第一篇：正當防衛概念淺析

正當防衛概念淺析

內容摘要：正當防衛是法律賦予公民保護正當的自身利益、國家和集團利益、別人利益可采取的一種正當行為，旨在鼓勵和保護公民見義勇為的行動。本文在論述其概念基礎上，分析其構成要件和有關它的幾個學界分歧，并舉例說明正當防衛的適用范圍。

關鍵字：正當防衛 構成要件

一.正當防衛的概念 正當防衛是正當行為中之一種，根據中國現行刑法第20條第1款的規定：“為了使國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產和其他權利免受正在進行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行為，對不法侵害人造成損害的，屬于正當防衛，不負刑事責任”。根據這一規定，我國刑法中的正當防衛是對正在進行中的不法侵害的行為人采取的制止方法。正當防衛明顯超過必要限度造成重大損害的，應當負刑事責任，但是應當減輕或者免除處罰。對正在進行行兇、殺人、搶劫、強奸、綁架以及其他嚴重危及人身安全的暴力犯罪，采取防衛行為，造成不法侵害人傷亡的，不屬于防衛過當，不負刑事責任。但是行為人所實施的正當防衛行為不得明顯超過必要限度。

二.正當防衛的構成要件

那么，正當防衛的構成要件一般來說包括哪些條件?按照我國刑法學界的通說，一般有五個條件：一是正當防衛的起因—對于不法侵害才能實行正當防衛。二是正當防衛的客體—只有對不法侵害人才能實行正當防衛。三是正當防衛行為的時間性—只有對正在進行的不法侵害才能實行正當防衛。四是目的問題—使國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產和其他權利免受正在進行的不法侵害。五是對于限度問題—不應造成不應有的危害，即過度性。下面對于上述的五條一一做詳細的分析。

1、關于正當防衛起因：必須針對不法侵害行為。“不法侵害行為”指對于法律所保護的公私合法權益進行侵害，只要是不合法的具有侵犯性并且造成危害公私合法權益的行為就屬不法侵害。它不僅包括一般違法行為，還包括因沒有明確法律依據且具有侵害性的行為，受害人都有對侵害者進行防衛的權利。但是是否對于一切不法侵害都應當實施正當防衛呢?本文作者認為，正當防衛中所指的不法侵害主要是指那些社會危害性大，侵害程度激烈，具有積極進攻性的侵害行為，從犯罪性質的侵害行為來看，針對不法侵害行為實行防衛，通常是帶有暴力性、破壞性的，能夠給客體造成嚴重損害的那些犯罪。

2、關于正當防衛客體：必須針對不法侵害人。“不法侵害人”是指在犯罪行為中，犯罪的主體。在這個規定中，主要是保護在正當防衛的范圍之外的人不受正當防衛的過度侵害。也就是說，在一個正當防衛行為中，實行的對象只能是對侵害者而非其他任何人。比如，張某和王某在飯店吃飯，因為張某不小心碰撞到了顧某，顧某和張某發生了爭吵，在爭吵過程中動起了手，顧某為了防止王某幫助張某，在王某還沒有加入爭斗的時候就用酒瓶把王某刺傷，導致王某嚴重受傷。在這個案例中，顧某的行為就不屬于正當防衛，因為王某并沒有進行對顧某的侵害行為，即使他作為張某的朋友，可能對顧某不利，但是在侵害行為之前顧某不能傷害王某。

3、關于正當防衛行為的時間性：必須是實際發生而且正在進行的行為，它包括兩層含義：

第一，必須是實際上存在的，而不是憑主觀想象，推測誤認為不法侵害存在，錯誤的實行所謂的正當防衛。對于因假想防衛而造成的損害責任，應按行為人對事實認錯誤的處理原則來處理，即如果屬于行為人當時主觀上能夠預見的，由于疏忽大意而沒有預見到，按過失犯罪論處;如果屬于行為人當時不可能預見的，則按意外事件對待，不應該追究其刑事責任。

第二，必須是正在進行的，而不是其他時刻。也就是說，必須在不法侵害行為已經開始實施尚未結束之前進行，在侵害行為實施以前或結束以后，都不能實行所謂的正當防衛。一般對于這一時刻的爭論有四種說法：①進入侵害現場說：即侵害者進入侵害現場即為不法侵害已經開始;②開始說：即不法侵害行為的開始就是不法行為的“著手”，正當防衛在不法侵害著手時進行的;③直接面臨危險說：即不法侵害的開始應該指合法權益已經直接面臨不法侵害的侵害危險;④綜合說：即應以不法侵害著手實施為不法侵害的開始，但在不法侵害的現實威脅已十分明顯，不實行正當防衛就會立即發生危害社會的結果時，也應認為不法侵害已經開始。各個說法都有道理，本文作者認為綜合說是最為全面，最有利于保護當事人合法權益的。

4、關于正當防衛的目的：必須為了保護公私的合法權益不受侵害，即防衛人實行防衛的目的必須是為了使國家、公共利益、本人或他人的人身、財產和其他權利免受正在進行的不法侵害。其在主觀上具有正義性，這是正當防衛成立的首要條件，也是刑法規定正當防衛免負刑事責任的重要根據。防衛如果是侵害他人的非正義目的，或出于保護其非法利益的目的，其主觀目的與正當防衛的主觀目的相違背，不具有正義性，所以這種防衛不屬于正當防衛。

5、關于正當防衛的限度：必須在一定限度條件下進行。正當防衛不能明顯超過必要限度且對不法侵害人造成重大損害。對于必要限度，主要有三種觀點：①基本相適應說：認為必要限度就是防衛行為與不法侵害行為在性質、手段、強度和后果上要基本相適應;②需要說：認為所謂正當防衛的必要限度，就是制止不法侵害所必需的限度，只要是制止不法侵害所必需，不如此就不足以制止不法侵害，即使防衛在強度、后果等方面超過對方可能造成的侵害，也不能認為是超出了正當防衛的必要限度;③相當說：認為正當防衛的必要限度在原則上應以制止不法侵害所必需為標準，同時要求防衛行為與不法侵害行為在手段、強度等方面，不存在過于懸殊的差異。本文認為，上述三種言說都有起可取之處，它是基本原則和具體標準的統一，在具體的司法實踐中，還應該根據不法侵害的強度和具體情況來考察，結合案情來正確判斷是否超過了必要限度

三、正當防衛個案分析

防衛行為不能明顯超過必要的限度造成重大損害，防衛行為的目的是為了排除和制止不法侵害，因此，在防衛過程中所運用的手段和強度不能明顯超過必要的限度造成重大損害。防衛是否明顯超過必要的限度造成重大損害，是正當防衛和防衛過當的分界線。根據《刑法》第20條第2款的規定，正當防衛明顯超過必要限度造成重大損害的，是防衛過當。在司法實踐中，下列幾種情況不屬于正當防衛：①對于防衛挑撥行為不能視為正當防衛，所謂防衛挑撥就是指故意以挑撥，尋釁等不正當的手段激怒他人，引起他人向自己襲擊，然后以防衛為借口故意傷害他人的行為。由于該不法侵害是在挑釁人的故意挑逗下誘發的，其主觀上具有犯罪意圖沒有防衛意圖，客觀上實施了犯罪行為，因而依法構成犯罪。②對于互毆、聚眾斗毆、械斗行為，相互斗毆是指參與者在其主觀的不法侵害故意的支配下，客觀上所實施的連續相互侵害的行為。其主觀目的都是為了侵害對方，而不是保護公私財產及人身安全的合法權益，故雙方均無正當防衛可言。

當然，除了上述不屬于正當防衛的，在具體情況下還有比較模糊不容易判斷的，下面有三個例子可以作為參考：

案例一：某日深夜，李某尾隨深夜行路的青年顧某至無人處，逼迫顧某與其發生性關系。顧某開始假裝順從，乘李某思想放松，忙于解衣時，從他身上拔出尖刀，將李某刺死。那么顧某的行為是正當防衛還是防衛過當?當然是正當防衛。本案顧某的行為之所以屬正當防衛，是因為顧某的行為屬于刑法規定的無過當防衛。《刑法》第20條第3款規定：“對正在進行行兇、殺人、搶劫、強奸、綁架以及其他嚴重危及人身安全的暴力犯罪，采取防衛行為，造成不法侵害人傷亡的，不屬于防衛過當，不負刑事責任。”實施無過當這一特殊防衛，首先必須具備正當防衛的成立條件，同時還必須針對正在進行的行兇、殺人、搶劫、強奸、綁架等嚴重暴力性犯罪，而且這些罪行還必須嚴重威及到了人身安全。否則，造成不法侵害人傷亡后果的，仍然屬于防衛過當，依法負刑事責任。

案例二：某市小學職工李某于某日下午帶領幾名學生外出寫生。在寫生途中學生王某不慎掉入路旁水池，李某高聲呼救，卻沒有進行任何救人的行為。市民張某正巧在旁邊釣魚，對于李某的不搭救行為感到非常氣憤，就打了李某一拳，然后跳入水池救人，結果教師李某被打成重傷。張某棒打教師的行為屬正當防衛嗎?答案是否定的。因為正當防衛必須針對正在進行中的不法侵害，即存在現實的不法侵害，而且這些侵害必須是侵害人主動的行動，要具有攻擊性、破壞性和緊迫性，在采取正當防衛可以減輕或避免危害結果的情況下，才宜進行針對正當防衛。教師李某對學生遇困時有救助的職責，她的行為導致嚴重后果，已涉嫌犯罪，屬不法侵害，但不作為犯罪缺乏侵害的攻擊性、緊迫性。本案中，張某見義勇為救小孩的精神是值得表揚的，但同時，他也要為自己打教師的行為承擔相應的刑事責任。

案例三：某日，村民幾人聚集一起去林場盜伐樹木，在行動中被護林員王某發現。王某上前制止，但是村民不聽勸告，繼續行動，還企圖強行用拖拉機通過馬路。王某見狀，向天上放槍警告，但是村民張某手握尖刀上前要對王某采取行動，王某見狀，被迫之下向張某開槍，造成張某的小腿粉碎性骨折。人民法院以正當防衛宣告王某無罪。在這個案例中，很明顯的是，王某的行為是為了保護國家財產和個人的人身安全而采取的防衛行動，所以法院的判決是正確的。

四、小結

總上所述，正當防衛的概念是明確的，但是理論界和司法實踐中對其構成要件還是有比較多的分歧的，無論在時間性上，還是在防衛限度上都有不同的意見。本文作者認為，理論的思考是無限度的，但是在刑法的具體指導思想的指引下，司法實踐的判決才是主要的。所以，司法實踐中，要在詳細理解案情的基礎上，在刑法有關規定的指導下，結合具體的人物、時間、事件等各種情況的考慮，才能真正做好司法工作。本文只是一孔之見，愿與有興趣的學人一起探討。

參考文獻：

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[2] 趙秉志.刑法學總論[M].北京:群眾出版社2000年，[3] 陳興良.正當防衛論.[M].北京:中國人民大學出版社.2006年

第二篇：畢業論文正當防衛

防衛限度問題研究 摘要：

正當防衛是指為了使國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產和其他權利免受正在進行的不法侵害，而對不法侵害者實施的制止其不法侵害且未明顯超過必要限度的行為。而防衛明顯超過必要限度造成重大損害則構成防衛過當。基于此，對防衛限度問題研究就顯得十分必要。本人以一法學本科畢業生的角色，淺談對防衛限度問題的理解和研究。關鍵詞： 正當防衛、防衛限度、防衛過當 引言: 在生活中，我們難免會遇到很多有關法律的問題，本人在關注這些問題中，特別對防衛過當問題進行一些研究，具體情況如下：

1、防衛限度問題研究的必要性

在刑法的正當防衛課題研究中，最核心、最基本、最為學者所關注的問題莫過于防衛限度問題的研究。我國新刑法與舊刑法相比，在正當防衛限度問題上的規定做出了修改和補充。如何理解正當防衛的限度問題，不僅是法學界關注的熱點，也是社會大眾關注的焦點之一。正當防衛是否過當，應以防衛行為是否明顯超過必要限度而造成重大損害為標準，防衛行為是否明顯超過必要限度是區分合法與非法、正當與過當的標準。1.1防衛限度的定義 正當防衛的必要限度沒有統一的定義，大體是指刑法所規定的，為保證正當防衛的合法性質而要求防衛損害之輕重應遵守的界限。雖然學者們對必要限度概念定義不同，但大部分學者都認為，這種界定標準應包括以下三個方面：一是必要限度的法定性，即什么是“必要限度”應是刑法所明文規定的。二是必要限度的合法性，即不能超過法定的限度，防衛行為必須是必要的，面對不法侵害，防衛人若不采取行動就無法保護自己的合法權益。三是必要限度的相對性（可平衡性），這一特性主要表現為防衛行為必須針對一定的防衛緊迫程度、防衛對象、防衛時間、防衛工具、防衛部位、防衛心理等而實施。部分學者認為，在特定的緊迫程度和環境，具體如何操作實施，則要根據具體情況，可采取不同的防衛方式。1.2防衛限度是區分新舊刑法關于正當防衛規定的核心 我國1979年《刑法》第17條規定：“為了使公共利益、本人或者他人的人身和其他權利免受正在進行的不法侵害,而采取的正當防衛行為,不負刑事責任“正當防衛超過必要限度造成不應有的危害的,應當負刑事責任;但是應當酌情減輕或者免除處罰。”1997年新《刑法》第20條規定：“為了使國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產和其他權利免受正在進行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行為，對不法侵害人造成損害的，屬正當防衛，不負刑事責任。正當防衛明顯超過必要限度造成重大損害的，應負刑事責任，但是應當減輕或免除處罰。對正在進行行兇、殺人、搶劫、強奸、綁架以及其他嚴重威及人身安全的暴力犯罪，采取防衛行為，造成不法侵害人傷亡的，不屬于防衛過當，不負刑事責任。”由此可見，新刑法較舊刑法在相當大的程度上放寬了對防衛限度的規定。這樣一來，很多曾在舊刑法中屬于防衛過當的行為在新刑法中就不能成立，而成了正當防衛。為了避免司法實踐中對同類案件作出不同處理，我們有必要將防衛限度問題研究的更加透徹。1.3、防衛限度是司法實踐中正確解決實際問題的關鍵

1997新刑法與1979年舊刑法相比,對正當防衛限度的規定有兩點變化:第一,用明顯超過必要限度取代超過必要限度,突出”明顯”兩字。第二,用造成重大損害代替不應有的損害，對損害的程度作出了更加明確的規定。這使得防衛限度的認定標準和原則發生了重大的變化。但這種變化即現行刑法將防衛限度的評價對象集中在防衛行為所造成的結果上是合理的。只要沒有造成重大損害，或者雖然造成了重大損害，但與侵害行為可能造成的危害相比較，并非是“明顯超過”的，都屬于正當防衛行為。這使得防衛行為的“適當”與“過當”的限度標準獲得了統一的評價，避免了將其他多種因素（如：防衛手段、工具、防衛強度等）作為評價的相互矛盾且十分不確定的操作方式。這些變化對司法實踐具有重大的意義，它使解決實際問題時依據的法條更為具體明確。因此，研究防衛限度對正確解決司法實踐中的實際問題的具有必要性。在我國司法實踐中，正當防衛的運用還存在諸多疑難爭議問題，對于成立正當防衛的條件還存在許多操作技術和價值判斷方面的分歧。這種狀況在很大程度上影響了正當防衛在社會生活中功效的發揮。其中爭議最大，同時具有普遍性的就是正當防衛成立的限度條件問題。在司法實踐中，也常常產生是否超過正當防衛的必要限度而難以對行為人的行為定性的困惑。例如某師范學校在體育場放電影，住在學校周圍的農民也去觀看，由于幾個農民站在凳子上擋住教師李某的視線，李某讓農民下來觀看，為此發生口角，幾個農民動手毆打李某，致李某身上多處受傷，口、鼻出血，教師劉某在勸阻未果的情況下，回學校食堂拿來一把菜刀，用身體擋著李某說：“你們如再毆打李某，我就不客氣了”，幾個農民仍用磚砸李某的頭部，劉某持菜刀砍在一農民胳膊上，造成重傷。一審法院以教師劉某故意重傷罪判處其15年有期徒刑。劉某不服，提起上訴，二審法院以防衛過當為由，改判為7 年有期徒刑。劉某仍不服，提起申訴，經法院再審認定劉某的行為屬正當防衛，判決無罪。這一案例說明，1979年刑法對正當防衛的限度沒有具體的標準，以致難以準確把握正當防衛行為。新刑法第20條第2 款規定：“正當防衛明顯超過必要限度造成重大損害的，應當負刑事責任，但是應當減輕或者免除處罰。”新刑法強調正當防衛行為只有明顯超過必要限度造成重大損害的情況下，才視為防衛過當，應負刑事責任，這有利于司法機關正確地認定防衛過當行為，大大放寬了正當防衛的限度。

2、刑法學界對于該問題的不同學說

防衛行為雖然在目的上具有正當性和具有較小的社會危害性，單事實上，其在本質上是一種以暴力方式阻止另一種暴力方式。而在以國家為主要承擔維護社會安全和秩序的責任主體的現代社會，不僅同態府綢、血親府綢、血族復仇為表現形式的權力救濟方式已不合時宜，而且由于社會主體的多樣性，思維方式的復雜性，防衛行為實際上也不一定正當。在現代法治國家，國家利益、公共利益受到侵犯時，國家有絕對的權力和職責恢復社會缺失、維護社會秩序。而在私人利益受損的絕大多數情況下，也是依靠公權力來維護，只有在事出的緊急情況下，公權力很難覆蓋的情況中才存在自我防衛問題。因此，防衛行為作為一項自然權力其合理性毋庸置疑。而問題的焦點在于如何把防衛的權力在公權力和私權力之間進行合理分配，從而避免防衛行為的非法性，真正的維護社會公共秩序與利益。防衛限度正式適應了這種要求的，把自我救濟的權力限制在一定的范圍之內，防止因濫用防衛權力而造成新的危害。各國在立法過程中受立法的指導思想、意識形態、歷史傳統的延續對防衛限度的標準和要求也不同。2.1各國具有代表性的觀點

意大利是現代刑事法律的發源地，刑事古典學派以及刑事社會學派均產生于亞平寧的土壤中。可以說，對刑事法律的研究具有深厚的傳統和現實基礎。《意大利刑法典》第52條：“因防衛本人和他人的權利免受不法侵害的現實危險的必要而被迫實施行為的人，只要防衛與侵害相適應，不可處罰。”意大利學法學理論一般認為正當防衛應包含兩個方面即侵害狀態和防衛反應，就是不法侵害和防衛行為。法律對反應的要求可以用“被迫”“必要” “相適應”三個詞概括。防衛行為首先是被迫實施的。“被迫”是指受外界迫使，使不得已的。因此，被迫實施就是防衛人受到侵害的迫使不得已做出的選擇。第二，防衛必須必要，這就意味著防衛行為在客觀上應與組織的危險相稱。防衛必須和侵害相適應，在本質上是質的相同，而不是量上的相同。可見，意大利刑法界對防衛限度的認識實施防衛行為與侵害達到相適應的地步。

1791年的《法國刑法典》第6條規定：“當殺人之系出于正當防衛之現實的緊迫情況所支配時，此種殺人為合法實行的殺人。” 拿破侖法典為資本主義的立法開創了示范，這不僅是形式上的，更重要的是內容符合近代資本主義的發展。1810年的《刑法典》第328條：“以保護自己或他人之正當防衛，再現實的緊迫的情況下實施殺人，傷害及毆打，不構成重罪與輕罪。”第122-125條規定：“在本人或他人面臨不法侵害之當時，處于保護自己和他人做的防衛之必要，完成受此所迫之行為的人，不負刑事責任。單所系采取的防衛手段與侵害程度不相適應情況除外。”從其中“所采取的防衛手段與侵害之嚴重程度不相適應之情況除外”的表述，可見法國刑法學界同樣對于防衛行為與侵害行為不相適應的予以排除。有限度的范圍是針對侵害人所造成的結果而言的，它要求防衛應當與侵害行為的嚴重性相一致，而不可因其超過侵害造成的危害或者防衛人想避免的危險。意大利和法國的刑法在大陸法系國家中較有代表性，但從其對防衛限度的規定中可以看出兩者沒有根本的區別。英美法系的國家的防衛理論與大陸法系差異較大，大陸法系的刑法理論中將正當防衛歸為阻卻違法性或稱為正當化的原因，而英美法系的刑法理論中準正當防衛作為一種辯護理由來論述。受此影響兩者對防衛限度的標準也不同，大陸法系國家一般要求防衛行為與危害行為相適應，而英美法系國家由于受當事人主義訴訟模式和判例法制度的影響，對此項標準一般較為模糊，通過在法庭上的對抗式辯論并通過法官的自由裁量權要限度，只要是為制止不法侵害所必要，無論對不法行為人造成的損失輕重，均不認為是防衛過當。必需說的基本價值出發點是出于對社會秩序、公共利益和私人正當利益的重視和保護。主張為維護以上利益可以對不法侵害進行各種損害，甚至可以忽視侵害方的合法利益部分。因此，此種學說中不存在正當防衛過當問題，是加害方的一切防衛行為都必要約束，有利于保障正當防衛的正確行使。相當說在立法實踐中被很多國家所采納。2.2我國刑法對防衛限度的相關規定

我國刑法與大多數大陸法系國家的刑法相比，并沒有規定正當防衛只能在不得已的情勢下方可實施，即只有在不法行為在對國家、公共利益、本人或者他人的人身或者其他權益造成的危險程度具有緊迫性的條件下方可實施防衛。我國刑法對此問題的要求較低，條件并不如其他國家刑法規定的嚴格，體現了我國刑法以保護防衛人的利益為中心，有利于打擊犯罪。但卻產生了在防衛限度條件上的一個不可忽視的問題，即在某些不法侵害實施的過程中，不法侵害顯然已經著手，已經對客體構成了侵害的緊迫性，但是其侵害的強度并沒有表現出來，特別在某些犯罪行為中既包括手段行為，也包括結果行為之時，不法行為人如果僅僅剛開始實施了手段行為，那么如何判斷侵害行為的強度，又如何根據侵害行為的強度選擇自己的防衛行為呢？

根據我國刑法第20條規定，正當防衛是指為了使國家，公共利益，本人或者他人的人身、財產和其他權利免受正在進行的不法侵害，而對不法侵害者實施的制止其不法侵害且未明顯超過必要限度的損害行為。由此可見，我國刑法采取的是較為折衷的相當說，著重強調了“未明顯超過必要限度”。而正當防衛明顯超過必要限度造成重大損害的，應負刑事責任，但是應當減輕或免除處罰。鑒于嚴重危及人身安全的暴力犯罪具有嚴重的社會危害性以及對被害人潛在的嚴重危害后果，我國刑法第20條第3款規定：“對正在進行行兇、殺人、搶劫、強奸、綁架以及其他嚴重威及人身安全的暴力犯罪，采取防衛行為，造成不法侵害人傷亡的，不屬于防衛過當，不負刑事責任。”這條是對防衛限度規定的一個例外，也體現了以保護防衛人的利益為中心的宗旨。據此規定，對正在進行的嚴重危機人身安全的暴力犯罪實施正當防衛，不存在過當的情形。當然，這種防衛權的行使，實際上仍是有嚴格的法律限制的。綜上所述，我國刑法在總體上是“相當說”，而對于個別規定的犯罪在特別情況下是適用“必需說”的。2.3各學說的利弊 三種學說雖然都是在實踐的基礎上提出的，學說的選擇也是世界各國在結合自身各種因素的情況下作出的。但從整體上來說，相當說更符合實際需要而被多數的國家所采納。2.3.1必需說 該學說認為防衛行為是否正當，應該以該行為是否有為是適當的，都成立正當防衛。必需說根植于對防衛人的保護，對加害人的打擊的基礎上，有利于震撼犯罪，穩定社會秩序。但同時，必需說顯然走向了一個重打擊，輕保護的極端，完全忽視不法行為人的利益，對防衛手段不加任何限制，極有可能導致防衛權的濫用，以至引起道德危險。這種不加限制的權利，利于支持和鼓勵公民同違法犯罪作斗爭的需要為原則，只要防衛人認為有此需要，無論其實施什么樣的防衛行為，均可以認也會增加一些借口防衛而進行的犯罪行為。

2.3.2基本相適應說 此說主張防衛行為與不法侵害行為應當在強度、手段上基本一致。此說對防衛人的防衛權加以制約，有利于防止權利的濫用，防止對加害人的利益保護和尊重。但此學說要求防衛行為應當與加害行為的手段、方式、強度高度一致，這樣反而不利于防衛行為的正確實施。一方面，這種高度的一致很難把握，很可能出現各法院之間標準不一致，出現同罪不同罰的情況。另一方面，由于行為標準的模糊和受罰的可能性，會使受害人不愿實施防衛行為，阻礙了防衛立法的真正目的的實現。

2.3.3相當說 相當說既抓住了理解必要限度的本質，關鍵的特征，有利于鼓勵公民實行正當防衛，又提出了對防衛人的必要約束，有利于保障正當防衛的正確行使，因而相當說是合理可行的。根據相當說，防衛行為只要為制止不法侵害所必需，防衛行為的性質、手段、強度及造成的損害又不是明顯超過不法侵害的性質、手段、強度或者雖然造成的損害明顯超過不法侵害，但實際造成的損害并不算重大的，均屬于正當防衛的范圍，而不能認為是防衛過當。此說不僅與現行刑事立法相吻合，而且經過司法實踐的長期檢驗也是完全正確的，該說對正當防衛限度條件進行了充分的價值考量，權衡各方面利益，既有利于打擊犯罪，也考慮到了對不法行為人的合法利益的保護。所以，筆者認為相當說是一種可取的立法方法。筆者對如何把握足以制止不法侵害之必要有以下幾點看法：首先，要認定防衛行為是否明顯超過必要限度，當然不可或缺地就要對不法侵害的強度進行考量，因為二者是明顯相對應。在某種程度上而言不法侵害的強度和防衛的強度之間是一種決定與被決定的關系，盡管不會也不可能要求兩者在強度上完全相稱。在防衛行為的強度等于或者是小于不法侵害的強度時，沒有考究是否超過必要限度之必要，當然更要考究明顯超過必要限度的余地。當防衛強度超過不法侵害的強度時，一般認為在當時的情勢下，只要是為防衛不法侵害所必需，就不能認為是超過必要限度。

而在判斷何為“足以制止不法侵害所必需”時，是依據防衛人當時的主觀臆斷，亦或依據一般正常人在通常情況下可能作出的主觀認知進行判斷？筆者認為應將兩者結合起來，兼顧考慮。筆者認為以單純的一個標準，即以防衛人在當時情況下的主觀臆斷雖然有一定的合理性，但同時也不可能排除道德危險，即防衛人捏造當時的主觀認識，以達到不法目的。同時，完全依靠社會一般人的主觀認識水平和一般環境情況，忽視防衛人的特殊條件可水平來衡量行為的有效性也不足可取。筆者認為，要兼顧兩個方面，從主觀和客觀兩方面出發，即考慮到防衛人的主觀水平也應考慮到社會的一般情況，這樣才有利于正確衡量行為的合法性。

3、結合我國司法實踐，提出自己觀點并就其合理性進行論證

正當防衛的要件可以歸為以下幾點： 一是實施正當防衛時，不法行為必須具有侵害性；二是只能對正在進行著的不法行為進行防衛，實施正當防衛具有很強的時間限制性；三是實施正當防衛時，不法侵害必須具有現實性，不能想當然，不能假想防衛；四是實施正當防衛時，公民必須具有防衛意識。

我們可以從下面一個案例來談談我國的正當防衛的必要限度問題 案例：

2007年某月，甲于深夜潛入乙宅，伺機盜竊，乙聽的動靜后起床并將甲堵在屋內，甲為逃離遂與乙發生打斗，其間，與乙一起居住的乙父丙亦驚醒起床，前來幫助乙擒甲，見乙不敵甲，于是丙就操起身邊的菜刀對準甲就是一刀。但甲受傷后仍舊逃脫，后因為傷勢嚴重死亡。[爭議]對于丙的行為如何認定，存在以下三種不同意見：第一種意見認為，丙的行為構成正當防衛。因為丙針對甲盜竊行為的不法侵害，為維護自己的財產權益以及其子的人身安全不受到侵犯而將甲刺傷，符合正當防衛的條件，應該認定為正當防衛行為，不負刑事責任。第二種意見認為，丙的行為構成特殊正當防衛，不應承擔刑事責任。因為甲合我國《刑法》關于轉化型搶劫罪的規定，而對此法律規定是構成特殊正當防衛，是不需要承擔刑事責任的。入室盜竊在先，且被乙發現后準備逃逸，并與乙扭打在一起，其不法侵害行為符

第三種意見認為，丙的行為屬于防衛過當，應為過失致人死亡。因為丙針對甲的不法侵害實施正當防衛超過了明顯的必要程度，但其主觀上不具有傷害致甲死亡的故意，其只要對其防衛過當承擔一定的責任。我過《刑法》關于防衛過當的規定：正當防衛明顯超過必要限度造成重大損害的，應負刑事責任，但是應當減輕或免除處罰。[評析] 此案中，筆者贊成第二種意見，理由有三：

首先，我國《刑法》第20條規定：為了使國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產和其他權利免受正在進行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行為，對不法侵害人造成損害的，屬于正當防衛，不負刑事責任。本案中，甲的盜竊行為侵害了乙丙的財產權，其不法行為明顯具有社會危害性。乙丙兩人作為合法權益人出于維護自己的財產權和乙的人身權對甲進行防衛，符合正當防衛的要求。其次，本案中，丙在看到乙無力一人獨自攔截下甲的情況下，而采取以刀刺傷甲的防衛行為，其主觀上不具有傷害甲的故意，目的是為了防止甲傷害到其子，符合正當防衛時間性和現實性的要件要求。第三，《刑法》第269條規定：犯盜竊、詐騙、搶奪罪，為窩藏贓物、抗拒抓捕或者毀滅罪證而當場使用暴力或者以暴力相威脅的，依照本法第263條的規定（即按搶劫罪）定罪處罰，這是我國《刑法》關于轉化型搶劫罪的規定。本案中，甲入室盜竊且使用暴力抗拒抓捕，符合轉化型搶劫罪的規定。

而《刑法》第20條第3款規定：對正在進行行兇、殺人、搶劫、強奸、綁架以及其他嚴重危及人身安全的暴力犯罪，采取防衛行為，造成不法侵害人傷亡的，不屬于防衛過當，不負刑事責任。本案甲的行為屬于轉化型搶劫罪，應適用特殊正當防衛的規定。前文分析了我國刑法關于正當防衛的理論采用的是相當說，特別情況下適用必需說。筆者認為這是符合我國刑法關于正當防衛的立法宗旨和司法實踐的。我國刑法鼓勵公民實行正當防衛，保障公民合理行使正當防衛權。如果一味的強調相當說，要求必要限度原則上應以制止不法侵害所必需為標準，同時要求防衛行為與不法侵害行為在手段、強度等不存在過于懸殊的差異，那么則不利于對一些犯罪進行正當防衛。所以個案在特殊情況下適用我國《刑法》第20條第3款的規定，即必需說的理論。這既有利于打擊犯罪維護公民的合法權益，又有利于提高公民的法律意識。

結束語：綜上所述，本人簡單地對防衛限度問題進行了闡述，由于知識有限，且許多方面有不足之處，請何老師給予指導和糾正。參考文獻

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第三篇：正當防衛教案

導入：張云中，19周歲，無業。由于沒有經濟來源，無錢進網吧等地方消費。于是心生歹念，決定 實施蒙面搶劫。2003年11月26日晚12時許，埋伏在某紡織廠后門，欲對下班經過此地的單 身女工實施搶劫。女青年胡某下班路過時，張 突然竄出，用匕首頂住胡的頸部，在萬般無奈

之下胡某交出了身邊所帶220元現金和手機一個。張得手后迅速逃離現場。請同學們分析張的行為是否是犯罪，為什么？ 提示：從犯罪構成的四個方面討論）

犯罪的客體：胡某對自己財產的合法權益以及人 身安全的權益

犯罪的客觀方面：張某實施了暴力搶劫的行為，造成了胡某財產的損失后果

犯罪的主體：年滿18周歲的張云中

犯罪的主觀方面：張某對自己的行為具有犯罪的故意 新授：

張云中，19周歲，無業。由于沒有經濟來源，無錢進網吧等地方消費。于是心生歹念，決定實施蒙面 搶劫。2003年11月26日晚12時許，埋伏在某紡織廠后 門，欲對下班經過此地的單身女工實施搶劫。女青年胡某 下班路過時，張突然竄出用匕首頂住胡的頸部，在萬般無 奈之下胡某交出了身邊所帶220元錢和手機一個。張得手 后迅速逃離現場。胡某被搶后非常懊惱，心想自己曾學過 柔道，若不是張某突然沖出決不會吃這個虧，如果再遇到 此人必然狠狠教訓一番。胡某行至一僻靜的小胡同時發現 張某又在對一老年婦女實施搶劫，于是拾起一塊石頭朝搶 劫者頭上用力砸過去，致使張某當場昏死過去。胡某拿回 被搶的財物，去公安局報案。后來張某因為頭部受重傷，搶救無效死亡。分析胡某的行為是否構成犯罪呢？

一、正當防衛

（一）含義：

為了使國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產和 其他權利免受正在進行的不法侵害，而采取的制止不法侵害 的行為，對不法侵害人造成損害的，屬于正當防衛，不負刑 事責任。

（二）正當防衛必須具備的條件

1.必須是為了保護合法權利免受侵害而實行的防衛（目的要求）

2.必須對不法侵害行為實行防衛（根本要求）

3.必須是正在進行的不法侵害行為（時間要求）

4.必須是針對不法侵害者本人實施的行為（對象要求）

5.不能明顯超過必要限度造成重大損害（限度要求）防衛過當：

一旦超過限度則應當承擔刑事責任，但是應當減輕或免除 處罰

無限度防衛（書180頁）

案例1

不符合正當防衛的目的要求 案例2

不是侵害行為，屬于假想防衛 案例3

不符合時間要求 案例4

從對象的角度來分析

案例5

防衛挑唆，需要承擔刑事責任

二、緊急避險

（一）含義：

為了使國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產和 其他權利免受正在發生的危險而采取的損害較小的合法權 益，以保護較大的合法權益的行為。

（二）緊急避險的條件

1.必須是為了維護合法權益免受正在發生的危險。2.必須是對正在發生的危險而采取的。3.必須是在迫不得已的情況下采取的。4.不能超過必要的限度

對緊急避險過度造成的損害，應當負刑事責任的但可以減輕 或者免除處罰。總結：

本節課我們學習了排除犯罪性的行為 正當防衛

主要分為兩大類 緊急避險

不承擔刑事責任

小結：

附案例分析

張李二人共同竊取商店的電纜線變賣，一日在處理完贓物之后，兩人來到僻靜處，分錢，由于分贓不均勻，兩人打了起來，張人高馬大，李顯然吃虧，眼看錢就要被瓜分，李便拿出隨身攜帶的橇竊工具，“起子”朝張刺去，張倒地，后因失血過多而死亡。請問李某的行為是正當防衛嗎？

李中和的住所在公路邊，1998年8月上旬曾三次被偷，于是就買了一把獵槍防身。1998年12月的一天半夜，鄰村農民王萬民喝醉酒，把李家當自己家，所以使勁敲門。李中和一家以為遇到了強盜。李中和一邊讓妻子打電話報警，一邊讓女兒用桌子頂住大門，自己則用獵槍對著門。李大聲問門外是誰，并且說，再不走開,要開槍了，可是張依然用力敲門，李實在害怕就扣動了扳機，只聽門外沒有了聲音。但是還是不敢開門，直到110趕到，才救起了張萬民，但是張因為失血過多，被迫截肢失去了被獵槍打中的左腿。請問李中和的行為是正當防衛嗎？

被害人王兆寬，平時對其妻子張某和女兒王某經常打罵虐待。1999年曾兩次將親生女兒強奸，王某被強奸后曾服安眠藥企圖自殺，未遂。2000年11月的一天，王兆寬又鉆入王某的被窩，企圖施暴，王某奮力反抗，并叫醒母親。張某醒來后對王兆寬打了一個耳光，王兆寬將母女二人毒打一頓后便呼呼睡去。母女二人抱頭痛哭，最后兩人商量只有將王兆寬殺死才能過正常生活，于是張某用菜刀將熟睡的王兆寬砍了7刀，而王某則負責按住王兆寬不讓他動彈。作案完畢后兩人一起到公安機關自首。請問張某和王某是正當防衛嗎？ 農民馬江是村里的豬肉經營戶，而同村的白某是有名的無賴村霸，一天白某伙同李某和王某來到馬江的攤位，割了一塊豬肉就走，馬江只是說今天王八蛋又來吃白食了，白某三人就沖上來對馬江毆打，馬被打倒在地上，可是三人還不過癮，還繼續毆打。此時白某6歲的兒子經過市場，馬心想我一定讓白某這個禍害鄉里的人斷子絕孫，于是使勁一躍而起，把騎在身上的李某掀翻在地，李某因后腦勺著地當時救昏死過去，后搶救無效死亡。馬江一把抓住白的兒子，就狠命掐脖子，幸虧被別人拉開，否則白某的兒子也會死去。請問馬江的行為是否屬于正當防衛？

李某和王某因為瑣事發生口角，王當眾辱罵了李某。李某回家后覺得很沒有面子，就帶上電工刀來到王的住所，對王進行辱罵，并說怎么不敢來了嗎，你就是帶上家伙我也讓你死得很難看，有本事就來啊。王果真就隨手拿起一根竹竿走過來就開打，而此時早有防備的李某拿出電工刀向王刺去，王倒在地上由于刺中要害，搶救無效死亡。請問李某的行為時正當防衛嗎？

甲是人民警察。一天在受命執行追捕一重大持槍搶劫的犯罪分子乙的途中，面對犯罪分子乙的威脅，甲為了保護自己的生命故意用石頭將自己的腳砸傷，造成無法繼續追趕犯罪分子的假象以致使犯罪分子得以成功逃跑。甲的行為是否屬于緊急避險？

第四篇：正當防衛畢業論文[定稿]

淺析正當防衛

【摘要】正當防衛是我國刑法的一項重要法律制度，是法律賦予公民在國家、公共利益、本人或他人的人身、財產和其他權利受到不法侵害時可采取的正當行為，其目的是鼓勵公民與正在進行的不法侵害作斗爭，從而保障社會公共利益及公民的合法權利免受正在進行的不法侵害。但是，法律賦予公民的這種權利和手段也必須正確行使，才能達到正當防衛的目的，如行使不當，反而會危害社會，轉化成犯罪。因此，必須對正當防衛的不法侵害作出嚴格界定，同時，為避免其濫用，對其適用規定了嚴格的條件，為保護公民人身安全，對暴力犯罪規定了特殊防衛的內容。

【關鍵詞】 正當防衛

必要限度

防衛過當

特殊防衛

不法侵害 1

目 錄

前 言............................................一．正當防衛.......................................（一）正當防衛的起因條件........................（二）正當防衛成立的時間條件....................（三）正當防衛成立的對象條件....................（四）正當防衛成立的主觀條件....................（五）正當防衛成立的限度條件....................二、防衛過當.......................................三、特殊防衛......................................四、結論..........................................參考文獻..........................................2

前

言

我國《刑法》第二十條規定:“為了使國家、公共利益、本人或他人的人身、財產和其他權利免受正在進行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行為，對不法侵害造成損害的屬于正當防衛，不負刑事責任。正當防衛明顯超過必要的限度造成重大損害的，應當負刑事責任，但是應當減輕或免 除處罰。對正在進行行兇、殺人、搶劫、強奸、綁架以及其他嚴重危及人身安全的暴力犯罪，采取正當防衛造成不法侵害人傷亡的，不屬防衛過當，不負刑事責任。” 正當防衛是法律賦予公民的一項重要權利，是鼓勵和保障公民同法犯罪行為作斗爭的重要手段，對于保障國家、公共利益和公民的合法權益。威懾犯罪分子、制止和預防犯罪，具有積極的意義和作用。

刑法規定正當防衛制度，具有非常重要的意義。正當防衛制度不僅體現了專門機關與人民群眾相結合的司法路線，而且體現了對合法權益的保護精神；不僅有利于制止不法侵害，而且有利于預防不法侵害；不僅有利于鼓勵和保護公民與不法侵害斗爭的積極性與自覺性，而且有利于樹立和培養社會主義道德情操。

法學界對正當防衛制度的研究也從沒間斷，正當防衛制度也不斷得到完善和發展，并為更多的人們所了解，在社會生活中起到了其應有的作用，本文就正當防衛的若干方面談談自己的一些粗淺看法。的狀態，并達到一定的程度，才能成為正當防衛的前提條件，否則談不上進行防衛的問題。

2、違法性。從新舊刑法的有關條文看，刑法都涉及“不法侵害”一詞，一定有其內在的特定含義，可以看出這一含義并不只限觸犯了刑事法律而應受刑罰處罰的犯罪行為，同時也應當包括犯罪手段基本相同，但尚未觸犯刑法的一般違法行為或雖然觸犯刑法，但情節顯著輕微，危害不大的行為，即不法侵害行為，既包括一般的違法行為，也包括犯罪行為。此種對不法侵害的界定的合理性如下：第一，所有的不法侵害行為都具有社會危害性，因而，無論是違法行為還是犯罪行為，都會損害法律所保護的社會關系和社會秩序，應加以制止以保護合法權益。第二，違法行為和犯罪行為通常情況下較易區分，但在緊急情況下，卻不好區分。如果只允許對犯罪行為實施正當防衛，無疑會束縛公民的手腳，放縱一般違法行為對合法權益的侵犯，不利于切實發揮正當防衛在保護合法利益方面的應有的作用。第三，違法行為和犯罪行為之間并無不可逾越的鴻溝，違法行為在量的積累方面達到一定的程度，就會發生質的變化，成為犯罪行為。所以在不法侵害進行的緊迫過程中，違法和犯罪都應允許對其實施正當防衛。

根據此觀點，我認為在分析無刑事責任能力的人侵害行為是否屬于正當防衛中的不法侵害，要具體情況具體分析。無刑事責任能力人的侵害行為如果對國家、公共利益或或者公民個人合法權益具有侵害的緊迫性且可以用防衛手段避免或者減輕結果，則可以對之進行正當防衛，反之則不能。

3、可制止性。“制止”從詞義來講有使其停止之意，可制止性就是致

應以不法侵害著手實施為不法侵害的開始，但在不法侵害的現實威脅已十分明顯，不實行正當防衛就會立即發生危害社會的結果時，也應認為不法侵害已經開始。以上四種觀點，綜合說是最為全面，最接近于正當防衛的立法宗旨，最有利于保護當事人合法權益的。

2、不法侵害尚未結束是指不法侵害行為或其導致的危險狀態尚在繼續中，防衛人可以用防衛手段予以制止或排除。①不法侵害尚未結束，應在實踐中作具體分析，可以是不法侵害行為正在進行中，也可以是行為已經結束而其導致的危險狀態尚在繼續中，例如搶劫罪犯已打昏物主搶得某種財務，但他尚未離開現場。上述兩種情況下，防衛人的防衛行為均可有效地制止不法侵害行為，或排除不法侵害行為所導致的危險狀態。但是有些情況下，雖不法侵害所導致的危險狀態尚在繼續中，但正當防衛行為并不能將其排除，則應視為不法侵害已經結束。例如縱火犯向目標縱火后逃跑，已經造成了可能失去財務的危險狀態，就無法通過殺死或傷害縱火犯的防衛手段來排除，對之采取正當防衛也就失去了適時性。正當防衛的結束，可以是不法侵害人自動停止或不可能繼續進行，也可以是不法侵害已經既遂且不能及時挽回不法侵害造成的損失。在不法侵害尚未開始前或結束后進行的防衛行為則是不適時的。

（三）正當防衛成立的對象條件

對象條件為只能對不法侵害者本人實施，而不能及于與侵害行為無關的第三人。如果對第三者實施應試不同情況處理。如果故意對第三者進防衛，應作為故意犯罪處理。如果誤認為第三者為不法侵害者 ① 高銘暄、馬克昌主編:《刑法學》第三版，北京大學出版社、高等教育出版社2007年版。

而進行所謂防衛的，則作為假想防衛處理。②

（四）正當防衛成立的主觀條件

主觀條件為必須是為了使國家、公共利益、本人或者他人的人身和財產或其他權利免受正在進行的不法侵害才能施以正當防衛，即防衛意圖的正當性。

所謂防衛意圖，是指防衛人意識到不法侵害正在進行，為了保護國家、社會公共利益、本人或者他人的人身、財產和其他權利，而決意制止正在進行的不法侵害的心理狀態③。因此，防衛意圖又包括兩個方面的內容：防衛認識與防衛意志。防衛意識是指防衛人認識到不法侵害正在進行；防衛意志是指防衛人出于保護國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產和其他權利免受正在進行的不法侵害的目的。防衛意圖作為正當防衛構成的主觀條件，是對正當防衛的成立具有十分重要的意義，從形式上看似乎符合正當防衛的客觀條件，但由于主管上不具備防衛意圖，因此，其行為不能視為正當防衛，主要有以下三種情況。④

1、偶然防衛

偶然防衛是指行為人出于一定的犯罪故意實施行為，但該行為在客觀上發生了防衛效果的情形。例如甲在槍殺乙時，恰好丙出于殺害甲的意圖向甲開槍將其殺死，從而在客觀上使乙免遭甲的殺害。在這種偶然防衛的情況下，丙的行為客觀上具有防衛效果，但由于主觀上不存在防衛意圖，因而不得認定為正當防衛。

② 張明楷編：《刑法學》第二版，法律出版社2003年版，第265頁。③ 陳興良編：《正當防衛論》第二版，中國人民大學出版社2006年版，第42頁。

④ 陳興良、張明楷等撰：《刑法學》，國政法大學出版社2004年版，第53頁。

2、防衛挑撥

防衛挑撥是故意挑逗、引誘對方進行不法侵害而借機對對方進行加害的行為。在防衛挑撥中,存在著一定的不法侵害,挑撥人也實行了所謂的正當防衛,形式上符合正當防衛的客觀條件。正是這種客觀表現上的相似性,造成了正當防衛防衛意圖和防衛挑撥傷害對方的犯罪意圖認定上的困難。解決這一問題,關鍵是在查明客觀的預謀和挑逗、引誘行為有無的同時,更要注意查明行為目的這一主觀內容。防衛挑撥不能構成正當防衛,是因為挑撥人故意誘發不法侵害而借機加害于對方,主觀上具有傷害對方的犯罪意圖而非防衛意圖。通常預謀作為防衛挑撥案件的情節,是因為預謀的內容反映了這種傷害對方的犯罪意圖,誘發不法侵害便是這種犯罪意圖的體現。

3、相互斗毆

所謂相互斗毆,是指參與者在其主觀上都在不法侵害故意的支配下,客觀上也實施了連續的互相侵害的行為。一般認為,相互斗毆不存在正當防衛問題,因為斗毆雙方主觀上都具有傷害對方的目的而不具有防衛意圖。如果互相斗毆的一方停止斗毆或推出斗毆現場，而另一方仍然繼續加害對方，則繼續加害的一方的行為構成正在進行的不法侵害。如果形成防衛緊迫性，那么，停止斗毆的一方就可以對其實施正當防衛。另外，如果雙方先是進行輕微的斗毆，后來一方突然加重侵害強度，嚴重危害另一方的人身安全，在這樣的情況下，另一方也可以對不法侵害人實行正當防衛。⑤

（五）正當防衛成立的限度條件

⑤ 陳興良編：《正當防衛論》第二版，中國人民大學出版社2006年版，第54頁。

生命權比性權利要重要的多，但是，按照刑法的規定，這一行為并未超過正當防衛的限度條件。③不法侵害行為可能造成的危害范圍。不法侵害行為的危害后果和正當防衛的損害之間，也存在一種對應關系，不法侵害人所受到的正當防衛行為的損害，實際上是其不法侵害行為的應有之果。這種對應關系是確定防衛是否超過限度的重要依據。如果防衛行為對不法侵害人所造成的損害，是在不法侵害行為可能造成被害人的危害的范圍之內，防衛行為當然不超過限度。例如，一個不法侵害行為可能造成的后果是傷害時，防衛行為對不怯侵害人造成輕傷或重傷都不應視為超出限度。④正當防衛的限度條件是一個區間，而不是一個點。正如不法侵害行為給被害人造成的危險后果可能是多種多樣的一樣，正當防衛行為給不法侵害人造成的損害結果也可能是多種多樣的，一個防衛行為造成的某種損害屬于限度區間范圍的情況，該行為就屬于正當防衛，否則就是防衛過當。

二、防衛過當

所謂防衛過當是指防衛行為明顯超過必要限度造成重大損害的應當負刑事責任的犯罪行為⑥。其基本特征是：首先，在客觀上具有防衛過當行為，并對不法侵害人造成重大的損害。其次，在主觀上當事人對其過當結果有罪過。可表現為故意，也可表現為過失。應當指出的是，防衛過當是指正當防衛的過當，它首先必需以行為人實際正當防衛為前提，也就是說它必須同時符合正當防衛的起因條件、時間條件、對象條件和主觀條件，否則不能成立防衛過當。

根據新刑法第20條規定，正當防衛明顯超過必要限度造成重大損 ⑥ 高銘暄:《刑法專論》,北京:高等教育出版社,2002年版第446頁。

害的，是防衛過當。防衛過當應當負刑事責任。因此我們應正確把握正當防衛的限度，可以從以下三個方面進行考察：

1、不法侵害的強度。在確定必要限度時，首先需要確定不法侵害的強度。所謂不法侵害的強度，是指行為的性質、行為對客體已經造成的損害結果的輕重以及造成這種損害結果的手段、工具的性質和打擊部位等因素的統一。對于不法侵害實行正當防衛，如果用輕于或相當于不法侵害的防衛強度不足以有效地制止不法侵害的，可以采取大于不法侵害的防衛強度。當然，如果大于不法侵害的防衛強度不是為制止不法侵害所必需，那就是超過了正當防衛的必要限度。

2、不法侵害的緩急。是指侵害的緊迫性，即不法侵害所形成的對國家、社會公共利益、本人或者他人的人身、財產等合法權利的危險程度。不法侵害的緩急對于認定防衛限度具有重要意義，尤其是在防衛強度大于侵害強度的情況下，確定該行為大于不法侵害的防衛強度是否為制止不法侵害所必需，更要以不法侵害的緩急等因素為標準。

3、不法侵害的權益。不法侵害的權益，就是正當防衛保護的權益，它是決定必要限度的因素之一。根據不法侵害的權益在確定是否超過必要限度中的作用，為保護重大的權益而將不法侵害人殺死，可以認為是為制止不法侵害所必需的，因而沒有超過正當防衛的必要限度。而為了保護輕微的權益，即使是非此不能保護，造成了不法侵害人的重大傷亡，而就可以認為是超過了必要限度。

此外應注意：防衛過當不是具體的獨立的罪名，它只是表明防衛行為的性質，對構成何罪沒有決定性的影響，刑法也沒有專門條款規定防衛過當的罪名和具體適用的法定刑，因而不能定所謂的“防衛過當

011的目的是為了排除和制止不法侵害，保護公共財產和公民的人身、財產安全，為保護人民，打擊犯罪起著功不可沒的作用。正當防衛的起因決定了防衛行為應有的限度和是否可以實施無限防衛權。我們應準確恰當的把握正當防衛的成立條件，正當防衛必要限度的限定等，從而保護自己的合法權益，也對鼓勵廣大人民群眾同不法侵害行為作斗爭，及時排除、制止不法侵害行為，有效地懲罰犯罪有著十分重要的作用。

參考文獻

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12、陳長華主編：《司法疑難案件法律適用叢書(3)》——刑法總論適用》，中國檢查出版社2008年版。

第五篇：論正當防衛制度

論正當防衛制度

【摘要】正當防衛是我國刑法賦予公民的一項權利，它是指為了使國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產和其他權利免受正在進行的不法侵害，而對不法侵害者所實施的不超過明顯必要限度的損害行為。本文通過對正當防衛的概念、條件以及防衛過當等法律問題進行評析，并闡述正當防衛和防衛過當的界限必要限度的具體內容，由此而提出關于正當防衛在司法實踐中存在的不足，并結合我國刑法關于正當防衛內容的規定，對正當防衛制度的完善提出了自己的看法和觀點。

【關鍵詞】正當防衛 特殊防衛 防衛過當 不法侵害 必要限度

引言

正當防衛是我國刑法規定的一項重要制度，《中華人民共和國刑法》對正當防衛作了非常必要的完善和修改，對于鼓勵和保護廣大公民同違法犯罪作斗爭無疑將起到了十分重要的作用，同時也具有很高的理論價值，但是，在我國司法實踐中，正當防衛的運用還存在諸多疑難爭議問題，對于成立正當防衛的條件及特殊防衛權還存在許多操作技術和價值判斷方面的分歧。本文將從以下幾個方面進行闡述。

一、正當防衛的概念。

刑法第二十條分三款進行了規定：“為了使國家公共利益、本人或者他人的人身、財產和其他權利免受正在進的不法侵害，而采取的制止不法侵害行為，對不法侵害人造成損害的，屬于正當防衛，不負刑事責任。正當防衛明顯超過必要限度造成重大損害的。應當負刑事責任，但是應當減輕或者免除處罰。對正在進行的行兇、殺人、搶劫、強奸、綁架以及其他嚴重危及人身安全的暴力犯罪，采取防衛行為，造成不法侵害人傷亡的，不屬于防衛過當，不負刑事責任。”

二、正當防衛的構成條件。

法律賦予每個人的正當防衛權利不可濫用，必須符合一定的條件。在刑法理論上，必須同時具備五個條件：

1、正當防衛的起因條件——必須存在現實的不法侵害行為。（1）不法性。不法侵害的“不法”即違反法律，對合法行為不能實施正當防衛。（2）現實性。不法侵害必須是現實存在的。客觀上并無不法侵害，但行為人誤認為存在不法侵害，因而進行所謂防衛的，稱為假想防衛。假想防衛不是正當防衛，如果行為人主觀上有過失且刑法規定為過失犯罪的，就以過失犯罪論處；如果主觀上沒有過失，則按意外事件處理。

3、侵害性。作為防衛對象的侵害，一般是指對法益的威脅，即只有當行為威脅法益時，才能對之進行正當防衛，在我國不法侵害應是人的不法侵害。

2、正當防衛的時間條件——不法侵害行為正在進行。即已經開始且尚未結束。這個條件解決的是不法侵害的真實性和適時性問題。如果不符合這個時間條件的防衛，稱為防衛不適時。防衛不適時，有兩種：不法侵害尚未開始就實施防衛，叫事前防衛；不法侵害行為已經結束實施的防衛，叫事后防衛。防衛不適時，屬于故意犯罪。

3、正當防衛的對象條件——只能針對不法侵害者本人實施，而不能及于與侵害行為無關的第三人。如果對第三者實施，屬于故意犯罪。如果針對不法侵犯人以外的第三人包括其親友進行防衛，不僅不能達到制止不法侵害，保護合法權益的目的，反而可能造成新的不法侵害。

4、正當防衛的主觀條件——具有防衛意圖。所謂防衛意圖，是指防衛人意識到不法侵害正在進行，為了保護國家、社會公共利益、本人或者他人的人身、財產等合法權利，而決意制止正在進行的不法侵害的心理狀態。

5、正當防衛的限度條件——必須沒有明顯超過必要限度造成重大損害。根據新刑法第20條規定，正當防衛明顯超過必要限度造成重大損害的，是防衛過當。防衛過當應當負刑事責任。

三、正當防衛與防衛過當、特殊防衛

（一）正當防衛與防衛過當

1、防衛過當的概念

防衛過當是指防衛行為明顯超過了必要限度造成的重大損害從而構成了犯罪的行為，這種行為的前提是正當的、合法的，但從明顯超過必要限度造成了重大的損害后果來看是非法的、犯罪的，也屬于非法防衛行為。

衡量防衛強度的法定因素有兩個，一是 “明顯超過必要限度”；二是“造成重大損失”前者是防衛強度的說明，后者是防衛結果的表現，對于構成防衛過當來說，二者缺一不可。根據犯罪構成的一般原理，防衛過當構成犯罪的要件是：（1）防衛過當的犯罪客體，是不法侵害行為。（2）防衛過當犯罪的客觀方面，是防衛者實施了不應有的危害行為及其造成重大危害結果。（3）防衛過當的主體，除具備一般主體條件外，同時又是正當防衛的主體，具有防衛人和犯罪人的雙重身份。（4）一般來說，防衛過當的主觀方面是過失犯罪，但有些情況下，可能也有間接故意。

2、正當防衛與防衛過當的區別 我國刑法學界有些學者認為：“防衛過當仍屬于正當防衛”。防衛過當最初也是一種正當防衛行為，它也是在存在正在進行的不法侵害的前提下，針對不法侵害人，為制止不法侵害，保護合法權益而實施的。因而，防衛過當在一般情況下同樣具備正當防衛成立的基礎、時機、對象和主觀諸條件，防衛過當與正當防衛一樣，具有行為的防衛性，屬于防衛行為的范疇。正是因為這一特征，立法者在規定防衛過當時，才將它與其他的犯罪行為區別開來，規定對防衛過當行為應當減輕或者免除刑罰。但是，防衛過當行為在客觀上具有危害性，主觀上具有罪過性，與不具有社會危害性的正當防衛有著本質的區別，所以，立法上規定對防衛過當的行為人要追究刑事責任。可見，防衛行為是否明顯超過了必要的限度并造成重大損害，應是正當防衛和防衛過當相區別的根本標準。

（二）正當防衛與特殊防衛

1、特殊防衛的概念

我國現行刑法第20條第3款規定：“對正在進行行兇，殺人，搶劫，強奸，綁架以及其他嚴重危及人身安全的暴力犯罪，采取防衛行為，造成不法侵害人傷亡的，不屬于防衛過當，不負刑事責任。”這一規定在刑法理論上稱為“特殊防 衛權”，也稱“無限防衛權”，或無過當之防衛等。

特殊防衛權行使的前提首先是防衛人人身安全受到侵害，且是受到正在進行的行兇、殺人、搶劫、強奸、綁架以及其他嚴重危及人身安全的暴力犯罪行為的侵害。對于他人人身安全、民主權利或財產權受到侵害而實施的防衛行為應按正當防衛辦理，在他人人身安全受到暴力犯罪時，也存在特殊防衛權。特殊防衛是正當防衛的一種特殊形態，并非無限防衛，無論在防衛范圍、時間及條件上，法律都進行了規定，雖然這些規定并不是具體的。首先，特殊防衛適用的范圍是：人身安全遭受行兇、殺人、搶劫、強奸、綁架及其他嚴重危及人身的暴力犯罪。“其他嚴重危及人身安全的暴力犯罪”是指相當于生命健康的暴力犯罪。第二，特殊防衛時間條件要求必須是侵害行為正在進行, 且是借助暴力實施的針對人身安全的不法侵害行為，這種侵害行為已達到嚴重的危及人身的程度，不采取無過當防衛難以保護人身安全。第三，特殊防衛的目的是保護自身或他人的人身安全，制止既嚴重又十分緊迫的不法侵害行為。

2、特殊防衛與正當防衛的區別

有的學者認為特殊防衛是正當防衛的一種特殊表現形式，它與普通防衛有著十分密切的聯系。二者雖然成立的起因、時機、對象、主觀要件相同，但二者也有很大的不同：（1）不法侵害本身的性質和范圍不同。對一般正當防衛來講，不法侵害包括犯罪行為也包括一般違法行為，其范圍較為廣泛，二特殊防衛中的不法侵害，只限于犯罪行為，且在犯罪行為中又有特別限制，只限于新刑法所規定的特定的暴力性犯罪。（2）不法侵害針對的權益范圍不同。在普通防衛中，不法侵害針對的權益范圍廣泛，它不僅包括人身權利，還包括財產權利和其他方面的權利。而在特殊防衛中，不法侵害所針對的權益范圍只限于人身方面的安全。（3）對防衛限度的要求不同。就普通防衛而言，防衛人在實施防衛行為的過程中必須把握合理的限度，如果防衛行為明顯超過必要限度造成重大損害的，應當負刑事責任，而對特殊防衛來講，則不受限度限制，只要是針對正在進行的嚴重危及人身安全的暴力犯罪，不論防衛人采取什么樣的防衛方法，給對方造成什么樣的后果，均不負刑事責任，即特殊防衛不存在防衛過當的問題。

四、正當防衛的必要限度

我們每一位公民在運用正當防衛這個法律武器的同時，也必須要把握住正當防衛的界限，防止濫用法律賦予的權利，造成防衛過當。根據新刑法第20條規定，正當防衛明顯超過必要限度造成重大損害的，是防衛過當。防衛過當應當負刑事責任。因此我們應正確把握正當防衛的限度，可以從以下三個方面進行考察。

1、不法侵害的強度。在確定必要限度時，首先需要確定不法侵害的強度。所謂不法侵害的強度，是指行為的性質、行為對客體已經造成的損害結果的輕重以及造成這種損害結果的手段、工具的性質和打擊部位等因素的統一。對于不法侵害實行正當防衛，如果用輕于或相當于不法侵害的防衛強度不足以有效地制止不法侵害的，可以采取大于不法侵害的防衛強度。當然，如果大于不法侵害的防衛強度不是為制止不法侵害所必需，那就是超過了正當防衛的必要限度。

2、不法侵害的緊迫性。即不法侵害所形成的對國家、社會公共利益、本人 或者他人的人身、財產等合法權利的危險程度。不法侵害的緩急對于認定防衛限度具有重要意義，尤其是在防衛強度大于侵害強度的情況下，確定該行為大于不法侵害的防衛強度是否為制止不法侵害所必需，更要以不法侵害的緩急等因素為標準。

3、不法侵害的權益。不法侵害的權益，就是正當防衛保護的權益，它是決定必要限度的因素之一。根據不法侵害的權益在確定是否超過必要限度中的作用，為保護重大的權益而將不法侵害人殺死，可以認為是為制止不法侵害所必需的，因而沒有超過正當防衛的必要限度。而為了保護輕微的權益，即使是非此不能保護，造成了不法侵害人的重大傷亡，而就可以認為是超過了必要限度。

五、我國正當防衛制度存在的問題及完善的意見

(一)我國現行正當防衛制度存在的問題

1、對正當防衛條件的規定還是比較保守，如不法侵害行為“正在進行”時才可以實施正當防衛。

2、對于鼓勵公民積極行使防衛權同不法侵害行為作斗爭的措施考慮的較少，對正當防衛權適用范圍沒有明確，如“行兇”一詞含義寬泛且難以界定，因而在實踐中帶來許多不必要的爭議，有些規定不清楚，如什么是“其他嚴重危及人身安全的暴力犯罪”。

3、刑法對特殊防衛人的舉證責任沒有規定。在一般情況下，刑事訴訟中的舉證責任由公安機關承擔，被告人、犯罪嫌疑人不負證明責任。修正后的刑事訴訟法第35條規定：“辯護人的責任是根據事實和法律，提出證明犯罪嫌疑人、被告人無罪、罪輕或減輕、免除其刑事責任的材料和意見，維護犯罪嫌疑人、被告人的合法權益。”這里證明無罪的條件和意見，就包含證明責任的含義在內，在無過當防衛的情況下，公安機關當然要全面收集證據。如果發現無過當防衛的事實材料的，應當據此認為無罪。但如果公安機關只發現證明被告人故意殺人的事實材料，未發現無過當防衛的事實材料，被告人及其辯護人提出無過當防衛的辯護事由的，應當承擔相應的證明責任，否則無過當防衛就不能成立。

（二）對完善正當防衛制度的建議

1、從鼓勵公民打擊違法犯罪角度出發，對“正在進行”可作擴大解釋。司法實踐中，對“正在進行的不法侵害”通常理解為不法侵害已經開始著手實施為行使正當防衛權的開始。考察國外正當防衛制度立法的情況，可見各國用不同的方式規定正當防衛針對的是現實的不法侵害，有的確定為現實危險是防衛的前提，比如日本、意大利等國關于正當防衛制度的立法精神，均采用“現實危險說”，即不用等到不法侵害行為已經著手實施或即將發生危害結果才實施正當防衛，只要存在對人身權等合法權益造成危險性的可能，就可以實施正當防衛。

2、規定正當防衛權的適用范圍情形。現行刑法沒有對防衛損害的行為方式、范圍等作出具體規定。為鼓勵公民采用靈活多樣的方式對正在進行的不法侵害者 進行打擊，根據實踐中的不同情況，可以規定用直接打擊方法或使用工具、威脅等方法，還可以奪取犯罪工具，只要能制服不法侵害者，阻止不法侵害行為發生或阻止危害后果產生，就可以認定為是正當防衛。

3、制定刑事司法證據規則，統一證據規范。增加特殊防衛人舉證責任的規定。特殊防衛的立法初衷是鼓勵公民勇敢地同犯罪作斗爭，但是也存在一定危險，這種危險就是不軌之徒可能會歪曲利用這一原則以達到其不法目的。由于特殊防衛原則是證明被害人無罪的一個抗辯理由，因此，對特殊防衛必須嚴格審查，以防濫用。一般情況下，刑事訴訟中的舉證責任由公安機關、檢察機關承擔，被告人、犯罪嫌疑人不負證明自己無罪的責任。在特殊防衛的情況下，公安、檢察機關當然要全面收集證據，如果發現特殊防衛的事實材料，應當據此認為防衛人無罪。但如果公安司法機關只發現證明被告人故意犯罪的事實材料，未發現特殊防衛的事實材料，被告人及其辯護人提出特殊防衛的辯護事由的，就應當承擔舉證責任。

【參考文獻】

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