、手段上的不當和行為的超限度之間的轉化過程。在該觀點看來，正當防衛和防衛過當僅僅在于客觀后果的程度是否超出一定的限度。這是很難令人信服的。因為，根據因果關系明顯超出必要限度造成嚴重后果是有相應的行為造成的。但是，防衛過當形成之前并無正當防衛存在。首先防衛過當的結果不會是正當防衛行為的產物；其次，從構成要件的符合性看，在防衛過當之前不存在可資認定正當防衛的全部構成要件。因此，超出必要限度根本上是防衛行為的超出，結果過當則是行為過當的結果而已。

另一種觀點筆者將其概括為包容說，認為正當行為本身包括了適當和過當兩種情形。有人從強化正當防衛權的角度出發認為，理論上的正當防衛的概念應該相對寬松，將防衛過當納入正當防衛的范疇，客觀上有利于鼓勵公民放手同違法犯罪作斗爭。該說承認正當防衛和防衛過當是兩個不同的行為，只是防衛過當是正當防衛中的一種情形，為正當防衛所包容。這種觀點是不對的。由實施防衛行為到防衛超出必要限度，是一個完整的行為，不能將符合正當防衛的行為和超出必要限度的行為區分為兩種行為。而且，正當防衛是正當的合法的行為，而防衛過當是應當承擔形式責任的犯罪行為的結論是應當得到肯定的。兩種性質完全對立的行為是一種包容和被包容的關系，其邏輯錯誤是顯然的。認為防衛既正當又過當，很可能模糊防衛過當和正當防衛的關系，使人誤認為防衛過當不過是正當防衛的產物，是正當防衛的一種情形。而且，這種觀點同樣不能解釋為什么正當防衛在主觀上存在目的的正當性，而在防衛過當中其主觀上具有罪過心理的問題。

上述觀點都把防衛行為僅理解為正當防衛，根據現行刑法的規定以正當防衛為前提，認為防衛過當是在正當防衛過程中由于發生了明顯超出必要限度造成重大損害而成立。防衛行為是一個過程，其性質是防衛行為和防衛結果具有同一性的統一。過當結果的發生是以存在過當行為為條件；其與正當防衛行為之間不具有因果關系的品質。正當防衛和防衛過當是兩種性質根本不同的行為。雖然轉化說看到了正當防衛和防衛過當在性質上的不同，但由正當合法的行為如何轉化為犯罪行為則不能給出令人信服的答案。

第五篇：正當防衛畢業論文[定稿]

淺析正當防衛

【摘要】正當防衛是我國刑法的一項重要法律制度，是法律賦予公民在國家、公共利益、本人或他人的人身、財產和其他權利受到不法侵害時可采取的正當行為，其目的是鼓勵公民與正在進行的不法侵害作斗爭，從而保障社會公共利益及公民的合法權利免受正在進行的不法侵害。但是，法律賦予公民的這種權利和手段也必須正確行使，才能達到正當防衛的目的，如行使不當，反而會危害社會，轉化成犯罪。因此，必須對正當防衛的不法侵害作出嚴格界定，同時，為避免其濫用，對其適用規定了嚴格的條件，為保護公民人身安全，對暴力犯罪規定了特殊防衛的內容。

【關鍵詞】 正當防衛

必要限度

防衛過當

特殊防衛

不法侵害 1

目 錄

前 言............................................一．正當防衛.......................................（一）正當防衛的起因條件........................（二）正當防衛成立的時間條件....................（三）正當防衛成立的對象條件....................（四）正當防衛成立的主觀條件....................（五）正當防衛成立的限度條件....................二、防衛過當.......................................三、特殊防衛......................................四、結論..........................................參考文獻..........................................2

前

言

我國《刑法》第二十條規定:“為了使國家、公共利益、本人或他人的人身、財產和其他權利免受正在進行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行為，對不法侵害造成損害的屬于正當防衛，不負刑事責任。正當防衛明顯超過必要的限度造成重大損害的，應當負刑事責任，但是應當減輕或免 除處罰。對正在進行行兇、殺人、搶劫、強奸、綁架以及其他嚴重危及人身安全的暴力犯罪，采取正當防衛造成不法侵害人傷亡的，不屬防衛過當，不負刑事責任。” 正當防衛是法律賦予公民的一項重要權利，是鼓勵和保障公民同法犯罪行為作斗爭的重要手段，對于保障國家、公共利益和公民的合法權益。威懾犯罪分子、制止和預防犯罪，具有積極的意義和作用。

刑法規定正當防衛制度，具有非常重要的意義。正當防衛制度不僅體現了專門機關與人民群眾相結合的司法路線，而且體現了對合法權益的保護精神；不僅有利于制止不法侵害，而且有利于預防不法侵害；不僅有利于鼓勵和保護公民與不法侵害斗爭的積極性與自覺性，而且有利于樹立和培養社會主義道德情操。

法學界對正當防衛制度的研究也從沒間斷，正當防衛制度也不斷得到完善和發展，并為更多的人們所了解，在社會生活中起到了其應有的作用，本文就正當防衛的若干方面談談自己的一些粗淺看法。的狀態，并達到一定的程度，才能成為正當防衛的前提條件，否則談不上進行防衛的問題。

2、違法性。從新舊刑法的有關條文看，刑法都涉及“不法侵害”一詞，一定有其內在的特定含義，可以看出這一含義并不只限觸犯了刑事法律而應受刑罰處罰的犯罪行為，同時也應當包括犯罪手段基本相同，但尚未觸犯刑法的一般違法行為或雖然觸犯刑法，但情節顯著輕微，危害不大的行為，即不法侵害行為，既包括一般的違法行為，也包括犯罪行為。此種對不法侵害的界定的合理性如下：第一，所有的不法侵害行為都具有社會危害性，因而，無論是違法行為還是犯罪行為，都會損害法律所保護的社會關系和社會秩序，應加以制止以保護合法權益。第二，違法行為和犯罪行為通常情況下較易區分，但在緊急情況下，卻不好區分。如果只允許對犯罪行為實施正當防衛，無疑會束縛公民的手腳，放縱一般違法行為對合法權益的侵犯，不利于切實發揮正當防衛在保護合法利益方面的應有的作用。第三，違法行為和犯罪行為之間并無不可逾越的鴻溝，違法行為在量的積累方面達到一定的程度，就會發生質的變化，成為犯罪行為。所以在不法侵害進行的緊迫過程中，違法和犯罪都應允許對其實施正當防衛。

根據此觀點，我認為在分析無刑事責任能力的人侵害行為是否屬于正當防衛中的不法侵害，要具體情況具體分析。無刑事責任能力人的侵害行為如果對國家、公共利益或或者公民個人合法權益具有侵害的緊迫性且可以用防衛手段避免或者減輕結果，則可以對之進行正當防衛，反之則不能。

3、可制止性。“制止”從詞義來講有使其停止之意，可制止性就是致

應以不法侵害著手實施為不法侵害的開始，但在不法侵害的現實威脅已十分明顯，不實行正當防衛就會立即發生危害社會的結果時，也應認為不法侵害已經開始。以上四種觀點，綜合說是最為全面，最接近于正當防衛的立法宗旨，最有利于保護當事人合法權益的。

2、不法侵害尚未結束是指不法侵害行為或其導致的危險狀態尚在繼續中，防衛人可以用防衛手段予以制止或排除。①不法侵害尚未結束，應在實踐中作具體分析，可以是不法侵害行為正在進行中，也可以是行為已經結束而其導致的危險狀態尚在繼續中，例如搶劫罪犯已打昏物主搶得某種財務，但他尚未離開現場。上述兩種情況下，防衛人的防衛行為均可有效地制止不法侵害行為，或排除不法侵害行為所導致的危險狀態。但是有些情況下，雖不法侵害所導致的危險狀態尚在繼續中，但正當防衛行為并不能將其排除，則應視為不法侵害已經結束。例如縱火犯向目標縱火后逃跑，已經造成了可能失去財務的危險狀態，就無法通過殺死或傷害縱火犯的防衛手段來排除，對之采取正當防衛也就失去了適時性。正當防衛的結束，可以是不法侵害人自動停止或不可能繼續進行，也可以是不法侵害已經既遂且不能及時挽回不法侵害造成的損失。在不法侵害尚未開始前或結束后進行的防衛行為則是不適時的。

（三）正當防衛成立的對象條件

對象條件為只能對不法侵害者本人實施，而不能及于與侵害行為無關的第三人。如果對第三者實施應試不同情況處理。如果故意對第三者進防衛，應作為故意犯罪處理。如果誤認為第三者為不法侵害者 ① 高銘暄、馬克昌主編:《刑法學》第三版，北京大學出版社、高等教育出版社2007年版。

而進行所謂防衛的，則作為假想防衛處理。②

（四）正當防衛成立的主觀條件

主觀條件為必須是為了使國家、公共利益、本人或者他人的人身和財產或其他權利免受正在進行的不法侵害才能施以正當防衛，即防衛意圖的正當性。

所謂防衛意圖，是指防衛人意識到不法侵害正在進行，為了保護國家、社會公共利益、本人或者他人的人身、財產和其他權利，而決意制止正在進行的不法侵害的心理狀態③。因此，防衛意圖又包括兩個方面的內容：防衛認識與防衛意志。防衛意識是指防衛人認識到不法侵害正在進行；防衛意志是指防衛人出于保護國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產和其他權利免受正在進行的不法侵害的目的。防衛意圖作為正當防衛構成的主觀條件，是對正當防衛的成立具有十分重要的意義，從形式上看似乎符合正當防衛的客觀條件，但由于主管上不具備防衛意圖，因此，其行為不能視為正當防衛，主要有以下三種情況。④

1、偶然防衛

偶然防衛是指行為人出于一定的犯罪故意實施行為，但該行為在客觀上發生了防衛效果的情形。例如甲在槍殺乙時，恰好丙出于殺害甲的意圖向甲開槍將其殺死，從而在客觀上使乙免遭甲的殺害。在這種偶然防衛的情況下，丙的行為客觀上具有防衛效果，但由于主觀上不存在防衛意圖，因而不得認定為正當防衛。

② 張明楷編：《刑法學》第二版，法律出版社2003年版，第265頁。③ 陳興良編：《正當防衛論》第二版，中國人民大學出版社2006年版，第42頁。

④ 陳興良、張明楷等撰：《刑法學》，國政法大學出版社2004年版，第53頁。

2、防衛挑撥

防衛挑撥是故意挑逗、引誘對方進行不法侵害而借機對對方進行加害的行為。在防衛挑撥中,存在著一定的不法侵害,挑撥人也實行了所謂的正當防衛,形式上符合正當防衛的客觀條件。正是這種客觀表現上的相似性,造成了正當防衛防衛意圖和防衛挑撥傷害對方的犯罪意圖認定上的困難。解決這一問題,關鍵是在查明客觀的預謀和挑逗、引誘行為有無的同時,更要注意查明行為目的這一主觀內容。防衛挑撥不能構成正當防衛,是因為挑撥人故意誘發不法侵害而借機加害于對方,主觀上具有傷害對方的犯罪意圖而非防衛意圖。通常預謀作為防衛挑撥案件的情節,是因為預謀的內容反映了這種傷害對方的犯罪意圖,誘發不法侵害便是這種犯罪意圖的體現。

3、相互斗毆

所謂相互斗毆,是指參與者在其主觀上都在不法侵害故意的支配下,客觀上也實施了連續的互相侵害的行為。一般認為,相互斗毆不存在正當防衛問題,因為斗毆雙方主觀上都具有傷害對方的目的而不具有防衛意圖。如果互相斗毆的一方停止斗毆或推出斗毆現場，而另一方仍然繼續加害對方，則繼續加害的一方的行為構成正在進行的不法侵害。如果形成防衛緊迫性，那么，停止斗毆的一方就可以對其實施正當防衛。另外，如果雙方先是進行輕微的斗毆，后來一方突然加重侵害強度，嚴重危害另一方的人身安全，在這樣的情況下，另一方也可以對不法侵害人實行正當防衛。⑤

（五）正當防衛成立的限度條件

⑤ 陳興良編：《正當防衛論》第二版，中國人民大學出版社2006年版，第54頁。

生命權比性權利要重要的多，但是，按照刑法的規定，這一行為并未超過正當防衛的限度條件。③不法侵害行為可能造成的危害范圍。不法侵害行為的危害后果和正當防衛的損害之間，也存在一種對應關系，不法侵害人所受到的正當防衛行為的損害，實際上是其不法侵害行為的應有之果。這種對應關系是確定防衛是否超過限度的重要依據。如果防衛行為對不法侵害人所造成的損害，是在不法侵害行為可能造成被害人的危害的范圍之內，防衛行為當然不超過限度。例如，一個不法侵害行為可能造成的后果是傷害時，防衛行為對不怯侵害人造成輕傷或重傷都不應視為超出限度。④正當防衛的限度條件是一個區間，而不是一個點。正如不法侵害行為給被害人造成的危險后果可能是多種多樣的一樣，正當防衛行為給不法侵害人造成的損害結果也可能是多種多樣的，一個防衛行為造成的某種損害屬于限度區間范圍的情況，該行為就屬于正當防衛，否則就是防衛過當。

二、防衛過當

所謂防衛過當是指防衛行為明顯超過必要限度造成重大損害的應當負刑事責任的犯罪行為⑥。其基本特征是：首先，在客觀上具有防衛過當行為，并對不法侵害人造成重大的損害。其次，在主觀上當事人對其過當結果有罪過。可表現為故意，也可表現為過失。應當指出的是，防衛過當是指正當防衛的過當，它首先必需以行為人實際正當防衛為前提，也就是說它必須同時符合正當防衛的起因條件、時間條件、對象條件和主觀條件，否則不能成立防衛過當。

根據新刑法第20條規定，正當防衛明顯超過必要限度造成重大損 ⑥ 高銘暄:《刑法專論》,北京:高等教育出版社,2002年版第446頁。

害的，是防衛過當。防衛過當應當負刑事責任。因此我們應正確把握正當防衛的限度，可以從以下三個方面進行考察：

1、不法侵害的強度。在確定必要限度時，首先需要確定不法侵害的強度。所謂不法侵害的強度，是指行為的性質、行為對客體已經造成的損害結果的輕重以及造成這種損害結果的手段、工具的性質和打擊部位等因素的統一。對于不法侵害實行正當防衛，如果用輕于或相當于不法侵害的防衛強度不足以有效地制止不法侵害的，可以采取大于不法侵害的防衛強度。當然，如果大于不法侵害的防衛強度不是為制止不法侵害所必需，那就是超過了正當防衛的必要限度。

2、不法侵害的緩急。是指侵害的緊迫性，即不法侵害所形成的對國家、社會公共利益、本人或者他人的人身、財產等合法權利的危險程度。不法侵害的緩急對于認定防衛限度具有重要意義，尤其是在防衛強度大于侵害強度的情況下，確定該行為大于不法侵害的防衛強度是否為制止不法侵害所必需，更要以不法侵害的緩急等因素為標準。

3、不法侵害的權益。不法侵害的權益，就是正當防衛保護的權益，它是決定必要限度的因素之一。根據不法侵害的權益在確定是否超過必要限度中的作用，為保護重大的權益而將不法侵害人殺死，可以認為是為制止不法侵害所必需的，因而沒有超過正當防衛的必要限度。而為了保護輕微的權益，即使是非此不能保護，造成了不法侵害人的重大傷亡，而就可以認為是超過了必要限度。

此外應注意：防衛過當不是具體的獨立的罪名，它只是表明防衛行為的性質，對構成何罪沒有決定性的影響，刑法也沒有專門條款規定防衛過當的罪名和具體適用的法定刑，因而不能定所謂的“防衛過當

011的目的是為了排除和制止不法侵害，保護公共財產和公民的人身、財產安全，為保護人民，打擊犯罪起著功不可沒的作用。正當防衛的起因決定了防衛行為應有的限度和是否可以實施無限防衛權。我們應準確恰當的把握正當防衛的成立條件，正當防衛必要限度的限定等，從而保護自己的合法權益，也對鼓勵廣大人民群眾同不法侵害行為作斗爭，及時排除、制止不法侵害行為，有效地懲罰犯罪有著十分重要的作用。

參考文獻

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