第一篇：論正當防衛的必要限度

兼及刑法第二十條第二款的理解與適用

正當防衛是指防衛人為了國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產和其他權利免受正在進行的不法侵害，而對不法侵害人所采取的必要的防衛行為。通說認為，成立正當防衛必須同時具備以下五個方面的條件：（1）前提條件：有實際的不法侵害存在。（2）時間條件：不法侵害正在進行。（3）對象條件：針對不法侵害人本人實行。（4）主觀條件：防衛人出于防衛的意圖。（5）限度條件：防衛行為不能明顯超過必要限度造成重大損害。對前述四個條件的理解和認定，理論界和實務界的認識相對一致，爭議不大。然而，對于如何準確把握正當防衛的限度條件，如何正確區分正當防衛和防衛過當，在理論界和實務界均存在較大爭議。對正當防衛必要限度的準確把握，理應是正當防衛制度的重中之重。因此，研究、探討正當防衛的必要限度具有重要理論意義和現實意義。

一、正當防衛限度立法背景及理由的考察 為了制止犯罪分子的不法侵害，保護公民的合法權利，1979年刑法第十七條第二款規定：“正當防衛超過必要限度造成不應有的危害的，應當負刑事責任；但是應當酌情減輕或者免除處罰。”針對這一規定，理論上對正當防衛的必要限度提出了基本適應說、必需說、適當說等觀點。但何為“超過必要限度”，何為“不應有的危害”，法律沒有具體規定，難以操作。司法實踐中，對認定正當防衛的必要限度往往采取較為嚴格的態度。這一問題的出現，在很大程度上影響了公民采取正當防衛措施、制止不法侵害的行為，甚至出現了針對不法侵害，由于害怕掌握不好界限，不敢防衛的情況。

針對上述問題，1997年刑法修訂時，對正當防衛的規定作了重要修改。其中之一就是將1979年刑法第十七條第二款，修改為“正當防衛明顯超過必要限度造成重大危害的，應當負刑事責任；但是應當減輕或者免除處罰”，作為現行刑法的第二十條第二款。進言之，現行刑法在原規定的“超過必要限度”之前加上了“明顯”二字，并將原規定的“不應有的危害”改為“重大損害”，力求劃清正當防衛與防衛過當的界限，以有利于司法實踐中正確認定正當防衛和防衛過當的行為，有利于鼓勵人民群眾與犯罪作斗爭。根據該款規定，認定行為人防衛過當，應當同時具備以下條件：（1）防衛過當必須是明顯地超過必要限度，即防衛的“手段過當”。防衛行為明顯超過必要限度，意味著防衛行為明顯超過了防衛的客觀需要。（2）對不法侵害人造成了重大損害，即防衛的“結果過當”。造成重大損害，意味著防衛行為所造成的損害與不法侵害可能造成的損害明顯失衡，也意味著造成一般損害的不成立正當防衛。

1997年刑法第二十條第二款在“超過必要限度”之前再加上“明顯”這一限定詞，表明立法強調只有防衛行為的性質、手段、強調過于懸殊，防衛行為非常顯著地超出了制止不法侵害的需要，才有可能成立防衛過當。筆者認為，這一立法上的變化，表明了判斷上的另一價值取向——對正當防衛行為的鼓勵，亦即在具體判斷行為的性質時應傾斜于正當防衛人。質言之，現行刑法對正當防衛制度的上述重要修改，足以表明立法高度重視和切實保障公民的防衛權，為鼓勵和倡導人民群眾對不法侵害行為積極、充分進行防衛提供了有力法律保障。深入領會上述立法精神，對司法實踐中正確處理正當防衛案件尤其是因正當防衛行為造成不法侵害人重傷或者死亡的案件，意義重大。

二、正當防衛限度的語義分析

從現行刑法第二十條第二款的規定看，對正當防衛限度的界定，應準確理解、把握三個關鍵詞，即“必要限度”、“明顯超過”和“重大損害”。從語義上對這三個關鍵詞進行深度解析，對全面理解好該條款的含義，大有裨益。

1、必要限度。辯證唯物主義認為，任何事物都有保持其數量的界限——度。在這個度以內，該事物保持其質的相對穩定性，量變不會引起質變；而超過了這個界限，量變就會引起質變，使此事物變成了彼事物。正當防衛也有其保持質的界限——必要限度。從語義上看，這里的“必要”是指不可或缺、必不可少；“限度”是指范圍的極限。正當防衛的“必要限度”，是指足以有效制止正在進行的不法侵害的必需的限度，即為有效制止不法侵害所必需的防衛的強度。現行刑法規定所強調的防衛需要，以“有效地阻止不法傷害所必要手段”為已足。換言之，必要限度應以制止不法侵害，保護法益所必需為標準，不能無限制地夸大防衛的限度。

2、明顯超過。所謂明顯超過必要限度的“明顯”，是指一般人憑感覺就能清楚、容易地認定：顯然，如果不采取這種高強度的方法也能有效制止不法侵害的情形。“明顯超過”必要限度，是指一般人都能夠認識到防衛人防衛的強度已經明顯超過了正當防衛所必需的強度。具體可以從以下三方面進行理解：（1）輕微超過必要限度的不能認定為“明顯”。（2）不存在所謂明顯超過必要限度但沒有造成重大損害的情況。（3）與不法侵害可能造成的損害相比，防衛行為造成的損失過于重大。例如：對用拳頭加以侵害的不法侵害人，防衛人甲用匕首反擊并將其刺傷致死，甲的行為就屬于防衛行為明顯超過了必要限度。

3、重大損害。“重大損害”是指，由于防衛人明顯超過必要限度的防衛行為造成不法侵害人或者第三人人身傷亡及其他嚴重損害。重大損害與一般損害不同，一般認為，正當防衛明顯超過必要限度造成的“重大損害”，應限定在防衛行為沒有造成不法侵害人人身重大傷害及其財產重大損失這一限度內，即重大損害一般應理解為防衛行為造成了不法侵害人重傷、死亡或重大財產損失的情形。如果正當防衛人因防衛過當僅僅造成不法侵害人輕傷以下的，則不屬于“重大損害”。

三、正當防衛限度的判斷標準

一般而言，正當防衛的限度條件包括相當性和必要性兩個方面。其中，相當性通常意味著防衛人保護的法益與防衛行為所攻擊的法益之間存在適度均衡。必要性是指防衛行為是為排除不法侵害所必需；但必要性并不要求沒有其他避免方法。關于正當防衛相當性和必要性的判斷標準，刑法理論上存在主觀說、客觀說和折衷說等不同學說。

1、主觀說。該說主張以防衛人本人的主觀認識為準，只要防衛人在實施防衛行為時認為是正當防衛的，就是正當防衛；防衛人認為是防衛過當的，就是防衛過當。這種觀點考慮到了防衛人的主觀感受，體現了法律的人文關懷。但倘若僅僅考慮防衛人的具體狀況，以其本人的主觀意志為標準，則不利于建構統一的法秩序，也違背了刑法設立正當防衛制度的目的。況且，司法實踐中也難以證成、認定防衛人實施防衛行為時的主觀認識。

2、客觀說。該說認為防衛行為是否過當的判斷是一種客觀的判斷，必須考慮防衛人與侵害人的年齡、性別、體力的差異、力量的差別、攻擊的緩急程度、法益的比較等，根據具體情況作出綜合的判斷。德日刑法學的通說也持此觀點。客觀說站在客觀的立場上，綜合考慮防衛行為當時的情況去認定防衛行為是否過當，避免了主觀說標準不明確以及容易造成法秩序混亂等問題，為防衛過當的認定提供了較為明確的標準。然而，防衛行為往往是在緊急狀態下實施的行為，面對相同的侵害，不同的人由于心理上的緊張、恐懼、慌亂等而實施的防衛行為也會有所不同。故僅根據防衛人與侵害人的年齡、體力的差異、力量的差別、攻擊的緩急程度及法益的比較等具體情況作綜合判斷，而不考慮防衛人主觀上的特殊情況，則難免對防衛人要求過于嚴苛，難以發揮正當防衛制度應有的功能。有鑒于此，不少國家的刑事立法也對客觀說的上述弊端作了修正。如德國刑法第三十三條規定：“行為人由于惶惑、恐怖、驚愕，致逾越正當防衛之限度者，不罰。”瑞士刑法第三十三條第二款規定：“防衛過當者，法官依自由裁量減輕其刑，因過于激奮或驚惶失措而防衛過當者，不罰。” 折衷說。該說認為判斷防衛人的防衛行為是否過當，既要考慮防衛人與侵害人的年齡、性別、體力的差異、力量的差別、攻擊的緩急程度以及法益的比較等，又要考慮防衛人本人所處的特殊情況。如此，才能達致刑法設立正當防衛制度的初衷。“防衛行為是否過當應該采取客觀標準。當然，在具體判斷時，還是不可忽視防衛人的主觀意圖，堅持主觀和客觀相統一的原則。作為一個審判人員，應該設身處地地判斷防衛人在正當防衛情況下的主觀意圖，分析產生其主觀意圖的客觀因素。根據不法侵害的強度、緩急和正當防衛保護的權益等因素，正確地確定正當防衛是否超過必要的限度。”[1]“從實際出發，設身處地，在某種意義上說，不僅是一個認定正當防衛必要限度的工作方法問題，而且是一個立場問題。如果我們對正當防衛的性質和意義有正確的認識，從有利于防衛人而不是苛求防衛人的立場考慮問題，我們就能把本人置于防衛人的環境下，認真地為防衛人著想，而不是一味地同情有過錯的被害人。”[2] 折衷說綜合主觀說和客觀說各自的優點，將二者的優點統一起來的出發點無疑是正確的。但筆者認為，認定防衛人的防衛行為是否過當，應堅持客觀判斷優先基礎上的主客觀相統一原則。質言之，堅持折衷說的觀點，也應當是在客觀說的基礎上結合主觀說來認定防衛行為是否過當，即以防衛人與侵害人的年齡、性別、體力的差異、力量的差別、攻擊的緩急程度以及法益的比較等為基礎，同時考慮防衛人本人實施防衛行為時的認識，據此綜合判定防衛行為是否過當。

四、正當防衛限度認定應注意的問題

司法實踐中，認定防衛過當，應當對具體案情進行全面調查研究，堅持具體問題具體分析，防止簡單從事。具體言之，對正當防衛必要限度的認定，應綜合以下三個方面進行分析判斷。

1、防衛目的是否正當。正當防衛行為具有正當性，必然要求防衛目的具有正當性。即防衛人主觀上應具有保護合法權益的意圖，客觀上達到了制止不法侵害的限度。這就要求防衛人實施正當防衛的目的，是防衛人意識到不法侵害正在進行，其希望通過自己的防衛行為制止不法侵害，從而保護國家、公共利益、本人或者他人人身和其他權利免受侵犯。唯有如此，才能將正當防衛行為與防衛挑撥、互相斗毆、假想防衛等行為區別開來。

2、防衛手段是否相當。一般而言，防衛行為的性質、手段、強度以及造成的損害結果是制止不法侵害所必需。判定防衛行為是否必需，應從個案的實際情況出發，重點分析防衛人所保護法益的大小，案發的時間、地點、場合，防衛人在其所處特殊情景下的當然反應，防衛人的個人狀況等多種因素。通常情況下，不法侵害都是突然襲擊，而防衛人卻沒有任何準備，很難在進行防衛時及時準確判明不法侵害的具體意圖和危害程度，也沒有條件選擇恰當的方式、工具和強度來進行防衛，只是在慌亂中倉促應對，故一定程度的過激反應自在情理之中。

3、防衛結果是否均衡。防衛人所保護的法益與不法侵害可能造成的損失不能過于懸殊，必需保持適度的均衡性。根據刑法第二十條第二款的規定，允許防衛人的防衛行為一定程度地超過制止不法侵害行為所必須的特定限度。但防衛行為即使明顯超過必要限度，然而客觀上并未給不法侵害人造成重大損害的，或者防衛行為沒有明顯超過必要限度從而造成重大損害的，均不能認定為防衛過當。

綜上所述，只有防衛人的防衛行為“明顯超過必要限度造成重大危害的”，才是防衛過當。雖然造成重大損害但行為并未“明顯超過必要限度”的，或者行為明顯超過必要限度但客觀上并未造成“重大損害”的，均屬正當防衛。參考文獻： [1]張明楷著：《刑法學》（第四版），法律出版社，2011年版。[2]李永升主編：《刑法總論》，法律出版社，2011年版。[3]全國人大常委會法制工作委員會刑法室編：《中華人民共和國刑法條文說明、立法理由及相關規定》，北京大學出版社，2009年版。[4]張明楷編著：《外國刑法綱要》（第二版），清華大學出版社，2007年版。[5]【德】漢斯·海因里希·耶塞克、托馬斯·魏根特著，徐久生譯：《德國刑法教科書》，中國法制出版社，2001年版。[6]陳興良著：《刑法適用總論》（上卷），法律出版社，1999年版。[7]陳興良著：《正當防衛論》，中國人民大學出版社，1987年版。

第二篇：淺談正當防衛的必要限度

淺談正當防衛必要限度的問題

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【摘要】

正當防衛理論體系中爭議最大的莫過于其限度問題，它既是正當防衛正當性的重要條件，也成為正當防衛與防衛過當的分界線，幾乎司法實務中每個正當防衛案件都要涉及必要限度之判斷。正確理解和把握正當防衛的必要限度，對分析是否構成犯罪行為和有效的保護被害人合法權益、積極鼓勵廣大公民見義勇為、積極同違法犯罪行為作斗爭，都起到良好的作用。

【關鍵詞】

正當防衛，防衛限度，防衛過當，無限防衛

一、正當防衛的概念及成立的要件

（一）正當防衛的法律概念

我國《刑法》第20條規定:“正當防衛就是為了使國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產和其他的權利免受正在進行的不法侵害,而對不法侵害所實施的不明顯超過必要限度的反擊行為，正當防衛不負刑事責任。”由此可見正當防衛是法律賦予公民同違法犯罪作斗爭的一種重要權利和手段,它受到法律的支持和保護。但是這種權利和手段必須正確行使,才能達到預期的防衛的目的和效果;反之，如果行使不當則會成為一種危害社會的犯罪行為。

（二）正當防衛的構成要件

正當防衛必須符合一定的成立要件，否則就是一種犯罪行為。在我國刑法學界，普遍存在著以下三種主張，即四要件說、五要件說和六要件說。根據筆者的理解和研究，認為五要件說更為符合刑法本身的制定意義，因為其不僅體現了刑法主客觀相統一的刑法原則,還有助于司法實踐正確區分正當防衛行為與非正當防衛行為,即：

1、正當防衛的前提：

實施正當防衛的起因條件必須是有不法侵害的存在。

分析：正當防衛的起因條件即必須有不法侵害的存在,而不能對抗合法的侵害行為。不法侵害,是指對法律保護的公私合法權益進行侵害或者說這種侵害行為是法律所不允許的。但是針對那些危害不大、程度輕微的不構成犯罪的不法侵害行為不能用正當防衛方法解決,而只能采用互諒互讓、調解等方式進行解決。同時我們須與法律所允許的合法侵害行為區分開,例如公民對不法分子的扭送行為、行政執法人員依法對犯罪嫌疑人的強制措施和對財產的查封、扣押行為等。

2、正當防衛的時間：

正當防衛的時間條件必須是不法侵害正在進行。

分析：正當防衛必須是針對實際存在而又正在進行的不法侵害。這其中就包括了兩層意思:第一、不法侵害必須是實際存在的,而不能由防衛人主觀想象、臆斷。如果行為人對自己行為的實際性質產生了認識錯誤,對沒有實施不法侵害的第三人實施進行所謂的“假想防衛”,造成他人損害的,應當按照過失犯罪追究刑事責任。第二、防衛必須是針對正在進行的而不是還未開始或已經結束的不法侵害,如果在上述情況下進行所謂的防衛,在刑法理論上稱為防衛不適時,構成犯罪的,應依法承擔刑事責任。

3、正當防衛的對象：

正當防衛的對象條件是必須有不法侵害人實施。

分析：正當防衛必須是針對不法侵害進行的。這就要求正當防衛必須是針對不法侵害本人實行,而不能針對與案件無關或沒有參與侵害的第三人。正當防衛的目的是為了排除和制止不法侵害,保護合法權益。而不法侵害又直接來源于侵害者,因此正當防衛必須對不法侵害者本人進行,才能達到排除和制止不法侵害的目的。如果在防衛過程中對第三人造成損害的,又不符合法定免責事由的,必須承擔刑事或民事責任。

4、正當防衛的目的：

正當防衛的主觀要件是防衛行為必須出于防衛的認識和防衛的目的。分析：正當防衛的目的必須是為了保護合法權益免受不法侵害,在主觀上有防衛的認識和目的。這就要求防衛必須具有主觀上的正義性,如果防衛是出于侵害他們的正當利益,保護自己非法目的的行為,其主觀目的與正當防衛主觀要件相違背,這種行為就不屬于正當防衛,依法應承擔相應的責任。在司法實踐中,通常有防衛挑撥行為、相互斗毆等行為,不能視為正當防衛行為。

5、正當防衛的限度：

正當防衛的限度條件是防衛行為不能超過必要的限度、分析：防衛行為不能明顯超過必要限度。我國《刑法》第20條第2款規定:“正當防衛明顯超過必要限度造成重大損害的,應當負刑事責任,但是應當減輕或者免除處罰。”這是對防衛過當的一般規定。這就要求防衛人在防衛的過程中所使用的手段和強度不能明顯超過必要的限度,造成重大的損害，如果超過必要限度,造成重大損害的,應負刑事責任。

以上要件中，第五個要件“正當防衛的限度”是正當防衛行為界定的核心，更是司法界的判定的難度所在，現筆者將以自己的淺見稍作略談。

二、正當防衛之必要限度的理論和特點

（一）正當防衛的理論

新刑法第20條第2款規定：“正當防衛明顯超過必要限度造成重大損害的，應當負刑事責任，但是應當減輕或者免除處罰。”

也就是說，正當防衛的限度是指法律規定的允許防衛人通過防衛行為對不法侵害人造成損害的最高限度。它是正當防衛成立的關鍵與核心，決定著防衛行為是一種正當防衛行為還是一種防衛過當行為，防衛過當是應當負刑事責任的犯罪行為。防衛過當也就是我們所說的正當防衛的必要限度的這個分界點。

所謂“明顯超過必要限度，造成重大損害”，是指從雙方的行為性質、手段、強度的比較看，防衛行為明顯超過為制止不法侵害人所必須實行的侵害，造成不法侵害人重傷、死亡等不必要的嚴重后果。新刑法沒有明確規定正當防衛必要限度的具體標準，以“明顯”、“重大”的字眼來衡量，在司法實踐中仍是難以掌握其尺度。這樣在辦案中執法者的執法素質就顯得尤為重要，他們的執法行為將直接關系到法律的公平與正義的實現，同時也將極大地影響當事人雙方的利益。一般而言，為了制止很小的不法侵害，不允許采取強度很大的防衛行為；能用較緩和的手段制止不法侵害的，不宜采用過于激烈的手段去防衛，這是認定正當防衛限度的總的原則。鑒于實施正當防衛是以不法侵害為前提，故研究不法侵害的尺度具有重要的意義。

（二）正當防衛必要限度的特點

1、不法侵害的強度不同，必要限度肯定不同：

不法侵害的強度，包括行為的性質、這一行為對客體所造成的損害結果的輕重以及造成損害結果的手段、工具的性質和打擊部位等因素的統一。因此要制止不同強度的不法侵害，其防衛限度就應有所差別，侵害強度大的，其防衛限度相對也要大；反之防衛限度相對要小。

2、不法侵害的緩急程度不同，必要限度肯定不同：

在某些情況下，不法侵害僅表現為以暴力相威脅，不存在侵害強度；或者不法侵害已經著手，形成了侵害的緊迫性，但侵害強度尚未發揮出來。那么，在這種情況下，應主要以不法侵害的緩急作為確定正當防衛是否超過必要限度的具體尺度。在正當防衛出于不得已的情況下，不法侵害緊迫;而在正當防衛出于必要的情況下，不法侵害較為緩和。

3、不法侵害的權益不同，必要限度肯定不同：。

不法侵害的權益，即正當防衛所保護的權益，二者是根本對立的。從不法侵害和正當防衛的權益來看，可分為同質權益和異質權益。同質權益是指不法侵害的權益與正當防衛的權益是同一性質的，如不法侵害是進行人身打擊，而受害人奮起反擊，侵害和防衛的權益都是人身權益，在這種情況下，應視侵害的強度進行防衛;異質權益是指侵害的權益與防衛的權益不屬同種性質，如不法侵害的是財產權益，而防衛的是人身權益，則要考慮財產權益的大小。

4、特殊防衛限度——“無限防衛權”

《中華人民共和國刑法》第20條第3款規定：“對正在進行行兇、殺人、搶劫、強奸、綁架以及其他嚴重危及人身安全的暴力犯罪，采取防衛行為，造成不法侵害人傷亡，不屬于防衛過當，不負刑事責任。”這是我國刑法中正當防衛必要限度的特殊情況，我國許多刑法學者稱這一規定為“無限防衛權”。但是應該認識到這種防衛權的行使仍要把握一定的度，要依據暴力犯罪的強度、程度大小來針對行使。如果一概以公民認為對方嚴重危及自己或他人人身安全就可以毫無顧忌地實施反擊并不受限制，進行任意防衛，這極易導致防衛權的濫用，甚而造成犯罪。

三、正當防衛必要限度的司法認定注意事項

在司法實務中如何認定防衛的限度條件?筆者認為需要結合理論并從實際情況出發。實事求是地分析侵害和防衛雙方的力量對比關系。實踐中，這是一項細致復雜的工作。強度是一個綜合性的指標，筆者認為，主要應注意以下幾個方面：

（一）不法侵害人的侵害能力和防衛人的防衛能力的對比 這里說的“能力”，包括體力和心理素質。正當防衛首先是力量的較量。因此，當不法侵害人的力量占優勢，防衛人無法與之相抗衡時，防衛人只有借助于防衛工具，其防衛強度才能制止對方的不法侵害，雖造成嚴重的防衛后果，但也應當認定為在防衛限度之內的正當防衛。在正當防衛中，雙方的暴力對抗能力除決定于體力外，還受各人的心理素質影響。如果是一個受過專門訓練的人，在遇到不法侵害時，或者可以有意識選擇打擊部位，把握打擊的力量，控制自己的防衛強度，但一個普通人就難以做到這一點。因此，當一個普通公民遭到不法暴力侵害時，就會自覺或不自覺地使自己的防衛強度超過對方和侵害強度，應當認為這是必需的，不屬于明顯超過必要限度造成重大損害的過當行為。

（二）防衛環境

正當防衛總是在一定的時間、地點發生的，因此當防衛強度超過侵害強度時，往往也與防衛環境有關。首先是與防衛時間有關，不法侵害發生在光天化日之下，還是發生在夜深人靜之時，對防衛人精神上的威脅顯然有所不同。發生在夜間的侵害，更容易激起防衛人的心理恐慌，以至于在采取防衛行為時，不易控制其防衛強度，因此對不法侵害人造成較為嚴重的損害是難免的，應當認定為沒有明顯超過必要限度。其次是與防衛地點有關。防衛地點一般是不法侵害的發生地點，而犯罪分子往往精心選擇那些偏僻人稀的環境，以便使其犯罪目的更加易于得逞，防衛人在正當防衛中對不法侵害造成較重的損害，即使其防衛強度超過了不法侵害的強度，也可以說是必需的。

（三）不法侵害是否具有突發性

不法侵害是突然發生的，還是慢慢發生的，防衛人的情緒反應是不一樣的，前者顯然比后者激烈，這無疑影響到防衛人隨之采取的防衛行為，因為防衛人在碎不及防的突然襲擊下，往往措手不及，精神上受到一定的制約(如激憤、恐懼、驚慌等)，不大可能冷靜地判斷周圍的環境和本人的處境(少數干練的、遇事不驚的或事先有充分準備的除外)，無暇考慮對方的不法侵害強度，只能一心抵御侵害，常常是被動應付，倉促應戰，身上有什么武器就用什么武器，旁邊有什么工具就拿起什么工具，來不及多想。因此往往導致較重的侵害強度，應該認為是難以避免的，不應認為明顯超過必要限度。

（四）雙方力量對比是否懸殊

正當防衛是防衛人的意識和意志行為，防衛行為受防衛人的意識和意志支配，防衛人總是在對不法侵害的認識基礎上，對不法侵害強度作出大致判斷，從而將自己的防衛強度控制在適當的限度內。但這種防衛意志的實現是要靠防衛人防衛動作的選擇和控制實現的，在敵眾我寡的情況下，防衛人四面受敵，窮于應付，由于不能有選擇地實施防衛動作，因此，往往不能有效地控制自己的防衛強度，在這種情況下防衛強度即使超過了侵害強度，也是必需的，應當認定沒有明顯超過必要限度。

經過對比分析和綜合研究，如果認為防衛強度與侵害強度基本相當，那就不存在超過正當防衛限度條件的問題;防衛強度雖然超過侵害強度，但是，這種強度顯然是制止不法侵害所必需的，也表明沒有超過正當防衛的限度條件;只有防衛強度非常明顯地大于侵害強度，而這種強度顯然不是制止不法侵害行為所必需的，也即是過分懸殊的、完全多余的，才能認為是超過了正當防衛的限度條件。一般來說，為了制止強度較小的不法侵害，不允許采取強度較大的防衛行為，如果非較大的防衛強度不足以制止不法侵害時可以采取較大的防衛強度;采取較緩和的防衛手段可以制止不法侵害時，不允許采取較激烈的防衛手段，如果非較激烈的防衛手段不足以制止不法侵害時，可以采取較激烈的防衛手段;為了保護較小的合法權益，不得造成重大的人身損害。當然，對正當防衛的限度條件不能要求過嚴，只要防衛行為的損害程度與侵害行為可能造成的損害程度不是相差得很懸殊，就不屬于防衛過當。

（五）另外，筆者認為，在司法認定中需要考慮以下因素：

1、過當程度：

即防衛行為造成過當結果的嚴重程度。一般來說，防衛過當結果嚴重，則刑事責任也重，處罰也應當與此相適應;反之，過當結果不十分嚴重，則刑事責任也不十分嚴重，處罰也應該相應地較輕。

2、防衛的動機：

對于防衛自己的利益的正當防衛當然要鼓勵，對于為保護國家、公共利益及他人的利益的防衛過當行為，則應當盡可能的免除處罰或減輕處罰，幅度盡可能大一些。因為這類防衛行為具有見義勇為的性質，應在量刑上作酌定情節予以考慮。

3、防衛環境因素：

正當防衛總是在一定的時空中發生的，不同的時間、地點、環境，對防衛限度的影響也存在差異。同樣強度的不法侵害，在夜晚比白天難以制止;在郊區荒山野嶺比鬧市區或公共場所難以制止;在社會治安混亂、犯罪活動猖獗的環境下比社會治安穩定時期難以制止，相應地，所需防衛限度也有所不同。如發生在夜間的侵害，更容易激起防衛人的緊張和恐懼，而這些不安的情緒無疑地影響到防衛人的意志和反抗，以致在采取防衛行動時，不易控制防衛的強度，因而往往對不法侵害人造成較為嚴重的損害。同時，由于防衛發生在黑暗之中，打擊部位以及打擊后果也很難掌握，而為了防衛本人的人身權利，防衛人往往竭盡全力地進行反擊。再如那些入室不法侵害的人，由于此時的自然和社會環境因素，犯罪動機惡性發展，以強凌弱的暴力犯罪意識有所增強，認為無人知曉，可逃脫法律制裁而心狠手毒，作案往往不計后果，對被害人實施的侵害強度也會更加猛烈，這時考慮正當防衛的限度，其地點因素就非常重要。

4、權益的性質：

在對防衛過當量刑時，還應當考慮防衛行為所保護的合法權益的性質。一般而言，所保護的合法權益的性質越重要，其過當行為的社會危害性也越小，相應地，其刑事責任程度也越小。否則，其過當行為和社會危害性也越大，相應地，其刑事責任程度也越高。因此，在對防衛過當行為人量刑時，不能不考慮所保護的合法權益的性質。

5、社會的心理影響：

防衛過當雖然明顯超過必要限度造成了重大的損害，但是由于其針對的是不法侵害人，是在防衛的過程中發生的。因此，最容易得到社會輿論的同情。特別是在見義勇為的情況下，如果不法侵害人是橫行鄉里，無惡不作，作惡多端的無賴之徒，防衛行為雖出現了過當，人民群眾通常會把見義勇為者看作為民除害的英雄。因此，司法機關在處理這類案件時，應該充分考慮其特殊性質，既要維護法律的權威，又不能挫傷公民同違法犯罪作斗爭的積極性。實踐中，那些強調民意，一味地遷就照顧不法侵害者及其家屬的要求和情緒，而加重對防衛過當人的刑事責任的做法是我們一向所堅決反對的。

6、法條競合情況：

在處罰防衛過當行為人時，有時會出現幾個法條競合的情況，此時應綜合考慮，全面分析，作出正確處理，如防衛過當后自首的，一般可免除處罰，故意的防衛過當如果構成累犯的，由于我國刑法規定對于累犯應當從重處罰，而對防衛過當刑法又規定應當減輕或免除處罰，二者均為法定情節，此時，因防衛過當的處罰是減輕或免除處罰，而累犯的處罰只是從重而非加重，故可考慮略有減輕即可，使其在減輕的幅度內得到從重處罰。此外，對十八周歲以下防衛過當者，由于其身心發育尚未成熟，判別能力、意志力相對較弱，主觀惡性小，因此，對其進行處罰時，應兼顧刑法第17條和第20條的規定，在應當減輕或者免除處罰的基礎上，采取雙重減免的原則。

四、關于正當防衛限度的理論建議

首先，在界定正當防衛的限度時，要注意對不法侵害人的客觀外在表現進行把握。分析不法侵害行為的危險程度、主觀的心理狀態、以及雙方的手段、強度、人員多少與強弱、在現場所處的客觀環境與形勢等;另一方面應權衡防衛行為所保護的法益與所損害的利益之間不能懸殊過大, 做到防衛行為與不法侵害行為在性質、手段、強度等方面大體相適應。

其次，對防衛人的防衛行為進行立法上的限制，那些情節輕微、性質不惡劣，沒有嚴重危害防衛人的重大利益或防衛人能夠其它緩和的防衛手段就可以制止不法侵害的，當事人就得采用緩和手段，而不能采取其它激烈的手段去防衛造成不法侵害人重大的損失，或者為了微小財產權益不能造成重大的人身損害。正當防衛致人重傷或死亡的，防衛人必須對其承擔舉證責任及證明其限度的合理性。“這種舉證責任和控方承擔犯罪舉證責任并不矛盾，作為一種辯護理由提出來。當然，具體情況還應具體分析，不應以純粹理性的分析去判斷實際防衛情況中的一切可能，做到面面俱到。不應縱容防衛人無限防衛的同時也不應過于苛求之。如果能夠把握好一個令人滿意的平衡點，則是我們所期望的目標。

再次，對正當防衛限度的內涵應當有一個明確的、統一的標準。同時我們又要重點分析不法侵害的手段、緩急、參加人數等,又要分析防衛的地點、手段、后果及主體的體力和心理態度，及對防衛的時間性進行考察，本人已在上文重點論述過，有時防衛人的防衛意識在瞬間形成，這就要求對防衛限度采取較為寬松的認定。另外在正當防衛過程中，往往防衛人對于不法侵害人處于一種相對劣勢之中，防衛人的求生欲望和本人的生理應急性反應要求防衛人不得不采用破壞性及暴力性大于不法侵害的方法和手段來達到自衛的目的。

最后，世界上一切事物都是相對的，沒有絕對有利或絕對有害的事物，特殊防衛權的立法化也同樣如此。因此筆者建議在今后的刑法修改或司法解釋過程中，應對《刑法》第20條第3款特殊防衛的規定進行修改，取消那些模糊不清的非法律術語及對有些行為進行明晰的表述。同時明確列舉“其他嚴重危及人身安全的暴力犯罪”種類并對其予以嚴格限制，以確保特殊防衛權在合法限度內的正確適用，使防衛權在法律規定的條件下行使，旨在保障當事人的自由和權利，真正滿足一個民主社會中的道德、公共秩序以及普遍福利的要求。

【結

束

語】

正當防衛作為一種重要的法律制度，從及時有效地保障國家、公共利益和公民人身、財產或其他權益、鼓勵公民見義勇為以及威懾、制止與預防犯罪的價值功效看，該制度的存在本身無疑就是正當的。然而，制度的正當并不必然等于運作的理性，對正當防衛限度的內涵應當有一個明確的、統一的標準。同時我們又要重點分析不法侵害的手段、緩急、參加人數等,又要分析防衛的地點、手段、后果及主體的體力和心理態度，及對防衛的時間性進行考察，本人已在上文重點論述過，有時防衛人的防衛意識在瞬間形成，這就要求對防衛限度采取較為寬松的認定。另外在正當防衛過程中，往往防衛人對于不法侵害人處于一種相對劣勢之中，防衛人的求生欲望和本人的生理應急性反應要求防衛人不得不采用破壞性及暴力性大于不法侵害的方法和手段來達到自衛的目的。世界上一切事物都是相對的，沒有絕對有利或絕對有害的事物，特殊防衛權的立法化也同樣如此。因此筆者建議在今后的刑法修改或司法解釋過程中，應對《刑法》第20條第3款特殊防衛的規定進行修改，取消那些模糊不清的非法律術語及對有些行為進行明晰的表述。同時明確列舉“其他嚴重危及人身安全的暴力犯罪”種類并對其予以嚴格限制，以確保特殊防衛權在合法限度內的正確適用，使防衛權在法律規定的條件下行使，旨在保障當事人的自由和權利，真正滿足一個民主社會中的道德、公共秩序以及普遍福利的要求。

【參考文獻】

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第三篇：論正當防衛的必要限度 本科畢業論文

題目 論正當防衛的必要限度

摘 要：隨著社會的不斷發展和進步，利益本位說理論不斷豐富。在刑法理論中，關于正當防衛必要限度問題也備受刑法界的關注，正當防衛制度是一項重要的制度，是保障國家、社會公共利益以及個體合法權益的有力武器。近年來，在社會上也不斷地發生了一系列的有關正當防衛必要限度的問題，對于這個問題的認識存在著分歧。對于正當防衛必要限度問題的評判并沒有嚴格的標準和明確的理論依據，它密切地關系到在司法審判中能否準確判斷正當防衛行為。本文主要對正當防衛的必要限度的內涵和其具有的特征進行詳細的分析，將刑法學界普遍持有的多種觀點進行對比探究，進而提出在司法活動中應該持有正確的標準進行認定正當防衛的必要限度。在司法認定時，需要考慮到各種影響因素。另外，為了在司法實踐中正確利用評判標準，還對正當防衛時明顯超過必要限度以及無限防衛的具體內容做了詳細解釋，以期更好地理解正當防衛必要限度問題。

關鍵詞：正當防衛；必要限度；明顯超過；無限防衛

Abstract：With the development of society, constantly enrich the Interest Theory says.In the theory of criminal law, with regard to the necessary limits of self-defense issue is also of concern Criminal Law, the self-defense system is an important system, is a powerful weapon to protect national interests, public interests and the legitimate rights and interests of individuals.In recent years, the community also continue to a series of questions about the limits of necessary self-defense took place, awareness of this issue there are differences.For evaluation of the problem and the necessary limits of self-defense is no strict standards and clear theoretical basis, it is closely related to the administration of justice in the ability to accurately judge the behavior of self-defense.This paper focuses on the connotation of the necessary limits of self-defense, and it has conducted a detailed analysis of the characteristics of a variety of views held by the general criminal law compared explore, and then raised in judicial activities should hold the right of self-defense recognized standards extent necessary.The main criteria identified as “unlawful infringement strength, unlawful infringement of urgency, unlawful infringement equity.” During judicial appraisal, should be based on the actual situation, analyze specific issues, various factors need to be considered.In addition, in order to properly use the judicial practice criteria, but also to significantly exceed the limits of necessity and endless defense of self-defense when a detailed explanation of the specific content, in order to better understand the necessary limits of self-defense issue.Key words：Self-defence； Necessary extent； Surpasses obviously； Infinite defense

目 錄

引 言???????????????????????????????1

一、正當防衛必要限度的概念及其特征?????????????????1

（一）正當防衛必要限度的概念????????????????????1

（二）正當防衛必要限度的特征????????????????????1

（三）正當防衛必要限度的不同觀點評析????????????????2

二、正當防衛必要限度的認定?????????????????????3

（一）不法侵害的強度????????????????????????3

（二）不法侵害的緩急????????????????????????4

（三）不法侵害的權益????????????????????????4

三、認定正當防衛必要限度應考慮的其他因素??????????????5

（一）防衛工具因素?????????????????????????5

（二）防衛環境因素?????????????????????????5

（三）防衛心理因素?????????????????????????6

四、“正當防衛明顯超過必要限度”的解釋和認定 ????????????6

（一）“正當防衛明顯超過必要限度”的解釋 ??????????????6

（二）“正當防衛明顯超過必要限度”的認定 ??????????????7

五、我國正當防衛必要限度的立法現狀與完善??????????????8

（一）我國正當防衛必要限度的立法現狀????????????????8

（二）對我國正當防衛必要限度立法的完善???????????????9 結 語???????????????????????????????10 注 釋???????????????????????????????11 參 考 文 獻????????????????????????????12 后 記???????????????????????????????13

引 言

實際中的一些行為，可能具有侵害性質。有些行為他們可能不符合一定的司法條件，從而不被認為是有社會危害性的行為。

在這些行為中最典型的就是正當防衛，這是一種重要的刑事立法制度。當事人在面臨非法侵害時，為了捍衛自身的安全和合法權益，往往會做出反抗行為，所以不可避免地會帶來一定的侵害后果。由于社會的不斷進步，我國進行了多次刑法的修訂，例如，在1979年和1997年的刑法修訂中，明確地對正當防衛的法定概念、構成的條件以及應該承擔的法律責任做出了嚴格規定。盡管相對于原來的刑法內容有了巨大的完善，但是在正當防衛的必要限度問題上還是存在著很大的爭議。所以，為了完善我國的司法制度以及做到對司法適用的正常利用，對于正當防衛必要限度的研究是非常必要的。

一、正當防衛必要限度的概念及其特征

（一）正當防衛必要限度的概念

正當防衛是一種合法行為，但有一定的限度，并不是任意為之的，在正當防衛的行為中也有不合法的行為。在正當防衛過程中，一定要考慮到必要限度的問題。在司法規定中有對防衛限度的明確規定，不超過防衛限度就是合法，一旦超過一定的防衛限度，對人造成重大損害的，一般會追究刑事責任。在行使正當防衛過程中。

（二）正當防衛必要限度的特征

1、法定性。我國法律中明確規定了關于正當防衛的條例。

2、必要性。對于正當防衛制度的制定，為受到侵害的當事人為保護自身的安全和合法權益提供了有力的法律支持，鼓勵人們與違法犯罪活動作斗爭，有利于預防犯罪行為的發生，有利于保證社會主義事業的順利進行。但是，在與不法侵害者進行斗爭中，也應該注意正當防衛的限度問題，使得不法侵害的損失與實施正當防衛時造成的損害相適應，一旦造成人員的重大傷亡后果的，應負相應的刑事責任。

3、相對性。正當防衛的必要限度的相對性特征，主要是在特定的環境下，具體問題具體分析，考慮到符合環境的防衛行為、使用的防衛工具以及防衛的部位等因素，從而采取適當的防衛行為。[2]面對不同的侵害情況，防衛的強度也會有所不同，正當防衛的強度和手段應該受到不法侵害程度的制約。

4、客觀性。正當防衛公民的一種權利，在面對不法侵害時，應該在客觀上對其作出反擊行為，但是應該以保護自己合法權益的原則為前提，作出一定的防御行為，而不能造其他成不必要的損害。

（三）正當防衛必要限度的不同觀點評析

正當防衛一直是刑法學界研究的熱點問題。自從《刑法》頒布實施以來，我國刑法學界對正當防衛的限度問題展開了激烈的討論，總的說來，大概有三種觀點： 1.必要理論。即在正當防衛過程中，防衛人的行為足以制止不法侵害，且沒有對侵害人造成重大損害的。為正當防衛所必須的行為。[3] 2.基本適應理論。指正當防衛人的防衛行為須和不法侵害行為相適應。應該堅持正當防衛強度應該與不法侵害強度基本相適應的原則。[4]

3.折中理論。在司法審判時，認定正當防衛的必要限度，一方面要看防衛行為是不是有效地制止了侵害行為。另一個方面，要對侵害行為的強度和性質上進行衡量。[5]

正當防衛應該是具有一定的“必要的限度”的，一般來說，它用來表示能夠最終終止他人給受害人帶來的侵害的最小的限度。這種行為是必需的。“基本相適應說”對于防衛行為的某些方面，比如說正當防衛的性質、方式方法、度的大小等方面是與之有很大的關聯性的，對受害者來說這也算是一種比較苛刻的條件，對保護他人的權益是有阻礙作用的，這也與法律設立的初衷相背道而馳。相似的，折衷說也是紕漏百出的，這一學說表明，考慮受害人的防衛的“必要限度”的情況時，同樣需要綜合“必要說”與“基本相適應說”，一般來說，只要能夠制止不法行為就是最大的防衛限度，而且這些當事人適應的防衛條件與上一個學說相同。系統地分析，該學說的漏洞是：第一，它強調綜合考慮“必要說”與“基本相適應說”而建立防衛的“必要限度”，鑒于“基本相適應說”自身存在很多固有的缺點，折衷說對此并沒有解決或改進。其次，“必要說”、“基本相適應說”兩者之間是對立的。前者目的是對防衛行為的需求的界定，該學說同意受害人的防衛手段可以勝于實時非法行為的他人。但是后者要求受害人的手段與實施者大致相當，卻在某些程度上忽略了現實的需要。將兩者完美的融合到一起，是折衷說應該思考的問題。最后，現實是，兩種學說各退一步，導致必要性降低，甚至被忽略了，以至于國家有關部門在處理相似案件時，對一些案件的判罰直接給充滿正義的社會民眾潑了一盆冷水。

綜合以上觀點，折衷說是難以經得起檢驗的學說。作者認為“必要說”是系統、合理的學說，該標準要以制止不法分子的違法行為作為必需目標。也就是說，這種行為時必須做的，不做就會引起對當事人的傷害。當然，倘若是該手段是非必須的，那就不屬于“必要”之列了。綜上所述，在防衛時必須的防衛強度；只要是必須的就不需要與防衛的結果相適應，這些行為也就在必要限度行為的涵蓋范圍內。

二、正當防衛必要限度的認定

在我國現行刑法中，對于正當防衛的必要限度問題還沒有明確的相關規定標準。正當防衛人在進行防衛時，防衛程度可以大于侵害程度。即使造成嚴重損害，也屬于正當防衛的范疇。關于正當防衛的必要限度問題，在司法評判中是很難掌握的。一般而言，在面對很小的非法侵害時，應該用與之相適應的強度進行反擊，那么，過激的反擊手段也是不可取的。正當的防衛是發生在不法侵害之后的，必要限度的衡量標準是要以不法侵害的程度為標準的，一般情況下，有三個基本條件：

（一）不法侵害的強度

正當防衛在采取反擊行為時，應該參考非法侵害的程度。不法侵害的強度是一個包含所有因素的綜合指標，包括侵害行為使用的工具、行為性質以及侵害后果等。非法侵害行為的性質分類中，人身侵害比財產的侵害要嚴重的多。侵害手段和侵害主體以及侵害是否有預謀等方面均與侵害強度有關。正當防衛的必要限度是有差別的。侵害強度大防衛強度就會大，反之，防衛強度要小。如果防衛強度小于侵害強度，那么必要限度問題在司法案件中就很難明確。例如，在一起搶劫案件中，如果非法侵害人只是搶走了當事人的錢物，但是防衛人在防衛過程中由于行為過激而致侵害人致死或者嚴重致殘的。那么這時正當防衛強度就過大，即正當防衛的強度與不法侵害的強度不相符。

（二）不法侵害的緩急 在評判正當防衛必要限度問題時，侵害的強度是一個重要的考量因素，但是也不能僅僅局限于此。在有些案件中，當不法侵害只是以暴力相挾，還沒有造成侵害強度時，這時我們來衡量侵害程度和后果時，要考慮到不法侵害的緩急，不法侵害的緩急是指侵害行為會對他人產生危害的程度。當不法侵害行為已經表現出來的情形下，不法侵害的緩急也會發揮作用。例如，在一起討債的案件中，王某因為欠李某錢財而沒有及時歸還，受到李某等人的言語暴力威脅，但是王某卻因為害怕與李某起沖突自己的人身受到威脅，王某使用了一些工具對李某進行了嚴重打擊，最終導致將李某致殘的后果。從上述案件可以看出，盡管李某對王某只是以暴力相挾，并沒有對王某造成侵害強度，但是王某采用的防衛行為大大超出正常反抗的限度，這時我們來衡量侵害程度和后果時，應該考慮到不法侵害的緩急，以此為標準來評判。所以，在本案中，在司法審判時，可認定王某的行為屬于嚴重防衛過當。

（三）不法侵害的權益

國家法律鼓勵正當防衛以及保護受侵害人的正當權益，其重大意義在于保護國家、集體、個人的人身和財產權利。從法律層面來看正當防衛以及非法侵害的權益，存在兩種權益之分，同質權益和異質權益。同質權益是指不法侵害的權益的性質與正當防衛的權益是一樣的。例如，不法侵害行為對受害人的人身安全造成了侵害，那么，防衛人在進行反擊時，對侵害人實施的也是人身打擊，涉及到的都是人身權益。異質權益是指不法侵害的權益的性質與正當防衛的權益是不一樣的。例如，如果不法侵害行為對受害人的生命構成了威脅，那么不法侵害的法律性質就是殺人。殺人行為的緊迫性明顯比盜竊的侵害更強。

三、認定正當防衛必要限度應考慮的其他因素

在認定正當防衛的必要限度時，要考慮到一些基本要素，例如不法侵害的強度、緩急以及權益，還要考慮到其他的一些因素，根據不同的具體情況，因素也會千差萬別。相同的不法侵害發生在不同的時間和地點，正當防衛的強度都會有所不同。所以，對于正當防衛的必要限度問題不可能提出一個準確的原則，只能根據相應的法律原理和立法精神，做到具體問題具體分析。根據具體事件的特 定條件，要做出正確的判斷，需要考慮一下幾個因素：

（一）防衛工具因素

防衛的手段以及使用的工具等因素在分析正當防衛的必要限度時是及其必要的。實際情況往往是，防衛工具的使用情況是很復雜的，防衛工具的來源可以分為以下三點。第一種是就地取材，當防衛人受到不法侵害時，在現場隨地取材，一般情況下，受害人此時的情況緊急，采用極端的防衛工具也不為過。第二種是防衛人直接奪取侵害人的工具，使用作案工具進行反擊。第三種是防衛人的自備工具。在某些情況下，防衛人可能已經事先知道有不法侵害將會加害于己，所以他們會有所準備地隨身攜帶防身工具。如果由于防衛人事先準備好的工具而致侵害人較大損害的，因為防衛人先前攜帶工具而不法侵害人不知情，所以，在正當防衛的必要限度的界定時，對于防衛工具的確定存在雜合爭議。因為防衛人只是在受到不法侵害時，才會拿出自己攜帶的工具進行反抗，而被侵害人并沒有主動拿出自己攜帶的工具進行挑釁，例如，防衛人劉某與侵害人李某是關系不錯的朋友，某天一起喝酒，劉某醉酒后肆意辱罵了李某，然后李某順手拿自己的手機打了一下劉某，劉某被激怒，拿起酒瓶就向李某頭部砸去，可是卻不巧砸中了頭部致命的部位，致使李某當場死亡。從這個案件中我們可以看到，雙方使用的工具是相當的，但是劉某用酒瓶砸李某的頭部，這防衛的強度與李某的侵害強度不相符合，屬于防衛過當。

（二）防衛環境因素

防衛環境因素是正當防衛時的時間、地點、環境等客觀情況。在評判必要限度時，環境因素是必須考慮的，因為不同的環境條件對防衛行為有很大的影響。例如，在夜晚比在白天更難以控制，在郊區比在鬧市更難以控制等。為了使受侵害人自身的合法權益得到保障，防衛人一般會竭盡全力進行反抗。侵害人在進行犯罪活動時，一般會選擇人少地偏的地方進行實施，這樣可以容易達到犯罪分子的目的。這種環境條件下，對于正當防衛人一般是不利的。另一種情況是，當不法侵害在鬧市中發生時，這樣防衛人能夠得到救助的機會也會大一些，因為犯罪現場的行人比較多，所以，防衛環境也占有很大的優勢。對于入室侵害進行正當防衛時，這樣的地方容易增強犯罪分子的犯罪意識，他們會認為無人知曉，容易逃脫法律的懲罰而更加放肆。

（三）防衛心理因素 所謂防衛心理就是指防衛人所持的主觀心理狀態。就是防衛人對其防衛行為會產生的后果所持有的心理。防衛人根據實際情況往往不能預見防衛后果，所以，對于正當防衛的必要限度的確定是很有意義的。例如,張某與錢某是工作上的同事，以前由于小摩擦致使兩人一向不和。為此，張某一直懷恨在心，想著哪天教訓一下錢某，但是自己又不想先動手。一天，張某故意將水灑在了錢某的身上，張某得意，錢某被激怒，打了張某一拳，將張某鼻子打破，張某隨后用掃帚把將錢某打倒在地，當場暈厥。在這個案件中，我們看似張某是正當防衛人，其實不然。在評價正當防衛行為時，不能僅僅從客觀表象上判斷，也應該考慮到行為人 的心理意圖，我們明顯可以看出，張某根本不屬于正當防衛人，他只是為了報復錢某而做出的挑釁行為。

影響正當防衛必要限度的各種因素存在著密切的聯系，各因素之間相互影響。是不是超過了正當的必要限度，應該根據實際的情況，進行科學、綜合的分析和評價各種因素所起的作用情況。所以，認定正當防衛的必要限度是十分復雜的。刑法規定，在必要限度的認定上，應該進行綜合的分析。在進行具體的司法案件確定時，需要正確地把握必要限度的內涵。

四、“正當防衛明顯超過必要限度”的解釋和認定

（一）“正當防衛明顯超過必要限度”的解釋 刑法規定防衛過當是指“正當防衛行為明顯超過必要限度并且造成重大損害的”。在制定明顯超過的標準時，首先應該摒棄人的主觀判斷因素，應該根據相關標準進行評價。因為對人的損傷程度不同，所以對傷害程度進行分級時，還是很難界定的，最常用的是三個分級輕微傷、輕傷和重傷。若侵害行為可造成輕微傷害的可能，當防衛行為造成了輕傷的，認定為“超過”；若根據刑法規定，當損害是防衛過當的，如果造成了重傷，則認定為“明顯超過”。

（二）“正當防衛明顯超過必要限度”的認定 在法律層面，對正當防衛必要限度的規定，是很難利用一種統一說法或者標準來衡量的。衡量的主要方面就是關于防衛手段和強度。主要應從損害程度來考量是否超過了必要限度。但是法律還沒有具體的標準規定。現在流行的主要理論有“必要理論”、“基本適應理論”和“折中理論”三種觀點。[5]《刑法》中提到，正當防衛行為的強度可以大于侵害人行為的強度。如果在整個防衛過程中沒有造成嚴重傷害的，即屬于正當防衛的范疇。在司法認定上，已經說明基本適應說已經不再適用，但是如何來正確認識正當防衛的必要限度這一問題仍然存在一定的爭議。對正當防衛實質內涵以及具體評價標準的明確法律規定有利于更好地保護公民的合法權益。防衛人采取的所有防衛手段和行為的目的都是制止不法行為的侵害，所以，要達到正確判定正當防衛行為本質的時候，理應考慮到所有涉及到的因素，主要是環境因素，作案方式、手段、用到的工具等等。此外，還應該考慮防衛的必要性，即面對不法侵害時，是否有進行防衛的需要。對于防衛的必要性的明確是非常必要的，即防衛人應該在什么情況下或者在受到怎樣的損害時，采用什么樣的防衛方式才是合理的，對于評價防衛人防衛行為是否是正當防衛具有重要意義。在某些情況下，如果受害者可以利用逃脫、呼救等方式避免損害的，但是受侵害人卻采用了打擊等暴力手段進行反擊而造成侵害人重大損害的，應該負相應的刑事責任。在認定是否是正當防衛時，不能以受侵害人的主觀意志為準，而應該根據當時的環境和一些外部因素進行綜合分析，例如，行為發生的時間、地點都可能對防衛后果以及法律上的審判造成重大的影響，它們也往往會起到決定性的作用。所有防衛人在遭遇到非法侵害時，心理上一定會受到很大影響的，一般情況下，他們的判斷與分析問題的能力會受到很大的影響，對他們的心智也會有一定的創傷，所以在緊急的狀況下，很難做出理性的反擊行為，如果要求防衛者對當時情況進行快速的判斷和分析并且做出合理的防衛行為，或者選擇適當的工具來與侵害人進行對抗，那么對于被侵害人的要求過于嚴格。我們在司法案件的評判中，重要參考標準就是由防衛行為所帶來的后果。一般情況下，如果沒有造成重大損害或者是與侵害行為造成的結果相當的，沒有“明顯超過”的，均視為正當防衛。這樣就可以在一定程度上避免對防衛人的要求過于嚴格和苛刻的弊端。所以，現行刑法不能對防衛人的行為提出過于嚴格的要求，在案發現場，只要防衛人根據當時的情況為了制止不法侵害而做出合適的反擊，而沒有造成重大損害的，那么就屬于正當防衛。反之，就屬于防衛過當。

五、我國正當防衛必要限度的立法現狀與立法完善

（一）我國正當防衛必要限度的立法現狀

在我國，對于正當防衛制度的立法過程經歷了一個曲折發展的過程，經過長期的不斷探索，正當防衛制度得到了不斷的進步和完善，大體的趨勢就是朝著更加詳細、標準和科學的方向發展，下面主要對1997年刑法中關于正當防衛制度的相關內容進行分析。1、1997刑法對正當防衛制度的改進

（1）將“對不法侵害人造成損害”引入正當防衛的概念

1979刑法中增加了有關正當防衛的概念和性質的內容。但是關于正當防衛行為所造成的損害和損害后果的評定標準沒有進行規定。1997年，刑法對正當防衛的性質做了改進和完善，最重要的一點是提出了“對不法侵害人造成損害”的概念，使得在司法評定中有了更為科學的理論基礎，同時完善了正當防衛的成立條件的理論基礎。正當防衛概念的提出有利于防衛人進行更加積極地行使正當防衛的權利，同時使得防衛人權利內容更為充實。

（2）增強防衛限度規定的可操縱性

1979年的刑法有很多需要改進的地方，對于正當防衛限度的問題尚沒有明確的定義，這些不足和不完整致使在些司法案件的評判中變得異常艱難，尤其在防衛限度的可操縱上，很難達到一致的標準和規定。經過一些司法案件的實例和分析，在1997年刑法的修訂上，對正當防衛的必要限度作了明確規定，凡是在防衛時沒有造成重大損害，客觀上不超過必要限度的，則可以認定正當防衛。這樣有了相關法律的規定，可以以此為參考，為正當防衛的正確判斷提供科學規范的依據。

（3）引入“無限防衛”

另外，1997年刑法中還對正當防衛的例外情況進行了相關規定，這樣在某些特殊情況下，可以做到對防衛人進行法律豁免，并且減輕相應的刑事責任，或者直接取消要擔負的法律責任，這樣可以做到具體問題具體分析，使得防衛人的合法權益得到最大程度的保障，另外，也體現了判案的靈活性，更加富有人性化，增加了法律規定可實施范圍。另外一個方面來說，這項規定對不法分子具有一定的威懾力。對減少違法案件的發生，具有一定的作用。

刑法對于“無限防衛”的規定和實施，主要就是為了使防衛人一定要采取行 之有效的行為來制止不發侵害，同時也是為了適應當今社會不斷出現的各種突發新情況，也對一些有蓄意不法侵害的人起到警醒的作用。2、1997刑法對正當防衛制度的不足

1997刑法對正當防衛制度做了較大改進，但主要問題在第20條第三款：

（1）無限防衛的適用對象

刑法中第二十條第三款中對無限防衛的適用對象做了相關規定，適用對象也不是沒有限制的，并不是所有的防衛行為都可以做到無限防衛。它嚴格限制在嚴重危害人們人身和財產的諸如殺人、搶劫和綁架等暴力行為。但是也不是一旦出現上述情況，防衛人就做出無限防衛行為，因為這些情形并不一定均能全部實施。只有當受侵害人受到嚴重危害，對其身心進行暴力非法侵害時，防衛人才可以做出無限防衛行為。該條款的唯一不足是并沒有對暴力犯罪做出科學的衡量標準，在具體實施中容易致使無限防衛適用對象的擴大。

（2）被濫用的風險

刑法中提出的無限防衛制度，是為了最大程度地保護防衛人的權益，更好地解決一些不常見的特殊案件，也為了使我國有關防衛行為的制度更加健全和完整，更好地對應社會的發展和解決司法問題。但是無限防衛權在使用過程中也存在著另一種風險，那就是會促使一些不法殘暴分子利用無限防衛權進行殺人等暴力行為。所以，在一些特殊情況下，對防衛人法律責任的豁免并不是無限的，也不是絕對的。所以，在進行司法案件審查時，要周全所有的相關因素，不能以偏概全和一概而論，更不能主觀的依靠個人的判斷和生活經驗來評判，這樣很容易導致很大的誤差，造成事實偏離等錯誤，更會給防衛人的合法權益帶來侵害，有損法律的公平和正義。因此，在執法過程中仍需要有關部門對正當防衛制度進行監督和規范，減少不正義事件的發生幾率，這是一個值得繼續深入討論的問題。

（二）對我國正當防衛必要限度立法的完善 在所有的立法進程中，都需要經歷一個長期的過程，正當防衛制度也不例外。正當防衛制度需要做到不斷向法治層面進行完善。所以，一方面要在正當防衛制度的理論上不斷在夯實，另外還需要更加重視司法實踐的重要性，加強理論完善和實踐研究強度。最好能夠做好以下幾個方面的工作。

1.規范條件，明確標準。根據當前的立法情況，對于正當防衛成立的條件并沒有明確和細化，對于正當防衛的必要限度的認定還缺少充分的理論基礎，并且在司法評定時還存在著一定的分歧和矛盾，對于正當防衛的法律適用是極為不利的。所以，有關法律部門應該在正當防衛行為方面加以細化和規范，形成科學統一的制度標準，這將有利于法律規范的順利進行。對于情節不嚴重、性質不惡劣的并且沒有嚴重損害人身安全的，制定相關制度和判定標準條件，規范責任強度和大小范圍，做到有法可依，在司法案件的審理中有理有據，采用具體的標準規范達到依法審查的目的。如果防衛行為造成了重大傷亡和損害，在處理這些案件時，不同于情節輕微的情況，對于這種法律案件，同樣應該通過嚴格明確的司法流程進行審理，應該承擔的刑事責任一定要明確，同時要考慮到更多有關防衛行 為的主要因素。要做到具體問題具體分析，不能不能完全按照純粹的理論來解決問題。在解決問題時，應該把握好一個平衡點，達到我們期望的一個目標。

2.加強理論細化。在刑法的條文中，正當防衛是很重要的理論部分。在現實生活中，關于防衛制度的司法實踐的內容是十分豐富的，它們也是我們在司法審判中的一手資料，并且在以后正當防衛理論的不斷完善和修改中提供了大量的事實基礎和參考資料。刑法中關于正當防衛制度的豐富理論為司法實踐提供了重要的理論支持和制度保障。在關于正當防衛理論的不斷研究中，應該不斷細化理論分支，使理論所涉及到的因素更加全面，需要同時考慮到不法侵害行為的危險程度、手段、強度、客觀的外在的環境等因素。

3.強化在高科技領域適用性研究。世界上所有的事物都是具有相對性的，沒有絕對有利的或者絕對有害的事物，在制定正當防衛的的相關法律文件中，應該做到立法內容與相應的領域相適應。所以在一些特定的領域如高科技領域，為了適應相關產業的發展與進步，所以應該對這些領域立法進行修改和豐富，將那些模糊不清的法律術語及一些規定進行規范。伴隨著科技的進步，計算機行業在近幾年得到了飛速的發展，事物往往都有兩面性，在科技給我們帶來便捷和舒適的同時，也帶來了很多令人棘手的問題，例如網絡盜版事件的頻繁發生，一些不法分子利用電腦病毒等非法手段進行商業機密的侵竊等活動，所以，這時候就要求一些法律制度的制定來防范或者打擊這一行為，也對正當防衛制度提出了更高的要求，迫切需要進行有關防止和制裁高科技領域的正當防衛理論的研究。當形成了規范化和理論化的法律依據，這樣可以有效確保在合法的限度內保護防衛人的正當防衛權，以確保在高科技領域內使得正當防衛的權利得到有效的發揮，以達到維護商業公平競爭的目的，使市場更加透明，也有利于科技不斷進步和發展。

結 語

正當防衛制度是刑法理論中的一個重要的問題。利用正當防衛的有關法律規定來保護受侵害人的合法權益，對保障國家、個人或者社會公共利益，鼓勵人們積極與違法犯罪作斗爭，減少社會犯罪率有著重要的理論和實踐意義。在防衛中如何把握好尺度，真正做到有效達到正當防衛、維護自身的合法權益，只有準確理解和把握了正當防衛的必要限度的相關理論，才能夠實現。在實際解決司法案件時，要想把握好正當防衛的必要限度問題，做到具體問題具體分析，運用科學理論和法律依據進行分析。同時，應該注意“無限防衛”并不是沒有限度，它是在特定情況下對侵害人進行的防衛，如果由于防衛人行為對侵害人造成重大損害的，也可以進行法律責任的豁免，不負刑事責任。

第四篇：本科畢業論文本人修改 論正當防衛的必要限度 2稿

題目 論正當防衛的必要限度

摘 要：本文通過對正當防衛必要限度的內涵及其特征的剖析，深入對比研究刑法學界里不同的觀點，認為在司法實踐中正確認定正當防衛的必要限度，以“不法侵害強度、不法侵害緩急、不法侵害權益”為認定標準，充分考慮各種情況的影響因素，做到具體問題具體分析。同時，為了進一步理解正當防衛必要限度問題，為司法實踐正確把握判斷標準，本文還對“正當防衛明顯超過必要限度”、“無限防衛”作以解釋。

關鍵詞：正當防衛；必要限度；明顯超過；無限防衛

Abstract：This article through to the concept and characteristics of justifiable defense necessary limit analysis, in deep research punishment legal community different viewpoint, thought that in judicial practice correct judgment justifiable defense essential limit, must take “the unlawful attack intensity, the unlawful attack emergency, the unlawful attack rights and interests” as the criterion, considered fully each kind of environmental factor, achieves the concrete question concrete study.This article is also right “the justifiable defense to surpass the essential limit, “the infinite justifiable defense limit” to do obviously” explained that with recognized.Key words：Self-defence； Necessary extent； Surpasses obviously； Infinite defense

目 錄

引 言???????????????????????????????1

一、正當防衛必要限度的內涵及其特征?????????????????1

（一）正當防衛必要限度的內涵????????????????????1

（二）正當防衛必要限度的特征????????????????????1

（三）關于正當防衛必要限度的不同觀點與評析?????????????2

二、正當防衛必要限度的認定?????????????????????3

（一）不法侵害的強度????????????????????????3

（二）不法侵害的緩急????????????????????????4

（三）不法侵害的權益????????????????????????4

三、認定正當防衛必要限度應考慮的其他因素??????????????5

（一）防衛工具因素?????????????????????????5

（二）防衛環境因素?????????????????????????5

（三）防衛心理因素?????????????????????????6

四、“正當防衛明顯超過必要限度”的解釋和認定 ????????????6

（一）“明顯超過必要限度”的解釋 ??????????????????6

（二）“明顯超過必要限度”的認定 ??????????????????7

五、我國正當防衛必要限度的立法現狀與完善??????????????8

（一）我國正當防衛必要限度的立法現狀????????????????8

（二）對我國正當防衛必要限度立法的完善???????????????9 結 語???????????????????????????????10 注 釋???????????????????????????????11 參 考 文 獻????????????????????????????12 后 記???????????????????????????????13

引 言

在現實生活中，某些行為雖然表面上具有侵害性，但實質上并不具備某種具體犯罪的犯罪構成要件，這類行為在我國刑法理論中統稱為排除社會危害性的行為，在西方刑法理論中被稱為阻卻違法性的事由。

正當防衛是這類行為中的一種，它是當代世界各國刑事立法中所確立的一項重要制度。面對正在進行的不法侵害，防衛人適時地進行反擊，以避免不法行為所可能帶來的侵害，是公民的一項法定權利；同時，它也是社會上人與人之間正義與邪惡較量的集中體現。“人不犯我，我不犯人；人若犯我，我必犯人”——毛澤東同志所倡導的這種自衛反擊的思想，在我黨我軍歷史上很早就深入人心；而今天對于見義勇為者的鼓勵、支持、表彰和贊助，更是蔚然成為社會主義精神文明建設的一項不可缺少的內容。眾所周知，我國1979年刑法和1997年修訂的刑法對正當防衛的概念、成立條件、防衛過當及其刑事責任作出了明文的規定，雖然修訂后的正當防衛立法較之原刑法在涉及正當防衛的限度等問題上有了一些補充和修改，但是，刑法理論和司法實務界圍繞著正當防衛的限度等問題，依然存在著爭論，這種爭論直接影響著司法的實踐。因而，在這種背景下，為了適應全社會同違法犯罪作斗爭的需要，重新研究我國刑法中的正當防衛制度，是有其必要性和迫切性的。

一、正當防衛必要限度的內涵及其特征

（一）正當防衛必要限度的內涵

我國刑法典第20條第1款規定：“為了使國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產和其他權利免受正在進行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行為，對不法侵害人造成損害的，屬于正當防衛，不負刑事責任”。[1]

正當防衛是國家賦予公民保護合法權益的一種緊急措施，是有益于社會的合法行為，但并不是一種無限的權利，仍存在合法與不合法的界限區分，有一定的限度制約，即防衛行為應以足以制止不法侵害為限，不允許任意防衛。正當防衛合法性重要條件之一的就是防衛限度。如果防衛超過一定的限度，就表明防衛行為已經侵害一定的社會關系，不再是合法行為，甚至是犯罪，造成大損害的，應當負刑事責任。防衛行為明顯超過為制止不法侵害人所必須實行的侵害造成不法侵害人重傷、死亡等不必要的嚴重后果。在實施正當防衛時違反了這個限制規定，超過了必要的限度而造成了重大傷害的，這便是防衛過當。正當防衛的必要限度是在以制止不法侵害的必要為前提，防衛行為與不法侵害的行為在性質、手段、強度和后果上要基本適應。

（二）正當防衛必要限度的特征

1、法定性。我國《刑法》第20條明確規定"正當防衛明顯超過必要限度造成重大損害的，應負刑事責任”。這就從法律的層面上對必要限度進行了規定，正當防衛的必要限度問題在司法實踐中存在的根本依據即為《刑法》第20條之規定。

2、必要性。刑法中確立正當防衛制度，是社會正義和道德的要求，鼓勵防衛人對不法侵害所進行的正當防衛，有利于保護合法權益，預防和制止犯罪，促進和保障社會主義事業順利進行。同時要求防衛人在進行正當防衛的過程中，要求對不法侵害者造成的損害和防衛者可能遭受的損失大體相適應原則，超過必要限度造成重大損害的應當負刑事責任。

3、相對性。必要限度的相對性主要表現在防衛行為必須針對一定的防衛緊迫程度、防衛對象、防衛時間、防衛工具、防衛部位、防衛環境、防衛心理實施，在特定的環境下，具體如何去操作，要根據具體情況采取不同的防衛方式。[2]不同的不法侵害，正當防衛人的防衛強度有所不同，必要限度受不法侵害的強度的制約，或者說正當防衛的限度與不法侵害的強度基本是相當的。客觀性。正當防衛行為是一種個人行為，正當防衛權利也是法律所規定的一種個人權利。正當防衛權雖有一定的懲罰性，即客觀上在防衛自己或他人權利時也懲罰了不法侵害人，但從根本上講還是以救濟為主，即行使正當防衛權不能造成不必要損害，只能以保護國家、公共利益、本人或他人權利即可，而不能再造成其他不必要的損害。

（三）關于正當防衛必要限度的不同觀點與評析

正當防衛一直是刑法學界研究的熱點問題。自從《刑法》頒布實施以來，我國刑法學界對正當防衛的限度問題展開了激烈的討論，總的說來，大概有三種觀點：

1.客觀需要說。這種觀點認為正當防衛的必要限度是正當防衛的客觀需要，正當防衛必須具備足以有效地制止不法侵害行為的強度。只要防衛在客觀上有需要，防衛強度就可大于,也可以小于,還可以相當于侵害強度。[3] 2.基本適應說。認為防衛的必要限度，是指防衛行為必須與不法侵害行為相適應。即正當防衛是否超過必要限度，要看正當防衛的強度與不法侵害的強度是否基本相適應。3.折中說。防衛的必要限度，是指防衛人的行為正好足以制止侵害人的不法侵害行為，而沒有對不法侵害人造成不應有的危害。即防衛行為及其造成的損害是制止不法侵害所必要的，且防衛行為的性質、手段、強度、及造成的損害與不法侵害行為的性質、手段、強度及可能造成的損害基本相適應。

我認為，把握防衛限度關鍵是看防衛所造成的損害。刑法20條第2款明確規定將防衛是否“明顯超過必要限度造成重大損害”作為防衛是否過當的評價標準。可見，對防衛損害之輕重予以允許和限定，是必要限度的核心內容。在司法實踐中，我們最終判定正當防衛與防衛過當也是看防衛造成的損害大小。“損害說”借鑒了折中說的內容，即防衛人防衛所造成的損害是制止不法侵害所必需的，在此基礎上，不應造成明顯的重大損害。需要說和適應說要求過于苛刻，在司法實踐中很難以判定正好足以制止不法侵害或者二者強度正好相適應，因為我們還要考慮到防衛人當時所處于的環境狀態和心理活動，在一些情況下防衛人不可能去想防衛強度和客觀需要等問題，在這種情況下就只能看最后造成的防衛損害。必須注意到，修訂后的刑法對于1979刑法的一個重要完善，是將防衛過當從“超過必要限度造成不應有的危害的”修改為“明顯超過必要限度造成重大損害”。因此，只將必要限度的基本標準定位與“沒有對不法侵害人造成不應有的損害”，即未強調此種損害的“重大”性，也未突出防衛超出必要限度的“明顯”性，顯然不妥。

正當防衛與防衛過當的主要區別就是必要限度問題，防衛行為超過了必要限度則構成防衛過當。如何正確和把握防衛行為的必要限度，實際就是正確把握正當防衛必要限度的實質和標準。這里我仍然堅持“損害說”。因為不法侵害來臨時防衛人往往是在猝不及防的緊急狀態下被動應戰，其防衛意識與意志均形成于瞬間之息。在如此短暫的時刻倘若要求防衛人對不法侵害者的確實意圖和危害程度立即作出判斷，繼而恰當選擇防衛方式、工具，并準確控制防衛行為的損害程度，使之不造成“不應有的危害”，這對于享有正當防衛權的大多數公民來說，都可謂是一種苛求。現行刑法將防衛限度的評價對象集中于防衛行為所造成的損害后果，只要沒有造成“重大損害”的，或者雖然造成重大損害，但與侵害行為可能造成的危害相比較，并非是“明顯超過”的，都屬于正當防衛。這樣就既克服了上述要求防衛人須作復雜判斷的“苛求”之弊，同時又使防衛行為“適當”與“過當”的限度標準獲得了統一的評價，因而是可取的。所以說，在當時的情況下，只要是為有效制止不法侵害所必需，沒有明顯超過必要限度，造成重大損害的，就應當認為是正當的合法的防衛行為，如果防衛行為不是一般超過而是明顯超過必要限度造成重大損害的，則屬于防衛過當。

基于上述，我認為，正當防衛之必要限度的基本標準應當界定為：對不法侵害人所造成的防衛損害為足以有效制止不法侵害人所必需，并且不屬于明顯的不應有的重大損害。

二、正當防衛必要限度的認定

在刑法中沒有明確規定必要限度的具體標準，以“明顯”二字包羅萬象，只要是在制止不法侵害的必須基礎上允許防衛大于侵害程度，即便造成較大損害，也屬于正當防衛，不負刑事責任。是否屬于明顯超過正當防衛必要限度，在司法實踐中，仍不易掌握。一般而言，為了制止很小的不法侵害，不允許采取強度很大的防衛行為；能用較緩和的手段制止不法侵害的，不宜采用過于激烈的手段去防衛。這是認定正當防衛限度的總的原則。實施正當防衛是以不法侵害為前提，要衡量正當防衛的必要限度，需以正當防衛所制止的不法侵害為尺度，應以以下三個方面為基本條件：

（一）不法侵害的強度

正當防衛是制止不法侵害所采取的行為，而必要限度是足以有效制止不法侵害所必要的限度。因此，確定正當防衛是否超過必要限度，當然需要考察不法侵害的強度。所謂不法侵害的強度，是一個綜合性的指標，它包括行為的性質、以及行為對客體所造成的損害結果的輕重和造成損害結果的手段、使用的工具和打擊的部位等因素的統一。在不法侵害的性質方面，惡性的人身侵害要比財產侵害 強度大；在侵害的手段方面，不法侵害人采取何種手段，是否攜帶兇器，攜帶何種兇器，均影響侵害的強度；在侵害的主體及主觀方面，身高體壯的人實施不法侵害比單身力薄的人危害性大；多個侵害人比單個人危害性大；由預謀的不法侵害比現場突發的不法侵害強度更大。要制止不同強度的不法侵害，其防衛限度應有所差別。侵害強度大的，其防衛強度相對要大，反之，防衛強度要小。所以，我們在分析具體案件時，要把以上幾個強度構成因素綜合起來考慮。在防衛強度小于或相當于侵害強度的情況下，一般來說，不存在超過正當防衛必要限度的問題。

（二）不法侵害的緩急

不法侵害的強度雖然是考察正當防衛是否超過必要限度的重要因素，但不能把侵害強度考察正當防衛必要限度中的作用絕對化，甚至把它看作是唯一的因素。在某些情況下，不法侵害僅表現為以暴力相威脅，不存在侵害強度，或者不法侵害已經著手，形成了侵害的緊迫性，但侵害強度尚未發揮出來。那么，在這種情況下，以什么尺度來衡量防衛行為是否超過正當防衛的必要限度呢？在這種情況下，應主要以不法侵害的緩急作為確定正當防衛是否超過必要限度的具體尺度。所謂不法侵害的緩急，是指侵害的緊迫性，即它所形成的對國家、公共利益、本人或者他人的人身和其他權利的危險程度。我國刑法中的正當防衛，不必出于不得已，只要出于必要即可。但在這兩種情況下，不法侵害的緩急程度有所不同：在正當防衛出于不得已的情況下，不法侵害較為緊迫；而在正當防衛出于必要的情況下，不法侵害較為緩和。這種不法侵害的緩和程度，不能不影響到正當防衛的必要限度。以上所說是在侵害強度沒有發揮出來或存在潛在的強度的情況下，應以不法侵害的緩急作為確定正當防衛必要限度的尺度。即使在侵害強度已經發揮出來的情況下，不法侵害的緩急仍在確定正當防衛必要限度中起著重要作用。尤其是防衛強度大于侵害強度的情況下，考察大于不法侵害的防衛強度是否為制止正在進行的不法侵害所必需，就應以不法侵害的緩急等因素為尺度。

（三）不法侵害的權益

正當防衛的意義在于保護國家、公共利益、本人或他人的人身、財產和其他權利。不法侵害的權益，正是正當防衛保護的權益，這一點上，充分體現了正當防衛和不法侵害的根本對立。從不法侵害和正當防衛的權益來看，可分為同質權益和異質權益。同質權益是指不法侵害的權益與正當防衛的權益是同一性質的，如不法侵害是進行人身打擊，而受害者奮起反擊，侵害和防衛的權益都是人身權益，在這種情況下，應視侵害的強度進行防衛；異質權益是指侵害的權益與防衛不屬于同種性質。如不法侵害的是財產權益，而防衛的是人身權益，則要考慮財產權益的大小。此外，不法侵害的權益在一定程度上也決定了不法侵害的強度和緩急。如不法侵害危害的是人的生命權，決定不法侵害的性質是殺人。就不法侵害的緩急而言，殺人顯然要比盜竊等不法侵害更加緊迫。所以，在確定正當防衛是否超過必要限度時，不能不考察這一權益性質。根據不法侵害的權益在確定正當防衛必要限度中的作用，為防衛重大權益而將不法侵害人殺死，可以認為是制 止正在進行的不法侵害所必需，因此，沒有超過正當防衛的必要限度。而為了輕微的權益，造成不法侵害人的重大傷亡。由于其所保護的權益的性質決定了這不失為制止正在進行的不法侵害所必需，因此不能否認其超過了正當防衛的必要限度。

在現實生活中，不乏侵害的強度、緩急和權益等彼此是相互聯系、相互滲透、融為一體、不可分割的。只有把他們結合起來全面分析，才能正確地確定正當防衛的必要限度。

三、認定正當防衛必要限度應考慮的其他因素

正當防衛的具體情況往往千差萬別，除了以不法侵害的強度、緩急、權益為認定正當防衛必要限度這一基本條件之外，還應考慮其他有關因素。同種不法侵害在不同的時間、地點和環境發生，也都會需要不同的防衛程度。因此，對正當防衛限度不可能提出一個涇渭分明的界線，只能依據正當防衛的原理和立法精神，結合具體案件的特定條件，才能做出正確的判斷。在具體認定時可綜合考慮以下因素：

（一）防衛工具因素

正當防衛通常要使用一定的防衛工具，防衛工具是否得當，在確定正當防衛是否超過必要限度中，往往具有重要的意義。從司法實踐中來看，防衛工具使用的情況是十分復雜的。我們根據防衛工具的來源和性質，對防衛工具在確定正當防衛的必要限度中的意義作如下分析：一是就地取材的防衛工具。防衛人在受到不法侵害人突然襲擊的情況下，在防衛現場隨后操起可以抗御不法侵害的工具。我們不能強求防衛人選擇與不法侵害相當的防衛工具，不能認為防衛人使用了致命的防衛工具就是防衛過當。二是取之于不法侵害人的防衛工具。正所謂以其人之道，還治其人之身。三是自備的防衛工具。在一些案件中，防衛人往往已經風聞不法侵害將加害于自己，于是隨身攜帶防衛工具以期有備無患。結果在正當防衛中正好使用上防衛工具。在這種情況下，由于防衛人的防衛工具是事先準備好的，而不法侵害人對此并不知情，因此在案件中往往造成較重大的人身傷亡。所以，防衛工具在確定正當防衛的必要限度中的意義容易發生錯誤認識。正當防衛是否超過必要限度，關鍵在于如何正確認識使用事先預備的防衛工具。首先，自備的工具是否合情？若是在得知不法侵害人將加害自己之后，為防身而攜帶的，因此無可非議。其次，自備的防衛工具是否合理？在不法侵害實施前，被侵害人并沒有主動找侵害人挑釁鬧事，而是在侵害人實施不法侵害的情況下，才拿出自備的工具進行反擊，也是合理的。四是防衛工具是非法攜帶的刀具，甚至是非法制造的槍支。為此在確定正當防衛的必要限度時必須加以注意。應當指出，私自攜帶刀具、槍支和攜帶私自制造的槍支，都違法行為。那么，如果防衛人在防衛中使用了非法攜帶刀具和槍支，又如何看待呢？防衛人私自攜帶刀具和槍支，因屬于違法犯罪行為，其法律責任另當別論。正當防衛權并不因為其非法攜帶刀具、槍支而被剝奪，也不能由此把其防衛行為一概視為過當。

（二）防衛環境因素 防衛環境是指實行正當防衛的時間、地點等客觀情況。客觀情況。因為正當防衛總是在一定的時空中發生的，所以在確定正當防衛的必要限度時，就不能脫離一定的時空環境。不同的時間、地點、環境，對其防衛限度的影響也存在差異，同樣強度的不法侵害，在夜晚比白天難以制止；在郊區比鬧市或公共場所難以制止；在社會治安混亂、犯罪活動猖獗的環境下比社會治安穩定時期難以制止。相應地，所需防衛限度也有所不同。如發生在夜間的侵害，更容易激起防衛人的緊張和恐懼。而這些不安的情緒無疑影響到防衛人的意志和反抗，以致在采取防衛行動時，不易控制防衛的強度。因而對不法侵害人造成較為嚴重的損害。同時，由于防衛發生在黑暗之中，打擊部位以及打擊后果也很難掌握，而為了防衛本人的人身權利，防衛人往往竭盡全力地進行反擊。因此在確定正當防衛的限度時，應當考慮防衛時間的影響。防衛地點也是防衛環境之一，它在確定正當防衛的必要限度中的意義也是顯而易見的。防衛地點在一般情況下取決于不法侵害的發生地點。而犯罪分子往往精心選擇那些地處偏僻、人煙稀少的環境，以使犯罪目的更加容易得逞。對于這種情況下的不法侵害實行正當防衛，其防衛環境顯然要惡劣一些。如果不法侵害發生在鬧市中，由于過往行人較多，防衛人得到救援的機會也大一些。其防衛環境也較占優勢。尤其是對那些入室進行不法侵害的人實行正當防衛，更應該注意防衛地點這一動機和惡性發展，增強了以強凌弱的暴力犯罪意識，增強了僥幸心理，認為無人知曉，可以逃脫法律制裁而倍加心狠手辣。作案往往不計后果，對被害人實施的侵害強度也會更加猛烈。

（三）防衛心理因素

防衛心理是指防衛人的主觀心理狀態，即防衛人對防衛行為可能產生的防衛后果的心理狀態，防衛人對于防衛行為可能產生的防衛后果的心理態度。希望并積極追求防衛后果的發生，還是根據沒有遇見會發生如此嚴重的防衛后果，或者是不及沒有預見，而且根據實際情況也不能預見，區分上述心理狀態，對于確定正當防衛的必要限度具有十分重要的意義。

影響正當防衛限度的各個因素并非獨立的、靜止的，在實踐中，諸因素相互影響、相互制約。是否明顯超過必要限度，需要科學地、綜合地分析實際情況，評價各種因素對此人此時此地制止不法侵害所起的作用。從而得出正確結論。正當防衛必要限度的認定是司法實踐中較難掌握的問題。通過對刑法中有關正當防衛的規定進行分析，并就正當防衛必要限度的認定尺度及影響正當防衛必要限度認定的相關因素進行探討，力求能夠正確把握正當防衛必要限度的內涵和外延，清晰認識正當防衛的必要限度。

四、“正當防衛明顯超過必要限度”的解釋和認定

（一）“明顯超過必要限度”的解釋

從法律規定分析，現行刑法第20條第2款明確載明“正當防衛明顯超過必要限度造成重大損害的”是防衛過當。那么，何謂“明顯超過”？我認為，在對暴力侵害實施防衛行為的案件中“明顯超過”的標準應當盡量排除主觀認定的隨意性，而直接按照法定標準予以評價。各種人體的傷害程度都可依法被鑒定為輕 微傷、輕傷或者重傷。盡管其間還有程度不同之分，但由于防衛人在緊急狀態下往往缺少對傷害程度的準確判斷能力，因而傷害等級不宜分得過細。根據上述三種傷害等級的劃分及法律規定，我認為，從新舊刑法的規定來講，舊刑法只是規定不能超過必要限度，而新刑法規定的明顯超過必要限度，因而依下列情況掌握“明顯超過”的標準是適宜的，即如果侵害行為只有造成輕微傷害的可能性，防衛行為造成輕傷的，可以認定為“超過”，依舊刑法規定已經構成防衛過當，但倘若造成重傷的，則應認定為“明顯超過”。就構成新刑法以規定的防衛過當，依此類推如果侵害行為只有造成輕傷的可能性，防衛行為造成一般重傷的，可以認定為“超過”，造成他人肢體殘廢或死亡的，則應認定為“明顯超過”；倘若侵害行為具有明顯的重傷他人的可能性，這種情況就屬于現行刑法第20條第3款規定的“行兇”的范疇了。因而從法律規定而言“明顯超過”的標準起碼是重傷的結果。

（二）“明顯超過必要限度”的認定 從立法上看，對防衛過當行為的界定，通常就是關于正當防衛的必要限度問題。我認為，在認定防衛是否過當這一問題上，對“明顯超過必要限度”的認定標準有待具體化、明確化。具體地說就是對防衛手段及其打擊強度的認定。司法實踐中實際是一個如何評判防衛限度之合法性的認識問題。確定正當防衛是否過當，應當以防衛行為是否明顯超過必要限度，造成重大損害為標準。什么是“必要限度”，法律沒有規定具體標準。如何理解和確定正當防衛的必要限度，在法學界和司法實踐中曾有過“客觀需要說”、“基本適應說”和“折中說”三種不同觀點。現行《刑法》明確規定防衛行為的力度可以大于侵害行為，在防衛的必要限度上，只要沒有“明顯超過”，沒有“造成重大損害”的，都是正當防衛。這一修訂有利于打擊犯罪，保護公民的合法權益。并且從立法上認定了基本相適應說已經過時，但并沒有真正解決這一問題上的爭論如何去正確理解和確定“防衛的必要限度”呢？實際就是正確把握正當防衛必要限度的實質和具體標準。從本質上講，必要限度就是以防衛行為足以制止住正在進行的不法侵害為必需的限度。對于防衛手段來說，其力度大于侵害力度是合理的，但防衛并非沒有任何限制，“足以制止住不法侵害所必需”，本身就是限制，這也正是刑法規定的“必要限度”。因為采取正當防衛的最終目的是要制止正在發生的不法侵害，評判是否超過必要限度，應與不法侵害人的行為目的、手段、強度、后果相聯系，因而正當防衛應以不法侵害人停止或不能繼續進行不法侵害為限。同時，這種必需性，還體現在是否是必需進行防衛。因為絕大多數涉及正當防衛的案件，都是由行為人對侵害者的打擊造成的。而確定行為人在什么情況下才可以對侵害者進行打擊，是否有必要采取以傷害不法侵害者的身體的方式進行防衛，對確定是否構成正當防衛具有非常重要的意義。在許多時候，當不法侵害者對行為人進行侵害時，行為人用避開、喊叫等方法，可以阻止侵害行為的繼續和防止侵害結果的發生，這樣就不應再對侵害者進行打擊，否則就屬于互相斗毆或有意加害行為，構成犯罪的就要負刑事責任。當然，防衛行為是必需還是不必需，不能以防衛者的主觀 [5]認識為標準，只能以客觀的實際情況為標準。要從實際出發，把制止不法侵害的行為放在當時特定的環境進行考察。因此，必須查明并根據當時的具體情況，如案件發生的時間、地點、環境，以及不法侵害的性質、手段、強度、后果，不法侵害者個人情況，防衛人所保護權益的大小、防衛人的處境等等因素，進行全面的、實事求是的分析判斷。防衛人往往是在促不及防的緊急狀態下被動應戰，其防衛意識與意志均形成于瞬息之間，在如此短暫的時刻倘若要求防衛人對不法侵害者的確實意圖和危害程度立即作出判斷，繼而恰當選擇防衛方式、工具，并準確控制防衛行為的損害程度，使之不造成“不應有的危害”，這對于享有正當防衛權的絕大多數公民來說，都不能不可謂是一種苛求。現行刑法將防衛限度的評價對象集中于防衛行為所造成的損害結果，只要沒有造成“重大損害”的，或者雖然造成了重大損害但與侵害行為可能造成的危害相比較并非是“明顯超過”的，都屬于正當防衛。這樣就既克服了上述要求防衛人須作復雜判斷的“苛求”之弊，同時又使防衛行為“適當”與“過當”的限度標準獲得了統一的評價，因而是可取的。因此，對正當防衛行為不宜提出過嚴的要求。在當時的情況下，只要是為有效制止不法侵害所必需，沒有明顯超過必要限度，造成重大的損害的，就應當認為是正當的合法的防衛行為。如果防衛行為不是一般超過而是明顯超過必要限度造成重大損害的，則屬于防衛過當。

五、我國正當防衛必要限度的立法現狀與立法完善

（一）我國正當防衛必要限度的立法現狀

我國正當防衛制度的發展經歷了艱難的探索，總體上呈現出細致、深入、科學的趨勢，本文就1997年刑法對正當防衛制度的改進作分析。1、1997刑法對正當防衛制度的改進

1979年《刑法》第十七條規定：“為了使公共利益、本人或者他人的人身和其他權利免受正在進行的不法侵害，采取的正當防衛行為，不負刑事責任。正當防衛超過必要限度造成不應有的危害的，應當負刑事責任，但是應當減輕或免除處罰”。相比之下，1997刑法對正當防衛的規定做了較大調整。

（1）將“對不法侵害人造成損害”引入正當防衛的概念

1979年刑法直接引入了正當防衛概念來概括正當防衛的性質，至于防衛人對不法侵害者造成的損害及損害程度與正當防衛之間的關系并未提及。1997刑法在正當防衛性質的問題上有了改進，最顯著的特征是將引入“對不法侵害人造成損害”的概念。這促進了正當防衛成立條件理論的完善，使正當防衛的認定更具科學性和實用性；同時“對不法侵害人造成損害”成為了正當防衛的必然屬性，充實了其權利內涵，更有利于防衛人積極行使正當防衛權。

（2）增強防衛限度規定的可操縱性

1997刑法一改1979年刑法在防衛限度上的模糊性，認為只要不明顯超過必要限度造成重大損害，即可以認定正當防衛。把原本的模糊判斷變成了相對容易的確定性判斷，這更容易操作，也有利于正當防衛和防衛過當的正確判斷。

（3）引入“無限防衛” 作為正當防衛的例外，1997刑法引入“無限防衛”，這是我國刑法在該制度上的一個突破，實現了特定條件下對防衛人的豁免，接觸了防衛人的后顧之憂，從而更有效地保護本人或者他人的合法權益。無限防衛的引入增強了對犯罪分子的威懾力，利于社會的長治久安，也符合我國國情。

1997刑法對該制度改革宗旨是為強化對防衛人的人權保障并有效地制止不法侵害，將其付諸實施也會具有這種功效。2、1997刑法對正當防衛制度的不足

1997刑法對正當防衛制度做了較大改進，但主要問題在第20條第三款：

（1）無限防衛的適用對象

第二十條第三款規定，無限防衛使用于行兇、殺人、搶劫、強奸、綁架以及其他嚴重危及人身安全的暴力犯罪。而殺人、搶劫、強奸、綁架等非法侵害行為未必都能實施無限防衛，只在以嚴重危及人身安全的暴力手段實施非法侵害時才能進行無限防衛。但該條款并未能突出“暴力犯罪”這一衡量標準，易導致無限防衛適用對象的擴張。

（2）被濫用的風險

無限防衛權是一把雙刃劍，盡管立法意圖在于強化正當防衛的適用，但難免存在另一個風險：使不軌之徒利用無限防衛權已達到殺人目的。根據立法意圖，“無限防衛權”是特殊情況下對防衛人的責任寬容并非絕對無限。但在我國，一些司法人員往往望文生義，將缺失無限防衛條件的行為一律視為正當防衛，不負刑事責任，銘記著對防衛人的寬容卻忘記了對不法侵害人權利的維護。因此，加強對正當防衛制度的監督及防止無限防衛權的濫用，并杜絕由此導致的不正義，還需更加深入探討分析。

（二）對我國正當防衛必要限度立法的完善

正當防衛制度在改革過程中不僅要追求法制完善，還要實現向法治完善。這就要求正當防衛在夯實理論基礎和明確法律制度的同時，更注重對現代司法實踐和判例的研究。

1.完善成立條件，統一執法標準。基于當前正當防衛的成立要件未能在立法上加以明確和細化，在不法侵害行為認定等方面存在較多的理論分歧，這就為正當防衛的法律適用帶來了諸多不便。因此，通過法律解釋等手段對正當防衛的條件加以細分，是有效運用正當防衛制度、統一執法標準的重要途徑。

2.加強判例研究，將正當防衛理論細化。正當防衛作為刑法總論的重要理論，在司法實踐中有其豐富內含，大量的判例成為完善正當防衛制度的寶貴資源。同時，正當防衛理論適應制度融入刑法分則，針對共同犯罪客體的性質具體明確正當防衛的成立要件，從而為司法實踐提供可靠的依據。

3.強化在高科技領域適用性研究。近年來諸如網絡盜版，病毒入侵竊取商業機密等高科技犯罪在刑事犯罪中頗為活躍，這對正當防衛制度提出了新的要求，強化其在高科技領域犯罪的適用性研究勢在必行。

結 語

正當防衛制度是刑法理論中的一個重要的問題。在司法實踐中如何正確運用正當防衛對保障國家、公共利益、公民本人或者他人的合法權益免受正在進行的不法侵害，從而震懾犯罪分子，對預防和減少犯罪都具有十分重要的意義。只有正確理解和把握正當防衛的必要限度，才能夠正確理解和運用正當防衛。科學地解決正當防衛必要限度問題，要把握住一個基本原則，然后具體問題具體分析，主要從以下兩個方面來把握：一是把足以制止不法侵害保護合法權益的實際需要作為正當防衛的必要限度；二是沒有造成不應有的損害。“無限防衛”并非沒有限度，它是指對特定形式的特定犯罪的防衛，在這個前提下，即使造成不法侵害人傷亡的，不屬于防衛過當，不負刑事責任。

第五篇：法律論文：正當防衛的限度條件解析

法律論文：正當防衛的限度條件

刑法第20條第2款規定，正當防衛明顯超過必要限度造成重大損害的，應當負刑事責任。因此，沒有明顯超過必要限度造成重大損害是刑法對正當防衛設立的一個限度條件。理解該條件，必須首先解決何為“必要限度”的問題。關于必要限度，目前我國刑法理論界有不同的觀點：

第一種觀點為基本相適應說，認為防衛的必要限度，是指防衛行為必須與不法侵害行為相適應。所謂相適應，當然不是要求兩者完全相等，而是指防衛行為所造成的損害從輕重、大小等方面來衡量大體相適應。至于判定必要限度，主要根據侵害行為的性質、方法和強度以及防衛人所保護的利益的性質等具體情況來分析⑤。

第二種觀點為必需說，認為防衛行為是否超過必要限度，一定要從防衛的實際需要出發，進行全面衡量，應以有效地制止不法侵害的客觀實際需要作為防衛的必要限度。因為正當防衛是同犯罪分子作斗爭，制止不法侵害，保護自己或他人合法權益（包括公共利益），既是正當防衛的基本原則，也是正當防衛的目的。為了達到這一目的，所使用的強度，就不應該被不法侵害的強度所限制。只要防衛在客觀上有需要，防衛強度就可大于、也可以小于、還可以相當于侵害強度 ⑥。有的學者還指出，該種觀點并不主張對防衛手段不加任何限制，“有效地制止不法侵害所必需”，這就是限制 ⑦。

第三種觀點為相當說或折衷說，認為所謂防衛的必要限度，是指防衛行為及其造成的損害是制止不法侵害所必要的，且防衛行為的性質、手段、強度、及造成的損害與不法侵害行為的性質、手段、強度及可能造成的損害基本相適應⑧。

關于必要限度的理解，有學者正確地指出，“關于正當防衛的必要限度，實際上可以分為兩個互相聯系而又互相區別的問題：一是何為正當防衛的必要限度，二是如何確定正當防衛的必要限度。”⑨ 這應當成為全面理解必要限度的一個出發點。基本相適應說只是基本上解決了如何判斷必要限度的問題，而忽視了對何謂必要限度的界定，由此造成刑法規定正當防衛制度鼓勵公民積極同違法犯罪行為作斗爭的立法宗旨的實現受到了削弱。因為該觀點以防衛強度與不法侵害的強度基本相適應作為必要限度的標準，將該標準適用于防衛案件中，防衛人在實行防衛行為時應當控制自己的防衛強度，使其與不法侵害的強度相適應，即便是該防衛行為根本不足以制止不法侵害行為也不應增加強度，否則就是防衛過當。這顯然在一定程度上約束了公民對正在進行的不法侵害實行正當防衛的能動性⑩。此外，防衛強度與不法侵害強度有時也存在著無法衡量的問題，如婦女為了免于被強奸而將歹徒殺死的情況。必需說雖然在一定程度上解決了何謂必要限度的問題，彌補了基本相適應說的不足，但沒有解決如何判斷必要限度的問題。同時其還具有以下缺陷：其一，沒有明確強調須以剛好制止住不法侵害為必要，好象是凡是能夠制止不法侵害的防衛行為都不過限；其二，忽視了防衛行為要保護的合法權益與損害的不法侵害人的權益的衡量。此兩方面的缺陷都容易導致防衛權的濫用。因此，才有了折衷兩者的相當說，既吸收了兩者的優點，又克服了其不足，因而是正確的。但該說在觀點的表述上不夠明確、具體。

我們認為，在正當防衛中，防衛行為是否超過必要限度是一個與社會相當性緊密相關的問題。刑法第20條第2款的規定，正是對社會相當性對正當防衛限度問題評價的一種反映。以社會相當性理論來指導必要限度的理解應當是一種正確的思路。從正當防衛的目的上考慮，所謂必要限度，防衛行為當然要以剛好制止住不法侵害、并有效地保護合法權益 11為標準。這應當是一個原則。但是，也有例外，即為了保護輕微的合法權益而采用防衛行為造成了不法侵害人權益的重大損害，盡管是剛好制止不法侵害行為所必需的，也不能就具有了社會相當性，或者說是為社會大眾所容許、理解。當然，這里只是提出了一個把握必要限度的抽象標準，僅解決了何謂必要限度的問題。要使這一標準能夠運用于司法實踐，還必需解決如何判斷必要限度的問題。判斷必要限度，不可能脫離每個案件的具體情況。要根據具體案件中雙方行為的性質、手段、強度、人員多少與強弱、現場所處的客觀環境與形勢進行全面分析。需要指出的是，在判斷防衛行為是否超過必要限度時，應根據客觀事實進行，不應涉及防衛人的認識能力，即在防衛人處于緊張、驚恐狀態下，雖然客觀上防衛行為超過了剛好制止住不法侵害行為所必需的限度，但由于防衛人不可能冷靜地判斷如何實行不超過必要限度的防衛行為，因而綜合主客觀情況而認為防衛行為并未超過必要限度。

根據刑法的規定，并非防衛行為一超過必要限度就成立防衛過當，只有防衛行為“明顯超過必要限度造成重大損害的”，才是防衛過當。對于“明顯”，不能認為只要能夠清楚明白、確定的看出防衛行為超過了必要限度且造成重大損害的，就成立防衛過當。如果立法者是在此意義上使用“明顯”一詞的話，那么該詞的使用就是不必要的；立法者之所以使用該詞，是因為考慮到在正當防衛案件中，在防衛人遭受不法侵害時，往往處于被動的境地，對防衛的限度要求過嚴，容易給防衛人造成不當的束縛，不能使其有效地實行正當防衛，而且這樣也會挫傷公民實行正當防衛的積極性。因此，我們認為，該詞的使用意在放寬對防衛限度的要求，即所謂“明顯”，不僅意味著能夠清楚明白、確定的看出防衛行為超過了必要限度，而且超過的程度不屬于輕微。當然究竟超過多大程度才屬于明顯超過，最終需要法官綜合具體案件的全部情況，立足于社會的通常觀念進行合理的判定。但是，不宜將“明顯”解釋為“非常顯著”，因為這容易在一定程度上造成刑法規定正當防衛的“必要限度”條件的虛置。至于“重大損害”，一般認為是指造成不法侵害人的重傷、死亡，還包括財產的重大損失。總之，只有正當防衛行為明顯超過必要限度造成重大損害的，才成立防衛過當；沒有明顯超過必要限度，就不可能造成過當所要求的重大損害，而不能成立防衛過當；雖然明顯超過了必要限度，但沒有造成重大損害的，同樣不能成立防衛過當。