第一篇：論正當防衛制度的完善

題 目：學生姓名：系 別：專業年級：學 號：本科學年論文

論正當防衛制度的完善

牛青云 經濟管理與法律系 2010級法學專業

201002011218

2013年 6 月10日

摘要

正當防衛是我國刑法的一項法律制度，是法律賦予公民同犯罪作斗爭的權利和手段，其目的是鼓勵公民與正在的不法侵害作斗爭，從而保障社會公共利益及公民的合法權利免受正在的不法侵害。本文對正當防衛的概念、特征防衛過當等法律問題評析，并正當防衛必要限度的內容，由此而關于正當防衛在司法實踐中如何運用的問題。并我國刑法關于正當防衛內容的規定，對正當防衛制度的了的看法和觀點。

關鍵詞：

正當防衛； 防衛過當； 無過當防衛 ；正當防衛的法律

目錄

一、正當防衛的歷史沿革和立法取向 ???????????????????1

二、正當防衛的目的和意義 ???????????????????????1

三、正當防衛的概念和構成條件 ?????????????????????2

四、關于防衛過當 ???????????????????????????6

五、關于無過當防衛 ??????????????????????????6

六、正當防衛的法律和社會 ???????????????????????7

七、刑法對正當防衛規定的之處及其的意見 ????????????????7

參考文獻 ???????????????????????????????10

一、正當防衛的歷史沿革和立法取向

正當防衛對統治階級的利益和社會秩序公民的合法權益都起著的作用。從合法權益免受正在的不法侵害來看, 正當防衛法律措施是刑罰無法取代的。從習俗到法律、從觀念到學說, 正當防衛經歷了漫長而又曲折的歷史發展過程, 它萌生于復仇, 蛻變于私刑, 歷史淵源一直可追溯到原始社會。法律制度在刑法中地位的真立, 是1791 年的法國刑法典。可以說, 現代意義上的正當防衛制度, 是十八世紀啟蒙思想家所鼓吹的天賦人權論的產物。我國刑法中的正當防衛, 是在總結新民主主義時期的法制建設和時期的司法實踐經驗基礎上產生的, 有著的社會政治根源。1954年共和國刑法草案第33 次稿規定:“使公共利益、本人或者他人的人身和權利免受正在的不法侵害, 正當防衛, 不負刑事責任。正當防衛超過必要限度不應危害的,應當負刑事責任, 但可以減輕或者免除處罰?！?979 年頒布的《刑法》，上了正當防衛條款的原貌, 只是防衛過當“可以”減輕或者免除處罰修改為“應當”減輕或者免除處罰?？梢? 立法的取向是逐漸放寬對正當防衛的限制。

二、正當防衛的目的和意義

（一）正當防衛的目的

允許運用私力救濟受侵害的權利是“以牙還牙，以眼還眼”時代的規則，現代法治中應該由機關法定程序來阻止侵害或解決沖突，個人運用私力來阻止侵害或解決沖突而言是不被允許的。在侵害迫在眉睫而機關來阻止或恢復來不或不時，不允許私人運用私立救濟就保護受侵害的權利，還將難以維持法律秩序。正當防衛機關公力救濟的補充，受到各國的。從正當防衛的法定概念中，可以看出正當防衛的目的是使、公共利益、本人或者他人的人身、財產等合法權利免受正在的不法侵害。正當防衛的目的在正當防衛的概念中占有主導地位，它理解我國刑法中的正當防衛的本質正當防衛的構成條件都的意義。目的的正當性表明正當防衛侵害，更法侵害人的懲罰，它正當防衛的性質，是有限度的防衛。它說明了正當防衛僅僅是在合法權利被正在侵害或威脅之中的緊急情況 1

下，為保護、社會公共利益和合法權利免受不法侵害而的緊急救濟措施，是正在的不法侵害的有利的反擊。

正當防衛在客觀上法侵害人了的人身或者財產的損害，犯罪的外在。，正當防衛和犯罪在性質上有著內在本質的區別。正當防衛的目的，才能知曉正當防衛制止不法侵害、保護、社會公共利益和合法權利的本質，才能真正把握住正當防衛不負刑事責任的法律依據。

（二）正當防衛的意義

正當防衛不負刑事責任，它的主要意義在于保障社會公共利益和合法權利免受正在的不法侵害，鼓勵公民和正在的不法侵害作斗爭，震懾犯罪分子，使其不敢輕舉妄動?？梢哉f正當防衛是免除正當防衛的刑事責任的法律依據，而且是公民和正在的不法侵害作斗爭的法律武器。是現行刑法中對正當防衛規定作了重大的修改補充，主要立法精神是地放寬正當防衛的構成條件，除原則性地規定正當防衛不負刑事責任以外，還對某些特定情況下的正當防衛不負刑事責任作了規定，這就有利于公民大膽地運用正當防衛的法律武器同不法侵害作斗爭。

三、正當防衛的概念和構成條件

（一）正當防衛的概念

1979年刑法正當防衛，了的作用，但它是在傳統的正當防衛觀念基礎之上，把正當防衛與刑事犯罪緊密，對正當防衛的界限界定，司法實踐中對防衛人過于苛求，實事求是地防衛案件。，新刑法對正當防衛立法作了重大修改，為公民行使正當防衛權了軍的法律保障。新刑法十條分三款了規定：“使公共利益、本人或者他人的人身、財產和權利免受正在進的不法侵害，而的制止不法侵害，法侵害人損害的，屬于正當防衛，不負刑事責任。正當防衛超過必要限度重大損害的。應當負刑事責任，應當減輕或者免除 2

處罰。對正在的行兇、殺人、搶劫、強奸、綁架嚴重危及人身安全的暴力犯罪，防衛，不法侵害人傷亡的，不屬于防衛過當，不負刑事責任。”

從規定可以看出,新刑法中的正當防衛制度較舊刑法有可了變動①：

1、了保護利益的內容,了保護范圍。

2、了法侵害人損害的內容,從而使正當防衛的概念,也為正當防衛的認定了法律依據和標準。

3、放寬了防衛限度的條件。79刑法規定，正當防衛超過必要限度不應危害是防衛過當，而新刑法則修改為正當防衛的超過必要限度重大損害的是防衛過當。可見，新正當防衛的限度大大放寬，在防衛應負法律上的刑事責任時，必要限度參照標準而不再時標準。

4、規定了無過當之防衛,即正當防衛。這時新正當防衛制度較正當防衛制度的最的修改。

5、將正當防衛由“應當酌情減輕或免除處罰”改為“應當減輕或免除處罰”。修改消除了對過當處罰上的誤區，使減輕或免除處罰法定的硬性規定，即某一加害只要認定為防衛過當，在加害者負刑事責任的，予以減輕或免除處罰，而不象以往那樣在綜合防衛過當的動機、手段、條件、危害后果等基礎上決定減輕或免除處罰。舊了對防衛過當“罪當其罪”。

（二）正當防衛的構成條件

法律賦予每個人的正當防衛權利不可濫用,符合的條件.在刑法理論上, 具備五個條件:

（1）正當防衛的起因條件——有不法侵害。

1、有不法侵害。對合法實施防衛。

2、不法侵害是的，而假想的。不法侵害，人誤以為有不法侵害而實施所謂的防衛，稱為假想防衛。假想防衛，則看人主觀上有無罪過而人承擔刑事責任。

3、不法侵害通常應是人的不法。

不法侵害的理解，刑法中并未給出的解釋。不法侵害的含義三的特征：

1、侵害性。侵害一詞從其意義上講，“侵”的含義是侵入，接近，“害”的含義是傷害，妨害。侵害“侵入而損害”。由此可見，侵害是攻擊性，并有會損害的。，不法侵害是，可以是自然人的，也可以是的。，社會危害性，這是正當防衛的本質特征，亦即它是對法律所保護 的合法權益的攻擊，或者會產生使合法權益感受危害的狀態，并的程度，才能正當防衛的前提條件，否則談不讓防衛的問題。

2、性。從新舊刑法的條文看，刑法都涉及“不法侵害”一詞，有其內在的特定含義，可以看出含義并不只限指觸犯了刑事法律而應受刑罰處罰的犯罪，也應當包括于犯罪手段相同，但尚未觸犯刑法的或觸犯刑法，但情節顯著輕微，危害不大的。許多學者都防衛是針法侵害實施的，而不法侵害，既包括的，也包括犯罪。法律規定無責任能力人侵害他人的權力，只是規定了無責任能力人不承擔法律責任，法律的規定也說明無責任能力人會產生侵害他人的。筆者，正當防衛的性質決定了它只能法侵害人的人身或者財產損害的方法其目的。

3、可制止性?！爸浦埂睆脑~義來講有使其停止之意，可制止性不法侵害得以停止，或者的防止危害結果的，或者危害結果的性。不法侵害的可以是不的，但通常以的的，并且的往往帶有暴力的或侵襲的性質，肯定帶有的強度。不法侵害的一經，危害后果隨之，即使正當防衛，也阻止危害后果的或者即使即地挽回損失。的不法侵害可制止性，正當防衛。也的情況，即使不再正當防衛，也不會再危害后果或者危害后果不再。種時候，不法侵害結束，危害結果也，如受害人已死亡，但犯罪分子仍加害，也失去了法侵害的可制止性，就對之實施防衛②。

（2）正當防衛的條件——不法侵害正在。即開始，尚未結束。條件解決的是不法侵害的性和適時性問題。不符合條件的防衛，稱為防衛不適時。防衛不適時，有兩種：不法侵害尚未開始就實施防衛，叫事前防衛；不法侵害結束實施的防衛，叫事后防衛。防衛不適時，屬于故意犯罪。

（3）正當防衛的條件——只能法侵害者本人實施，而及于與侵害無關的人。對者實施，屬于故意犯罪。針法侵犯人以外的人包括其親友防衛，制止不法侵害，保護合法權益的目的，反而新的不法侵害。③

（4）正當防衛的主觀條件——防衛意圖。所謂防衛意圖，是指防衛人意識到不法侵害正在，保護、社會公共利益、本人或者他人的人身、財產等合法權利，而決意制止正在的不法侵害的心理狀態。，防衛意圖又包括兩個的內容：

1、正在的不法侵害的認識，即正當防衛的認識因素。

2、制止正在的不法侵害的決意，即正當防衛的意志因素。然而應該注意，某些從上似乎符合正當防衛的客觀條件，但主觀上不具備防衛意圖，其視 4

為正當防衛。情況可以包括兩種：

1、防衛挑撥。即是故意地挑逗對方不法侵害而借機加害于不法侵害人的。它著的不法侵害，挑撥人也了所謂正當防衛，上符合正當防衛的客觀條件。但該不法侵害是在挑撥人的挑逗下故意誘發的，其主觀上犯罪意圖而防衛意圖，客觀上實施了犯罪，是故意犯罪依法應該承擔刑事責任。

2、互相斗毆。是指者在主觀上不法侵害故意的支配下，客觀上實施的連續的互相侵害的。在互相斗毆的情況下，人主觀上防衛意圖，其也視為正當防衛。

（5）正當防衛的限度條件——每一位公民在運用正當防衛法律武器的，也握住正當防衛的界限，防止濫用法律賦予的權利，防衛過當。新刑法第20條規定，正當防衛超過必要限度重大損害的，是防衛過當。防衛過當應當負刑事責任。應把握正當防衛的限度，可以從三個考察。

1、不法侵害的強度。在必要限度時，需要不法侵害的強度。所謂不法侵害的強度，是指的性質、對客體的損害結果的輕重損害結果的手段、工具的性質和打擊部位等因素的。不法侵害正當防衛，用輕于或于不法侵害的防衛強度以地制止不法侵害的，可以大于不法侵害的防衛強度。當然，大于不法侵害的防衛強度為制止不法侵害所必需，那超過了正當防衛的必要限度。

2、不法侵害的緩急。是指侵害的緊迫性，即不法侵害所的對、社會公共利益、本人或者他人的人身、財產等合法權利的危險程度。不法侵害的緩急認定防衛限度意義，是在防衛強度大于侵害強度的情況下，該大于不法侵害的防衛強度為制止不法侵害所必需，更要以不法侵害的緩急等因素為標準。

3、不法侵害的權益。不法侵害的權益，正當防衛保護的權益，它是決定必要限度的因素。不法侵害的權益在超過必要限度中的作用，為保護重大的權益而將不法侵害人殺死，可以是為制止不法侵害所必需的，超過正當防衛的必要限度。而保護輕微的權益，即使是非此保護，了不法侵害人的重大傷亡，而就可以是超過了必要限度。④

四、關于防衛過當

新刑法在正當防衛的適用上，較的劃清了正當防衛和防衛過當的界限，防衛強度的規定，較之舊刑法更為。新刑法第22條第2款指出：“正當防衛超過必要限度重大損害的，應當負刑事責任，應當減輕或者免除刑罰?！焙饬糠佬l強度的法定因素有兩個，“超過必要限度”；“重大損失”。前者是防衛強度的說明，后者是防衛結果的，構成防衛過當來說，二者缺一不可。

如何理解和把握“超過必要限度”“重大損失”？ 筆者，新刑法典中所謂的“超過必要限度”，應當是指防衛非常顯著地超出了制止不法侵害的需要，防衛的性質、手段、強度與不法侵害的性質、手段、強度過于懸殊。所謂的“重大損害”，應當是指防衛法侵害人了的損害，而且重傷、死亡或者財產重大損失等重大的損失等。⑤

應當注意的是，“超過必要限度”和“重大損害”，實質是正當防衛限度條件的一體兩面?！爸卮髶p害”是“超過必要限度”的；“超過必要限度”是“重大損害”判斷標準。也說，“并不所謂的超過必要限度但重大損害的情況，換言之，只是在重大損害的情況下，才超過必要限度的問題；不所謂的‘手段過當’而‘結果不過當’或者相反的”。⑥ 在實踐中，如何認定防衛“超過必要限度”？應從防衛方，侵害方及客觀條件綜合分析所保護的合法權益的性質及其性，侵害的性質，侵害手段，侵害的緩急，侵害的人數，侵害人的能力，防衛的，地點，環境等因素。只看防衛的強度于侵害的結果，也一看見侵害者被殺傷舊防衛過當。正當防衛是在遭突襲的情況下被迫的，難以的判斷“必要限度”。當然，也不允許為保護合法權益就隨意性防衛。

五、關于無過當防衛

新刑法十條款首次規定了嚴重危及人身安全的暴力犯罪可以無限度的防衛，即使了不法侵略者的損害后果也不負刑事責任。刑法十條規定：“對正在行兇、殺人、搶劫、強奸、綁架嚴重危及人身安全的暴力犯罪，防衛，不法侵害人傷亡的，不屬于防衛過當，6

不負刑事責任?！痹谛谭ɡ碚摻缟嫌袑W者稱，此款規定是我國的無限防衛權，⑦或防衛權，⑧或無過當之防衛等。⑨據此規定，“對正在的嚴重危及人身安全的暴力犯罪正當防衛，不過當情形”⑩，規定是我國刑法在正當防衛制度上的。它使公民在受到正在的暴力犯罪時，能夠站英勇的反擊，不至于因過多地考慮防衛過當責任而畏首畏尾，適時制服犯罪。無過當防衛賦予了防衛人無限的防衛權，對無過當防衛的使用，以免濫用，使得防衛權蛻變為私刑權，社會混亂。無限防衛是正當防衛的。，除了限度條件外，正當防衛的四個條件：起因條件，防衛，防衛防衛意圖具備。

六、正當防衛的法律和社會

新刑法規定正當防衛不負刑事責任，既然正當防衛的有利無害社會，是應受完全的表彰，的見義勇為、舍生取義的英雄，還當歌頌；則法律的良心就單純從消極論斷為無罪或不負刑事責任，而應當從肯定其有利無害、有功無過，而受到法律的保護。是當今社會治安往往因暴行而趨于嚴峻，法律倘能社會群起而攻之，則其制止和預防犯罪的性，便大于司法機關的事后究辦?？墒牵S多正當防衛案件的，是那些為保衛重大利益作殊死斗爭，容易涉嫌過當甚至被誤以故意行兇論罪的防衛，即使最后終于水落石出，司法機關只是就事論事地宣告無罪了事，而不昭示其功于社會，不強調其應受法律完全保護的，則甚至會因不抑制、削弱、傷害公民的正當防衛性?，F時，公眾面對歹徒逞兇，對被害人也寄予同情，但不少的人寧可袖手旁觀，不愿挺身而出。法律的社會落后于時代要求，這確是令人遺憾的！

七、刑法對正當防衛規定的之處及其的意見

（一）關于正當防衛的適用的限定缺陷

刑法第20條第3款之規定，無過當之防衛的適用是行兇、殺人、搶劫、強奸、綁架嚴重危及人身安全的暴力犯罪。那么，如何理解這里的行兇、殺人、搶劫、強奸、綁架呢？地說，行兇并正式的法律術語，其含義寬泛，難以界定。例如打架是行兇、傷害

是行兇、殺人行兇。赤手空拳可以行兇、手持兇器可以行兇。，修訂后的刑法采用行兇一詞，的缺陷。對此，應當對行兇一詞限制解釋，限于使用兇器的暴力行兇。構成無過當之防衛的行兇，應當是指使用兇器、對被害人暴力襲擊，嚴重危及被害人的人身安全。種情況下，才能對之無過當之防衛。殺人、是指故意殺人，而且在情況下是指使用兇器，嚴重危及被害人的生命安全的情形。那些隱蔽手段的殺人、例如投毒殺人等，事實上也不防衛的問題，更談不上無過當之防衛。搶劫和強奸，修訂后的刑法第20條之規定，是無過當之防衛的。那么，對一切搶劫和強奸犯罪都可以無過當之防衛呢？的回答定的，強奸和搶劫，從犯罪手段看，有暴力方法。脅迫方法和方法之分。這里的方法往往是指麻醉、灌酒、失去知覺不知反抗的狀態等。暴力強奸、搶劫，顯然可以無過當之防衛。但采用脅迫或者方法的非暴力的強奸、搶劫能否無過當之防衛，是值得商榷的，在看來，對非暴力的強奸、搶劫犯罪無過當之防衛。至于綁架，情況下是采用暴力的，可以無過當之防衛。但也有情況下，是非暴力的。例如脅迫等，種場合，不允許無過當之防衛。總之，在認定無過當之防衛的的時候，應當以暴力犯罪來界定與限制修訂后的刑法所列舉的行兇、殺人、搶劫、強奸、綁架等犯罪。嚴重危及人身安全的以暴力手段實施的行兇、殺人、搶劫、強奸、綁架犯罪，才特殊防衛的問題。

（二）建議正當防衛的民事責任的規定

我國的法律中未規定正當防衛的民法責任，即正當防衛人要對損害結果賠償或負民事責任。防衛人在行使防衛權利時，既違反公共利益，或以損害他人為主要目的而濫用權利，又盡了防止過當的義務，其既有理、有利、又有制，與所產生的損害結果之間，事實上的因果關系，法律上的因果關系，不具備損害賠償或民事責任的原因要件。由此可知正當防衛人無需為的負民事責任。相反，正當防衛的完全正義性和有利無害的社會性，防衛一方在要求不法侵害者承擔其直接侵權所的損害責任的，有請求賠償防衛人因防衛的物質上和精神上的損害的權利，這乃理所當然

（三）舉證責任責任問題

在修訂后的刑法實施以后，適用無過當之防衛，舉證責任問題。無過當之防衛是被害人的無罪辯護的理由。無過當之防衛的立法初衷是鼓勵公民勇敢地同犯罪作斗爭，也了危險，危險是指使不軌之徒易于歪曲無限防衛權以遂其殺人目的⑾。為此，對無過當之防衛審查，防止濫用。這里涉及舉證責任的問題，值得。在情況下，刑事訴訟中的舉證責任是由公安司法機關承擔的，被告人、犯罪嫌疑人不負證明責任，亦即不承擔證明無罪的責任。但，被告人及其辯護人的辯護過程，仍然通行“誰主張、誰證明”的原則。修正后的刑事訴訟法第35條規定：“辯護人的責任是事實和法律，證明犯罪嫌疑人、被告人無罪、罪輕或者減輕、免除其刑事責任的材料和意見，犯罪嫌疑人、被告人的合法權益?！边@里證明無罪的材料和意見，就包含證明責任的含義在內，在無過當防衛的情況下，公安司法機關當然要收集證據。無過當之防衛的事實材料的，應當據此無罪。但公安司法機關只證明被告人故意殺人的事實材料，未無過當之防衛的事實材料，被告人及其辯護人無過當之防衛的辯護事由的，應當承擔的證明責任，否則無過當之防衛就成立。⑿

總而言之，新刑法的修改，對正當防衛的規定。是正當防衛概念上的修改對防衛過當負刑事責任的兩個條件的界定，的無過當防衛的規定，都反映了在我國現階段的社會治安狀況條件下，強化防衛制度的必要性。這有利于鼓勵公民與犯罪分子作斗爭，保護公民的人身安全和合法權益，還有利于震懾犯罪分子，社會穩定，有利于敢于通犯罪分子作斗爭的社會風氣。

參考文獻

1、《新正當防衛制度論》作者：徐 華 政法大學學報 第22卷第2期

2、《刑法》 作者：王作富 大學出版社

3、《新法學概論》 主編：劉守芬 北京大學出版社 2004年3月出版（第111頁）

4、《刑法總論》 主編：陳興良 出版社 2005年3 月出版（第36頁）

5、《刑法學》 作者：高銘暄 大學出版社

6、《刑法學》 作者：張明楷 法律出版社

7、《論刑法總則的改革與發展》 《法學》 主編：趙秉志、赫興旺 1997年第2期。

8、《共和國刑法的修改與試用》 主編：高西江 檢察出版社 1998版（第18頁）

9、《刑法疏議》 主編：陳興良 公安大學出版社 2001年版（第23頁）

10、《新刑法教程》 主編：趙秉志 大學出版社 2002年版（第89頁）

11、《刑法典應力求垂范久遠——論修訂后的刑法的局限與缺陷》 主編：范忠信 《法學》2001年

12、《論無過當之防衛》 作者：陳興良 《法學》2002年

第二篇：論正當防衛制度的完善[范文模版]

論正當防衛制度的完善

[內容摘要]正當防衛是我國刑法的一項重要法律制度，是法律賦予公民同違法犯罪行為作斗爭的一種重要權利和手段，其目的是鼓勵公民與正在進行的不法侵害作斗爭，從而保障社會公共利益及公民的合法權利免受正在進行的不法侵害。本文通過對正當防衛的概念、特征以及防衛過當等法律問題進行評析，并闡述正當防衛必要限度的具體內容，由此而提出關于正當防衛在司法實踐中如何正確運用的相關問題。并結合我國刑法關于正當防衛內容的規定，對正當防衛制度的完善提出了自己的看法和觀點。

[關鍵詞]正當防衛 防衛過當 不法侵害 無過當防衛 必要限度

Content abstract：

The justifiable defence is an important item of criminal law in our country.It, given by laws, is an important right and means for citizens to protect themselves.The aim is to encourage.citizens to fight against the action of the criminal which is going ,thus it can ensure public safety and citizens' legal rights not to be injured.The paper analyses the concept of justifiable defense, characteristics and legal issues and the necessary contents of the limit justifiable defence ,and put forward the problems on how to practice justifiable defence correctly in the real cases.Combining the criminal law regarding justifiable defence system, the author puts forward the views and ideas about Justifiable defence system consummation Key words：

justifiable defence

Undue defence

unlawful attack

Without undue defence Necessary limits

一、正當防衛的目的和意義

（一）正當防衛的目的

允許運用私力救濟受侵害的權利是“以牙還牙，以眼還眼”時代的規則，現代法治國家中應該由國家機關根據法定程序來阻止侵害或解決沖突，個人運用私力來阻止侵害或解決沖突一般而言是不被允許的。但是在侵害迫在眉睫而依靠國家機關來阻止或恢復來不及時或不可能時，不允許私人運用私立救濟就不僅不能保護受侵害的權利，還將難以維持法律秩序。正當防衛作為國家機關公力救濟的補充，受到各國的普遍重視。從正當防衛的法定概念中我們可以看出正當防衛行為的目的是為了使國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產等合法權利免受正在進行的不法侵害。正當防衛的目的在正當防衛的概念中占有主導地位，它對于理解我國刑法中的正當防衛的本質以及確定正當防衛的構成條件都具有重要的意義。目的的正當性表明正當防衛不是違法侵害，更不是對不法侵害人的懲罰，它具有正當防衛的性質，是一種有限度的防衛行為。它充分說明了正當防衛行為僅僅是在合法權利被正在侵害或威脅之中的一種緊急情況下，為保護國家、社會公共利益和其他合法權利免受不法侵害而采取的緊急救濟措施，是針對正在進行的不法侵害的有利的反擊。

正當防衛行為在客觀上對不法侵害人造成了一定的人身或者財產的損害，因此具有犯罪的外在形式。但是，正當防衛行為和違法犯罪行為在性質上有著內在本質的區別。我們只有明確正當防衛的目的，才能知曉正當防衛制止不法侵害、保護國家、社會公共利益和其他合法權利的本質，才能真正把握住正當防衛不負刑事責任的法律依據。

（二）正當防衛的意義

正當防衛不負刑事責任，它的主要意義在于保障社會公共利益和其他合法權利免受正在進行的不法侵害，鼓勵公民和正在進行的不法侵害作斗爭，震懾犯罪分子，使其不敢輕舉妄動。可以說正當防衛不僅是免除正當防衛行為的刑事責任的法律依據，而且是公民和正在進行的不法侵害作斗爭的法律武器。特別是現行刑法中對正當防衛規定作了重大的修改補充，主要立法精神是適當地放寬正當防衛的構成條件，除原則性地規定正當防衛行為不負刑事責任以外，還對某些特定情況下的正當防衛不負刑事責任作了特別規定，這就有利于公民大膽地運用正當防衛的法律武器同不法侵害作斗爭。

二、正當防衛的概念和構成條件

（一）正當防衛的概念

1979年刑法對于正當防衛方面，起到了一定的積極作用，但由于它是建立在傳統的正當防衛觀念基礎之上，把正當防衛與刑事犯罪緊密聯系，對正當防衛的界限缺乏明確界定，司法實踐中對防衛人過于苛求，不能實事求是地處理防衛案件。因此，新刑法對正當防衛立法作了重大修改，為公民積極行使正當防衛權提供了軍有力的法律保障。

刑法

（1）正當防衛的起因條件——必須有不法侵害行為發生。

1、必須有不法侵害行為發生。對合法行為不能實施防衛。

2、不法侵害行為必須是真實存在的，而不是假想的。沒有不法侵害，行為人誤以為有不法侵害發生而實施所謂的防衛，稱為假想防衛。假想防衛，則看行為人主觀上有無罪過而確定行為人是否承擔刑事責任。

3、不法侵害行為通常應是人的不法行為。

對于不法侵害的理解，刑法中并未給出明確的解釋。我們認為不法侵害的含義具有三方面的特征：

1、侵害性。侵害一詞從其意義上講，“侵”的含義是侵入，接近，“害”的含義是傷害，妨害。侵害就是“侵入而損害”。由此可見，侵害是一種具有積極攻擊性，并有可能會造成損害的行為。首先，不法侵害必須是一種行為，可以是自然人的行為，也可以是單位的行為。其次，這種行為必須具有社會危害性，這是正當防衛的本質特征，亦即它是對法律所保護的合法權益的攻擊，或者會產生一種使合法權益感受危害的狀態，并達到一定的程度，才能成為正當防衛的前提條件，否則談不讓進行防衛的問題。

2、違法性。從新舊刑法的有關條文看，刑法都涉及“不法侵害”一詞，一定有其內在的特定含義，可以看出這一含義并不只限指觸犯了刑事法律而應受刑罰處罰的犯罪行為，同時也應當包括于犯罪手段基本相同，但尚未觸犯刑法的一般違法行為或雖然觸犯刑法，但情節顯著輕微，危害不大的行為。許多學者都認為防衛行為是針對不法侵害行為實施的，而不法侵害行為，既包括一般的違法行為，也包括犯罪行為。法律沒有規定無責任能力人具有侵害他人的權力，只是規定了無責任能力人不承擔法律責任，法律的這一規定也說明無責任能力人可能會產生侵害他人的行為。筆者認為，正當防衛的性質決定了它只能通過對不法侵害人的人身或者財產造成一定損害的方法實現其目的。

3、可制止性。“制止”從詞義來講有使其停止之意，可制止性就是致使不法侵害得以停止，或者有效的防止危害結果的發生，或者減少危害結果發生的可能性。不法侵害的行為雖然可以是不作為的行為，但通常都是以積極作為的形式表現出來的，并且這種積極作為的行為往往帶有暴力的或侵襲的性質，肯定帶有一定的強度。如果一個不法侵害的行為一經發生，危害后果隨之造成，即使實行正當防衛，也不能阻止危害后果的發生或者即使即地挽回損失。這樣的不法侵害沒有可制止性，因而不能進行正當防衛。同時也存在這樣的情況，即使不再實行正當防衛，也不會再發生危害后果或者危害后果不再擴大。在這種時候，不法侵害雖然沒有結束，危害結果也沒有繼續發生，如

受害人已死亡，但犯罪分子仍繼續加害，也已經失去了對不法侵害的可制止性，因而就不能對之實施防衛行為。

（2）正當防衛的時間條件——不法侵害行為正在進行。即已經開始，尚未結束。這個條件解決的是不法侵害的真實性和適時性問題。如果不符合這個時間條件的防衛，稱為防衛不適時。防衛不適時，有兩種：不法侵害尚未開始就實施防衛，叫事前防衛；不法侵害行為已經結束實施的防衛，叫事后防衛。防衛不適時，屬于故意犯罪。

（3）正當防衛的對象條件——只能對不法侵害者本人實施，而不能及于與侵害行為無關的

防衛過當應當負刑事責任。因此我們應正確把握正當防衛的限度，可以從以下三個方面進行考察。

1、不法侵害的強度。在確定必要限度時，首先需要確定不法侵害的強度。所謂不法侵害的強度，是指行為的性質、行為對客體已經造成的損害結果的輕重以及造成這種損害結果的手段、工具的性質和打擊部位等因素的統一。對于不法侵害實行正當防衛，如果用輕于或相當于不法侵害的防衛強度不足以有效地制止不法侵害的，可以采取大于不法侵害的防衛強度。當然，如果大于不法侵害的防衛強度不是為制止不法侵害所必需，那就是超過了正當防衛的必要限度。

2、不法侵害的緩急。是指侵害的緊迫性，即不法侵害所形成的對國家、社會公共利益、本人或者他人的人身、財產等合法權利的危險程度。不法侵害的緩急對于認定防衛限度具有重要意義，尤其是在防衛強度大于侵害強度的情況下，確定該行為大于不法侵害的防衛強度是否為制止不法侵害所必需，更要以不法侵害的緩急等因素為標準。

3、不法侵害的權益。不法侵害的權益，就是正當防衛保護的權益，它是決定必要限度的因素之一。根據不法侵害的權益在確定是否超過必要限度中的作用，為保護重大的權益而將不法侵害人殺死，可以認為是為制止不法侵害所必需的，因而沒有超過正當防衛的必要限度。而為了保護輕微的權益，即使是非此不能保護，造成了不法侵害人的重大傷亡，而就可以認為是超過了必要限度。

三、正當防衛的法律效果和社會效果

新刑法明確規定正當防衛不負刑事責任，但是既然正當防衛的有利無害社會效果，是應受完全的表彰，其中的見義勇為、舍生取義的英雄行為，還當歌頌；則法律的良心就不能單純從消極方面論斷為無罪或不負刑事責任，而應當進一步從積極方面肯定其有利無害、有功無過，而受到法律的充分保護。特別是當今社會治安往往因各種暴行而趨于嚴峻，法律倘能促使社會群起而攻之，則其制止和預防犯罪的及時有效性，便相對大于司法機關的事后究辦。可是，許多正當防衛案件的處理，特別是那些為保衛重大利益作殊死斗爭，因而容易涉嫌過當甚至被誤以故意行兇論罪的防衛適當行為，即使最后終于水落石出，如果司法機關只是就事論事地宣告無罪了事，而不昭示其功于社會，不強調其應受法律完全保護的效果，則甚至會因這種不作為抑制、削弱、傷害公民的正當防衛積極性。現時，公眾面對歹徒逞兇，雖

然對被害人也寄予同情，但不少的人寧可袖手旁觀，不愿挺身而出。法律的社會效果落后于時代要求，這確是十分令人遺憾的！

四、刑法對正當防衛規定的不足之處及其完善的意見

（一）關于正當防衛的適用對象的限定存在缺陷

刑法

益，或以損害他人為主要目的而濫用權利，又盡了防止過當的義務，其行為既有理、有利、又有制，與所產生的損害結果之間，只有事實上的因果關系，沒有法律上的因果關系，不具備損害賠償或其他民事責任的原因要件。由此可知正當防衛人無需為自己的行為負民事責任。相反，根據正當防衛的完全正義性和有利無害的社會性，防衛一方在要求不法侵害者承擔其直接侵權行為所造成的損害責任的同時，有請求賠償防衛人因防衛造成的物質上和精神上的各種損害的權利，這乃理所當然

（三）舉證責任責任問題

在修訂后的刑法實施以后，適用無過當之防衛，存在一個舉證責任問題。因而無過當之防衛是被害人的一個無罪辯護的理由。無過當之防衛的立法初衷是鼓勵公民勇敢地同犯罪作斗爭，但是也造成了一種危險，這種危險是指可能使不軌之徒易于歪曲利用無限防衛權以遂其殺人目的。為此，對無過當之防衛必須嚴格審查，防止濫用。這里涉及一個舉證責任的問題，值得認真研究。在一般情況下，刑事訴訟中的舉證責任是由公安司法機關承擔的，被告人、犯罪嫌疑人不負證明責任，亦即他們不承擔證明自己無罪的責任。但我們認為，被告人及其辯護人的辯護過程，仍然通行“誰主張、誰證明”的原則。修正后的刑事訴訟法

1、徐華 新正當防衛制度論 綏化師專學報

第三篇：論正當防衛制度

論正當防衛制度

【摘要】正當防衛是我國刑法賦予公民的一項權利，它是指為了使國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產和其他權利免受正在進行的不法侵害，而對不法侵害者所實施的不超過明顯必要限度的損害行為。本文通過對正當防衛的概念、條件以及防衛過當等法律問題進行評析，并闡述正當防衛和防衛過當的界限必要限度的具體內容，由此而提出關于正當防衛在司法實踐中存在的不足，并結合我國刑法關于正當防衛內容的規定，對正當防衛制度的完善提出了自己的看法和觀點。

【關鍵詞】正當防衛 特殊防衛 防衛過當 不法侵害 必要限度

引言

正當防衛是我國刑法規定的一項重要制度，《中華人民共和國刑法》對正當防衛作了非常必要的完善和修改，對于鼓勵和保護廣大公民同違法犯罪作斗爭無疑將起到了十分重要的作用，同時也具有很高的理論價值，但是，在我國司法實踐中，正當防衛的運用還存在諸多疑難爭議問題，對于成立正當防衛的條件及特殊防衛權還存在許多操作技術和價值判斷方面的分歧。本文將從以下幾個方面進行闡述。

一、正當防衛的概念。

刑法第二十條分三款進行了規定：“為了使國家公共利益、本人或者他人的人身、財產和其他權利免受正在進的不法侵害，而采取的制止不法侵害行為，對不法侵害人造成損害的，屬于正當防衛，不負刑事責任。正當防衛明顯超過必要限度造成重大損害的。應當負刑事責任，但是應當減輕或者免除處罰。對正在進行的行兇、殺人、搶劫、強奸、綁架以及其他嚴重危及人身安全的暴力犯罪，采取防衛行為，造成不法侵害人傷亡的，不屬于防衛過當，不負刑事責任?！?/p>

二、正當防衛的構成條件。

法律賦予每個人的正當防衛權利不可濫用，必須符合一定的條件。在刑法理論上，必須同時具備五個條件：

1、正當防衛的起因條件——必須存在現實的不法侵害行為。（1）不法性。不法侵害的“不法”即違反法律，對合法行為不能實施正當防衛。（2）現實性。不法侵害必須是現實存在的?？陀^上并無不法侵害，但行為人誤認為存在不法侵害，因而進行所謂防衛的，稱為假想防衛。假想防衛不是正當防衛，如果行為人主觀上有過失且刑法規定為過失犯罪的，就以過失犯罪論處；如果主觀上沒有過失，則按意外事件處理。

3、侵害性。作為防衛對象的侵害，一般是指對法益的威脅，即只有當行為威脅法益時，才能對之進行正當防衛，在我國不法侵害應是人的不法侵害。

2、正當防衛的時間條件——不法侵害行為正在進行。即已經開始且尚未結束。這個條件解決的是不法侵害的真實性和適時性問題。如果不符合這個時間條件的防衛，稱為防衛不適時。防衛不適時，有兩種：不法侵害尚未開始就實施防衛，叫事前防衛；不法侵害行為已經結束實施的防衛，叫事后防衛。防衛不適時，屬于故意犯罪。

3、正當防衛的對象條件——只能針對不法侵害者本人實施，而不能及于與侵害行為無關的第三人。如果對第三者實施，屬于故意犯罪。如果針對不法侵犯人以外的第三人包括其親友進行防衛，不僅不能達到制止不法侵害，保護合法權益的目的，反而可能造成新的不法侵害。

4、正當防衛的主觀條件——具有防衛意圖。所謂防衛意圖，是指防衛人意識到不法侵害正在進行，為了保護國家、社會公共利益、本人或者他人的人身、財產等合法權利，而決意制止正在進行的不法侵害的心理狀態。

5、正當防衛的限度條件——必須沒有明顯超過必要限度造成重大損害。根據新刑法第20條規定，正當防衛明顯超過必要限度造成重大損害的，是防衛過當。防衛過當應當負刑事責任。

三、正當防衛與防衛過當、特殊防衛

（一）正當防衛與防衛過當

1、防衛過當的概念

防衛過當是指防衛行為明顯超過了必要限度造成的重大損害從而構成了犯罪的行為，這種行為的前提是正當的、合法的，但從明顯超過必要限度造成了重大的損害后果來看是非法的、犯罪的，也屬于非法防衛行為。

衡量防衛強度的法定因素有兩個，一是 “明顯超過必要限度”；二是“造成重大損失”前者是防衛強度的說明，后者是防衛結果的表現，對于構成防衛過當來說，二者缺一不可。根據犯罪構成的一般原理，防衛過當構成犯罪的要件是：（1）防衛過當的犯罪客體，是不法侵害行為。（2）防衛過當犯罪的客觀方面，是防衛者實施了不應有的危害行為及其造成重大危害結果。（3）防衛過當的主體，除具備一般主體條件外，同時又是正當防衛的主體，具有防衛人和犯罪人的雙重身份。（4）一般來說，防衛過當的主觀方面是過失犯罪，但有些情況下，可能也有間接故意。

2、正當防衛與防衛過當的區別 我國刑法學界有些學者認為：“防衛過當仍屬于正當防衛”。防衛過當最初也是一種正當防衛行為，它也是在存在正在進行的不法侵害的前提下，針對不法侵害人，為制止不法侵害，保護合法權益而實施的。因而，防衛過當在一般情況下同樣具備正當防衛成立的基礎、時機、對象和主觀諸條件，防衛過當與正當防衛一樣，具有行為的防衛性，屬于防衛行為的范疇。正是因為這一特征，立法者在規定防衛過當時，才將它與其他的犯罪行為區別開來，規定對防衛過當行為應當減輕或者免除刑罰。但是，防衛過當行為在客觀上具有危害性，主觀上具有罪過性，與不具有社會危害性的正當防衛有著本質的區別，所以，立法上規定對防衛過當的行為人要追究刑事責任。可見，防衛行為是否明顯超過了必要的限度并造成重大損害，應是正當防衛和防衛過當相區別的根本標準。

（二）正當防衛與特殊防衛

1、特殊防衛的概念

我國現行刑法第20條第3款規定：“對正在進行行兇，殺人，搶劫，強奸，綁架以及其他嚴重危及人身安全的暴力犯罪，采取防衛行為，造成不法侵害人傷亡的，不屬于防衛過當，不負刑事責任?！边@一規定在刑法理論上稱為“特殊防 衛權”，也稱“無限防衛權”，或無過當之防衛等。

特殊防衛權行使的前提首先是防衛人人身安全受到侵害，且是受到正在進行的行兇、殺人、搶劫、強奸、綁架以及其他嚴重危及人身安全的暴力犯罪行為的侵害。對于他人人身安全、民主權利或財產權受到侵害而實施的防衛行為應按正當防衛辦理，在他人人身安全受到暴力犯罪時，也存在特殊防衛權。特殊防衛是正當防衛的一種特殊形態，并非無限防衛，無論在防衛范圍、時間及條件上，法律都進行了規定，雖然這些規定并不是具體的。首先，特殊防衛適用的范圍是：人身安全遭受行兇、殺人、搶劫、強奸、綁架及其他嚴重危及人身的暴力犯罪?！捌渌麌乐匚＜叭松戆踩谋┝Ψ缸铩笔侵赶喈斢谏】档谋┝Ψ缸?。第二，特殊防衛時間條件要求必須是侵害行為正在進行, 且是借助暴力實施的針對人身安全的不法侵害行為，這種侵害行為已達到嚴重的危及人身的程度，不采取無過當防衛難以保護人身安全。第三，特殊防衛的目的是保護自身或他人的人身安全，制止既嚴重又十分緊迫的不法侵害行為。

2、特殊防衛與正當防衛的區別

有的學者認為特殊防衛是正當防衛的一種特殊表現形式，它與普通防衛有著十分密切的聯系。二者雖然成立的起因、時機、對象、主觀要件相同，但二者也有很大的不同：（1）不法侵害本身的性質和范圍不同。對一般正當防衛來講，不法侵害包括犯罪行為也包括一般違法行為，其范圍較為廣泛，二特殊防衛中的不法侵害，只限于犯罪行為，且在犯罪行為中又有特別限制，只限于新刑法所規定的特定的暴力性犯罪。（2）不法侵害針對的權益范圍不同。在普通防衛中，不法侵害針對的權益范圍廣泛，它不僅包括人身權利，還包括財產權利和其他方面的權利。而在特殊防衛中，不法侵害所針對的權益范圍只限于人身方面的安全。（3）對防衛限度的要求不同。就普通防衛而言，防衛人在實施防衛行為的過程中必須把握合理的限度，如果防衛行為明顯超過必要限度造成重大損害的，應當負刑事責任，而對特殊防衛來講，則不受限度限制，只要是針對正在進行的嚴重危及人身安全的暴力犯罪，不論防衛人采取什么樣的防衛方法，給對方造成什么樣的后果，均不負刑事責任，即特殊防衛不存在防衛過當的問題。

四、正當防衛的必要限度

我們每一位公民在運用正當防衛這個法律武器的同時，也必須要把握住正當防衛的界限，防止濫用法律賦予的權利，造成防衛過當。根據新刑法第20條規定，正當防衛明顯超過必要限度造成重大損害的，是防衛過當。防衛過當應當負刑事責任。因此我們應正確把握正當防衛的限度，可以從以下三個方面進行考察。

1、不法侵害的強度。在確定必要限度時，首先需要確定不法侵害的強度。所謂不法侵害的強度，是指行為的性質、行為對客體已經造成的損害結果的輕重以及造成這種損害結果的手段、工具的性質和打擊部位等因素的統一。對于不法侵害實行正當防衛，如果用輕于或相當于不法侵害的防衛強度不足以有效地制止不法侵害的，可以采取大于不法侵害的防衛強度。當然，如果大于不法侵害的防衛強度不是為制止不法侵害所必需，那就是超過了正當防衛的必要限度。

2、不法侵害的緊迫性。即不法侵害所形成的對國家、社會公共利益、本人 或者他人的人身、財產等合法權利的危險程度。不法侵害的緩急對于認定防衛限度具有重要意義，尤其是在防衛強度大于侵害強度的情況下，確定該行為大于不法侵害的防衛強度是否為制止不法侵害所必需，更要以不法侵害的緩急等因素為標準。

3、不法侵害的權益。不法侵害的權益，就是正當防衛保護的權益，它是決定必要限度的因素之一。根據不法侵害的權益在確定是否超過必要限度中的作用，為保護重大的權益而將不法侵害人殺死，可以認為是為制止不法侵害所必需的，因而沒有超過正當防衛的必要限度。而為了保護輕微的權益，即使是非此不能保護，造成了不法侵害人的重大傷亡，而就可以認為是超過了必要限度。

五、我國正當防衛制度存在的問題及完善的意見

(一)我國現行正當防衛制度存在的問題

1、對正當防衛條件的規定還是比較保守，如不法侵害行為“正在進行”時才可以實施正當防衛。

2、對于鼓勵公民積極行使防衛權同不法侵害行為作斗爭的措施考慮的較少，對正當防衛權適用范圍沒有明確，如“行兇”一詞含義寬泛且難以界定，因而在實踐中帶來許多不必要的爭議，有些規定不清楚，如什么是“其他嚴重危及人身安全的暴力犯罪”。

3、刑法對特殊防衛人的舉證責任沒有規定。在一般情況下，刑事訴訟中的舉證責任由公安機關承擔，被告人、犯罪嫌疑人不負證明責任。修正后的刑事訴訟法第35條規定：“辯護人的責任是根據事實和法律，提出證明犯罪嫌疑人、被告人無罪、罪輕或減輕、免除其刑事責任的材料和意見，維護犯罪嫌疑人、被告人的合法權益?！边@里證明無罪的條件和意見，就包含證明責任的含義在內，在無過當防衛的情況下，公安機關當然要全面收集證據。如果發現無過當防衛的事實材料的，應當據此認為無罪。但如果公安機關只發現證明被告人故意殺人的事實材料，未發現無過當防衛的事實材料，被告人及其辯護人提出無過當防衛的辯護事由的，應當承擔相應的證明責任，否則無過當防衛就不能成立。

（二）對完善正當防衛制度的建議

1、從鼓勵公民打擊違法犯罪角度出發，對“正在進行”可作擴大解釋。司法實踐中，對“正在進行的不法侵害”通常理解為不法侵害已經開始著手實施為行使正當防衛權的開始?？疾靽庹敺佬l制度立法的情況，可見各國用不同的方式規定正當防衛針對的是現實的不法侵害，有的確定為現實危險是防衛的前提，比如日本、意大利等國關于正當防衛制度的立法精神，均采用“現實危險說”，即不用等到不法侵害行為已經著手實施或即將發生危害結果才實施正當防衛，只要存在對人身權等合法權益造成危險性的可能，就可以實施正當防衛。

2、規定正當防衛權的適用范圍情形。現行刑法沒有對防衛損害的行為方式、范圍等作出具體規定。為鼓勵公民采用靈活多樣的方式對正在進行的不法侵害者 進行打擊，根據實踐中的不同情況，可以規定用直接打擊方法或使用工具、威脅等方法，還可以奪取犯罪工具，只要能制服不法侵害者，阻止不法侵害行為發生或阻止危害后果產生，就可以認定為是正當防衛。

3、制定刑事司法證據規則，統一證據規范。增加特殊防衛人舉證責任的規定。特殊防衛的立法初衷是鼓勵公民勇敢地同犯罪作斗爭，但是也存在一定危險，這種危險就是不軌之徒可能會歪曲利用這一原則以達到其不法目的。由于特殊防衛原則是證明被害人無罪的一個抗辯理由，因此，對特殊防衛必須嚴格審查，以防濫用。一般情況下，刑事訴訟中的舉證責任由公安機關、檢察機關承擔，被告人、犯罪嫌疑人不負證明自己無罪的責任。在特殊防衛的情況下，公安、檢察機關當然要全面收集證據，如果發現特殊防衛的事實材料，應當據此認為防衛人無罪。但如果公安司法機關只發現證明被告人故意犯罪的事實材料，未發現特殊防衛的事實材料，被告人及其辯護人提出特殊防衛的辯護事由的，就應當承擔舉證責任。

【參考文獻】

【1】陳興良：《正當防衛論》.中國人民大學出版社,1987..【2】高銘暄：《刑法學原理》.中國人民大學,1993.【3】金智法：《論正當防衛的立法完善》，2002年10月

【4】高銘暄，馬克昌，趙秉志:《刑法學》.北京大學出版社，2003.【5】韓玉勝：《新編刑法教程》.中國人民公安大學出版社，2003.【6】張明楷：《刑法學》（第二版）．法律出版社，2003.

第四篇：論正當防衛制度論文1

論證當防衛制度

目 錄

綜述

一、正當防衛的歷史沿革和立法取向

二、正當防衛的目的和意義

三、正當防衛的概念和構成條件

四、關于防衛過當

五、關于無過當防衛

六、正當防衛的法律效果和社會效果

七、刑法對正當防衛規定的不足之處及其完善的意見 結束語

正文

論證當防衛制度

摘要：正當防衛是我國刑法的一項重要法律制度，是法律賦予公民同違法犯罪行為作斗爭的一種重要權利和手段，其目的是鼓勵公民與正在進行的不法侵害作斗爭，從而保障社會公共利益及公民的合法權利免受正在進行的不法侵害。本文通過對正當防衛的概念、特征以及防衛過當等法律問題進行評析，并闡述正當防衛必要限度的具體內容，由此而提出關于正當防衛在司法實踐中如何正確運用的相關問題。并結合我國刑法關于正當防衛內容的規定，對正當防衛制度的完善 提出了自己的看法和觀點。

關鍵詞：正當防衛，防衛過當，不法侵害，無過當防衛，必要限度 綜 述

根據新刑法第20條的規定，正當防衛，是指為了使國家公共利益、本人或者他人的人身、財產和其他權利免受正在進行的不法侵害，采取的制止不法侵害而對不法侵害人造成的未明顯超過必要限度且未造成重大損害的行為。正當防衛是我國刑法規定的一項重要制度，也是法律賦予公民的一項重要權利,是鼓勵和保

障公民同違法犯罪行為作斗爭的重要手段，對于保障國家、公共利益和公民的合法權益,威懾犯罪分子，制止和預防犯罪，具有積極的意義和作用。

一、正當防衛的歷史沿革和立法取向

正當防衛對維護統治階級的利益和社會秩序以及公民的合法權益都起著積極重要的作用。從合法權益免受正在進行的不法侵害方面來看，正當防衛這一法律措施是刑罰無法取代的。從習俗到法律、從觀念到學說，正當防衛經歷了一個漫長而又曲折的歷史發展過程，它萌生于復仇，蛻變于私刑，歷史淵源一直可追溯到原始社會。作為法律制度在刑法中地位的真正確立，是1791 年的法國刑法典?？梢哉f，現代意義上的正當防衛制度，是十八世紀啟蒙思想家 所鼓吹的天賦人權論的產物。

我國刑法中的正當防衛，是在總結新民主主義時期的法制建設和社會主義時期的司法實踐經驗基礎上產生的，有著深刻的社會政治根源。1954年中華人民共和國刑法草案第33 次稿規定：“為了使公共利益、本人或者他人的人身和其他權利免受正在進行的不法侵害，采取正當防衛行為，不負刑事責任。正當防衛超過必要限度造成不應有的危害的，應當負刑事責任，但可以減輕或者免除處罰?！?979 年頒布的《刑法》基本上保持了正當防衛條款的原貌，只是防衛過當“可以”減輕或者免除處罰修改為“應當”減輕或者免除處罰?？梢?，立 法的取向是逐漸放寬對正當防衛的限制

二、正當防衛的目的和意義

（一）正當防衛的目的

允許運用私力救濟受侵害的權利是“以牙還牙，以眼還眼”時代的規則，現代法治國家中應該由國家機關根據法定程序來阻止侵害或解決沖突，個人運用私力來阻止侵害或解決沖突一般而言是不被允許的。但是在侵害迫在眉睫而依靠國家機關來阻止或恢復來不及時或不可能時，不允許私人運用私立救濟就不僅不能保護受侵害的權利，還將難以維持法律秩序。正當防衛作為國家機關公力救濟的補充，受到各國的普遍重視。從正當防衛的法定概念中我們可以看出正當防衛行為的目的是為了使國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產等合法權利免受正在進行的不法侵害。正當防衛的目的在正當防衛的概念中占有主導地位，它對于理解我國刑法中的正當防衛的本質以及確定正當防衛的構成條件都具有重要的意義。目的的正當性表明正當防衛不 是違法侵害，更不是對不法侵害人的懲罰，它具有正當防衛的性質，是一種有限度的防衛行為。它充分說明了正當防衛行為僅僅是在合法權利被正在侵害或威脅之中的一種緊急情況下，為保護國家、社會公共利益和其他合法權利免受不法侵害而采取的緊急救濟措施，是針對正在 進行的不法侵害的有利的反擊。

正當防衛行為在客觀上對不法侵害人造成了一定的人身或者財產的損害，因此具有犯罪的外在形式。但是，正當防衛行為和違法犯罪行為在性質上有著內在本質的區別。我們只有明確正當防衛的目的，才能知曉正當防衛制止不法侵害、保護國家、社會公共利益和其他合法權利的本質，才能真正把握住正當防衛不負 刑事責任的法律依據

（二）、正當防衛的意義

正當防衛不負刑事責任，它的主要意義在于保障社會公共利益和其他合法權利免受正在進行的不法侵害，鼓勵公民和正在進行的不法侵害作斗爭，震懾犯罪分子，使其不敢輕舉妄動。可以說正當防衛不僅是免除正當防衛行為的刑事責任的法律依據，而且是公民和正在進行的不法侵害作斗爭的法律武器。特別是現行刑法中對正當防衛規定作了重大的修改補充，主要立法精神是適當地放寬正當防衛的構成條件，除原則性地規定正當防衛行為不負刑事責任以外，還對某些特定情況下的正當防衛不負刑事責任作了特別規定，這就有利于公民大膽地運用正當 防衛的法律武器同不法侵害作斗爭。

三、正當防衛的概念和構成條件

（一）正當防衛的概念

1979年刑法對于正當防衛方面，起到了一定的積極作用，但由于它是建立在傳統的正當防衛觀念基礎之上，把正當防衛與刑事犯罪緊密聯系，對正當防衛的界限缺乏明確界定，司法實踐中對防衛人過于苛求，不能實事求是地處理防衛案件。因此，新刑法對正當防衛立法作了重大修改，為公民積極行使正當防衛權

提供了軍有力的法律保障

新刑法第二十條分三款進行了規定：

“為了使國家公共利益、本人或者他人的人身、財產和其他權利免受正在進的不法侵害，而采取的制止不法侵害行為，對不法侵害人造成損害的，屬于正當 防衛，不負刑事責任。

正當防衛明顯超過必要限度造成重大損害的。應當負刑事責任，但是應當減 輕或者免除處罰。

對正在進行的行兇、殺人、搶劫、強奸、綁架以及其他嚴重危及人身安全的暴力犯罪，采取防衛行為，造成不法侵害人傷亡的，不屬于防衛過當，不負刑事 責任。“

從以上規定可以看出，新刑法中的正當防衛制度較舊刑法有可了以下變動①：

1、增加了保護利益的內容，擴大了保護對象范圍。

2、增加了對不法侵害人造成損害的內容，從而使正當防衛的概念更加明確，也為正當防衛的認定提供

了法律依據和標準。

3、放寬了防衛限度的條件。79刑法規定，正當防衛超過必要限度造成不應有的危害是防衛過當，而新刑法則修改為正當防衛的明顯超過必要限度造成重大損害的是防衛過當。可見，新正當防衛的限度大大放寬，在確定防衛行為是否應負法律上的刑事責任時，必要限度成為參照標準而不再時絕對標準。

4、規定了無過當之防衛，即絕對正當防衛。這時新正當防衛制度較正當防衛制度的最重要的修改。

5、將正當防衛行為由“應當酌情減輕或免除處罰”改為“應當減輕或免除處罰”。這一修改消除了對過當行為處罰上的誤區，使減輕或免除處罰成為法定的硬性規定，即某一加害行為只要認定為防衛過當，在堅持加害者負刑事責任的同時，必須予以減輕或免除處罰，而不象以往那樣在綜合防衛過當的動機、手段、時間條件、危害后果等基礎上決定是否給予減輕或免除處。

（二）正當防衛的構成條件

法律賦予每個人的正當防衛權利不可濫用，必須符合一定的條件。在刑法理

論上，必須同時具備五個條件：

（1）正當防衛的起因條件——必須有不法侵害行為發生。

1、必須有不法侵害行為發生。對合法行為不能實施防衛。

2、不法侵害行為必須是真實存在的，而不是假想的。沒有不法侵害，行為人誤以為有不法侵害發生而實施所謂的防衛，稱為假想防衛。假想防衛，則看行為人主觀上有無罪過而確定行為人是否承擔刑事責任。

3、不法侵害行為通 常應是人的不法行為。

對于不法侵害的理解，刑法中并未給出明確的解釋。我們認為不法侵害的含義具有三方面的特征：

1、侵害性。侵害一詞從其意義上講，“侵”的含義是侵入，接近，“害”的含義是傷害，妨害。侵害就是“侵入而損害”。由此可見，侵害是一種具有積極攻擊性，并有可能會造成損害的行為。首先，不法侵害必須是一種行為，可以是自然人的行為，也可以是單位的行為。其次，這種行為必須具有社會危害性，這是正當防衛的本質特征，亦即它是對法律所保護的合法權益的攻擊，或者會產生一種使合法權益感受危害的狀態，并達到一定的程度，才能成為正當防衛的前提條件，否則談不讓進行防衛的問題。

2、違法性。從新舊刑法的有關條文看，刑法都涉及“不法侵害”一詞，一定有其內在的特定含義，可以看出這一含義并不只限指觸犯了刑事法律而應受刑罰處罰的犯罪行為，同時也應當包括于犯罪手段基本相同，但尚未觸犯刑法的一般違法行為或雖然觸犯刑法，但情節顯著輕微，危害不大的行為。許多學者都認為防衛行為是針對不法侵害行為實施的，而不法侵害行為，既包括一般的違法行為，也包括犯罪行為。法律沒有規定無責任能力人具有侵害他人的權力，只是規定了無責任能力人不承擔法律責任，法律的這一規定也說明無責任能力人可能會產生侵害他人的行為。筆者認為，正當防衛的性質決定了它只能通過對不法侵害人的人身或者財產造成一定損害的方法實現其目的。

3、可制止性?！爸浦埂睆脑~義來講有使其停止之意，可制止性就是致使不法侵害得以停止，或者有效的防止危害結果的發生，或者減

少危害結果發生的可能性。不法侵害的行為雖然可以是不作為的行為，但通常都是以積極作為的形式表現出來的，并且這種積極作為的行為往往帶有暴力的或侵襲的性質，肯定帶有一定的強度。如果一個不法侵害的行為一經發生，危害后果隨之造成，即使實行正當防衛，也不能阻止危害后果的發生或者即使即地挽回損失。這樣的不法侵害沒有可制止性，因而不能進行正當防衛。同時也存在這樣的情況，即使不再實行正當防衛，也不會再發生危害后果或者危害后果不再擴大。在這種時候，不法侵害雖然沒有結束，危害結果也沒有繼續發生，如受害人已死亡，但犯罪分子仍繼續加害，也已經失去了對不法侵害的可制止性，因而就不能

對之實施防衛行為②。

（2）正當防衛的時間條件——不法侵害行為正在進行。即已經開始，尚未結束。這個條件解決的是不法侵害的真實性和適時性問題。如果不符合這個時間條件的防衛，稱為防衛不適時。防衛不適時，有兩種：不法侵害尚未開始就實施防衛，叫事前防衛；不法侵害行為已經結束實施的防衛，叫事后防衛。防衛不適 時，屬于故意犯罪。

（3）正當防衛的對象條件——只能對不法侵害者本人實施，而不能及于與侵害行為無關的第三人。如果對第三者實施，屬于故意犯罪。如果針對不法侵犯人以外的第三人包括其親友進行防衛，不僅不能達到制止不法侵害，保護合法權 益的目的，反而可能新的不法侵害。

（4）正當防衛的主觀條件——防衛意圖。所謂防衛意圖，是指防衛人意識到不法侵害正在進行，為了保護國家、社會公共利益、本人或者他人的人身、財產等合法權利，而決意制止正在進行的不法侵害的心理狀態。因此，防衛意圖又包括兩個方面的內容：

1、對于正在進行的不法侵害的認識，即正當防衛的認識因素。

2、對于制止正在進行的不法侵害的決意，即正當防衛的意志因素。然而我們應該注意，某些行為從形式上似乎符合正當防衛的客觀條件，但由于主觀上不具備防衛意圖，因此，其行為不能視為正當防衛。這種情況可以包括以下兩種：

1、防衛挑撥。即是故意地挑逗對方進行不法侵害而借機加害于不法侵害人的行為。它雖然存在著一定的不法侵害，挑撥人也實行了所謂正當防衛，形式上符合正當防衛的客觀條件。但由于該不法侵害是在挑撥人的挑逗下故意誘發的，其主觀上具有犯罪意圖而沒有防衛意圖，客觀上實施了犯罪行為，因而是故意犯罪依法應該承擔刑事責任。

2、互相斗毆。是指參與者在主觀上不法侵害故意的支配下，客觀上實施的連續的互相侵害的行為。在互相斗毆的情況下，由于行為人主 觀上沒有防衛意圖，其行為也不得視為正當防衛。

（5）正當防衛的限度條件——我們每一位公民在運用正當防衛這個法律武器的同時，也必須要把握住正當防衛的界限，防止濫用法律賦予的權利，造成防衛過當。根據新刑法第20條規定，正當防衛明顯超過必要限度造成重大損害的，是防衛過當。防衛過當應當負刑事責任。因此我們應正確把握正當防衛的限度，可以從以下三個方面進行考察。

1、不法侵害的強度。在確定必要限度時，首先需要確定不法侵害的強度。所謂不法侵害的強度，是指行為的性質、行為對客體已經造成的損害結果的輕重以及造成這種損害結果的手段、工具的性質和打擊部位等因素的統一。對于不法侵害實行正當防衛，如果用輕于或相當于不法侵害的防衛強度不足以有效地制止不法侵害的，可以采取大于不法侵害的防衛強度。當然，如果大于不法侵害的防衛強度不是為制止不法侵害所必需，那就是超過了正當防衛的必要限度。

2、不法侵害的緩急。是指侵害的緊迫性，即不法侵害所形成的對國家、社會公共利益、本人或者他人的人身、財產等合法權利的危險程度。不法侵害的緩急對于認定防衛限度具有重要意義，尤其是在防衛強度大于侵害強度的情況下，確定該行為大于不法侵害的防衛強度是否為制止不法侵害所必需，更要以不法侵 害的緩急等因素為標準。

3、不法侵害的權益。不法侵害的權益，就是正當防衛保護的權益，它是決定必要限度的因素之一。根據不法侵害的權益在確定是否超過必要限度中的作用，為保護重大的權益而將不法侵害人殺死，可以認為是為制止不法侵害所必需的，因而沒有超過正當防衛的必要限度。而為了保護輕微的權益，即使是非此不能保護，造成了不法侵害人的重大傷亡，而就可以認為是超過了必要限度。④

四、關于防衛過當

新刑法在正當防衛的適用上，較明確的劃清了正當防衛和防衛過當的界限，對于防衛強度的規定，較之舊刑法更為明確具體。新刑法第22條第2款指出：“正當防衛超過必要限度造成重大損害的，應當負刑事責任，但是應當減輕或者免除刑罰?！焙饬糠佬l強度的法定因素有兩個，一是“明顯超過必要限度”；二是“造成重大損失”。前者是防衛強度的說明，后者是防衛結果的表現，對于構 成防衛過當來說，二者缺一不可。

如何理解和把握“明顯超過必要限度”以及“造成重大損失”？我們認為，新刑法典中所謂的“明顯超過必要限度”，應當是指防衛行為非常顯著地超出了制止不法侵害的需要，防衛行為的性質、手段、強度與不法侵害的性質、手段、強度不是過于懸殊。所謂的“造成重大損害”，應當是指防衛行為不僅對不法侵害人造成了一定的損害，而且造成重傷、死亡或者財產重大損失等重大的損失等。⑤

應當注意的是，“明顯超過必要限度”和“造成重大損害”，實質是正當防衛限度條件的一體兩面。“造成重大損害”是“明顯超過必要限度”的具體表現：“超過必要限度”是“造成重大損害”判斷標準。也就是說，“并不存在所謂的明顯超過必要限度但沒有造成重大損害的情況，換言之，只是在造成重大損害的情況下，才存在明顯超過必要限度的問題；不存在所謂的‘手段過當’而‘結果不過當’或者相反的現象”。⑥ 在實踐中，如何認定防衛行為是否“明

顯超過必要限度”？應從防衛方，侵害方及客觀條件綜合分析所保護的合法權益的性質及其重要性，侵害行為的性質，侵害手段，侵害的緩急，侵害的人數，侵害人的能力，防衛的時間，地點，環境等各種因素。不能只看防衛的強度于侵害的結果是否相當，也不能一看見侵害者被殺傷舊認為防衛過當。因為正當防衛是在遭突襲的情況下被迫實行的行為，難以準確的判斷“必要限度”。當然，也允 許為保護合法權益就隨意進行主動性防衛。

五、關于無過當防衛

新刑法第二十條第三款首次規定了針對嚴重危及人身安全的暴力犯罪可以采取無限度的防衛，即使造成了不法侵略者的損害后果也不負刑事責任。刑法第二十條規定： “對正在進行行兇、殺人、搶劫、強奸、綁架以及其他嚴重危及人身安全的暴力犯罪，采取防衛行為，造成不法侵害人傷亡的，不屬于防衛過當，不負刑事責任?！?在刑法理論界上有學者稱，此款規定是我國的無限防衛權，⑦或特別防衛權，⑧或無過當之防衛等。⑨據此規定，“對正在進行的嚴重危及人身安全的暴力犯罪實行正當防衛，不存在過當情形”⑩，這一規定是我國刑法在正當防衛制度上的一個重要突破。它使公民在受到正在進行的暴力犯罪時，能夠站出來進行英勇的反擊，不至于因過多地考慮防衛過當責任而畏首畏尾，不能適時制服犯罪。無過當防衛賦予了防衛人無限的防衛權，因此必須對無過當防衛的使用嚴格掌握，以免濫用，使得防衛權蛻變為私刑權，造成社會混亂。必須明確無限防衛是正當防衛的一種。因此，除了沒有限度條件外，正當防衛的其他四個條件：起因條件，防衛時間，防衛對象以及防衛意圖必須同時具備。

六、正當防衛的法律效果和社會效果

新刑法明確規定正當防衛不負刑事責任，但是既然正當防衛的有利無害社會效果，是應受完全的表彰，其中的見義勇為、舍生取義的英雄行為，還當歌頌；則法律的良心就不能單純從消極方面論斷為無罪或不負刑事責任，而應當進一步從積極方面肯定其有利無害、有功無過，而受到法律的充分保護。特別是當今社會治安往往因各種暴行而趨于嚴峻，法律倘能促使社會群起而攻之，則其制止和預防犯罪的及時有效性，便相對大于司法機關的事后究辦?？墒?，許多正當防衛案件的處理，特別是那些為保衛重大利益作殊死斗爭，因而容易涉嫌過當甚至被誤以故意行兇論罪的防衛適當行為，即使最后終于水落石出，如果司法機關只是就事論事地宣告無罪了事，而不昭示其功于社會，不強調其應受法律完全保護的效果，則甚至會因這種不作為抑制、削弱、傷害公民的正當防衛積極性。現時，公眾面對歹徒逞兇，雖然對被害人也寄予同情，但不少的人寧可袖手旁觀，不愿挺身而出。法律的社會效果落后于時代要求，這確是十分令人遺憾的！

七、刑法對正當防衛規定的不足之處及其完善的意見

（一）關于正當防衛的適用對象的限定存在缺陷

刑法第20條第3款之規定，無過當之防衛的適用對象是行兇、殺人、搶劫、強奸、綁架以及其他嚴重危及人身安全的暴力犯罪。那么，如何理解這里的行兇、殺人、搶劫、強奸、綁架呢？嚴格地說，行兇并不是一個正式的法律術語，因而其含義十分寬泛，難以界定。例如打架是行兇、傷害是行兇、殺人也是行兇。赤手空拳可以行兇、手持兇器可以行兇。因此，修訂后的刑法采用行兇一詞，存在一定的缺陷。對此，我們認為應當對行兇一詞加以限制解釋，限于使用兇器的暴力行兇。因而構成無過當之防衛的行兇，應當是指使用兇器、對被害人進行暴力襲擊，嚴重危及被害人的人身安全。在這種情況下，才能對之實行無過當之防衛。殺人、是指故意殺人，而且在一般情況下是指使用兇器，嚴重危及被害人的生命安全的情形。對于那些采取隱蔽手段的殺人、例如投毒殺人等，事實上也不存在防衛的問題，更談不上無過當之防衛。搶劫和強奸，根據修訂后的刑法第20條之規定，是無過當之防衛的對象。那么，是否對一切搶劫和強奸犯罪都可以實行無過當之防衛呢？我們的回答是否定的，因為強奸和搶劫，從犯罪手段上來看，有暴力方法。脅迫方法和其他方法之分。這里的其他方法往往是指麻醉、灌酒、利用失去知覺不知反抗的狀態等。對于暴力強奸、搶劫，顯然可以實行無過當之防衛。但對于采用脅迫或者其他方法實行的非暴力的強奸、搶劫能否實行無過當之防衛，我們認為是值得商榷的，在我們看來，對這種非暴力的強奸、搶劫犯罪不能實行無過當之防衛。至于綁架，一般情況下是采用暴力的，因而可以實行無過當之防衛。但也有個別情況下，是非暴力的。例如脅迫等，在這種場合，一般不允許進行無過當之防衛?？傊谡J定無過當之防衛的對象的時候，應當以暴力犯罪來嚴格界定與限制修訂后的刑法所列舉的行兇、殺人、搶劫、強奸、綁架等犯罪。只有嚴重危及人身安全的以暴力手段實施的行兇、殺人、搶劫、強奸、綁架犯罪，才存在特殊防衛的問題。

（二）建議增加正當防衛的民事責任的規定

我國的相關法律中未明確規定正當防衛的民法責任，即正當防衛人是否要對損害結果作出賠償或負其他民事責任。防衛人在行使防衛權利時，既沒有違反公共利益，或以損害他人為主要目的而濫用權利，又盡了防止過當的義務，其行為既有理、有利、又有制，與所產生的損害結果之間，只有事實上的因果關系，沒有法律上的因果關系，不具備損害賠償或其他民事責任的原因要件。由此可知正當防衛人無需為自己的行為負民事責任。相反，根據正當防衛的完全正義性和有利無害的社會性，防衛一方在要求不法侵害者承擔其直接侵權行為所造成的損害責任的同時，有請求賠償防衛人因防衛造成的物質上和精神上的各種損害的權 利，這乃理所當然

（三）舉證責任責任問題

在修訂后的刑法實施以后，適用無過當之防衛，存在一個舉證責任問題。因而無過當之防衛是被害人的一個無罪辯護的理由。無過當之防衛的立法初衷是鼓勵公民勇敢地同犯罪作斗爭，但是也造成了一種危險，這種危險是指可能使不軌

之徒易于歪曲利用無限防衛權以遂其殺人目的。11 為此，對無過當之防衛必須嚴格審查，防止濫用。這里涉及一個舉證責任的問題，值得認真研究。在一般情況下，刑事訴訟中的舉證責任是由公安司法機關承擔的，被告人、犯罪嫌疑人不負證明責任，亦即他們不承擔證明自己無罪的責任。但我們認為，被告人及其辯護人的辯護過程，仍然通行“誰主張、誰證明”的原則。修正后的刑事訴訟法第35條規定：“辯護人的責任是根據事實和法律，提出證明犯罪嫌疑人、被告人無罪、罪輕或者減輕、免除其刑事責任的材料和意見，維護犯罪嫌疑人、被告人的合法權益?！边@里證明無罪的材料和意見，就包含證明責任的含義在內，在無過當防衛的情況下，公安司法機關當然要全面收集證據。如果發現無過當之防衛的事實材料的，應當據此認為無罪。但如果公安司法機關只發現證明被告人故意殺人的事實材料，未發現無過當之防衛的事實材料，被告人及其辯護人提出無過當之防衛的辯護事由的，應當承擔相應的證明責任，否則無過當之防衛就不能成 立。

八、結束語

新刑法的修改，對正當防衛的規定更加準確，具體，完善。無論是正當防衛概念上的修改還是對防衛過當負刑事責任的兩個基本條件的界定，以及增加的無過當防衛的規定，都充分反映了在我國現階段的社會治安狀況條件下，進一步強化防衛制度的必要性。這不僅有利于鼓勵公民積極與犯罪分子作斗爭，有效保護公民的人身安全和合法權益，還有利于震懾犯罪分子，維護社會穩定，有利于形 成敢于通犯罪分子作斗爭的 良好社會風氣。參考文獻：

1、徐華 新正當防衛制度論 綏化師專學報 第22卷第2期

2、王作富 中國刑法研究 中國人民大學出版社

3、劉守芬主編 《新法學概論》 北京大學出版社2000年3月出版第111頁

4、陳興良主編 《刑法總論》 人民出版社2002年3 月出版第36頁

5、高銘暄 中國刑法學 中國人民大學出版社

6、張明楷 刑法學 法律出版社

7、趙秉志、赫興旺主編：《論刑法總則的改革與發展》，《中國法學》》 1997年第2期。

8、高西江主編：《中華人民共和國刑法的修改與試用》，中國檢察出版社 1998版，第18頁

9、陳興良主編：《刑法疏議》，中國人民公安大學出版社1997年版，第 23頁

10、趙秉志《新刑法教程》中國人民大學出版社第89頁

11、范忠信：《刑法典應力求垂范久遠——論修訂后的刑法的局限與缺陷》，《法學》1997 年

12、陳興良 論無過當之防衛 法學

學生（簽字）：

指導老師（簽字）

年 月

：日

第五篇：論正當防衛的淺議

目 錄

一、正當防衛的保護對象..................................................（1）

二、正當防衛的時間性...................................................（1）

三、防衛起因，即不法侵害................................................（2）

四、防衛行為............................................................（2）

五、防衛客體，即正當防衛行為所指向的對象...................（4）

六、無限防衛權..........................................................（5）

七、正當防衛的前提.....................................................（7）

內容 提要：自1997年新刑法實施以來，關于正當防衛的爭論就沒有停止過，其中不乏真知灼見。在本文中，我將結合 目前 學術 理論 界的各主要觀點對正當防衛的構成及各項要素闡述幾點自己的理解和認識，以及對現行正當防衛制度的建議。關鍵詞： 正當防衛 不法侵害 消極防衛 積極防衛

關于正當防衛，我國在1997年3月14日由全國人大修訂頒布的《中華人民共和國刑法》（以下簡稱新刑法）第二十條明確規定為：為了使國家、公共利益、本人或他人的人身、財產和其他權利免受正在進行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行為，對不法侵害人造成損害的，屬于正當防衛，不負刑事責任。正當防衛明顯超過必要限度造成重大損害的，應當負刑事責任，但是應當減輕或者免除處罰。對正在進行行兇，殺人，搶劫，強奸，綁架以及其他嚴重危及人身安全的暴力犯罪，采取防衛行為，造成不法侵害人傷亡的，不屬于防衛過當，不負刑事責任。在近幾年的司法理論及實踐當中，對其成立的各種條件及防衛過當和無限防衛權等 問題 發生的爭論較多，在本文中我將著重闡述幾點自己對正當防衛的不同理解及認識，如有不當之處，涵請各位老師給予指正。

1979年刑法（以下簡稱舊刑法）是在進入 歷史 新時期后，在人心思法、人心思治的歷史背景下出臺的，應該說，在當時的 社會 歷史條件下，它還是一部值得稱贊的刑法，但它的指導思想及目標使它具有了輕刑化、英雄化、經濟 化等特點，具體體現在正當防衛這一立法上的，就是對犯罪分子反擊的保守，對正當防衛要求過于苛刻，它造成的最直接后果就是打擊犯罪不力，公民的自我保護缺乏保障，甚至于在很長一段時期內竟然出現過犯罪行為在眾目睽睽之下無人敢管的不正?，F象。所幸的是，我們的立法者也及時地認識到了這一問題的嚴重性，終于在其歷經18年后對正當防衛進行了重大修改，重新讓人民拿起了反擊利劍！毋庸諱言，新刑法在懲罰犯罪、保護公民合法權利、維護正常社會秩序的要求下對正當防衛的重新界定，擴大了正當防衛的適用范圍，放寬了防衛限度，對于鼓勵公民與違法犯罪分子作斗爭具有不可替代的作用，但是在近幾年的司法理論及實踐中又形成了新的分歧和疑問：

一、正當防衛的保護對象

正當防衛也就是為了保護國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產和其他權利。關于這點好像沒什么可爭議的，但是我覺得大家還是忽視了一點，就是所謂的“其他權利”。那么這個“其他權利”指的是什么或者說還包括了哪些人身權，財產權所不能涉及的呢？眾所周知，法律 所確立的權利主要就是人身權，財產權和 政治 民主權。那么為什么在這里就唯獨沒有將政治民主權利給予明確規定呢？縱觀刑法及相關法律法規也沒有發現將其排除于正當防衛之外的一點痕跡。筆者認為這并不是立法者的疏忽，而是基于更深一層的考慮，比如現行的基層民主選舉制度還很不完善，在實際運作當中，侵權行為主要是同政府的公務行為相聯系的，而且大多是以程序性違法來體現的，并沒有對公民造成實質性危害，反過來說，即使發生了選民破壞選舉的沖突，也應當作人民內部矛盾來處理，如果確實有個別不法分子出于某種原因趁機煽動群眾造成嚴重后果的，可以交由公安、司法機關追究其相應責任，而不能以刑法意義上的正當防衛來對抗，否則就有可能造成更為嚴重的政治后果。但另一方面又沒有對其明確加以否認，我認為這在一定程度上是對其中可能造成嚴重后果的不法侵害行為允許政府采取緊急措施的一種默認。所以我的理解是：[1]對政治民主權利中存在的不法侵害能不能行使正當防衛權取決于基層的民主法制化進程，這就有待于我們的法律工作者隨著社會形勢的 發展 逐步加以完善了。

二、正當防衛的時間性

即對不法侵害在什么時候、什么階段可以實行正當防衛。無論是新舊刑法，都采用了“正在進行”這一表述方式。但就是對它存有不同理解，從而導致了在司法實踐中的執行偏差。目前被大多學者所普遍認同的觀點是犯罪行為已經開始或者說正在進行、繼續當中。但我認為，如果不對各類犯罪的構成、特點進一步加以區分，勢必會對正當防衛造成新的局限。我們知道犯罪行為有預備、實施、既未遂等階段，而我們所忽略的正是犯罪行為最脆弱的犯罪預備階段。在刑法中，犯罪預備是比照既遂犯從輕、減輕或者免除處罰的。所以我認為對于犯罪預備階段中的不法侵害或不法分子也可以行使正當防衛權。通常在司法實踐中，對于預備犯進行刑事處罰是十分罕見的，即使處罰，也是那些重罪的預備行為。因此如果能將犯罪預備階段也納入正當防衛的范圍，那無疑會在加強打擊各類違法犯罪行為方面有不可估量的的積極作用。我曾經看到過這樣一個案例，大致是在一個極偶然的情況下，張某獲知李某正在組織策劃一起搶劫行動，并準備召集其他同伙，張某認為如果先報警可能會耽擱時間，便趁李某不備將其制服，為了有利于警方抓捕，便迫使李某改變了集合的時間、地點，然后報警將其一網打盡。在此我想說的是，我們該如何為張某的行為定性呢？是見義勇為？還是學雷鋒？我們為什么就不能在法律上給其一個名正言順的名字，那就是“正當防衛”呢？！我們不能將正當防衛理解為只有在不法侵害就要給我們造成危害結果時才可行使，或者說只有將不法侵害人打倒或擊斃才是正當防衛，我的理解是只要是為了制止不法侵害或消除可能發生危害結果的某種威脅的行為就是正當防衛（相關問題后述）。所以我認為適當擴大正當防衛的行使時間段能更有效地打擊不法分子，保護公民的合法權利用職權。

三、防衛起因，即不法侵害

對此大多學者都已普遍認為不法侵害還應包括一般違法行為，這對保護公民的各項權利不受侵犯、鼓勵公民同不法行為作斗爭具有積極意義。但還有一種更為積極的觀點認為只要對法律所保護的各項合法權益的攻擊或會產生一種使合法權益感受到危害的狀態的都可以認定為不法侵害，即“危險說”。本人比較贊同后一種觀點，因為首先從文字的表述方面看，[2]“不法侵害”是指不合乎法律規定的侵害行為，意思是說只要是不合法的具有侵犯性并且可能造成危害的行為就屬不法侵害。它不僅包括一般違法行為，還包括因沒有明確法律依據且具有侵害性的行為。而在司法實踐中法律的空檔，往往就是這些所謂的連治安案件都構不上，卻使當事人飽受折磨又無可奈何的不法行為,因為沒有法律依據而使司法機關無法介入，從而使不法分子有恃無恐，認為我又沒犯法你也不能把我怎么樣，在此情況下，我們為什么就不能將其也納入正當防衛的范疇，賦予公民更多更靈活的權利保護方式呢？其次再從新刑法對正當防衛的立法意圖上看，其本意還是鼓勵公民同各種不法行為作斗爭，保護公民的合法權益的，所以我的理解是對不法行為無論是緊急的還是一般的，我們首先要做的就是拿起法律武器對其說“不”！而不是只能等到其將要發生危害或不可收拾時才被迫求助或報警！

四、防衛行為

就是通常采取的制止不法侵害的行為或者說方式、手段等。新舊刑法都沒有明確規定或限制公民在行使正當防衛權時所要采取的防衛行為的方式。這是因為在當時情況下該怎樣去制止不法侵害行為，應該由防衛人自己去選擇，只要是對制止不法侵害有利的、沒有明顯超過必要限度的措施都可以作為防衛手段來使用。由于目前還有相當多的觀點認為只有在緊急狀態下才可行使正當防衛權，所以相應地防衛手段也僅限于以暴制暴。我認為這都是舊刑法采取的“消極防衛”所造成的后果，它很明顯的先天性缺陷就是行使正當防衛權的被動、運用防衛手段的保守，最終造成的結果就是嚴重壓制了公民同不法分子對抗的勇氣，助長了犯罪分子的囂張氣焰。不可否認的事實是，正當上世紀七十年代出生的“新皇帝”一族茁壯成長，即將成為二十一世紀接班人的時候，他們恰好就生活在這樣一個社會背景下：享受著父母的溺愛、品嘗著改革開放的成果，卻經歷著一段正義被扭曲的歷史。我至今還清楚地記得以前當我出遠門的時候，那句時常掛在長輩們嘴邊的叮嚀：“出門在外不要多管閑事！”。為什么呢？是怕“閑事”嗎？不是！是怕我們自己在打擊違法行為、維護正義的同時，缺乏必要的、有效的自我保護措施。有先驅者站出來過、有英勇者搏斗過，可結果呢？他們最怕的不是傷在歹徒的刀棍下，而是倒在旁觀者的眼中！有些人為什么會成為旁觀者？是他們怕歹徒嗎？不是！他們是在怕自己，怕自己在不經意間控制不住自己的行為，不但成不了英雄反而身陷囹圇，這就是“消極防衛”結出的惡果。所幸的是我們的立法者也已清楚地認識到了這一問題的嚴重性，已逐步將我們普通公民從“雷鋒”的光芒中解放了出來。我相信再過不了多久我們就會完全摒棄那種“打架就不是好孩子”的看法了?，F在很多學者還都堅持防衛行為要同不法侵害行為的程度相當或者可適當超過其一點的觀點。我以為這個觀點的本意是好的，但其實很不現實，這還是舊刑法的“消極防衛”的傳統觀念在起作用。有個眾所周知的常識就是一個事物如果要壓制或消滅另一個事物就必然要具有更高甚至于超高的能力。與此相同，如果不具體 分析，一味片面性地強調正當防衛行為與不法侵害行為的相當性，對打擊不法行為是極其不利的。當然，基于相同的考慮，為了防止防衛權的濫用，新刑法也相應地作了有關防衛過當的規定：正當防衛明顯超過必要限度造成重大損害的，應當負刑事責任，但是應當減輕或者免除處罰。具體地說就是以下幾種情形不用負刑事責任：

1、沒有明顯超過必要限度也沒有造成重大損害的。

2、雖然防衛行為明顯超過了必要限度，但并沒有造成重大損害。

3、雖然沒有明顯超過必要限度，但也造成了重大損害。我的理解就是：

1、“必要限度”指的是能夠制止不法侵害發生或繼續所必需的能力或范圍?！皼]有明顯超過必要限度”正是對公民采取“升級防衛”行為的一種默認甚至確認，因為它賦予公民在對不法侵害行為行使防衛權時可以采取更為強有力的措施的權力，這對調動公民對違法犯罪行為作斗爭的積極性具有不可忽視的意義。當然這是有條件的。

2、沒有造成重大損害是指防衛人在采取防衛行為時沒有因為防衛方式的重大“升級”而給侵害人的人身及財產造成不必要的重大的損害。這就是說即使行為過分但對侵害人沒有造成損害或雖有損害但不明顯重大的，或雖有重大損害，但確屬必需的，都可不負刑事責任。