第一篇：論文-論正當防衛中的特殊情況

目 錄

一：內容摘要????????????????????第3頁 二：關鍵詞?????????????????????第3頁 三：問題如何解決有待思考??????????????第3頁 四：防衛過當的特殊情況防衛過當是針對正當防衛而言??第5頁 五：其他防衛的特殊情況???????????????第7頁 六：結論正當防衛制度例來都是刑法理論和實務中的熱點?第8頁 七：注釋??????????????????????第9頁 八：參考文獻????????????????????第9頁

論正當防衛中的特殊情況

論文摘要：正當防衛是我國刑法中一項不可缺少的制度，是保障人民合法權益強有力的武器。對于國家也起到了穩定發展防止犯罪的作用。對于每個人來說，起到了保護自己不受傷害的合法權益，積極與犯罪做斗爭。但是，在防止行為時要根據對自己的不法侵害的行為實際進行正當防衛，如果超出了一定范圍，就會出現防衛過當，也就造成了自己犯罪。正當防衛也有特殊情況，如無限防衛等。長期以來正當防衛的標準一直是法律界爭論的主要焦點。在本文中主要以正當防衛的、防衛過當的和其他防衛三方面的情況來進行了一些闡述。

關鍵詞：正當防衛 防衛過當 無限防衛正當防衛是法律賦予公民的一項重要權利,是鼓勵和保障公民同違法犯罪行為作斗爭的重要手段,對于保障國家、公共利益和公民的合法權益,威懾犯罪分子,制止和預防犯罪,具有積極的意義和作用。

近年來，我國法界對正當防衛與防衛過當存在爭議，那么它們兩者有什么不同以及之間有什么聯系呢，下面就這些問題進行闡述。

一、正當防衛的存疑

正當防衛的標準是我國法學界長期以來爭論的焦點，有關問題作一些分析和探討。

正當防衛的基本內容：

（一）正當防衛屬于正當行為中之一種，指為了使國家、公共利益、本人或他人的人身、財產和其他權利免受正在進行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行為，對不法侵害人造成損害的，屬于正當防衛，不負刑事責任。正當防衛是刑法理論中違法性阻卻事由之一，但是行為人所實施的正當防衛行為不得明顯超過必要限度。

我國1979年刑法①典第17條第1款規定:“為了使公共利益、本人或者他人的人身和其他權利免受正在進行的不法侵害,而采取的正當防衛行為,不負刑事責任。1979年刑法第17條雖然確立了正當防衛制度,但是規定得相當原則、籠統,以致在司法實踐中,對正當防衛行為的構成條件,尤其是必要限度上掌握過嚴,把一些正當防衛行為當,這在一定程度上限制了正當防衛制度作用的有效發揮。為了鼓勵公民自覺地同犯罪行為作斗爭,更好地保護被侵害的利益,新刑法典對正當防衛作了修改。

新刑法②典第20條第1款規定:“為了使國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產和其他權利免受正在進行的不法侵害,而采取的制止不法侵害的行為,對不法侵害人造成損害的,屬于正當防衛,不負刑事責任。”

兩個概念比較,新刑法的規定在被保護利益的主體上增加了“國家”,在被保護的對象上增列了“財產”,在防衛對象上,明確規定為是“不法侵害人”。這樣,新刑法典關于正當防衛概念的規定,較1979年刑法典中的規定更趨全面和科學，也更加完善。

（二）正當防衛的成立條件為避免正當防衛被利用作為免除刑事責任的借口，對正當防衛的成立做了嚴格的限定條件。其中包括起因條件，時間條件，對象條件，主觀條件，及限度條件。

起因條件：正當防衛的起因條件，是指存在著具有社會危害和侵害緊迫性的不法侵害行為。

1、必須有不法侵害存在。

2、不法侵害并非僅限于犯罪行為。不法侵害的范圍，應該該包括違法行為和犯罪行為。

3、不法侵害必須是現實存在的。至于不法侵害的程度，通常限于具有暴力性、破壞性、緊迫性的不法侵害行為。

4、不法侵害通常應是人所實施的。

事實上不存在不法侵害，行為人誤認為存在不法侵害而對臆想中的侵害進行防衛，屬于假想防衛。對于假想防衛，應視行為主觀上有無過失而予以不同的處理時間條件：正當防衛只能對正在進行的不法侵害行為實行。所謂正在進行，是指不法侵害正處于已經開始并且尚未結束的進行狀態。

對不法侵害的開始，我國理論和實踐中均有較大爭議，主要有以下四種觀點

1、進入侵害現場說。此說認為，侵害者進入侵害現場即為不法侵害已經開始。

2、著手說。此說認為，不法侵害行為的開始就是不法行為的“著手”，正當防衛在不法侵害著手時進行的。

3、直接面臨危險說。此說認為，不法侵害的開始應該指合法權益已經直接面臨不法侵害的侵害危險。具體包括兩種情況：一是不法侵害行為已經著手進行，合法權益正在遭受不法侵害；二是不法侵害的實行迫在眉睫，合法權益將要遭受不法侵害。

4、綜合說。此說認為，一般應以不法侵害著手實施為不法侵害的開始，但在不法侵害的現實威脅已十分明顯，不實行正當防衛就會立即發生危害社會的結果時，也應認為不法侵害已經開始。

以上四種觀點，綜合說是最為全面，最接近于正當防衛的立法宗旨，最有利于保

不法侵害尚未結束，應在實踐中作具體分析，可以是不法侵害行為正在進行中，也可以是行為已經結束而其導致的危險狀態尚在繼續中，但是有些情況下，雖不法侵害所導致的危險狀態尚在繼續中，但正當防衛行為并不能將其排除，則應視為不法侵害已經結束。正當防衛的結束，可以是不法侵害人自動停止或不可能繼續進行，也可以是不法侵害已經既遂且不能及時挽回不法侵害造成的損失。在不法侵害尚未開始前或結束后進行的防衛行為則是不適時的。

對象條件： 正當防衛的對象條件，是指正當防衛只能針對不法侵害者本人實行，不能及于第三者，至于不法侵害者是否達到法定刑事責任年齡，是否具有刑事責任能力，并不影響正當防衛的成立。對于未成年人以及精神病人實施的不法侵害，只要具有緊迫性，不管事前是否知道其為未達法定刑事責任年齡或者無刑事責任能力人，都可以對其進行防衛反擊。但在防衛手段上應有所節制。

主觀條件： 正當防衛的主觀條件，是指防衛人主觀上必須出于正當防衛的目的，即是為了國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產和其他權利免受不法侵害。不是出于上述目的，不能成立正當防衛。因此，下列三種行為，不是正當防衛；

1、防衛挑撥。是指行為人出于侵害的目的，以故意挑釁、引誘等方法促使對方進行不法侵害，爾后借口防衛加害對方的行為。2、相互的非法侵害行為。是指雙方都出于侵害對方的非法意圖而發生的相互侵害行為。

3、為保護非法利益而實行的防衛限度條件： 指正當防衛不能明顯超過必要限度且對不法侵害人造成重大損害。何謂必要限度，有三種觀點：

1、基本相適應說。認為所謂正當防衛的必要限度，就是防衛行為與不法侵害行為在性質、手段、強度和后果上要基本相適應。

2、需要說。認為所謂正當防衛的必要限度，就是防衛人制止不法侵害所必需的限度只要所造成的損害是制止不法侵害所必需，不如此就不足以制止不法侵害，即使防衛在強度、后果等方面超過對方可能造成的侵害，也不能認為是超出了正當防衛的必要限度。

3、相當說。認為正當防衛的必要限度在原則上應以制止不法侵害所必需為標準，同時要求防衛行為與不法侵害行為在手段、強度等方面，不存在過于懸殊的差異。

二、防衛過當的特殊情況防衛過當是針對正當防衛而言。

正當防衛是對正在進行的不法侵害的人，采用造成一定損害的方法，以防止公共利益，本人或者他人的人身和其他權利免受侵害的行為，是有益于社會的行為，合法的行為。但是防衛的合法性又受著一定限度的制約。防衛超過了必要的限度，造成了

罪”。正當防衛是否過當，以防衛行為是否超過了必要的限度而造成不應有的危害為標準防衛過當是超過正當防衛必要限度的行為，認定防衛行為是否過當，必須認真地分析判斷其防衛行為是否具有防衛過當的特征。結合司法實踐，本人認為防衛過當的特征主要有：

防衛過當行為是對不法侵害人造成重大損害的行為。防衛過當行為是在防衛不法侵害過程中，明顯超過必要限度造成重大損害的行為，它是在具有制止不法侵害的目的性、被迫防衛性的情況下實施的過當行為，這種過當行為防衛強度，在制止不法侵害的過程中，沒有全面地衡量不法侵害的強度，沒有約束和控制防衛行為的強度，只是片面地根據侵害行為的方法、手段、工具和后果等因素來決定防衛強度。在一般情況下，不法侵害行為的性質、方法、手段、工具、后果等對防衛行為的強度的影響是很難大的，但它不是全部的影響因素，特別是它不能脫離整個行為事實、行為過程而獨立存在，甚至于在防衛過程中的地位、作用總是要受行為的目的、行為人的特點、作用力量的程度以及作用的部位等因素制約的，因此，我們在確認防衛強度是否明顯超過必要限度時，一定要堅持全面分析、結合判斷。一切單純、孤立的以防衛的方法、手段、工具或者后果，機械地與不法侵害的方法、手段、工具或后果明顯超過必要限度，不僅片面，而且它也與以事實為根據的構成犯罪必須是主、客觀條件相統一的原則相違背，很容易陷入客觀歸罪的泥坑中。當不法侵害停止以后，防衛行為是否也隨時終止，這也是衡量防衛行為是否受到控制或約束的一個表現。當不法侵害停止以后，防衛行為沒有徹底終止的行為是防衛過當，就不是正當防衛了。

防衛過當是有罪過的行為。防衛過當不僅是行為強度超過了不法侵害的強度，而且行為人在主觀上也有罪過，或者是故意、或者是過失，這是防衛過當的主觀條件。認為防衛過當只是在正當防衛過程中出現的問題因而行為人在主觀上不具有罪過的觀點是不正確的。人的思想意識支配行為，因而不僅不同性質的行為是不同的思想意識的表現，而且同一性質的行為如防衛過當在不同的情況下，其行為人的主觀罪過形式也是各不相同的，當防衛強度在違反了自我約束性所造成的防衛過當的情況下，一般地說，不是行為人直接故意的表現，而是意接故意或者過失的結果。因為違反防衛強度自我約束性的行為，是在正當防衛過程中所造成的過當，其目的是為了制止不法行為的侵害，但不是希望或追求防衛的強度超過不法侵害的強度，雖然有時這種行為是明知，但對后果也僅僅是放任；有時這種行為雖然是應當預見可能出現的后果，但由于疏忽大意而沒有預見到。由此可見，防衛強度在違反了自我約束的情況下所造成的防衛過當是具有犯罪特征的行為。防衛過當的行為，必然是危害社會的行為，而且也是達到了違法并且應該受到刑罰處罰的程度，所以我國刑法才規定了防衛過當行為應當負刑事責任。

有這樣一個案例：村民李××與村民高×系同村人，李××乃村中無賴，向來無所事事、游手好閑。2001年9月的一天晚上，李××酗酒后路經高××家，進入高××家蓄意滋事，并大打出手。將高××打至鼻青臉腫，高××頓時惱火，并反抗，隨手抓起旁邊木棍亂揮一氣，李××不幸被擊中頭部，導致李××當場死亡。

一審法院認為：李××與高××在打架過程中，動用木棍將李××打死，有故意傷害的動機，后果嚴重，已造成傷害致人死亡，故判處高××有期徒刑事處分14年。二審法院認定的事實與一審法院一致，只是對高××的行為性質與原審法院不同。二審認為，高××的行為屬于正當防衛，只是所采取的手段和強度超過了必要限度，因而按傷害罪從輕追究刑事責任，故判處高××有期徒刑事犯罪2年，緩期3年。

根據新刑法的規定，二審法院認定高××的行為屬于防衛過當是正確的。因為李××將高××打倒在地，屬于不法侵害，對此，高××用木棍打李××屬于正當防衛。但當高××用木棍打向李××時，其防衛行為的強度顯然明顯超過侵害行為的強度，超過了正當防衛的必要限度，造成了不應有的危害。所以說高××的行為屬于防衛過當，造成李××死亡，因此高××應該負刑事責任，但可以依法從輕處罰。

三、其他防衛的特殊情況。

（一）假想防衛是指一個人由于想象和推測，在認識上產生了錯誤，把實際上不存在的侵害行為誤認為存在，因而錯誤的實行了防衛，造成他人無辜的損害。對于假想防衛而造成損害的責任問題，適用對事實認識錯誤的處理原則解決，即如果屬于行為人主觀上能夠預見的，由于疏忽大意而沒有預見到，應按過失犯罪處理；如果屬于行為人當時不可能預見的，則按“意外事件”對待，不應追究刑事責任。特別注意的是：對實施假想防衛的行為人，被害人有權實行正當防衛。

（二）事前防衛即對于只是流露侵害意圖，或者處于犯罪預備狀態，尚未構成直接面臨的威脅的行為進行先行防衛。對于這種行為可以及時向有關機關報告，嚴密防范，不能“先下手為強”。對于事前防衛，構成犯罪的，應當承擔刑事責任。

（三）逆防衛是指犯罪人為免受來自于防衛人正在進行的不當防衛的侵害，在必要限度內所實施的防衛行為。近年來，學界對正當防衛的討論已告一段落，特別是立法上對如何完善及優化受害人的正當防衛權投入了較多的注意力，而對于侵害者合法

少。

（四）無限防衛新刑法第20條第三款規定：“對正在進行行兇、殺人、搶劫、強奸以及其他嚴重危及人身安全的暴力犯罪，采取防衛行為，造成傷害人傷亡和其他后果的，不屬于防衛過當，不負刑事責任。”這是關于特定情況下的無限防衛的規定。

無限防衛是正當防衛的一種特殊狀態。刑法鑒于目前社會治安的實際善和暴力犯罪采取防衛行為，確立了無限防衛原則。這對于鼓勵人民群眾勇于同犯罪行為作斗爭，運用法律武器保戶自身的合權益，維護社會治安，都具有重要的意義。根據這一規定，只要是符合針對刑法第20條第3款所規定的暴力犯罪內容實施的防衛行為，即使防衛行為明顯超過必要限度，造成了為法侵害人重傷，死亡或其他嚴重后果的，也不屬于防衛過當，其防衛行為是合法的，不負刑事責任。

特別是新刑法在正當防衛制度中增設了“無限防衛權”后，學界及實務界對此反應更加強烈，褒揚稱頌成為主旋律。雖然該項權利對保護防衛人權益具有重要意義，但令人遺憾的是：它對犯罪人的合法權益帶來一定的威脅。同時作為保護犯罪人合法權益的防衛過當條款也受到相當沖擊，這種狀況的出現與刑事立法、司法理念的扭曲具有直接關。雖然逆防衛與公眾觀念格格不入，但是“在科學研究中排除所有成見，即一般道德的觀念與先入為主的觀念，都不能拿來觀察社會事實”，而且“如果這個現象是病態的，我們就有科學的論據，證明我們的改良計劃是正確的。”因此，著眼于維護犯罪人合法權益，保障犯罪人人權的主旨，熔鑄現代刑事立法及司法理念，建構逆防衛理論體系以彌補現行正當防衛制度的不足以及取消對必要限度的放寬、對新刑法第２０條第３款進一步明確化都是刑事法治的必然要求。因為“哪怕是對一個可能十惡不赦的犯罪嫌疑人，我們是否也有依法保護其合法權益的意識和勇氣？這一點看似微小，實際上卻關乎法治的根本。”

注釋：

①《中華人民共和國刑法》（1979年7月1日第五屆全國人民代表大會第二次會議通過、1979年7月6日全國人民代表大會常務委員會委員長令第五號公布、自1980年1月1日起施行）②《中華人民共和國刑法》(八屆人大五次會議于1997年3月14日修訂，自1997年10月1日起施行)文中稱為新《刑法》。

參考文獻：

《刑法學》 張明楷 北京法律出版社 1997年、《刑法基礎論》楊春洗 北京大學出版社 1999年、《正當防衛論》彭衛東 武漢大學出版社 2001年、《刑法總論》陳興良 人民出版社 2002年

第二篇：論正當防衛制度論文1

論證當防衛制度

目 錄

綜述

一、正當防衛的歷史沿革和立法取向

二、正當防衛的目的和意義

三、正當防衛的概念和構成條件

四、關于防衛過當

五、關于無過當防衛

六、正當防衛的法律效果和社會效果

七、刑法對正當防衛規定的不足之處及其完善的意見 結束語

正文

論證當防衛制度

摘要：正當防衛是我國刑法的一項重要法律制度，是法律賦予公民同違法犯罪行為作斗爭的一種重要權利和手段，其目的是鼓勵公民與正在進行的不法侵害作斗爭，從而保障社會公共利益及公民的合法權利免受正在進行的不法侵害。本文通過對正當防衛的概念、特征以及防衛過當等法律問題進行評析，并闡述正當防衛必要限度的具體內容，由此而提出關于正當防衛在司法實踐中如何正確運用的相關問題。并結合我國刑法關于正當防衛內容的規定，對正當防衛制度的完善 提出了自己的看法和觀點。

關鍵詞：正當防衛，防衛過當，不法侵害，無過當防衛，必要限度 綜 述

根據新刑法第20條的規定，正當防衛，是指為了使國家公共利益、本人或者他人的人身、財產和其他權利免受正在進行的不法侵害，采取的制止不法侵害而對不法侵害人造成的未明顯超過必要限度且未造成重大損害的行為。正當防衛是我國刑法規定的一項重要制度，也是法律賦予公民的一項重要權利,是鼓勵和保

障公民同違法犯罪行為作斗爭的重要手段，對于保障國家、公共利益和公民的合法權益,威懾犯罪分子，制止和預防犯罪，具有積極的意義和作用。

一、正當防衛的歷史沿革和立法取向

正當防衛對維護統治階級的利益和社會秩序以及公民的合法權益都起著積極重要的作用。從合法權益免受正在進行的不法侵害方面來看，正當防衛這一法律措施是刑罰無法取代的。從習俗到法律、從觀念到學說，正當防衛經歷了一個漫長而又曲折的歷史發展過程，它萌生于復仇，蛻變于私刑，歷史淵源一直可追溯到原始社會。作為法律制度在刑法中地位的真正確立，是1791 年的法國刑法典。可以說，現代意義上的正當防衛制度，是十八世紀啟蒙思想家 所鼓吹的天賦人權論的產物。

我國刑法中的正當防衛，是在總結新民主主義時期的法制建設和社會主義時期的司法實踐經驗基礎上產生的，有著深刻的社會政治根源。1954年中華人民共和國刑法草案第33 次稿規定：“為了使公共利益、本人或者他人的人身和其他權利免受正在進行的不法侵害，采取正當防衛行為，不負刑事責任。正當防衛超過必要限度造成不應有的危害的，應當負刑事責任，但可以減輕或者免除處罰。”1979 年頒布的《刑法》基本上保持了正當防衛條款的原貌，只是防衛過當“可以”減輕或者免除處罰修改為“應當”減輕或者免除處罰。可見，立 法的取向是逐漸放寬對正當防衛的限制

二、正當防衛的目的和意義

（一）正當防衛的目的

允許運用私力救濟受侵害的權利是“以牙還牙，以眼還眼”時代的規則，現代法治國家中應該由國家機關根據法定程序來阻止侵害或解決沖突，個人運用私力來阻止侵害或解決沖突一般而言是不被允許的。但是在侵害迫在眉睫而依靠國家機關來阻止或恢復來不及時或不可能時，不允許私人運用私立救濟就不僅不能保護受侵害的權利，還將難以維持法律秩序。正當防衛作為國家機關公力救濟的補充，受到各國的普遍重視。從正當防衛的法定概念中我們可以看出正當防衛行為的目的是為了使國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產等合法權利免受正在進行的不法侵害。正當防衛的目的在正當防衛的概念中占有主導地位，它對于理解我國刑法中的正當防衛的本質以及確定正當防衛的構成條件都具有重要的意義。目的的正當性表明正當防衛不 是違法侵害，更不是對不法侵害人的懲罰，它具有正當防衛的性質，是一種有限度的防衛行為。它充分說明了正當防衛行為僅僅是在合法權利被正在侵害或威脅之中的一種緊急情況下，為保護國家、社會公共利益和其他合法權利免受不法侵害而采取的緊急救濟措施，是針對正在 進行的不法侵害的有利的反擊。

正當防衛行為在客觀上對不法侵害人造成了一定的人身或者財產的損害，因此具有犯罪的外在形式。但是，正當防衛行為和違法犯罪行為在性質上有著內在本質的區別。我們只有明確正當防衛的目的，才能知曉正當防衛制止不法侵害、保護國家、社會公共利益和其他合法權利的本質，才能真正把握住正當防衛不負 刑事責任的法律依據

（二）、正當防衛的意義

正當防衛不負刑事責任，它的主要意義在于保障社會公共利益和其他合法權利免受正在進行的不法侵害，鼓勵公民和正在進行的不法侵害作斗爭，震懾犯罪分子，使其不敢輕舉妄動。可以說正當防衛不僅是免除正當防衛行為的刑事責任的法律依據，而且是公民和正在進行的不法侵害作斗爭的法律武器。特別是現行刑法中對正當防衛規定作了重大的修改補充，主要立法精神是適當地放寬正當防衛的構成條件，除原則性地規定正當防衛行為不負刑事責任以外，還對某些特定情況下的正當防衛不負刑事責任作了特別規定，這就有利于公民大膽地運用正當 防衛的法律武器同不法侵害作斗爭。

三、正當防衛的概念和構成條件

（一）正當防衛的概念

1979年刑法對于正當防衛方面，起到了一定的積極作用，但由于它是建立在傳統的正當防衛觀念基礎之上，把正當防衛與刑事犯罪緊密聯系，對正當防衛的界限缺乏明確界定，司法實踐中對防衛人過于苛求，不能實事求是地處理防衛案件。因此，新刑法對正當防衛立法作了重大修改，為公民積極行使正當防衛權

提供了軍有力的法律保障

新刑法第二十條分三款進行了規定：

“為了使國家公共利益、本人或者他人的人身、財產和其他權利免受正在進的不法侵害，而采取的制止不法侵害行為，對不法侵害人造成損害的，屬于正當 防衛，不負刑事責任。

正當防衛明顯超過必要限度造成重大損害的。應當負刑事責任，但是應當減 輕或者免除處罰。

對正在進行的行兇、殺人、搶劫、強奸、綁架以及其他嚴重危及人身安全的暴力犯罪，采取防衛行為，造成不法侵害人傷亡的，不屬于防衛過當，不負刑事 責任。“

從以上規定可以看出，新刑法中的正當防衛制度較舊刑法有可了以下變動①：

1、增加了保護利益的內容，擴大了保護對象范圍。

2、增加了對不法侵害人造成損害的內容，從而使正當防衛的概念更加明確，也為正當防衛的認定提供

了法律依據和標準。

3、放寬了防衛限度的條件。79刑法規定，正當防衛超過必要限度造成不應有的危害是防衛過當，而新刑法則修改為正當防衛的明顯超過必要限度造成重大損害的是防衛過當。可見，新正當防衛的限度大大放寬，在確定防衛行為是否應負法律上的刑事責任時，必要限度成為參照標準而不再時絕對標準。

4、規定了無過當之防衛，即絕對正當防衛。這時新正當防衛制度較正當防衛制度的最重要的修改。

5、將正當防衛行為由“應當酌情減輕或免除處罰”改為“應當減輕或免除處罰”。這一修改消除了對過當行為處罰上的誤區，使減輕或免除處罰成為法定的硬性規定，即某一加害行為只要認定為防衛過當，在堅持加害者負刑事責任的同時，必須予以減輕或免除處罰，而不象以往那樣在綜合防衛過當的動機、手段、時間條件、危害后果等基礎上決定是否給予減輕或免除處。

（二）正當防衛的構成條件

法律賦予每個人的正當防衛權利不可濫用，必須符合一定的條件。在刑法理

論上，必須同時具備五個條件：

（1）正當防衛的起因條件——必須有不法侵害行為發生。

1、必須有不法侵害行為發生。對合法行為不能實施防衛。

2、不法侵害行為必須是真實存在的，而不是假想的。沒有不法侵害，行為人誤以為有不法侵害發生而實施所謂的防衛，稱為假想防衛。假想防衛，則看行為人主觀上有無罪過而確定行為人是否承擔刑事責任。

3、不法侵害行為通 常應是人的不法行為。

對于不法侵害的理解，刑法中并未給出明確的解釋。我們認為不法侵害的含義具有三方面的特征：

1、侵害性。侵害一詞從其意義上講，“侵”的含義是侵入，接近，“害”的含義是傷害，妨害。侵害就是“侵入而損害”。由此可見，侵害是一種具有積極攻擊性，并有可能會造成損害的行為。首先，不法侵害必須是一種行為，可以是自然人的行為，也可以是單位的行為。其次，這種行為必須具有社會危害性，這是正當防衛的本質特征，亦即它是對法律所保護的合法權益的攻擊，或者會產生一種使合法權益感受危害的狀態，并達到一定的程度，才能成為正當防衛的前提條件，否則談不讓進行防衛的問題。

2、違法性。從新舊刑法的有關條文看，刑法都涉及“不法侵害”一詞，一定有其內在的特定含義，可以看出這一含義并不只限指觸犯了刑事法律而應受刑罰處罰的犯罪行為，同時也應當包括于犯罪手段基本相同，但尚未觸犯刑法的一般違法行為或雖然觸犯刑法，但情節顯著輕微，危害不大的行為。許多學者都認為防衛行為是針對不法侵害行為實施的，而不法侵害行為，既包括一般的違法行為，也包括犯罪行為。法律沒有規定無責任能力人具有侵害他人的權力，只是規定了無責任能力人不承擔法律責任，法律的這一規定也說明無責任能力人可能會產生侵害他人的行為。筆者認為，正當防衛的性質決定了它只能通過對不法侵害人的人身或者財產造成一定損害的方法實現其目的。

3、可制止性。“制止”從詞義來講有使其停止之意，可制止性就是致使不法侵害得以停止，或者有效的防止危害結果的發生，或者減

少危害結果發生的可能性。不法侵害的行為雖然可以是不作為的行為，但通常都是以積極作為的形式表現出來的，并且這種積極作為的行為往往帶有暴力的或侵襲的性質，肯定帶有一定的強度。如果一個不法侵害的行為一經發生，危害后果隨之造成，即使實行正當防衛，也不能阻止危害后果的發生或者即使即地挽回損失。這樣的不法侵害沒有可制止性，因而不能進行正當防衛。同時也存在這樣的情況，即使不再實行正當防衛，也不會再發生危害后果或者危害后果不再擴大。在這種時候，不法侵害雖然沒有結束，危害結果也沒有繼續發生，如受害人已死亡，但犯罪分子仍繼續加害，也已經失去了對不法侵害的可制止性，因而就不能

對之實施防衛行為②。

（2）正當防衛的時間條件——不法侵害行為正在進行。即已經開始，尚未結束。這個條件解決的是不法侵害的真實性和適時性問題。如果不符合這個時間條件的防衛，稱為防衛不適時。防衛不適時，有兩種：不法侵害尚未開始就實施防衛，叫事前防衛；不法侵害行為已經結束實施的防衛，叫事后防衛。防衛不適 時，屬于故意犯罪。

（3）正當防衛的對象條件——只能對不法侵害者本人實施，而不能及于與侵害行為無關的第三人。如果對第三者實施，屬于故意犯罪。如果針對不法侵犯人以外的第三人包括其親友進行防衛，不僅不能達到制止不法侵害，保護合法權 益的目的，反而可能新的不法侵害。

（4）正當防衛的主觀條件——防衛意圖。所謂防衛意圖，是指防衛人意識到不法侵害正在進行，為了保護國家、社會公共利益、本人或者他人的人身、財產等合法權利，而決意制止正在進行的不法侵害的心理狀態。因此，防衛意圖又包括兩個方面的內容：

1、對于正在進行的不法侵害的認識，即正當防衛的認識因素。

2、對于制止正在進行的不法侵害的決意，即正當防衛的意志因素。然而我們應該注意，某些行為從形式上似乎符合正當防衛的客觀條件，但由于主觀上不具備防衛意圖，因此，其行為不能視為正當防衛。這種情況可以包括以下兩種：

1、防衛挑撥。即是故意地挑逗對方進行不法侵害而借機加害于不法侵害人的行為。它雖然存在著一定的不法侵害，挑撥人也實行了所謂正當防衛，形式上符合正當防衛的客觀條件。但由于該不法侵害是在挑撥人的挑逗下故意誘發的，其主觀上具有犯罪意圖而沒有防衛意圖，客觀上實施了犯罪行為，因而是故意犯罪依法應該承擔刑事責任。

2、互相斗毆。是指參與者在主觀上不法侵害故意的支配下，客觀上實施的連續的互相侵害的行為。在互相斗毆的情況下，由于行為人主 觀上沒有防衛意圖，其行為也不得視為正當防衛。

（5）正當防衛的限度條件——我們每一位公民在運用正當防衛這個法律武器的同時，也必須要把握住正當防衛的界限，防止濫用法律賦予的權利，造成防衛過當。根據新刑法第20條規定，正當防衛明顯超過必要限度造成重大損害的，是防衛過當。防衛過當應當負刑事責任。因此我們應正確把握正當防衛的限度，可以從以下三個方面進行考察。

1、不法侵害的強度。在確定必要限度時，首先需要確定不法侵害的強度。所謂不法侵害的強度，是指行為的性質、行為對客體已經造成的損害結果的輕重以及造成這種損害結果的手段、工具的性質和打擊部位等因素的統一。對于不法侵害實行正當防衛，如果用輕于或相當于不法侵害的防衛強度不足以有效地制止不法侵害的，可以采取大于不法侵害的防衛強度。當然，如果大于不法侵害的防衛強度不是為制止不法侵害所必需，那就是超過了正當防衛的必要限度。

2、不法侵害的緩急。是指侵害的緊迫性，即不法侵害所形成的對國家、社會公共利益、本人或者他人的人身、財產等合法權利的危險程度。不法侵害的緩急對于認定防衛限度具有重要意義，尤其是在防衛強度大于侵害強度的情況下，確定該行為大于不法侵害的防衛強度是否為制止不法侵害所必需，更要以不法侵 害的緩急等因素為標準。

3、不法侵害的權益。不法侵害的權益，就是正當防衛保護的權益，它是決定必要限度的因素之一。根據不法侵害的權益在確定是否超過必要限度中的作用，為保護重大的權益而將不法侵害人殺死，可以認為是為制止不法侵害所必需的，因而沒有超過正當防衛的必要限度。而為了保護輕微的權益，即使是非此不能保護，造成了不法侵害人的重大傷亡，而就可以認為是超過了必要限度。④

四、關于防衛過當

新刑法在正當防衛的適用上，較明確的劃清了正當防衛和防衛過當的界限，對于防衛強度的規定，較之舊刑法更為明確具體。新刑法第22條第2款指出：“正當防衛超過必要限度造成重大損害的，應當負刑事責任，但是應當減輕或者免除刑罰。”衡量防衛強度的法定因素有兩個，一是“明顯超過必要限度”；二是“造成重大損失”。前者是防衛強度的說明，后者是防衛結果的表現，對于構 成防衛過當來說，二者缺一不可。

如何理解和把握“明顯超過必要限度”以及“造成重大損失”？我們認為，新刑法典中所謂的“明顯超過必要限度”，應當是指防衛行為非常顯著地超出了制止不法侵害的需要，防衛行為的性質、手段、強度與不法侵害的性質、手段、強度不是過于懸殊。所謂的“造成重大損害”，應當是指防衛行為不僅對不法侵害人造成了一定的損害，而且造成重傷、死亡或者財產重大損失等重大的損失等。⑤

應當注意的是，“明顯超過必要限度”和“造成重大損害”，實質是正當防衛限度條件的一體兩面。“造成重大損害”是“明顯超過必要限度”的具體表現：“超過必要限度”是“造成重大損害”判斷標準。也就是說，“并不存在所謂的明顯超過必要限度但沒有造成重大損害的情況，換言之，只是在造成重大損害的情況下，才存在明顯超過必要限度的問題；不存在所謂的‘手段過當’而‘結果不過當’或者相反的現象”。⑥ 在實踐中，如何認定防衛行為是否“明

顯超過必要限度”？應從防衛方，侵害方及客觀條件綜合分析所保護的合法權益的性質及其重要性，侵害行為的性質，侵害手段，侵害的緩急，侵害的人數，侵害人的能力，防衛的時間，地點，環境等各種因素。不能只看防衛的強度于侵害的結果是否相當，也不能一看見侵害者被殺傷舊認為防衛過當。因為正當防衛是在遭突襲的情況下被迫實行的行為，難以準確的判斷“必要限度”。當然，也允 許為保護合法權益就隨意進行主動性防衛。

五、關于無過當防衛

新刑法第二十條第三款首次規定了針對嚴重危及人身安全的暴力犯罪可以采取無限度的防衛，即使造成了不法侵略者的損害后果也不負刑事責任。刑法第二十條規定： “對正在進行行兇、殺人、搶劫、強奸、綁架以及其他嚴重危及人身安全的暴力犯罪，采取防衛行為，造成不法侵害人傷亡的，不屬于防衛過當，不負刑事責任。” 在刑法理論界上有學者稱，此款規定是我國的無限防衛權，⑦或特別防衛權，⑧或無過當之防衛等。⑨據此規定，“對正在進行的嚴重危及人身安全的暴力犯罪實行正當防衛，不存在過當情形”⑩，這一規定是我國刑法在正當防衛制度上的一個重要突破。它使公民在受到正在進行的暴力犯罪時，能夠站出來進行英勇的反擊，不至于因過多地考慮防衛過當責任而畏首畏尾，不能適時制服犯罪。無過當防衛賦予了防衛人無限的防衛權，因此必須對無過當防衛的使用嚴格掌握，以免濫用，使得防衛權蛻變為私刑權，造成社會混亂。必須明確無限防衛是正當防衛的一種。因此，除了沒有限度條件外，正當防衛的其他四個條件：起因條件，防衛時間，防衛對象以及防衛意圖必須同時具備。

六、正當防衛的法律效果和社會效果

新刑法明確規定正當防衛不負刑事責任，但是既然正當防衛的有利無害社會效果，是應受完全的表彰，其中的見義勇為、舍生取義的英雄行為，還當歌頌；則法律的良心就不能單純從消極方面論斷為無罪或不負刑事責任，而應當進一步從積極方面肯定其有利無害、有功無過，而受到法律的充分保護。特別是當今社會治安往往因各種暴行而趨于嚴峻，法律倘能促使社會群起而攻之，則其制止和預防犯罪的及時有效性，便相對大于司法機關的事后究辦。可是，許多正當防衛案件的處理，特別是那些為保衛重大利益作殊死斗爭，因而容易涉嫌過當甚至被誤以故意行兇論罪的防衛適當行為，即使最后終于水落石出，如果司法機關只是就事論事地宣告無罪了事，而不昭示其功于社會，不強調其應受法律完全保護的效果，則甚至會因這種不作為抑制、削弱、傷害公民的正當防衛積極性。現時，公眾面對歹徒逞兇，雖然對被害人也寄予同情，但不少的人寧可袖手旁觀，不愿挺身而出。法律的社會效果落后于時代要求，這確是十分令人遺憾的！

七、刑法對正當防衛規定的不足之處及其完善的意見

（一）關于正當防衛的適用對象的限定存在缺陷

刑法第20條第3款之規定，無過當之防衛的適用對象是行兇、殺人、搶劫、強奸、綁架以及其他嚴重危及人身安全的暴力犯罪。那么，如何理解這里的行兇、殺人、搶劫、強奸、綁架呢？嚴格地說，行兇并不是一個正式的法律術語，因而其含義十分寬泛，難以界定。例如打架是行兇、傷害是行兇、殺人也是行兇。赤手空拳可以行兇、手持兇器可以行兇。因此，修訂后的刑法采用行兇一詞，存在一定的缺陷。對此，我們認為應當對行兇一詞加以限制解釋，限于使用兇器的暴力行兇。因而構成無過當之防衛的行兇，應當是指使用兇器、對被害人進行暴力襲擊，嚴重危及被害人的人身安全。在這種情況下，才能對之實行無過當之防衛。殺人、是指故意殺人，而且在一般情況下是指使用兇器，嚴重危及被害人的生命安全的情形。對于那些采取隱蔽手段的殺人、例如投毒殺人等，事實上也不存在防衛的問題，更談不上無過當之防衛。搶劫和強奸，根據修訂后的刑法第20條之規定，是無過當之防衛的對象。那么，是否對一切搶劫和強奸犯罪都可以實行無過當之防衛呢？我們的回答是否定的，因為強奸和搶劫，從犯罪手段上來看，有暴力方法。脅迫方法和其他方法之分。這里的其他方法往往是指麻醉、灌酒、利用失去知覺不知反抗的狀態等。對于暴力強奸、搶劫，顯然可以實行無過當之防衛。但對于采用脅迫或者其他方法實行的非暴力的強奸、搶劫能否實行無過當之防衛，我們認為是值得商榷的，在我們看來，對這種非暴力的強奸、搶劫犯罪不能實行無過當之防衛。至于綁架，一般情況下是采用暴力的，因而可以實行無過當之防衛。但也有個別情況下，是非暴力的。例如脅迫等，在這種場合，一般不允許進行無過當之防衛。總之，在認定無過當之防衛的對象的時候，應當以暴力犯罪來嚴格界定與限制修訂后的刑法所列舉的行兇、殺人、搶劫、強奸、綁架等犯罪。只有嚴重危及人身安全的以暴力手段實施的行兇、殺人、搶劫、強奸、綁架犯罪，才存在特殊防衛的問題。

（二）建議增加正當防衛的民事責任的規定

我國的相關法律中未明確規定正當防衛的民法責任，即正當防衛人是否要對損害結果作出賠償或負其他民事責任。防衛人在行使防衛權利時，既沒有違反公共利益，或以損害他人為主要目的而濫用權利，又盡了防止過當的義務，其行為既有理、有利、又有制，與所產生的損害結果之間，只有事實上的因果關系，沒有法律上的因果關系，不具備損害賠償或其他民事責任的原因要件。由此可知正當防衛人無需為自己的行為負民事責任。相反，根據正當防衛的完全正義性和有利無害的社會性，防衛一方在要求不法侵害者承擔其直接侵權行為所造成的損害責任的同時，有請求賠償防衛人因防衛造成的物質上和精神上的各種損害的權 利，這乃理所當然

（三）舉證責任責任問題

在修訂后的刑法實施以后，適用無過當之防衛，存在一個舉證責任問題。因而無過當之防衛是被害人的一個無罪辯護的理由。無過當之防衛的立法初衷是鼓勵公民勇敢地同犯罪作斗爭，但是也造成了一種危險，這種危險是指可能使不軌

之徒易于歪曲利用無限防衛權以遂其殺人目的。11 為此，對無過當之防衛必須嚴格審查，防止濫用。這里涉及一個舉證責任的問題，值得認真研究。在一般情況下，刑事訴訟中的舉證責任是由公安司法機關承擔的，被告人、犯罪嫌疑人不負證明責任，亦即他們不承擔證明自己無罪的責任。但我們認為，被告人及其辯護人的辯護過程，仍然通行“誰主張、誰證明”的原則。修正后的刑事訴訟法第35條規定：“辯護人的責任是根據事實和法律，提出證明犯罪嫌疑人、被告人無罪、罪輕或者減輕、免除其刑事責任的材料和意見，維護犯罪嫌疑人、被告人的合法權益。”這里證明無罪的材料和意見，就包含證明責任的含義在內，在無過當防衛的情況下，公安司法機關當然要全面收集證據。如果發現無過當之防衛的事實材料的，應當據此認為無罪。但如果公安司法機關只發現證明被告人故意殺人的事實材料，未發現無過當之防衛的事實材料，被告人及其辯護人提出無過當之防衛的辯護事由的，應當承擔相應的證明責任，否則無過當之防衛就不能成 立。

八、結束語

新刑法的修改，對正當防衛的規定更加準確，具體，完善。無論是正當防衛概念上的修改還是對防衛過當負刑事責任的兩個基本條件的界定，以及增加的無過當防衛的規定，都充分反映了在我國現階段的社會治安狀況條件下，進一步強化防衛制度的必要性。這不僅有利于鼓勵公民積極與犯罪分子作斗爭，有效保護公民的人身安全和合法權益，還有利于震懾犯罪分子，維護社會穩定，有利于形 成敢于通犯罪分子作斗爭的 良好社會風氣。參考文獻：

1、徐華 新正當防衛制度論 綏化師專學報 第22卷第2期

2、王作富 中國刑法研究 中國人民大學出版社

3、劉守芬主編 《新法學概論》 北京大學出版社2000年3月出版第111頁

4、陳興良主編 《刑法總論》 人民出版社2002年3 月出版第36頁

5、高銘暄 中國刑法學 中國人民大學出版社

6、張明楷 刑法學 法律出版社

7、趙秉志、赫興旺主編：《論刑法總則的改革與發展》，《中國法學》》 1997年第2期。

8、高西江主編：《中華人民共和國刑法的修改與試用》，中國檢察出版社 1998版，第18頁

9、陳興良主編：《刑法疏議》，中國人民公安大學出版社1997年版，第 23頁

10、趙秉志《新刑法教程》中國人民大學出版社第89頁

11、范忠信：《刑法典應力求垂范久遠——論修訂后的刑法的局限與缺陷》，《法學》1997 年

12、陳興良 論無過當之防衛 法學

學生（簽字）：

指導老師（簽字）

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第三篇：論正當防衛中的特殊情況

論正當防衛中的特殊情況

論文摘要

正當防衛是我國刑法中一項不可缺少的制度，是保障人民合法權益強有力的武器。對于國家也起到了穩定發展防止犯罪的作用。對與每個人來說，起到了保護自己不受傷害的合法權益，積極與犯罪做斗爭。但是，在防止行為時要根據對自己的不法侵害的行為實際進行正當防衛，如果超出了一定范圍，就會出現防衛過當，也就造成了自己犯罪。正當防衛也有特殊情況，如無限防衛等。長期以來正當防衛的標準一直是法律界爭論的主要焦點。在本文中主要以正當防衛的、防衛過當的和其他防衛三方面的情況來進行了一些闡述。本文還列舉出了如逆防衛等的一些情況，是否合乎法律和道德的統一，問題如何解決有待于讀者去思考。

關鍵詞： 正當防衛 防衛過當 無限防衛

正當防衛是法律賦予公民的一項重要權利,是鼓勵和保障公民同違法犯罪行為作斗爭的重要手段,對于保障國家、公共利益和公民的合法權益,威懾犯罪分子,制止和預防犯罪,具有積極的意義和作用。正當防衛的標準是我國法學界長期以來爭論的焦點，有關問題作一些分析和探討，不當之處，敬請批評指正。一 正當防衛的基本內容

（一）正當防衛的概念

正當防衛屬于正當行為中之一種，指為了使國家、公共利益、本人或他人的人身、財產和其他權利免受正在進行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行為，對不法侵害人造成損害的，屬于正當防衛，不負刑事責任。正當防衛是刑法理論中違法性阻卻事由之一，但是行為人所實施的正當防衛行為不得明顯超過必要限度。

我國1979年刑法①典第17條第1款規定:“為了使公共利益、本人或者他人的人身和其他權利免受正在進行的不法侵害,而采取的正當防衛行為,不負刑事責任。1979年刑法第17條雖然確立了正當防衛制度,但是規定得相當原則、籠統,以致在司法實踐中,對正當防衛行為的構成條件,尤其是必要限度上掌握過嚴,把一些正當防衛行為當作防衛過當處理,這在一定程度上限制了正當防衛制度作用的有效發揮。為了鼓勵公民自覺地同犯罪行為作斗爭,更好地保護被侵害的利益,新刑法典對正當防衛作了修改。

新刑法②典第20條第1款規定:“為了使國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產和其他權利免受正在進行的不法侵害,而采取的制止不法侵害的行為,對不法侵害人造成損害的,屬于正當防衛,不負刑事責任。兩個概念比較,新刑法的規定在被保護利益的主體上增加了“國家”,在被保護的對象上增列了“財產”,在防衛對象上,明確規定為是“不法侵害人”。這樣,新刑法典關于正當防衛概念的規定,較1979年刑法典中的規定更趨全面和科學，也更加完善。

（二）正當防衛的成立條件

為避免正當防衛被利用作為免除刑事責任的借口，對正當防衛的成立做了嚴格的限定條件。其中包括起因條件，時間條件，對象條件，主觀條件，及限度條件。1 起因條件：正當防衛的起因條件，是指存在著具有社會危害和侵害緊迫性的不法侵害行為。

（1）必須有不法侵害存在。（2）不法侵害并非僅限于犯罪行為。不法侵害的范圍，應該該包括違法行為和犯罪行為。（3）不法侵害必須是現實存在的。至于不法侵害的程度，通常限于具有暴力性、破壞性、緊迫性的不法侵害行為。（4）不法侵害通常應是人所實施的。

事實上不存在不法侵害，行為人誤認為存在不法侵害而對臆想中的侵害進行防衛，屬于假想防衛。對于假想防衛，應視行為主觀上有無過失而予以不同的處理 時間條件：正當防衛只能對正在進行的不法侵害行為實行。所謂正在進行，是指不法侵害正處于已經開始并且尚未結束的進行狀態。

對不法侵害的開始，我國理論和實踐中均有較大爭議，主要有以下四種觀點

（1）進入侵害現場說。此說認為，侵害者進入侵害現場即為不法侵害已經開始。（2）著手說。此說認為，不法侵害行為的開始就是不法行為的“著手”，正當防衛在不法侵害著手時進行的。（3）直接面臨危險說。此說認為，不法侵害的開始應該指合法權益已經直接面臨不法侵害的侵害危險。具體包括兩種情況：一是不法侵害行為已經著手進行，合法權益正在遭受不法侵害；二是不法侵害的實行迫在眉睫，合法權益將要遭受不法侵害。（4）綜合說。此說認為，一般應以不法侵害著手實施為不法侵害的開始，但在不法侵害的現實威脅已十分明顯，不實行正當防衛就會立即發生危害社會的結果時，也應認為不法侵害已經開始。以上四種觀點，綜合說是最為全面，最接近于正當防衛的立法宗旨，最有利于保護當事人合法權益的。不法侵害尚未結束，應在實踐中作具體分析，可以是不法侵害行為正在進行中，也可以是行為已經結束而其導致的危險狀態尚在繼續中，但是有些情況下，雖不法侵害所導致的危險狀態尚在繼續中，但正當防衛行為并不能將其排除，則應視為不法侵害已經結束。正當防衛的結束，可以是不法侵害人自動停止或不可能繼續進行，也可以是不法侵害已經既遂且不能及時挽回不法侵害造成的損失。在不法侵害尚未開始前或結束后進行的防衛行為則是不適時的。對象條件： 正當防衛的對象條件，是指正當防衛只能針對不法侵害者本人實行，不能及于第三者，至于不法侵害者是否達到法定刑事責任年齡，是否具有刑事責任能力，并不影響正當防衛的成立。對于未成年人以及精神病人實施的不法侵害，只要具有緊迫性，不管事前是否知道其為未達法定刑事責任年齡或者無刑事責任能力人，都可以對其進行防衛反擊。但在防衛手段上應有所節制。主觀條件： 正當防衛的主觀條件，是指防衛人主觀上必須出于正當防衛的目的，即是為了國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產和其他權利免受不法侵害。不是出于上述目的，不能成立正當防衛。因此，下列三種行為，不是正當防衛；1 防衛挑撥。是指行為人出于侵害的目的，以故意挑釁、引誘等方法促使對方進行不法侵害，爾后借口防衛加害對方的行為。2 相互的非法侵害行為。是指雙方都出于侵害對方的非法意圖而發生的相互侵害行為。3為保護非法利益而實行的防衛 限度條件： 指正當防衛不能明顯超過必要限度且對不法侵害人造成重大損害。何謂必要限度，有三種觀點：

（1）基本相適應說。認為所謂正當防衛的必要限度，就是防衛行為與不法侵害行為在性質、手段、強度和后果上要基本相適應。（2）需要說。認為所謂正當防衛的必要限度，就是防衛人制止不法侵害所必需的限度只要所造成的損害是制止不法侵害所必需，不如此就不足以制止不法侵害，即使防衛在強度、后果等方面超過對方可能造成的侵害，也不能認為是超出了正當防衛的必要限度。（3）相當說。認為正當防衛的必要限度在原則上應以制止不法侵害所必需為標準，同時要求防衛行為與不法侵害行為在手段、強度等方面，不存在過于懸殊的差異。二 防衛過當的特殊情況

防衛過當是針對正當防衛而言。正當防衛是對正在進行的不法侵害的人，采用造成一定損害的方法，以防止公共利益，本人或者他人的人身和其他權利免受侵害的行為，是有益于社會的行為，合法的行為。但是防衛的合法性又受著一定限度的制約。防衛超過了必要的限度，造成了不應有的危害的，就是防衛過當。就要負相應的法律責任，成為一種特殊形式的“犯罪”。正當防衛是否過當，以防衛行為是否超過了必要的限度而造成不應有的危害為標準

防衛過當是超過正當防衛必要限度的行為，認定防衛行為是否過當，必須認真地分析判斷其防衛行為是否具有防衛過當的特征。結合司法實踐，本人認為防衛過當的特征主要有：

1．防衛過當行為是對不法侵害人造成重大損害的行為。防衛過當行為是在防衛不法侵害過程中，明顯超過必要限度造成重大損害的行為，它是在具有制止不法侵害的目的性、被迫防衛性的情況下實施的過當行為，這種過當行為防衛強度，在制止不法侵害的過程中，沒有全面地衡量不法侵害的強度，沒有約束和控制防衛行為的強度，只是片面地根據侵害行為的方法、手段、工具和后果等因素來決定防衛強度。在一般情況下，不法侵害行為的性質、方法、手段、工具、后果等對防衛行為的強度的影響是很難大的，但它不是全部的影響因素，特別是它不能脫離整個行為事實、行為過程而獨立存在，甚至于在防衛過程中的地位、作用總是要受行為的目的、行為人的特點、作用力量的程度以及作用的部位等因素制約的，因此，我們在確認防衛強度是否明顯超過必要限度時，一定要堅持全面分析、結合判斷。一切單純、孤立的以防衛的方法、手段、工具或者后果，機械地與不法侵害的方法、手段、工具或后果明顯超過必要限度，不僅片面，而且它也與以事實為根據的構成犯罪必須是主、客觀條件相統一的原則相違背，很容易陷入客觀歸罪的泥坑中。當不法侵害停止以后，防衛行為是否也隨時終止，這也是衡量防衛行為是否受到控制或約束的一個表現。當不法侵害停止以后，防衛行為沒有徹底終止的行為是防衛過當，就不是正當防衛了。

2.防衛過當是有罪過的行為。防衛過當不僅是行為強度超過了不法侵害的強度，而且行為人在主觀上也有罪過，或者是故意、或者是過失，這是防衛過當的主觀條件。認為防衛過當只是在正當防衛過程中出現的問題因而行為人在主觀上不具有罪過的觀點是不正確的。人的思想意識支配行為，因而不僅不同性質的行為是不同的思想意識的表現，而且同一性質的行為如防衛過當在不同的情況下，其行為人的主觀罪過形式也是各不相同的，當防衛強度在違反了自我約束性所造成的防衛過當的情況下，一般地說，不是行為人直接故意的表現，而是意接故意或者過失的結果。因為違反防衛強度自我約束性的行為，是在正當防衛過程中所造成的過當，其目的是為了制止不法行為的侵害，但不是希望或追求防衛的強度超過不法侵害的強度，雖然有時這種行為是明知，但對后果也僅僅是放任；有時這種行為雖然是應當預見可能出現的后果，但由于疏忽大意而沒有預見到。由此可見，防衛強度在違反了自我約束的情況下所造成的防衛過當，是行為人主觀上的間接故意或過失的反應。防衛過當是具有犯罪特征的行為。防衛過當的行為，必然是危害社會的行為，而且也是達到了違法并且應該受到刑罰處罰的程度，所以我國刑法才規定了防衛過當行為應當負刑事責任。有這樣一個案例：村民王××與村民于×系同村人，二人因日常瑣事素有矛盾。1998年6月的一天傍晚，于×飯后從自家走出，當他來到村頭時，正好看見王××趕著馬車過來，于×故意挑釁，漫罵王××，王××于是停下車來與其爭論。于×見王××不服氣，頓時惱火，自知身強體壯，將王×打倒在地，并繼續毆打。王×一邊躲閃，一邊從地上撿起塊石頭打向于×，于×被打倒在地。這時王×從地上爬起后，又從地上拿起一塊石頭砸向躺在地上的于×的頭部，到致于×當場死亡。

一審法院認為：王×與于×在打架過程中，動用石頭將于×砸死，有故意傷害的動機，后果嚴重，已 成傷害致人死亡，故判處王×有期徒刑事處分14年。二審法院認定的事實與一審法院一致，只是對王×的行為性質與原審法院不同。二審認為，王×的行為屬于正當防衛，只是所采取的手段和強度超過了必要限度，因而按傷害罪從輕追究刑事責任，故判處王×有期徒刑事犯罪2年，緩期3年。

根據新刑法的規定，二審法院認定王×的行為屬于防衛過當是正確的。因為于×將王×打倒在地，屬于不法侵害，對此，王×用石頭砸于×屬于正當防衛。但當王×從地上爬起后，又用石頭砸尚躺在地上的于×時，其防衛行為的強度顯然明顯超過侵害行為的強度，超過了正當防衛的必要限度，造成了不應有的危害。所以，說王×的行為屬于防衛過當，造成于×死亡，因此王×應該負刑事責任，但可以依法從輕處罰。

三.其他防衛的特殊情況

（一）假想防衛

是指一個人由于想象和推測，在認識上產生了錯誤，把實際上不存在的侵害行為誤認為存在，因而錯誤的實行了防衛，造成他人無辜的損害。對于假想防衛而造成損害的責任問題，適用對事實認識錯誤的處理原則解決，即如果屬于行為人主觀上能夠預見的，由于疏忽大意而沒有預見到，應按過失犯罪處理；如果屬于行為人當時不可能預見的，則按“意外事件”對待，不應追究刑事責任。特別注意的是：對實施假想防衛的行為人，被害人有權實行正當防衛。

（二）事前防衛

即對于只是流露侵害意圖，或者處于犯罪預備狀態，尚未構成直接面臨的威脅的行為進行先行防衛。對于這種行為可以及時向有關機關報告，嚴密防范，不能“先下手為強”。對于事前防衛，構成犯罪的，應當承擔刑事責任。

（三）逆防衛

是指犯罪人為免受來自于防衛人正在進行的不當防衛的侵害，在必要限度內所實施的防衛行為。近年來，學界對正當防衛的討論已告一段落，特別是立法上對如何完善及優化受害人的正當防衛權投入了較多的注意力，而對于侵害者合法權益在不當防衛（即防衛過當及防衛不適時）威脅下可能受到的侵犯，各方的關注較少。

（四）無限防衛

新刑法第20條第三款規定：“對正在進行行兇、殺人、搶劫、強奸以及其他嚴重危及人身安全的暴力犯罪，采取防衛行為，造成傷害人傷亡和其他后果的，不屬于防衛過當，不負刑事責任。”這是關于特定情況下的無限防衛的規定。

無限防衛是正當防衛的一種特殊狀態。刑法鑒于目前社會治安的實際善和暴力犯罪采取防衛行為，確立了無限防衛原則。這對于鼓勵人民群眾勇于同犯罪行為作斗爭，運用法律武器保戶自身的合權益，維護社會治安，都具有重要的意義。根據這一規定，只要是符合針對刑法第20條第3款所規定的暴力犯罪內容實施的防衛行為，即使防衛行為明顯超過必要限度，造成了為法侵害人重傷，死亡或其他嚴重后果的，也不屬于防衛過當，其防衛行為是合法的，不負刑事責任。四 結論

正當防衛制度例來都是刑法理論和實務中的熱點，特別是新刑法在正當防衛制度中增設了“無限防衛權”后，學界及實務界對此反應更加強烈，褒揚稱頌成為主旋律。雖然該項權利對保護防衛人權益具有重要意義，但令人遺憾的是：它對犯罪人的合法權益帶來一定的威脅。同時作為保護犯罪人合法權益的防衛過當條款也受到相當沖擊，這種狀況的出現與刑事立法、司法理念的扭曲具有直接關。雖然逆防衛與公眾觀念格格不入，但是“在科學研究中排除所有成見，即一般道德的觀念與先入為主的觀念，都不能拿來觀察社會事實”，而且“如果這個現象是病態的，我們就有科學的論據，證明我們的改良計劃是正確的。”因此，著眼于維護犯罪人合法權益，保障犯罪人人權的主旨，熔鑄現代刑事立法及司法理念，建構逆防衛理論體系以彌補現行正當防衛制度的不足以及取消對必要限度的放寬、對新刑法第２０條第３款進一步明確化都是刑事法治的必然要求。因為“哪怕是對一個可能十惡不赦的犯罪嫌疑人，我們是否也有依法保護其合法權益的意識和勇氣？這一點看似微小，實際上卻關乎法治的根本。注釋：

①《中華人民共和國刑法》（1979年7月1日第五屆全國人民代表大會第二次會議通過、1979年7月6日全國人民代表大會常務委員會委員長令第五號公布、自1980年1月1日起施行）

②《中華人民共和國刑法》(八屆人大五次會議于1997年3月14日修訂，自1997年10月1日起施行)文中稱為新《刑法》。參考文獻

1、《刑法學》 張明楷 北京法律出版社 1997年

2、《刑法基礎論》楊春洗 北京大學出版社 1999年

3、《正當防衛論》彭衛東 武漢大學出版社 2001年

4、《刑法總論》陳興良 人民出版社 2002年

第四篇：論正當防衛行為 電大法學論文

論文提綱

一、正當防衛行為???????????????????

（一）正當防衛的各國立法比較??????????????

（二）正當防衛的要件??????????????????

二、無限防衛權?????????????????????

（一）對無刑事責任能力的人能否形式無限防衛權??????

（二）相互斗毆中能否行使無限防衛權???????????

三、假想防衛??????????????????????

四、正當防衛的時間性是否應擴大?????????????

論文摘要

正當防衛在各國都予以承認，但對防衛過當有著不同的看法。有的國家防衛過當者不罰，有的國家則認為應當負刑事責任。我過也認為防衛過當是應負刑事責任的。

對于正當防衛的成立，有著時間、起因、對象、主觀、限度等條件，只有符合這五個條件，正當防衛行為才能成立。由于我國立法行為對正當防衛行為加以保護，致使人們肆意利用自己手重的防衛權，導致了無限防衛權的出現。無限防衛權的行使必須在特定情形下才能使用。由于無限防衛權的出現，引發出了兩個問題既我們對無刑事責任能力人能否行使無限防衛權和在相互斗毆中又能否行使無限防衛權？對于無刑事責任能力人一般不應當允許進行無限防衛，只有在迫不得已的情況下才可對其行使無限防衛。對于相互斗毆，因其行為本身就有違法性，所以不存在正當防衛，更不允許行使無限防衛權。

由于司法實踐中對正當防衛的定性不是十分明確，以致許多人還并不真正了解正當防衛，于是又出現了假象防衛。對于假象防衛是否應負刑事責任，在司法實踐中也應視情況而定。

雖然我國刑法規定了正當防衛行為成立的時間要件，但在司法實踐中有人針對時間條件又提出了不同的觀點，更多人認為應當擴大正當防衛的行使時間，以便能更好的打擊不法分子，保護公民的合法權益。

總之，正當防衛是法律賦予公民的合法權利，所以，當我們在自己的利益受到不法侵害時，就應拿起法律武器保護自己。

關鍵詞：正當防衛 不法侵害 無限防衛權 假象防衛

論正當防衛行為

一、正當防衛的各國立法比較及正當防衛的要件

我國刑法規定了什么樣的行為是犯罪行為以及要承擔相應的刑事責任。同樣的也規定了一些正當行為是不需要負刑事責任的，既緊急避險和正當防衛。下面就對正當防衛行為及與其相關的問題做出論述。

所謂正當防衛，是指為了使國家、公共利益、本人或者他人的人身財產和其他權利免受正在進行的不法侵害，而對實施不法侵害的人所采取的必要的防衛行為。正當防衛既是法律賦予公民的餓一項合法權利，也是每一個公民應盡的社會義務。特別是那些負有保護國家和人民利用使命的人，正當防衛還是他們的一項法律義務。如果在應當實行正當防衛行為的時候而不進行正當防衛，就要負法律責任。

（一）正當防衛的各國立法比較

首先，來看看正當防衛的各國立法比較。德國現行刑法典第32條規定：“

（一）、正當防衛不違法。

（二）為使自己或他人免受正在發生的不法侵害而實施的必要防衛行為，是正當防衛。”第33條規定：“防衛人由于惶恐、害怕、驚嚇而防衛過當這者，不負刑事責任。”

瑞士刑法典第33條規定：“遭受非法之攻擊，或可能遭受直接攻擊之人及其他任何人，均有權采用與該情況相當之方式，對此攻擊加以防御。防衛過當者，法官依照自由裁量原則減輕其刑，因過于激憤或驚慌失措而防衛過當者不罰。”

奧地利刑法典中也規定了正當防衛不為罪。

法國1994年刑法典第122—6條規定：“完成下列行為的人，推定其進行了正當防衛：

1、夜間擊退破門撬鎖、暴力或詭計進入其居住場所之行為者；

2、對盜竊或暴力搶劫進行自我防衛者。”

日本1907年刑法典第36條規定：“

（一）為防衛自己或他人之權利，對于急迫的不正當侵害而采取的處于不得已的行為，不處罰。

（二）、超過防衛限度的行為，根據情節，可以減輕或免除其刑罰。”

比較上述各國立法我們可以知道：德國、奧地利、法國、瑞士以及我國的刑法均規定正當防衛不為罪，而日本的刑法卻規定正當防衛不處罰。且我國刑法明

確規定防衛的范圍包括國家利益，而其余幾國沒有強調這一點。還有，德奧瑞等幾國對正當防衛的規定與我國刑法中的正當防衛有著相似之處。

通過以上的比較分析，我們可以知道各國關于正當防衛的立法各有特點，主要原因之一是刑法理論的不同。

（二）正當防衛的要件

正當防衛的成立有著其特殊的要件，認識正當防衛的條件必須以法律的規定為根據，脫離刑法的具體規定，正當防衛的條件便無從談起。

正當防衛的成立條件有五個：

1、須有不法侵害行不法侵害的范圍，不僅指犯罪行為也包括違法和犯罪行為。如果不法侵害僅限于犯罪行為，實際上限制剝奪了公民的正當防衛權利。不利于同犯罪做斗爭，與立法賦予公民正當防衛的權利總之不符。但是否能對一切犯罪行為都能實行正當防衛呢？法律對此并沒有做出明確的規定，應當從實踐中總結并分析，只能對一部分犯罪進行正當防衛。對有些犯罪，實際上不可能進行正當防衛。如：挑撥事端與別人鬧事。有些犯罪如言行侮辱、誹謗、玩忽職守、投機倒把等都很難設想進行正當防衛。

2、正當防衛的時間條件

正當防衛的時間條件，指正當防衛只能在不法侵害正在進行之時，不能實行提前防衛和事后防衛。

所謂不法侵害正在進行，指不法侵害已經開始，尚未結束。“已經開始”指不法侵害人已經著手直接實施不法侵害行為，已經對法律所保護的權益構成了現實的威脅。它表現為已經接近侵害對象，已經著手實行侵害，已經威脅到被侵害人的安全。例如：一個人正舉著槍對著某甲，既表明某甲之人身安全已經受到威脅，某甲則可以對舉槍的人實行正當防衛。

不法侵害尚未結束，是指不法侵害行為或者其導致的危險狀態尚在繼續中，防衛人可以用防衛手段予以制止或排除。

對于正當防衛的時間條件我們可以用一個案例來闡明。

案情：趙某某和歐某某遠為戀愛對象，經過一段時間交往，歐某某發現趙某某性情粗暴，不堪忍受，遂中斷交往。趙某仍去強求，并企圖強奸歐某某。歐某某不從，趙某某施以暴力手段。當時，適逢歐某某之妹歐某花回家，見狀就用木棒將 4

趙某某打昏，歐某某得以脫險。但歐某某不放心，惟恐趙某某蘇醒后進行報復，于是又去一棒，致趙某某死亡。

在本案中，被告人歐某花將趙某某擊昏是正當防衛，但歐某某在明知趙某某昏迷，不法侵害已經過去的情況下，因害怕趙某某以后報復，一棒將其打死，顯然是事后加害，其行為不得以正當防衛論。從其動機來看，因該是一種恐懼心理，而非防衛心理。歐某某的行為屬于防衛不適時的事后防衛。不法侵害終止以后，對不法侵害人的所謂防衛行為。

3、正當防衛的對象條件

正當防衛只能針對不法侵害者本人實行，不能及于第三者。當然正當防衛的對象，只限于實施不法侵害的自然人而不包括動物，財產和法人，更不能及于無辜公民。

客觀上是危害社會的行為，但從侵害人本身分析，不構成犯罪的行為，比如沒有達到法定刑事責任年齡的人，或者無責任能力的精神病人所實施的侵害行為，能否對其實行正當防衛呢？從原則上講，對無責任能力的行為是可以實行正當防衛的。因為無責任能力的侵害行為也是危害社會的行為，因此不能完全排除在正當防衛的對象之外，同時，對于無責任能力人的侵害行為實行正當防衛，應加以一定的限制。

對于動物的侵害。如果屬于自然侵害而將其打死打傷不是正當防衛；如果是作為犯罪工具受人驅使，將動物打死、打傷與其說是對動物的防衛不如說是對人的防衛。

4、正當防衛的主觀條件

防衛人主觀上必須出于正當防衛的目的。既是為了保衛國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產或者其他權利免受不法侵害。如果不是出于以上目的，則不能成立正當防衛。因此對兩種行為不能以正當防衛論：

（1）“防衛挑撥”：行為人故意的挑逗對方進行不法侵害，爾后借口正當防衛，加害對方的行為。這種行為從表面上看似乎也是正當防衛，其實是一種特殊情況下的故意違法犯罪行為。例如某甲知道某乙愛吵嘴打架。有一天甲就故意辱罵乙，激怒乙，然后借口實行正當防衛，把乙打的半死，這就是所謂防衛挑撥。由此構成犯罪的，應依法追究刑事責任。

（2）“互相斗毆”：雙方行為人都有向對方進行不法侵害的意圖和行為。例如：有一流氓青年，身上帶一把彈簧刀，到事先約定的地點準備參加兩次的流氓打架斗毆，因去遲了，未參加上，在返回途中遇到對方一伙中的一個人，雙方便互相謾罵并打了起來，各自刺了對方一刀，一個刺中肝臟，一個刺中膀胱。在本例中雙方都有不法侵害對方的故意，此時就不能拘束于誰先動手誰后動手了。后動手的未必就是正當防衛，只要有不法侵害的故意，就屬于違法犯罪行為。

5、正當防衛的限度條件

正當防衛不能明顯的超過必要限度并造成重大損害。

對于正當防衛的限度，現如今很多人提出了無限防衛權。既“對正在進行行兇、殺人、搶劫、強奸、綁架以及其他嚴重危及人身安全的暴力犯罪，采取防衛行為，造成不法侵害人死亡，不屬于防衛過當，不負刑事責任。”當然這一規定的立法意圖是好的，就是想要強化正當防衛制度的適用，但令人遺憾的是出現了所謂“無限防衛權”的傾向。如果無視這種暴力程度上的區分，都可以實行無限防衛權的話，則會走向令一個極端，會使正當防衛成為私刑。

二、無限防衛權

關于無限防衛權的含義，我國學者們發了很多觀點，如黃明儒的觀點（1），姜偉的觀點（2），陳興良的觀點（3）等。結合他人的看法，我認為所謂無限防衛權，是指公民在某些特定情形下所采取的防衛行為，設有必要限度的要求，并對防衛行為的任何后果不負刑事責任的一項權利。

無限防衛權，雖用無限加以修飾，但其實質仍然是正當防衛權。因此，無限防衛權在使用過程中同樣需要受到法定條件的限制。我認為行使無限防衛權必須符合以下條件：

1、無限防衛權必須是針對嚴重危及人身安全的暴力犯罪。如行兇、殺人、搶劫、強奸、綁架等。除此之外的非危及人身安全的侵犯財產權利和公民其他權利的犯罪，用非暴力的方法侵犯一般人身權利的犯罪如侮辱誹謗罪等，一己非危及人身安全的一般犯罪，均不能行使無限防衛權。

2、當然嚴重危及人身安全的暴力犯罪必須實際存在而又正在進行。

3、行使無限防衛全時，防衛人必須具有防衛合法權益的意圖。在防衛挑撥、相互斗毆、出于故意傷害對方的心理實施侵害但客觀上與防衛效果巧合以及防衛

人在防衛過程中防衛意圖轉化為犯罪意圖的情況下，致人傷害或死亡的，由于缺乏主觀條件的不正當性，則不能認為是行使無限防衛權。

當然，所謂的無限防衛權并非說明防衛權的絕對無限性，其實任何事物都是相對的。如果不對無限防衛權加以限制，會過分擴張防衛人權利，過分忽略對侵害人利益的保護，將造成更多的司法錯誤。如果防衛權被濫用，就會蛻變成私刑權，私刑權行使的結果只能是壞人打好人，好人打壞人，由此形成惡意循環，如此的話，就會出現違背立法者設立無限防衛權制度初衷的局面，不僅社會穩定不可得，反而會造成社會混亂。

所以，我認為只有加強對“不法侵害”的司法解釋并增加有條件的逆防衛的規定。只有這樣，正當防衛制度才能具有其相應的法律價值。

以上雖明確了無限防衛權的一些理論知識，但在實踐中還有一些比較特殊的問題值得我們去注意。

（一）對無刑事責任能力的人能否形式無限防衛權

無刑事責任能力人包括未滿14周歲的未成年人和精神病人。對這類人實施的暴力侵害行為能否行使無限防衛權，我認為應該具體方分析對待。從客觀上來說，無刑事責任能力人實施的暴力行為對社會同樣具有巨大的危害性，對他人的人身安全也同樣具有侵害性。因此，不能完全排除無限防衛人的無限防衛權。然而，無刑事責任能力人的暴力侵害行為，畢竟不同于有刑事責任能力人的侵害，其行為本身在刑法上不認為是犯罪。所以，我認為如果防衛人確實不知道侵害人是未達到刑事責任年齡的人或者是精神病人而實施了無限防衛，應當認定是正當防衛。反之，如果防衛人是明知對方為無刑事責任能力人，一般不應當允許進行無限防衛，應盡可能采取其他方法躲避侵害，只有在迫不得已的情況下，才被允許實施無限防衛權。

（二）相互斗毆中能否行使無限防衛權

實踐中，對這一問題的認識存在很大的爭議。一種意見認為，既然是相互斗毆均屬于不法侵害，就不存在一方合法一方非法的問題了，當然也就無正當防衛及無限防衛權可言了。另一種意見認為，相互斗毆也有前因后果，先動手的為非法，后動手的為合法；第三種意見則認為要具體情況具體分析。我的觀點是不管相互斗毆的起因如何，相互斗毆行為本身具有違法性，所以不存在正當防衛，更

不允許行使無限防衛權。

以上在對正當防衛的論述分析中提到正當防衛的行使是因有不法侵害的發生。不法侵害是否包括不作為犯罪。我認為主要看其能否形成緊迫危害。例如，某火車扳道工拒不施行扳道義務，這時，火車站的其他工作人員可以以正當防衛的名義用暴力迫使其扳道。所以，我認為對于不作為犯罪也可以實行正當防衛。

三、假想防衛

在正當防衛中還有一個與其相似的概念既假想防衛。下面以一個案例來闡述：

1983年6月某日晚，賴小光見其弟遭受趙強、李忠的圍打，便上前職責兩青年。趙強隨后來打賴小光，賴小光被迫還手。這時身穿便衣的民警魯田上前抓住賴小光的肩膀，賴小光以為是趙強等人的同伙，擺弄拔出牛角刀刺傷魯的左臂，魯左臂受輕傷。事后賴小光被逮捕。“在這個案例中”，賴的行為就屬于假想防衛。但因他當時無法遇見魯是民警，不屬于過失行為，所以不構成過失犯罪。所以我認為不應當追究賴的刑事責任。

四、正當防衛的時間是否應擴大

我國刑法規定了正當防衛的成立的時間要件中必須是不法侵害正在發生。但是我曾經看過這樣一個案例，大致是在一個極偶然的情況下，張某獲知李某正在組織策劃一起搶劫行動，并準備召集其他同伙，張某認為如果先報警可能會耽誤時間，便迫使李某改變了集合的時間、地點，然后報警將其一網打盡。在此我想要說的是，我們該如何為張某的行為定性？是見義勇為？還是學雷鋒？我們為什么不能在法律上給其一個名正言順的名字，那就是正當防衛呢？我們不能將正當防衛理解為只有在不法侵害就要給我們造成危害結果時才可行使，或者說只有將不法侵害人打倒或是擊斃才是正當防衛，我的理解是只要是為了制止不法侵害或消除可能發生危害結果的某種威脅的行為就是正當防衛。所以我認為適當擴大正當防衛的行使時間能更有效地打擊不法分子，保護公民的合法權益。

在對正當防衛的對象條件中已論述了正當防衛可以是為避免他人的利益受損而實施的行為。但是卻存在一個我們大家都不可否認的事實，上世紀八十年代出生的人生活在這樣一個社會背景下：享受著父母的溺愛，學校和社會的保護。學校和家庭都是這樣教育他們的：“出門在外不要多管閑事！凡事要忍者！”為什

么呢？難道是真的在怕“閑事”嗎？不是，是怕我們在打擊違法行為維護正義時，缺乏必要的，有效的保護措施。有先驅者站出來過，可結果是他們并非傷在歹徒的刀棍下，而倒在旁觀者的冷眼中！所以造成了這樣一種社會現象，當有不法行為時，旁觀者都抱著與自己無關的態度也不想去“惹事”而不向受害者伸出援助之手。我想要說的是我們這個社會就真的沒有雷鋒了嗎？還是立法上的缺陷沒有對那些見義勇為者做出法律上的保護？或是世人的那種傳統觀點“打架就不是好孩子了”。但是我相信過不了多久這種維護正義、見義勇為的行為會在法律上得到更好的體現。會有更多的人拿起正當防衛這項權利作為保護自己或是他人的法律武器。

總而言之，正當防衛是法律賦予公民同不法侵害做斗爭的一項權利，是正當的合法行為，正當防衛不負刑事責任。作為中國公民的我們，應掌握正當防衛成立的條件，以便更好的利用正當防這一武器積極勇敢的同違法犯罪行為做斗爭，保護國家、公共利益、保護本人或他人的合法權益。

參考文獻：

（1）黃明儒、呂宗慧《我國新刑法中的無限防衛權》、《刑事法學》1998年第8期

（2）姜偉、《新刑法確定正當防衛制度》、《法學家》1998年第3期（3）陳興良《正當防衛論》1987年人民大學出版社第20頁。

論文題目：_____________________

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論文指導教師簽名：_______________________

****年**月**日

第五篇：論正當防衛制度

論正當防衛制度

【摘要】正當防衛是我國刑法賦予公民的一項權利，它是指為了使國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產和其他權利免受正在進行的不法侵害，而對不法侵害者所實施的不超過明顯必要限度的損害行為。本文通過對正當防衛的概念、條件以及防衛過當等法律問題進行評析，并闡述正當防衛和防衛過當的界限必要限度的具體內容，由此而提出關于正當防衛在司法實踐中存在的不足，并結合我國刑法關于正當防衛內容的規定，對正當防衛制度的完善提出了自己的看法和觀點。

【關鍵詞】正當防衛 特殊防衛 防衛過當 不法侵害 必要限度

引言

正當防衛是我國刑法規定的一項重要制度，《中華人民共和國刑法》對正當防衛作了非常必要的完善和修改，對于鼓勵和保護廣大公民同違法犯罪作斗爭無疑將起到了十分重要的作用，同時也具有很高的理論價值，但是，在我國司法實踐中，正當防衛的運用還存在諸多疑難爭議問題，對于成立正當防衛的條件及特殊防衛權還存在許多操作技術和價值判斷方面的分歧。本文將從以下幾個方面進行闡述。

一、正當防衛的概念。

刑法第二十條分三款進行了規定：“為了使國家公共利益、本人或者他人的人身、財產和其他權利免受正在進的不法侵害，而采取的制止不法侵害行為，對不法侵害人造成損害的，屬于正當防衛，不負刑事責任。正當防衛明顯超過必要限度造成重大損害的。應當負刑事責任，但是應當減輕或者免除處罰。對正在進行的行兇、殺人、搶劫、強奸、綁架以及其他嚴重危及人身安全的暴力犯罪，采取防衛行為，造成不法侵害人傷亡的，不屬于防衛過當，不負刑事責任。”

二、正當防衛的構成條件。

法律賦予每個人的正當防衛權利不可濫用，必須符合一定的條件。在刑法理論上，必須同時具備五個條件：

1、正當防衛的起因條件——必須存在現實的不法侵害行為。（1）不法性。不法侵害的“不法”即違反法律，對合法行為不能實施正當防衛。（2）現實性。不法侵害必須是現實存在的。客觀上并無不法侵害，但行為人誤認為存在不法侵害，因而進行所謂防衛的，稱為假想防衛。假想防衛不是正當防衛，如果行為人主觀上有過失且刑法規定為過失犯罪的，就以過失犯罪論處；如果主觀上沒有過失，則按意外事件處理。

3、侵害性。作為防衛對象的侵害，一般是指對法益的威脅，即只有當行為威脅法益時，才能對之進行正當防衛，在我國不法侵害應是人的不法侵害。

2、正當防衛的時間條件——不法侵害行為正在進行。即已經開始且尚未結束。這個條件解決的是不法侵害的真實性和適時性問題。如果不符合這個時間條件的防衛，稱為防衛不適時。防衛不適時，有兩種：不法侵害尚未開始就實施防衛，叫事前防衛；不法侵害行為已經結束實施的防衛，叫事后防衛。防衛不適時，屬于故意犯罪。

3、正當防衛的對象條件——只能針對不法侵害者本人實施，而不能及于與侵害行為無關的第三人。如果對第三者實施，屬于故意犯罪。如果針對不法侵犯人以外的第三人包括其親友進行防衛，不僅不能達到制止不法侵害，保護合法權益的目的，反而可能造成新的不法侵害。

4、正當防衛的主觀條件——具有防衛意圖。所謂防衛意圖，是指防衛人意識到不法侵害正在進行，為了保護國家、社會公共利益、本人或者他人的人身、財產等合法權利，而決意制止正在進行的不法侵害的心理狀態。

5、正當防衛的限度條件——必須沒有明顯超過必要限度造成重大損害。根據新刑法第20條規定，正當防衛明顯超過必要限度造成重大損害的，是防衛過當。防衛過當應當負刑事責任。

三、正當防衛與防衛過當、特殊防衛

（一）正當防衛與防衛過當

1、防衛過當的概念

防衛過當是指防衛行為明顯超過了必要限度造成的重大損害從而構成了犯罪的行為，這種行為的前提是正當的、合法的，但從明顯超過必要限度造成了重大的損害后果來看是非法的、犯罪的，也屬于非法防衛行為。

衡量防衛強度的法定因素有兩個，一是 “明顯超過必要限度”；二是“造成重大損失”前者是防衛強度的說明，后者是防衛結果的表現，對于構成防衛過當來說，二者缺一不可。根據犯罪構成的一般原理，防衛過當構成犯罪的要件是：（1）防衛過當的犯罪客體，是不法侵害行為。（2）防衛過當犯罪的客觀方面，是防衛者實施了不應有的危害行為及其造成重大危害結果。（3）防衛過當的主體，除具備一般主體條件外，同時又是正當防衛的主體，具有防衛人和犯罪人的雙重身份。（4）一般來說，防衛過當的主觀方面是過失犯罪，但有些情況下，可能也有間接故意。

2、正當防衛與防衛過當的區別 我國刑法學界有些學者認為：“防衛過當仍屬于正當防衛”。防衛過當最初也是一種正當防衛行為，它也是在存在正在進行的不法侵害的前提下，針對不法侵害人，為制止不法侵害，保護合法權益而實施的。因而，防衛過當在一般情況下同樣具備正當防衛成立的基礎、時機、對象和主觀諸條件，防衛過當與正當防衛一樣，具有行為的防衛性，屬于防衛行為的范疇。正是因為這一特征，立法者在規定防衛過當時，才將它與其他的犯罪行為區別開來，規定對防衛過當行為應當減輕或者免除刑罰。但是，防衛過當行為在客觀上具有危害性，主觀上具有罪過性，與不具有社會危害性的正當防衛有著本質的區別，所以，立法上規定對防衛過當的行為人要追究刑事責任。可見，防衛行為是否明顯超過了必要的限度并造成重大損害，應是正當防衛和防衛過當相區別的根本標準。

（二）正當防衛與特殊防衛

1、特殊防衛的概念

我國現行刑法第20條第3款規定：“對正在進行行兇，殺人，搶劫，強奸，綁架以及其他嚴重危及人身安全的暴力犯罪，采取防衛行為，造成不法侵害人傷亡的，不屬于防衛過當，不負刑事責任。”這一規定在刑法理論上稱為“特殊防 衛權”，也稱“無限防衛權”，或無過當之防衛等。

特殊防衛權行使的前提首先是防衛人人身安全受到侵害，且是受到正在進行的行兇、殺人、搶劫、強奸、綁架以及其他嚴重危及人身安全的暴力犯罪行為的侵害。對于他人人身安全、民主權利或財產權受到侵害而實施的防衛行為應按正當防衛辦理，在他人人身安全受到暴力犯罪時，也存在特殊防衛權。特殊防衛是正當防衛的一種特殊形態，并非無限防衛，無論在防衛范圍、時間及條件上，法律都進行了規定，雖然這些規定并不是具體的。首先，特殊防衛適用的范圍是：人身安全遭受行兇、殺人、搶劫、強奸、綁架及其他嚴重危及人身的暴力犯罪。“其他嚴重危及人身安全的暴力犯罪”是指相當于生命健康的暴力犯罪。第二，特殊防衛時間條件要求必須是侵害行為正在進行, 且是借助暴力實施的針對人身安全的不法侵害行為，這種侵害行為已達到嚴重的危及人身的程度，不采取無過當防衛難以保護人身安全。第三，特殊防衛的目的是保護自身或他人的人身安全，制止既嚴重又十分緊迫的不法侵害行為。

2、特殊防衛與正當防衛的區別

有的學者認為特殊防衛是正當防衛的一種特殊表現形式，它與普通防衛有著十分密切的聯系。二者雖然成立的起因、時機、對象、主觀要件相同，但二者也有很大的不同：（1）不法侵害本身的性質和范圍不同。對一般正當防衛來講，不法侵害包括犯罪行為也包括一般違法行為，其范圍較為廣泛，二特殊防衛中的不法侵害，只限于犯罪行為，且在犯罪行為中又有特別限制，只限于新刑法所規定的特定的暴力性犯罪。（2）不法侵害針對的權益范圍不同。在普通防衛中，不法侵害針對的權益范圍廣泛，它不僅包括人身權利，還包括財產權利和其他方面的權利。而在特殊防衛中，不法侵害所針對的權益范圍只限于人身方面的安全。（3）對防衛限度的要求不同。就普通防衛而言，防衛人在實施防衛行為的過程中必須把握合理的限度，如果防衛行為明顯超過必要限度造成重大損害的，應當負刑事責任，而對特殊防衛來講，則不受限度限制，只要是針對正在進行的嚴重危及人身安全的暴力犯罪，不論防衛人采取什么樣的防衛方法，給對方造成什么樣的后果，均不負刑事責任，即特殊防衛不存在防衛過當的問題。

四、正當防衛的必要限度

我們每一位公民在運用正當防衛這個法律武器的同時，也必須要把握住正當防衛的界限，防止濫用法律賦予的權利，造成防衛過當。根據新刑法第20條規定，正當防衛明顯超過必要限度造成重大損害的，是防衛過當。防衛過當應當負刑事責任。因此我們應正確把握正當防衛的限度，可以從以下三個方面進行考察。

1、不法侵害的強度。在確定必要限度時，首先需要確定不法侵害的強度。所謂不法侵害的強度，是指行為的性質、行為對客體已經造成的損害結果的輕重以及造成這種損害結果的手段、工具的性質和打擊部位等因素的統一。對于不法侵害實行正當防衛，如果用輕于或相當于不法侵害的防衛強度不足以有效地制止不法侵害的，可以采取大于不法侵害的防衛強度。當然，如果大于不法侵害的防衛強度不是為制止不法侵害所必需，那就是超過了正當防衛的必要限度。

2、不法侵害的緊迫性。即不法侵害所形成的對國家、社會公共利益、本人 或者他人的人身、財產等合法權利的危險程度。不法侵害的緩急對于認定防衛限度具有重要意義，尤其是在防衛強度大于侵害強度的情況下，確定該行為大于不法侵害的防衛強度是否為制止不法侵害所必需，更要以不法侵害的緩急等因素為標準。

3、不法侵害的權益。不法侵害的權益，就是正當防衛保護的權益，它是決定必要限度的因素之一。根據不法侵害的權益在確定是否超過必要限度中的作用，為保護重大的權益而將不法侵害人殺死，可以認為是為制止不法侵害所必需的，因而沒有超過正當防衛的必要限度。而為了保護輕微的權益，即使是非此不能保護，造成了不法侵害人的重大傷亡，而就可以認為是超過了必要限度。

五、我國正當防衛制度存在的問題及完善的意見

(一)我國現行正當防衛制度存在的問題

1、對正當防衛條件的規定還是比較保守，如不法侵害行為“正在進行”時才可以實施正當防衛。

2、對于鼓勵公民積極行使防衛權同不法侵害行為作斗爭的措施考慮的較少，對正當防衛權適用范圍沒有明確，如“行兇”一詞含義寬泛且難以界定，因而在實踐中帶來許多不必要的爭議，有些規定不清楚，如什么是“其他嚴重危及人身安全的暴力犯罪”。

3、刑法對特殊防衛人的舉證責任沒有規定。在一般情況下，刑事訴訟中的舉證責任由公安機關承擔，被告人、犯罪嫌疑人不負證明責任。修正后的刑事訴訟法第35條規定：“辯護人的責任是根據事實和法律，提出證明犯罪嫌疑人、被告人無罪、罪輕或減輕、免除其刑事責任的材料和意見，維護犯罪嫌疑人、被告人的合法權益。”這里證明無罪的條件和意見，就包含證明責任的含義在內，在無過當防衛的情況下，公安機關當然要全面收集證據。如果發現無過當防衛的事實材料的，應當據此認為無罪。但如果公安機關只發現證明被告人故意殺人的事實材料，未發現無過當防衛的事實材料，被告人及其辯護人提出無過當防衛的辯護事由的，應當承擔相應的證明責任，否則無過當防衛就不能成立。

（二）對完善正當防衛制度的建議

1、從鼓勵公民打擊違法犯罪角度出發，對“正在進行”可作擴大解釋。司法實踐中，對“正在進行的不法侵害”通常理解為不法侵害已經開始著手實施為行使正當防衛權的開始。考察國外正當防衛制度立法的情況，可見各國用不同的方式規定正當防衛針對的是現實的不法侵害，有的確定為現實危險是防衛的前提，比如日本、意大利等國關于正當防衛制度的立法精神，均采用“現實危險說”，即不用等到不法侵害行為已經著手實施或即將發生危害結果才實施正當防衛，只要存在對人身權等合法權益造成危險性的可能，就可以實施正當防衛。

2、規定正當防衛權的適用范圍情形。現行刑法沒有對防衛損害的行為方式、范圍等作出具體規定。為鼓勵公民采用靈活多樣的方式對正在進行的不法侵害者 進行打擊，根據實踐中的不同情況，可以規定用直接打擊方法或使用工具、威脅等方法，還可以奪取犯罪工具，只要能制服不法侵害者，阻止不法侵害行為發生或阻止危害后果產生，就可以認定為是正當防衛。

3、制定刑事司法證據規則，統一證據規范。增加特殊防衛人舉證責任的規定。特殊防衛的立法初衷是鼓勵公民勇敢地同犯罪作斗爭，但是也存在一定危險，這種危險就是不軌之徒可能會歪曲利用這一原則以達到其不法目的。由于特殊防衛原則是證明被害人無罪的一個抗辯理由，因此，對特殊防衛必須嚴格審查，以防濫用。一般情況下，刑事訴訟中的舉證責任由公安機關、檢察機關承擔，被告人、犯罪嫌疑人不負證明自己無罪的責任。在特殊防衛的情況下，公安、檢察機關當然要全面收集證據，如果發現特殊防衛的事實材料，應當據此認為防衛人無罪。但如果公安司法機關只發現證明被告人故意犯罪的事實材料，未發現特殊防衛的事實材料，被告人及其辯護人提出特殊防衛的辯護事由的，就應當承擔舉證責任。

【參考文獻】

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【4】高銘暄，馬克昌，趙秉志:《刑法學》.北京大學出版社，2003.【5】韓玉勝：《新編刑法教程》.中國人民公安大學出版社，2003.【6】張明楷：《刑法學》（第二版）．法律出版社，2003.