第一篇：論正當防衛行為 電大法學論文0514

淺析正當防衛行為

[內容摘要]：正當防衛在各國都予以承認，但對防衛過當有著不同的看法。對于正當防衛的成立，有著時間、起因、對象、主觀、限度等條件。無限防衛權的行使必須在特定情形下才能使用。由于司法實踐中對正當防衛的定性不是十分明確，于是又出現了假象防衛。正當防衛是法律賦予公民的合法權利。本文分析了正當防衛的要件，無限防衛權的條件，假想防衛以及正當防衛的時間性是否擴大，闡明了正當防衛是法律賦予公民同不法侵害做斗爭的一項權利，是正當的合法行為，正當防衛不負刑事責任。

[關鍵詞]：正當防衛 不法侵害 無限防衛權 假象防衛

我國刑法規定了什么樣的行為是犯罪行為以及要承擔相應的刑事責任。同樣的也規定了一些正當行為是不需要負刑事責任的，既緊急避險和正當防衛。下面就對正當防衛行為及與其相關的問題做出論述。

所謂正當防衛，是指為了使國家、公共利益、本人或者他人的人身財產和其他權利免受正在進行的不法侵害，而對實施不法侵害的人所采取的必要的防衛行為。正當防衛既是法律賦予公民的餓一項合法權利，也是每一個公民應盡的社會義務。特別是那些負有保護國家和人民利用使命的人，正當防衛還是他們的一項法律義務。如果在應當實行正當防衛行為的時候而不進行正當防衛，就要負法律責任。

一、正當防衛的各國立法比較

首先，來看看正當防衛的各國立法比較。德國現行刑法典第32條規定：“

1、正當防衛不違法。

2、為使自己或他人免受正在發生的不法侵害而實施的必要防衛行為，是正當防衛。”第33條規定：“防衛人由于惶恐、害怕、驚嚇而防衛過當這者，不負刑事責任。”

瑞士刑法典第33條規定：“遭受非法之攻擊，或可能遭受直接攻擊之人及其他任何人，均有權采用與該情況相當之方式，對此攻擊加以防御。防衛過當者，法官依照自由裁量原則減輕其刑，因過于激憤或驚慌失措而防衛過當者不罰。”

奧地利刑法典中也規定了正當防衛不為罪。

法國1994年刑法典第122—6條規定：“完成下列行為的人，推定其進行了正當防衛：

1、夜間擊退破門撬鎖、暴力或詭計進入其居住場所之行為者；

2、對盜竊或暴力搶劫進行自我防衛者。”

日本1907年刑法典第36條規定：“

1、為防衛自己或他人之權利，對于急迫的不正當侵害而采取的處于不得已的行為，不處罰。

2、超過防衛限度的行為，根據情節，可以減輕或免除其刑罰。”

比較上述各國立法我們可以知道：德國、奧地利、法國、瑞士以及我國的刑法均規定正當防衛不為罪，而日本的刑法卻規定正當防衛不處罰。且我國刑法明確規定防衛的范圍包括國家利益，而其余幾國沒有強調這一點。還有，德奧瑞等幾國對正當防衛的規定與我國刑法中的正當防衛有著相似之處。

通過以上的比較分析，我們可以知道各國關于正當防衛的立法各

有特點，主要原因之一是刑法理論的不同。

二、正當防衛的要件

正當防衛的成立有著其特殊的要件，認識正當防衛的條件必須以法律的規定為根據，脫離刑法的具體規定，正當防衛的條件便無從談起。正當防衛的成立條件有：

（一）須有不法侵害行不法侵害的范圍

如果不法侵害僅限于犯罪行為，實際上限制剝奪了公民的正當防衛權利。不利于同犯罪做斗爭，與立法賦予公民正當防衛的權利總之不符。但是否能對一切犯罪行為都能實行正當防衛呢？法律對此并沒有做出明確的規定，應當從實踐中總結并分析，只能對一部分犯罪進行正當防衛。對有些犯罪，實際上不可能進行正當防衛。如：挑撥事端與別人鬧事。有些犯罪如言行侮辱、誹謗、玩忽職守、投機倒把等都很難設想進行正當防衛。

（二）正當防衛的時間條件

正當防衛的時間條件，指正當防衛只能在不法侵害正在進行之時，不能實行提前防衛和事后防衛。所謂不法侵害正在進行，指不法侵害已經開始，尚未結束。“已經開始”指不法侵害人已經著手直接實施不法侵害行為，已經對法律所保護的權益構成了現實的威脅。它表現為已經接近侵害對象，已經著手實行侵害，已經威脅到被侵害人的安全。

（三）正當防衛的對象條件

正當防衛只能針對不法侵害者本人實行，不能及于第三者。當然

正當防衛的對象，只限于實施不法侵害的自然人而不包括動物，財產和法人，更不能及于無辜公民。客觀上是危害社會的行為，但從侵害人本身分析，不構成犯罪的行為，比如沒有達到法定刑事責任年齡的人，或者無責任能力的精神病人所實施的侵害行為，能否對其實行正當防衛呢？從原則上講，對無責任能力的行為是可以實行正當防衛的。因為無責任能力的侵害行為也是危害社會的行為，因此不能完全排除在正當防衛的對象之外，同時，對于無責任能力人的侵害行為實行正當防衛，應加以一定的限制。

（四）正當防衛的主觀條件

防衛人主觀上必須出于正當防衛的目的。既是為了保衛國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產或者其他權利免受不法侵害。如果不是出于以上目的，則不能成立正當防衛。

（五）正當防衛的限度條件

正當防衛不能明顯的超過必要限度并造成重大損害。對于正當防衛的限度，現如今很多人提出了無限防衛權。既“對正在進行行兇、殺人、搶劫、強奸、綁架以及其他嚴重危及人身安全的暴力犯罪，采取防衛行為，造成不法侵害人死亡，不屬于防衛過當，不負刑事責任。”就是想要強化正當防衛制度的適用，否則會走向令一個極端，會使正當防衛成為私刑。

三、無限防衛權

關于無限防衛權的含義，是指公民在某些特定情形下所采取的防衛行為，設有必要限度的要求，并對防衛行為的任何后果不負刑事責

任的一項權利。無限防衛權，雖用無限加以修飾，但其實質仍然是正當防衛權。因此，無限防衛權在使用過程中同樣需要受到法定條件的限制。我認為行使無限防衛權必須符合以下條件：一是無限防衛權必須是針對嚴重危及人身安全的暴力犯罪；二是當然嚴重危及人身安全的暴力犯罪必須實際存在而又正在進行；三是行使無限防衛全時，防衛人必須具有防衛合法權益的意圖。

在防衛挑撥、相互斗毆、出于故意傷害對方的心理實施侵害但客觀上與防衛效果巧合以及防衛人在防衛過程中防衛意圖轉化為犯罪意圖的情況下，致人傷害或死亡的，由于缺乏主觀條件的不正當性，則不能認為是行使無限防衛權。

所以，我認為只有加強對“不法侵害”的司法解釋并增加有條件的逆防衛的規定。只有這樣，正當防衛制度才能具有其相應的法律價值。

（一）對無刑事責任能力的人能否形式無限防衛權

無刑事責任能力人包括未滿14周歲的未成年人和精神病人。對這類人實施的暴力侵害行為能否行使無限防衛權，我認為應該具體方分析對待。從客觀上來說，無刑事責任能力人實施的暴力行為對社會同樣具有巨大的危害性，對他人的人身安全也同樣具有侵害性。因此，不能完全排除無限防衛人的無限防衛權。然而，無刑事責任能力人的暴力侵害行為，畢竟不同于有刑事責任能力人的侵害，其行為本身在刑法上不認為是犯罪。所以，我認為如果防衛人確實不知道侵害人是未達到刑事責任年齡的人或者是精神病人而實施了無限防衛，應當認

定是正當防衛。反之，如果防衛人是明知對方為無刑事責任能力人，一般不應當允許進行無限防衛，應盡可能采取其他方法躲避侵害，只有在迫不得已的情況下，才被允許實施無限防衛權。

（二）相互斗毆中能否行使無限防衛權

實踐中，對這一問題的認識存在很大的爭議。一種意見認為，既然是相互斗毆均屬于不法侵害，就不存在一方合法一方非法的問題了，當然也就無正當防衛及無限防衛權可言了。另一種意見認為，相互斗毆也有前因后果，先動手的為非法，后動手的為合法；第三種意見則認為要具體情況具體分析。我的觀點是不管相互斗毆的起因如何，相互斗毆行為本身具有違法性，所以不存在正當防衛，更不允許行使無限防衛權。

以上在對正當防衛的論述分析中提到正當防衛的行使是因有不法侵害的發生。不法侵害是否包括不作為犯罪。我認為主要看其能否形成緊迫危害。例如，某火車扳道工拒不施行扳道義務，這時，火車站的其他工作人員可以以正當防衛的名義用暴力迫使其扳道。所以，我認為對于不作為犯罪也可以實行正當防衛。

四、假想防衛

在正當防衛中還有一個與其相似的概念既假想防衛。下面以一個案例來闡述：

1983年6月某日晚，賴小光見其弟遭受趙強、李忠的圍打，便上前職責兩青年。趙強隨后來打賴小光，賴小光被迫還手。這時身穿便衣的民警魯田上前抓住賴小光的肩膀，賴小光以為是趙強等人的同

伙，擺弄拔出牛角刀刺傷魯的左臂，魯左臂受輕傷。事后賴小光被逮捕。“在這個案例中”，賴的行為就屬于假想防衛。但因他當時無法遇見魯是民警，不屬于過失行為，所以不構成過失犯罪。所以我認為不應當追究賴的刑事責任。

五、正當防衛的時間是否應擴大

我國刑法規定了正當防衛的成立的時間要件中必須是不法侵害正在發生。但是我曾經看過這樣一個案例，大致是在一個極偶然的情況下，張某獲知李某正在組織策劃一起搶劫行動，并準備召集其他同伙，張某認為如果先報警可能會耽誤時間，便迫使李某改變了集合的時間、地點，然后報警將其一網打盡。在此我想要說的是，我們該如何為張某的行為定性？是見義勇為？還是學雷鋒？我們為什么不能在法律上給其一個名正言順的名字，那就是正當防衛呢？我們不能將正當防衛理解為只有在不法侵害就要給我們造成危害結果時才可行使，或者說只有將不法侵害人打倒或是擊斃才是正當防衛，我的理解是只要是為了制止不法侵害或消除可能發生危害結果的某種威脅的行為就是正當防衛。所以我認為適當擴大正當防衛的行使時間能更有效地打擊不法分子，保護公民的合法權益。

在對正當防衛的對象條件中已論述了正當防衛可以是為避免他人的利益受損而實施的行為。我們在打擊違法行為維護正義時，缺乏必要的，有效的保護措施。有先驅者站出來過，可結果是他們并非傷在歹徒的刀棍下，而倒在旁觀者的冷眼中！所以造成了這樣一種社會現象，當有不法行為時，旁觀者都抱著與自己無關的態度也不想去“惹

事”而不向受害者伸出援助之手。我想要說的是我們這個社會就真的沒有雷鋒了嗎？還是立法上的缺陷沒有對那些見義勇為者做出法律上的保護？我相信這種維護正義、見義勇為的行為會在法律上得到更好的體現。會有更多的人拿起正當防衛這項權利作為保護自己或是他人的法律武器。

總而言之，正當防衛是法律賦予公民同不法侵害做斗爭的一項權利，是正當的合法行為，正當防衛不負刑事責任。作為中國公民的我們，應掌握正當防衛成立的條件，以便更好的利用正當防這一武器積極勇敢的同違法犯罪行為做斗爭，保護國家、公共利益、保護本人或他人的合法權益。

第二篇：論正當防衛行為 電大法學論文

論文提綱

一、正當防衛行為???????????????????

（一）正當防衛的各國立法比較??????????????

（二）正當防衛的要件??????????????????

二、無限防衛權?????????????????????

（一）對無刑事責任能力的人能否形式無限防衛權??????

（二）相互斗毆中能否行使無限防衛權???????????

三、假想防衛??????????????????????

四、正當防衛的時間性是否應擴大?????????????

論文摘要

正當防衛在各國都予以承認，但對防衛過當有著不同的看法。有的國家防衛過當者不罰，有的國家則認為應當負刑事責任。我過也認為防衛過當是應負刑事責任的。

對于正當防衛的成立，有著時間、起因、對象、主觀、限度等條件，只有符合這五個條件，正當防衛行為才能成立。由于我國立法行為對正當防衛行為加以保護，致使人們肆意利用自己手重的防衛權，導致了無限防衛權的出現。無限防衛權的行使必須在特定情形下才能使用。由于無限防衛權的出現，引發出了兩個問題既我們對無刑事責任能力人能否行使無限防衛權和在相互斗毆中又能否行使無限防衛權？對于無刑事責任能力人一般不應當允許進行無限防衛，只有在迫不得已的情況下才可對其行使無限防衛。對于相互斗毆，因其行為本身就有違法性，所以不存在正當防衛，更不允許行使無限防衛權。

由于司法實踐中對正當防衛的定性不是十分明確，以致許多人還并不真正了解正當防衛，于是又出現了假象防衛。對于假象防衛是否應負刑事責任，在司法實踐中也應視情況而定。

雖然我國刑法規定了正當防衛行為成立的時間要件，但在司法實踐中有人針對時間條件又提出了不同的觀點，更多人認為應當擴大正當防衛的行使時間，以便能更好的打擊不法分子，保護公民的合法權益。

總之，正當防衛是法律賦予公民的合法權利，所以，當我們在自己的利益受到不法侵害時，就應拿起法律武器保護自己。

關鍵詞：正當防衛 不法侵害 無限防衛權 假象防衛

論正當防衛行為

一、正當防衛的各國立法比較及正當防衛的要件

我國刑法規定了什么樣的行為是犯罪行為以及要承擔相應的刑事責任。同樣的也規定了一些正當行為是不需要負刑事責任的，既緊急避險和正當防衛。下面就對正當防衛行為及與其相關的問題做出論述。

所謂正當防衛，是指為了使國家、公共利益、本人或者他人的人身財產和其他權利免受正在進行的不法侵害，而對實施不法侵害的人所采取的必要的防衛行為。正當防衛既是法律賦予公民的餓一項合法權利，也是每一個公民應盡的社會義務。特別是那些負有保護國家和人民利用使命的人，正當防衛還是他們的一項法律義務。如果在應當實行正當防衛行為的時候而不進行正當防衛，就要負法律責任。

（一）正當防衛的各國立法比較

首先，來看看正當防衛的各國立法比較。德國現行刑法典第32條規定：“

（一）、正當防衛不違法。

（二）為使自己或他人免受正在發生的不法侵害而實施的必要防衛行為，是正當防衛。”第33條規定：“防衛人由于惶恐、害怕、驚嚇而防衛過當這者，不負刑事責任。”

瑞士刑法典第33條規定：“遭受非法之攻擊，或可能遭受直接攻擊之人及其他任何人，均有權采用與該情況相當之方式，對此攻擊加以防御。防衛過當者，法官依照自由裁量原則減輕其刑，因過于激憤或驚慌失措而防衛過當者不罰。”

奧地利刑法典中也規定了正當防衛不為罪。

法國1994年刑法典第122—6條規定：“完成下列行為的人，推定其進行了正當防衛：

1、夜間擊退破門撬鎖、暴力或詭計進入其居住場所之行為者；

2、對盜竊或暴力搶劫進行自我防衛者。”

日本1907年刑法典第36條規定：“

（一）為防衛自己或他人之權利，對于急迫的不正當侵害而采取的處于不得已的行為，不處罰。

（二）、超過防衛限度的行為，根據情節，可以減輕或免除其刑罰。”

比較上述各國立法我們可以知道：德國、奧地利、法國、瑞士以及我國的刑法均規定正當防衛不為罪，而日本的刑法卻規定正當防衛不處罰。且我國刑法明

確規定防衛的范圍包括國家利益，而其余幾國沒有強調這一點。還有，德奧瑞等幾國對正當防衛的規定與我國刑法中的正當防衛有著相似之處。

通過以上的比較分析，我們可以知道各國關于正當防衛的立法各有特點，主要原因之一是刑法理論的不同。

（二）正當防衛的要件

正當防衛的成立有著其特殊的要件，認識正當防衛的條件必須以法律的規定為根據，脫離刑法的具體規定，正當防衛的條件便無從談起。

正當防衛的成立條件有五個：

1、須有不法侵害行不法侵害的范圍，不僅指犯罪行為也包括違法和犯罪行為。如果不法侵害僅限于犯罪行為，實際上限制剝奪了公民的正當防衛權利。不利于同犯罪做斗爭，與立法賦予公民正當防衛的權利總之不符。但是否能對一切犯罪行為都能實行正當防衛呢？法律對此并沒有做出明確的規定，應當從實踐中總結并分析，只能對一部分犯罪進行正當防衛。對有些犯罪，實際上不可能進行正當防衛。如：挑撥事端與別人鬧事。有些犯罪如言行侮辱、誹謗、玩忽職守、投機倒把等都很難設想進行正當防衛。

2、正當防衛的時間條件

正當防衛的時間條件，指正當防衛只能在不法侵害正在進行之時，不能實行提前防衛和事后防衛。

所謂不法侵害正在進行，指不法侵害已經開始，尚未結束。“已經開始”指不法侵害人已經著手直接實施不法侵害行為，已經對法律所保護的權益構成了現實的威脅。它表現為已經接近侵害對象，已經著手實行侵害，已經威脅到被侵害人的安全。例如：一個人正舉著槍對著某甲，既表明某甲之人身安全已經受到威脅，某甲則可以對舉槍的人實行正當防衛。

不法侵害尚未結束，是指不法侵害行為或者其導致的危險狀態尚在繼續中，防衛人可以用防衛手段予以制止或排除。

對于正當防衛的時間條件我們可以用一個案例來闡明。

案情：趙某某和歐某某遠為戀愛對象，經過一段時間交往，歐某某發現趙某某性情粗暴，不堪忍受，遂中斷交往。趙某仍去強求，并企圖強奸歐某某。歐某某不從，趙某某施以暴力手段。當時，適逢歐某某之妹歐某花回家，見狀就用木棒將 4

趙某某打昏，歐某某得以脫險。但歐某某不放心，惟恐趙某某蘇醒后進行報復，于是又去一棒，致趙某某死亡。

在本案中，被告人歐某花將趙某某擊昏是正當防衛，但歐某某在明知趙某某昏迷，不法侵害已經過去的情況下，因害怕趙某某以后報復，一棒將其打死，顯然是事后加害，其行為不得以正當防衛論。從其動機來看，因該是一種恐懼心理，而非防衛心理。歐某某的行為屬于防衛不適時的事后防衛。不法侵害終止以后，對不法侵害人的所謂防衛行為。

3、正當防衛的對象條件

正當防衛只能針對不法侵害者本人實行，不能及于第三者。當然正當防衛的對象，只限于實施不法侵害的自然人而不包括動物，財產和法人，更不能及于無辜公民。

客觀上是危害社會的行為，但從侵害人本身分析，不構成犯罪的行為，比如沒有達到法定刑事責任年齡的人，或者無責任能力的精神病人所實施的侵害行為，能否對其實行正當防衛呢？從原則上講，對無責任能力的行為是可以實行正當防衛的。因為無責任能力的侵害行為也是危害社會的行為，因此不能完全排除在正當防衛的對象之外，同時，對于無責任能力人的侵害行為實行正當防衛，應加以一定的限制。

對于動物的侵害。如果屬于自然侵害而將其打死打傷不是正當防衛；如果是作為犯罪工具受人驅使，將動物打死、打傷與其說是對動物的防衛不如說是對人的防衛。

4、正當防衛的主觀條件

防衛人主觀上必須出于正當防衛的目的。既是為了保衛國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產或者其他權利免受不法侵害。如果不是出于以上目的，則不能成立正當防衛。因此對兩種行為不能以正當防衛論：

（1）“防衛挑撥”：行為人故意的挑逗對方進行不法侵害，爾后借口正當防衛，加害對方的行為。這種行為從表面上看似乎也是正當防衛，其實是一種特殊情況下的故意違法犯罪行為。例如某甲知道某乙愛吵嘴打架。有一天甲就故意辱罵乙，激怒乙，然后借口實行正當防衛，把乙打的半死，這就是所謂防衛挑撥。由此構成犯罪的，應依法追究刑事責任。

（2）“互相斗毆”：雙方行為人都有向對方進行不法侵害的意圖和行為。例如：有一流氓青年，身上帶一把彈簧刀，到事先約定的地點準備參加兩次的流氓打架斗毆，因去遲了，未參加上，在返回途中遇到對方一伙中的一個人，雙方便互相謾罵并打了起來，各自刺了對方一刀，一個刺中肝臟，一個刺中膀胱。在本例中雙方都有不法侵害對方的故意，此時就不能拘束于誰先動手誰后動手了。后動手的未必就是正當防衛，只要有不法侵害的故意，就屬于違法犯罪行為。

5、正當防衛的限度條件

正當防衛不能明顯的超過必要限度并造成重大損害。

對于正當防衛的限度，現如今很多人提出了無限防衛權。既“對正在進行行兇、殺人、搶劫、強奸、綁架以及其他嚴重危及人身安全的暴力犯罪，采取防衛行為，造成不法侵害人死亡，不屬于防衛過當，不負刑事責任。”當然這一規定的立法意圖是好的，就是想要強化正當防衛制度的適用，但令人遺憾的是出現了所謂“無限防衛權”的傾向。如果無視這種暴力程度上的區分，都可以實行無限防衛權的話，則會走向令一個極端，會使正當防衛成為私刑。

二、無限防衛權

關于無限防衛權的含義，我國學者們發了很多觀點，如黃明儒的觀點（1），姜偉的觀點（2），陳興良的觀點（3）等。結合他人的看法，我認為所謂無限防衛權，是指公民在某些特定情形下所采取的防衛行為，設有必要限度的要求，并對防衛行為的任何后果不負刑事責任的一項權利。

無限防衛權，雖用無限加以修飾，但其實質仍然是正當防衛權。因此，無限防衛權在使用過程中同樣需要受到法定條件的限制。我認為行使無限防衛權必須符合以下條件：

1、無限防衛權必須是針對嚴重危及人身安全的暴力犯罪。如行兇、殺人、搶劫、強奸、綁架等。除此之外的非危及人身安全的侵犯財產權利和公民其他權利的犯罪，用非暴力的方法侵犯一般人身權利的犯罪如侮辱誹謗罪等，一己非危及人身安全的一般犯罪，均不能行使無限防衛權。

2、當然嚴重危及人身安全的暴力犯罪必須實際存在而又正在進行。

3、行使無限防衛全時，防衛人必須具有防衛合法權益的意圖。在防衛挑撥、相互斗毆、出于故意傷害對方的心理實施侵害但客觀上與防衛效果巧合以及防衛

人在防衛過程中防衛意圖轉化為犯罪意圖的情況下，致人傷害或死亡的，由于缺乏主觀條件的不正當性，則不能認為是行使無限防衛權。

當然，所謂的無限防衛權并非說明防衛權的絕對無限性，其實任何事物都是相對的。如果不對無限防衛權加以限制，會過分擴張防衛人權利，過分忽略對侵害人利益的保護，將造成更多的司法錯誤。如果防衛權被濫用，就會蛻變成私刑權，私刑權行使的結果只能是壞人打好人，好人打壞人，由此形成惡意循環，如此的話，就會出現違背立法者設立無限防衛權制度初衷的局面，不僅社會穩定不可得，反而會造成社會混亂。

所以，我認為只有加強對“不法侵害”的司法解釋并增加有條件的逆防衛的規定。只有這樣，正當防衛制度才能具有其相應的法律價值。

以上雖明確了無限防衛權的一些理論知識，但在實踐中還有一些比較特殊的問題值得我們去注意。

（一）對無刑事責任能力的人能否形式無限防衛權

無刑事責任能力人包括未滿14周歲的未成年人和精神病人。對這類人實施的暴力侵害行為能否行使無限防衛權，我認為應該具體方分析對待。從客觀上來說，無刑事責任能力人實施的暴力行為對社會同樣具有巨大的危害性，對他人的人身安全也同樣具有侵害性。因此，不能完全排除無限防衛人的無限防衛權。然而，無刑事責任能力人的暴力侵害行為，畢竟不同于有刑事責任能力人的侵害，其行為本身在刑法上不認為是犯罪。所以，我認為如果防衛人確實不知道侵害人是未達到刑事責任年齡的人或者是精神病人而實施了無限防衛，應當認定是正當防衛。反之，如果防衛人是明知對方為無刑事責任能力人，一般不應當允許進行無限防衛，應盡可能采取其他方法躲避侵害，只有在迫不得已的情況下，才被允許實施無限防衛權。

（二）相互斗毆中能否行使無限防衛權

實踐中，對這一問題的認識存在很大的爭議。一種意見認為，既然是相互斗毆均屬于不法侵害，就不存在一方合法一方非法的問題了，當然也就無正當防衛及無限防衛權可言了。另一種意見認為，相互斗毆也有前因后果，先動手的為非法，后動手的為合法；第三種意見則認為要具體情況具體分析。我的觀點是不管相互斗毆的起因如何，相互斗毆行為本身具有違法性，所以不存在正當防衛，更

不允許行使無限防衛權。

以上在對正當防衛的論述分析中提到正當防衛的行使是因有不法侵害的發生。不法侵害是否包括不作為犯罪。我認為主要看其能否形成緊迫危害。例如，某火車扳道工拒不施行扳道義務，這時，火車站的其他工作人員可以以正當防衛的名義用暴力迫使其扳道。所以，我認為對于不作為犯罪也可以實行正當防衛。

三、假想防衛

在正當防衛中還有一個與其相似的概念既假想防衛。下面以一個案例來闡述：

1983年6月某日晚，賴小光見其弟遭受趙強、李忠的圍打，便上前職責兩青年。趙強隨后來打賴小光，賴小光被迫還手。這時身穿便衣的民警魯田上前抓住賴小光的肩膀，賴小光以為是趙強等人的同伙，擺弄拔出牛角刀刺傷魯的左臂，魯左臂受輕傷。事后賴小光被逮捕。“在這個案例中”，賴的行為就屬于假想防衛。但因他當時無法遇見魯是民警，不屬于過失行為，所以不構成過失犯罪。所以我認為不應當追究賴的刑事責任。

四、正當防衛的時間是否應擴大

我國刑法規定了正當防衛的成立的時間要件中必須是不法侵害正在發生。但是我曾經看過這樣一個案例，大致是在一個極偶然的情況下，張某獲知李某正在組織策劃一起搶劫行動，并準備召集其他同伙，張某認為如果先報警可能會耽誤時間，便迫使李某改變了集合的時間、地點，然后報警將其一網打盡。在此我想要說的是，我們該如何為張某的行為定性？是見義勇為？還是學雷鋒？我們為什么不能在法律上給其一個名正言順的名字，那就是正當防衛呢？我們不能將正當防衛理解為只有在不法侵害就要給我們造成危害結果時才可行使，或者說只有將不法侵害人打倒或是擊斃才是正當防衛，我的理解是只要是為了制止不法侵害或消除可能發生危害結果的某種威脅的行為就是正當防衛。所以我認為適當擴大正當防衛的行使時間能更有效地打擊不法分子，保護公民的合法權益。

在對正當防衛的對象條件中已論述了正當防衛可以是為避免他人的利益受損而實施的行為。但是卻存在一個我們大家都不可否認的事實，上世紀八十年代出生的人生活在這樣一個社會背景下：享受著父母的溺愛，學校和社會的保護。學校和家庭都是這樣教育他們的：“出門在外不要多管閑事！凡事要忍者！”為什

么呢？難道是真的在怕“閑事”嗎？不是，是怕我們在打擊違法行為維護正義時，缺乏必要的，有效的保護措施。有先驅者站出來過，可結果是他們并非傷在歹徒的刀棍下，而倒在旁觀者的冷眼中！所以造成了這樣一種社會現象，當有不法行為時，旁觀者都抱著與自己無關的態度也不想去“惹事”而不向受害者伸出援助之手。我想要說的是我們這個社會就真的沒有雷鋒了嗎？還是立法上的缺陷沒有對那些見義勇為者做出法律上的保護？或是世人的那種傳統觀點“打架就不是好孩子了”。但是我相信過不了多久這種維護正義、見義勇為的行為會在法律上得到更好的體現。會有更多的人拿起正當防衛這項權利作為保護自己或是他人的法律武器。

總而言之，正當防衛是法律賦予公民同不法侵害做斗爭的一項權利，是正當的合法行為，正當防衛不負刑事責任。作為中國公民的我們，應掌握正當防衛成立的條件，以便更好的利用正當防這一武器積極勇敢的同違法犯罪行為做斗爭，保護國家、公共利益、保護本人或他人的合法權益。

參考文獻：

（1）黃明儒、呂宗慧《我國新刑法中的無限防衛權》、《刑事法學》1998年第8期

（2）姜偉、《新刑法確定正當防衛制度》、《法學家》1998年第3期（3）陳興良《正當防衛論》1987年人民大學出版社第20頁。

論文題目：_____________________

評語：_________________________ _______________________________ _______________________________ _______________________________ _______________________________ _______________________________

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第三篇：法學論文 淺析正當防衛和防衛過當（最終版）

淺析正當防衛和防衛過當

在2000年某日下午3時，河北省新樂縣個體業主張津龍（男）在某市場賣布，剛飲過酒的李志泉要問張津龍買布，張在問明情況后扯布給李，但李接過后嫌布小并拿布砸向張津龍的臉，張不甘示弱，也抽了李的面部一下，雙方因此發生口角，后被他人勸開。張津龍為了避免事態擴大，急忙收攤離開市場。然而下午5時左右，張津龍返回市場收拾余下的布匹時，被等候多時的李志泉發現，李隨即追上張，用拳頭擊打張的面部。張的近視眼鏡被擊碎落地，碎片還劃破眼皮，但張沒有還手。李又用右臂夾住張頸部，繼續毆打張。由于張瘦弱而里李特別強壯，因此張掙脫不開。張為逃脫挨打，緊急情況之下掏出隨身攜帶的水果刀朝李亂捅，李右臂被捅傷，但還未停止對張的毆打，張又將李的左腹部捅傷，李才將張放開，張也停止捅李。事后經法醫鑒定，李腹部為重傷。

該案在審理過程中，有人認為張的行為過了必要限度，屬于防衛過當，應當承擔刑事責任。還有一部分人認為，張的行為是正當防衛，不負刑事責任。看來問題的焦點在張津龍的行為是正當防衛還是防衛過當，到底屬于哪種行為？兩者又有什么聯系和區別？從何區分呢？以下將從不同角度對兩者進行探討。

一、構成條件

（一）正當防衛

我國刑法第20條規定：正當防衛是指為了使國家、公共利益、本人或他人的人身、財產和其他權利免受正在進行的不法侵害，而對不法侵害者所實施的不明顯超過必要限度的反擊行為。由此我們可以分析出正當防衛的構成要件： 1.起因 正當防衛產生的起因是不法侵害行為正在發生。實行正當防衛必須是針對正在進行的不法侵害的行為，這種不法侵害行為具有社會危害性、違法性。此處值得注意的是不法侵害還應包括非暴力性質的。同時，對于輕微的，諸如吵架、辱罵、推拉等不會給當事人合法權益造成嚴重損害的一般違法行為應用調解、勸阻或其他辦法來解決。2.防衛意圖 防衛人的防衛意圖是為了保護國家、社會公共利益、本人或者他人的人身、財產等合法權利不受侵害而產生的制止侵害行為的心理狀態，這是防衛的主觀條件。防衛意圖的正當性是成立正當防衛的重要條件，也是刑法規定正當防衛不負刑事責任的重要依據。根據行為人防衛意圖是否正當，以下幾種防衛不屬于正當防衛：

a．互相打架斗毆。打架斗毆互為侵害方，沒有侵害者與防衛者之分。但如果一方做出退讓且停止，而另一方繼續行兇，此時退讓方可以正當防衛。b.為了侵害對方，胡意以挑撥、尋釁等不正當手段激怒對方，挑逗他人向自己進攻，然后借口正當防衛，加害對方的行為。此種行為不具有正當防衛的意圖，而是以侵害對方為目的，所以不屬于正當防衛。c.為保護非法利益而實施的防衛行為，由于不具有防衛目的的正當性，因而不屬于正當防衛。3.防衛時間 實行正當防衛應當在不法侵害行為正在進行時，不能提前或者事后進行防衛。它包括兩層含義：a.不法侵害必須是客觀實際存在的，不能是主觀想象的或推測的侵害。僅憑主觀想象或推測有不法行為發生而實施的防衛，對他人造成損害，在刑法理論上稱為假想防衛，不是正當防衛。b.不法侵害行為正在進行。對尚未開始或者已經結束的不法侵害實施防衛，在刑法理論上稱為不適時的防衛，構成犯罪的，應當追究刑事責任。

4.防衛對象 正當防衛的防衛對象應為不法侵害者本人，包括侵害的參與人，但絕不能針對第三人。不法侵害來自不法侵害者，只有對不法侵害者本人的人身或財產及其他權利造成一定損害，才能有效地制止不法侵害。如甲伙同乙對丙進行毆打，丁在旁圍觀，被丙父看見。此時丙父只能對甲和乙進行一定限度內的防衛，不能因丁的圍觀而做出損害丁利益的行為。此外，防衛人在防衛時并不只限于對不法侵害人生命權和健康權進行侵害，有時候也可以通過制約和破壞不法侵害人的自由權利、財產權利等特殊的方法來達到正當防衛的目的。

（二）防衛過當

防衛過當是指在實行正當防衛過程中，違反正當防衛的限度條件，明顯超過必要限度給不法侵害人造成重大損害，因而依法應當承擔刑事責任的行為。我們來分析其構成要件：

1.主體 主體是具有刑事責任能力的單個公民。根據我國刑法規定，年滿16周歲的公民犯罪當負刑事責任。滿14周歲但未滿16周歲的人屬于相對刑事責 任年齡，他們在心理、生理、智力等方面的發展還未達到已滿十六周歲的未成年人的程度，因而還不能完全控制、辨認刑法所規定的一切行為能力。很難判斷清楚犯罪行為的性質，所以，已滿14周歲但未滿16周歲的人不大可能成為其主體。然而，已滿十四周歲未滿十六周歲的人犯故意殺人、故意傷害致人重傷或者死亡罪的，應當負刑事責任。對于兩人以上共同對不法侵害實施正當防衛，并由于過失而明顯超過必要限度造成嚴重損害的，我國刑法第二十五條第二款規定：“二人以上共同過失犯罪，不以共同犯罪論處，應當負刑事責任的，依照他們所犯的罪分別處罰。”

2.客體是刑法所保護的不法侵害人的人身權利和財產權利，通常為生命權和健康權。在一般犯罪中，被不法侵害客體的人身權利和財產權利是完全受法律保護的，而在正當防衛中，不法侵害人的人身權利和財產權利一定程度上不受法律保護。在防衛過當中，對不法侵害人明顯超過必要限度造成的重大損害，防衛人要負刑事責任。

3.在客觀上，防衛過當的防衛行為明顯超過了必要的限度，并對不法侵害人造成重大損害。防衛過當是防衛行為過當和結果過當的統一，應同時具備“明顯超出必要限度”和“造成重大損害”兩個條件。由于不法侵害往往具有突然性，所以防衛者處于非有所準備的狀態，很難立即判斷侵害者的意圖和侵害的危險程度，他們在這種緊急情況下沒時間考慮和選擇防衛的手段以及工具，甚至難以預料其行為將會產生的嚴重后果。

4.在主觀上，防衛人往往對過當結果持放任、過于自信、疏忽大意的態度。在防衛過程中，防衛人已預見結果而自信能夠避免，但可能持有放任甚至希望的態度，導致不應有的結果出現。在辨別防衛者所持有的態度時應注意四點：a.直接故意不是防衛過當的罪過形式。刑法規定，明知自己的行為會發生危害社會的結果，并且希望這種結果發生，構成犯罪的是直接故意犯罪。在防衛過程中，如果防衛人明知道自己的行為超過了必要的限度、會造成重大的損害并且還希望其發生，這種行為屬于直接故意犯罪。b.間接故意可能是防衛過當的罪過形式。行為人在實行正當防衛的過程中，明知自己的行為會超過正當防衛的必要限度，造成不應有的危害。但由于防衛人的目的是保護合法權益免遭不法侵害，因此行為人主觀上對其防衛行為是否會超過正當防衛的必要限度造成不應有的危害，可能會持一種放任的態度。c.疏忽大意的過 失在大多數情況下是防衛過當的罪過形式。防衛人在實行正當防衛的過程中，應當預見自己的行為可能超過正當防衛的必要限度造成重大損害，但因為疏忽大意而沒有預見，導致這種重大損害的發生。d.過于自信也可能是防衛過當的罪過形式。在實行防衛的過程中，防衛人已經預見到自己的防衛行為可能會超過正當防衛的必要限度造成重大損害，因為防衛人輕信可以避免而導致防衛行為超過正當防衛的必要限度造成重大損害。

二、刑事責任

正當防衛是法律賦予公民的一項權利，是公民保護合法權益同違法犯罪行為斗爭的法律武器，它能有效的保障公共利益及公民的合法權益免受正在進行的不法侵害，所以刑法第20條第1款明確規定了正當防衛對不法侵害人造成損害的，不負刑事責任。

防衛過當沒有獨立的罪狀，也沒有獨立的法定刑，法律規定按行為人觸犯的有關條文和罪名確定刑事責任，但是應當減輕或免除處罰。刑法第20條第2款規定，“正當防衛明顯超過必要限度造成重大損害的，應負刑事責任，但是應當減輕或者免除處罰。”之所以這樣量刑，從主觀上講，防衛過當行為具有保護國家利益、公共利益、本人或者他人的人身、財產或其他權利免受不法侵害的目的；雖然造成了一定的社會危害，但和殺人、強奸、搶劫這些行為相比，其出發點的惡性要好得多。在客觀上，防衛過當是防衛明顯超過必要限度造成重大損害，與其他侵害人身、財產安全的行為，其社會危害性相對要清。從結果上講，防衛過當的損害結果分為一般的損害與重大損害，而防衛過當人只應承擔“重大損害”部分。這也是刑法中“罪行相適應”的體現。

當然，“減輕或免除處罰”這是量刑總的指導原則，然而在具體量刑過程中，何時減輕、減輕多少、何時免除處罰，就應當全面考慮、分別對待了。首先應考慮其重大損害后果與必要限度的差距。嚴重超過過當標準，則重罰，反之則輕罰。其次應根據其罪過形式的不同判罰，疏忽大意過失、過于自信過失、間接故意、直接故意，從前到后，減輕處罰乃至免除處罰的幅度依次遞減。再次應從防衛人的權益性質考慮，為保護重大利益而防衛過當，比之保護較小權益而防衛過當的處罰要輕。此外，還應考慮防衛者的防衛目的進行合理判罰。防衛者是自衛還是見義勇為、保護國家利益、公共利益或他人的合法權益。

三、正當防衛與防衛過當的關系

關于正當防衛與防衛過當的關系，我國法學界目前存在三種學說。1轉化說 該種觀點以正當防衛為防衛過當的前提條件，只是由于正當防衛明顯超出必要限度造成重大損害而被認為是犯罪。防衛過當是正當防衛在量變不斷積累后轉化而來的。2包容說認為正當防衛是一個大概念，它本身分正當與過當兩種形式，防衛過當是其中一種，應當被正當防衛所包容。3并列說 該觀點是說防衛本身包括正當防衛與防衛過當，兩者是并列關系，是防衛的屬概念。

上述三種學說是法學界現存的三種觀點，然而我認為正當防衛與防衛過當是有多方面的聯系：

1.正當防衛與防衛過當在立法上的關系

新刑法第20條第1款明確地表述了正當防衛的概念，即“為了使國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產和其他權利免受正在進行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行為，對不法侵害人造成損害的，屬于正當防衛，不負刑事責任”。該條款與舊刑法規定相比，在被保護利益的主體前增加了“國家”，在被保護利益的對象上增加了“財產”，在防衛的對象上，明確規定為“不法侵害人”，新刑法總結了實踐經驗，把防衛過當原來規定“超過必要限度”改為“明顯超過必要限度”,把“造成不應有的危害”改為“造成重大損害”。此外，新《刑法》不僅放寬了正當防衛的條件，而且確立了特別防衛權，從而降低了界定防衛過當的標準。這可以很好的解決司法機關在把握正當防衛尺度問題上產生的偏差，扭轉了人民群眾同違法犯罪作斗爭欠積極性這種局面。

2.從防衛人與侵害人的關系看正當防衛與防衛過當

在正當防衛中，防衛人是受害方，此時防衛人與侵害人是矛盾對立的雙方，法律支持防衛人積極地與侵害人作斗爭。同時法律還規定防衛人的防衛行為不能明顯超過必要的限度，從而對其防衛權加以限制，以杜絕防衛權的濫用。但對于嚴重危害人身安全的犯罪行為，法律還賦予防衛人無限防衛權，防衛人對其防衛行為造成的損害不負刑事責任。

此處還應指出，對無責任能力的人實施的不法侵害行為，雖然客觀上造成損害，但不是非法行為，應盡可能躲避，只有在萬不得已情況下，才能實施一定的損害行為來制止不法侵害，其性質不屬于正當防衛，而屬于緊急避險行為。

四、防衛限度問題

區分正當防衛與防衛過當的根據就是是否明顯超過必要的限度即防衛限度問題。針對這一問題，我國法學界和司法實踐中也存在著不同的主張：

1．“基本相適應說”，該學說認為，防衛人的防衛行為與侵害人的不法侵害行為，在強度、手段、性質和后果等方面要基本相適應（并非完全相同），才能成立正當防衛。當防衛行為在各方面明顯超過侵害行為，且造成重大損害的，就構成防衛過當了。

2.“必要說”，該學說主張防衛人的防衛以足以制止正在進行的不法侵害為必要限度。只要防衛行為是為制止不法侵害所必要的，無論造成的損害嚴重與否，都是正當防衛。如果防衛行為超過了制止不法侵害的限度，造成重大損害的就應當認定為是防衛過當。

3.“適當說”，該學說是“基本相適應說” 和“必要說”的結合。該說認為正當防衛的必要限度，原則上應以制止不法侵害所必須為標準，同時要根據防衛人的防衛行為與侵害人的不法侵害行為，在強度、手段、性質和后果之間是否基本相適應，不應有太大差異。防衛行為是制止不法侵害行為所必需，應根據客觀條件、侵害方的力量、自然環境來選擇判斷。只要防衛行為在性質、強度、手段、損害上不超過侵害行為，或雖然防衛的性質、強度、手段、損害超過了侵害行為，但實際造成的損害不算重大，都屬于正當防衛。

說到防衛限度問題，我想起前段時間備受關注的“鄧玉嬌刺死官員案”。巴東縣人民法院認為鄧玉嬌的行為構成故意傷害罪，但屬于防衛過當，且鄧玉嬌屬于限制刑事責任能力人，又具有自首情節，當庭宣判對其免除處罰。法院“一錘定音”，但網上卻吵得沸沸揚揚，網民對巴東法院的判決是否公正、鄧玉嬌的行為是否正當防衛提出疑問，其實問題的焦點與分歧就是鄧玉嬌的防衛行為是否明顯超過必要的限度。許多網民都支持鄧玉嬌的做法，認為其行為是正當防衛，并給出了“1個弱女子面對3個男子，如果不這樣，難道非要被他們得逞么”這樣的解釋。當然，這只是網民的觀點，真正審理案件，還需要從許多方面去考慮。筆者個人認為，鄧玉嬌的行為屬無限度防衛。刑法第二十條第三款規定：“對正在進行行兇、殺人、搶劫、強奸、綁架以及其他嚴重危及人身安全的暴力犯罪，采取防衛行為，造成不法侵害人傷亡的，不屬于防衛過當，不負刑事責任。” 這是關于正當防衛制度的特殊規定，即在特定情況下公民可以進行無限度防衛。無限防衛制度是為了鼓勵公民積極同犯罪作斗爭，有效地制止嚴重暴力犯罪，維護合法權益。認定無限度防衛時同時應注意其必備的條件:從防衛的范圍看,防衛行為只能針對行兇、殺人、搶劫、強奸、綁架以及其他嚴重危及人身安全的暴力行為;在防衛的時間上,必須是暴力行為正在進行時,有些不法侵害在其全過程中的暴力程度可能會有變化,而無限度防衛只能在相應的暴力正在進行時;從防衛對象分析，防衛僅針對實施暴力的人,在多人共同侵害時,不一定能對每個人都實施無限防衛。

回過頭我們再來看看本文開始的案例，其實該案之所以產生分歧，究其原因，是基于對以下問題理解不同所致。一是關于正當防衛的時間條件，二是關于無限度防衛的范圍。

1.從正當防衛的構成要件中我們知道正當防衛的時間條件是不法侵害“正在進行”，其特點為不法侵害已經開始實施，被侵害對象已受到現實直接的、迫在眉睫的威脅，若無防衛措施，將會損害人身、財產權利。在該案中，張津龍在李志泉打碎張的眼鏡、劃破眼皮后，又一次對張進行毆打，張在無法掙脫之際，才掏出水果刀朝李亂捅。此時，張的人身權利已受到迫在眉睫的威脅，如果無防衛措施，后果很難預測。因此，該案中，張的行為是符合正當防衛時間條件的。

2.從無限度防衛的范圍中我們知道防衛行為只能針對行兇、殺人、搶劫、強奸、綁架以及其他嚴重危及人身安全的暴力行為。首先了解一下“行兇”的含義。《現代漢語詞典》將行兇解釋為“打人或殺人”，也就是該案中李志泉對張津龍的多次毆打行為已構成行兇。而此時的張在這種人身權利受到正在進行的不法侵害并且無力制止的情況下，才掏出水果刀進行防衛，并且在李停止毆打張后張也停止對李的進攻。所以說，面對李的行兇，張的行為屬于正當防衛。

綜上所述，正當防衛與防衛過當有著本質的區別。在當今的法制社會里，面對各種侵害，人人都應當學會維護國家的、公共的、本人的、他人的各種利益，而如何在法律允許的范圍內維護應該成為人們的必修課。正當防衛不是犯罪，是積極同違法犯罪作斗爭的一種行為，而防衛過當是一種特殊形態的犯罪。因此，進一步辨別與區分正當防衛與防衛過當有利于促進公民積極同違法犯罪作斗爭，使我國社會更加穩定，早日建成社會主義和諧社會。

參考文獻：

[1] 《刑法學》，高銘暄，馬克昌主編，北京大學出版社，2007年1月第3版。[2] 李富成.不應忽略鄧玉嬌對判決的看法.東方法眼網。[3] 馮淑瑜.淺析正當防衛與防衛過當的界限.江門檢查網 [4] 《中華人民共和國刑法》，1997年3月14日修訂。

致謝

撰寫這篇論文，前后大概花費了一個多月的時間，在這期間我對正當防衛與防衛過當的問題做了較為深刻而廣泛的研究，翻閱了許多相關案例資料及法律條文，使我對當事人在危險面前如何利用法律武器進行有效地正當防衛，以維護自身的合法權益有了一個清晰的概念。當然，在論文的寫作中，我也遇到了不少困難，這要感謝我的指導老師樊曾強教授及時作出指導，并指出文章中所存在的錯誤與不足，才能使我順利完成這篇論文。另外，我也非常感謝同組的幾位同學，在共同學習與交流中，他們給予我許多啟迪，使得文章更加完善。總之，這篇文章是我們大家共同努力的結果。

第四篇：論正當防衛制度論文1

論證當防衛制度

目 錄

綜述

一、正當防衛的歷史沿革和立法取向

二、正當防衛的目的和意義

三、正當防衛的概念和構成條件

四、關于防衛過當

五、關于無過當防衛

六、正當防衛的法律效果和社會效果

七、刑法對正當防衛規定的不足之處及其完善的意見 結束語

正文

論證當防衛制度

摘要：正當防衛是我國刑法的一項重要法律制度，是法律賦予公民同違法犯罪行為作斗爭的一種重要權利和手段，其目的是鼓勵公民與正在進行的不法侵害作斗爭，從而保障社會公共利益及公民的合法權利免受正在進行的不法侵害。本文通過對正當防衛的概念、特征以及防衛過當等法律問題進行評析，并闡述正當防衛必要限度的具體內容，由此而提出關于正當防衛在司法實踐中如何正確運用的相關問題。并結合我國刑法關于正當防衛內容的規定，對正當防衛制度的完善 提出了自己的看法和觀點。

關鍵詞：正當防衛，防衛過當，不法侵害，無過當防衛，必要限度 綜 述

根據新刑法第20條的規定，正當防衛，是指為了使國家公共利益、本人或者他人的人身、財產和其他權利免受正在進行的不法侵害，采取的制止不法侵害而對不法侵害人造成的未明顯超過必要限度且未造成重大損害的行為。正當防衛是我國刑法規定的一項重要制度，也是法律賦予公民的一項重要權利,是鼓勵和保

障公民同違法犯罪行為作斗爭的重要手段，對于保障國家、公共利益和公民的合法權益,威懾犯罪分子，制止和預防犯罪，具有積極的意義和作用。

一、正當防衛的歷史沿革和立法取向

正當防衛對維護統治階級的利益和社會秩序以及公民的合法權益都起著積極重要的作用。從合法權益免受正在進行的不法侵害方面來看，正當防衛這一法律措施是刑罰無法取代的。從習俗到法律、從觀念到學說，正當防衛經歷了一個漫長而又曲折的歷史發展過程，它萌生于復仇，蛻變于私刑，歷史淵源一直可追溯到原始社會。作為法律制度在刑法中地位的真正確立，是1791 年的法國刑法典。可以說，現代意義上的正當防衛制度，是十八世紀啟蒙思想家 所鼓吹的天賦人權論的產物。

我國刑法中的正當防衛，是在總結新民主主義時期的法制建設和社會主義時期的司法實踐經驗基礎上產生的，有著深刻的社會政治根源。1954年中華人民共和國刑法草案第33 次稿規定：“為了使公共利益、本人或者他人的人身和其他權利免受正在進行的不法侵害，采取正當防衛行為，不負刑事責任。正當防衛超過必要限度造成不應有的危害的，應當負刑事責任，但可以減輕或者免除處罰。”1979 年頒布的《刑法》基本上保持了正當防衛條款的原貌，只是防衛過當“可以”減輕或者免除處罰修改為“應當”減輕或者免除處罰。可見，立 法的取向是逐漸放寬對正當防衛的限制

二、正當防衛的目的和意義

（一）正當防衛的目的

允許運用私力救濟受侵害的權利是“以牙還牙，以眼還眼”時代的規則，現代法治國家中應該由國家機關根據法定程序來阻止侵害或解決沖突，個人運用私力來阻止侵害或解決沖突一般而言是不被允許的。但是在侵害迫在眉睫而依靠國家機關來阻止或恢復來不及時或不可能時，不允許私人運用私立救濟就不僅不能保護受侵害的權利，還將難以維持法律秩序。正當防衛作為國家機關公力救濟的補充，受到各國的普遍重視。從正當防衛的法定概念中我們可以看出正當防衛行為的目的是為了使國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產等合法權利免受正在進行的不法侵害。正當防衛的目的在正當防衛的概念中占有主導地位，它對于理解我國刑法中的正當防衛的本質以及確定正當防衛的構成條件都具有重要的意義。目的的正當性表明正當防衛不 是違法侵害，更不是對不法侵害人的懲罰，它具有正當防衛的性質，是一種有限度的防衛行為。它充分說明了正當防衛行為僅僅是在合法權利被正在侵害或威脅之中的一種緊急情況下，為保護國家、社會公共利益和其他合法權利免受不法侵害而采取的緊急救濟措施，是針對正在 進行的不法侵害的有利的反擊。

正當防衛行為在客觀上對不法侵害人造成了一定的人身或者財產的損害，因此具有犯罪的外在形式。但是，正當防衛行為和違法犯罪行為在性質上有著內在本質的區別。我們只有明確正當防衛的目的，才能知曉正當防衛制止不法侵害、保護國家、社會公共利益和其他合法權利的本質，才能真正把握住正當防衛不負 刑事責任的法律依據

（二）、正當防衛的意義

正當防衛不負刑事責任，它的主要意義在于保障社會公共利益和其他合法權利免受正在進行的不法侵害，鼓勵公民和正在進行的不法侵害作斗爭，震懾犯罪分子，使其不敢輕舉妄動。可以說正當防衛不僅是免除正當防衛行為的刑事責任的法律依據，而且是公民和正在進行的不法侵害作斗爭的法律武器。特別是現行刑法中對正當防衛規定作了重大的修改補充，主要立法精神是適當地放寬正當防衛的構成條件，除原則性地規定正當防衛行為不負刑事責任以外，還對某些特定情況下的正當防衛不負刑事責任作了特別規定，這就有利于公民大膽地運用正當 防衛的法律武器同不法侵害作斗爭。

三、正當防衛的概念和構成條件

（一）正當防衛的概念

1979年刑法對于正當防衛方面，起到了一定的積極作用，但由于它是建立在傳統的正當防衛觀念基礎之上，把正當防衛與刑事犯罪緊密聯系，對正當防衛的界限缺乏明確界定，司法實踐中對防衛人過于苛求，不能實事求是地處理防衛案件。因此，新刑法對正當防衛立法作了重大修改，為公民積極行使正當防衛權

提供了軍有力的法律保障

新刑法第二十條分三款進行了規定：

“為了使國家公共利益、本人或者他人的人身、財產和其他權利免受正在進的不法侵害，而采取的制止不法侵害行為，對不法侵害人造成損害的，屬于正當 防衛，不負刑事責任。

正當防衛明顯超過必要限度造成重大損害的。應當負刑事責任，但是應當減 輕或者免除處罰。

對正在進行的行兇、殺人、搶劫、強奸、綁架以及其他嚴重危及人身安全的暴力犯罪，采取防衛行為，造成不法侵害人傷亡的，不屬于防衛過當，不負刑事 責任。“

從以上規定可以看出，新刑法中的正當防衛制度較舊刑法有可了以下變動①：

1、增加了保護利益的內容，擴大了保護對象范圍。

2、增加了對不法侵害人造成損害的內容，從而使正當防衛的概念更加明確，也為正當防衛的認定提供

了法律依據和標準。

3、放寬了防衛限度的條件。79刑法規定，正當防衛超過必要限度造成不應有的危害是防衛過當，而新刑法則修改為正當防衛的明顯超過必要限度造成重大損害的是防衛過當。可見，新正當防衛的限度大大放寬，在確定防衛行為是否應負法律上的刑事責任時，必要限度成為參照標準而不再時絕對標準。

4、規定了無過當之防衛，即絕對正當防衛。這時新正當防衛制度較正當防衛制度的最重要的修改。

5、將正當防衛行為由“應當酌情減輕或免除處罰”改為“應當減輕或免除處罰”。這一修改消除了對過當行為處罰上的誤區，使減輕或免除處罰成為法定的硬性規定，即某一加害行為只要認定為防衛過當，在堅持加害者負刑事責任的同時，必須予以減輕或免除處罰，而不象以往那樣在綜合防衛過當的動機、手段、時間條件、危害后果等基礎上決定是否給予減輕或免除處。

（二）正當防衛的構成條件

法律賦予每個人的正當防衛權利不可濫用，必須符合一定的條件。在刑法理

論上，必須同時具備五個條件：

（1）正當防衛的起因條件——必須有不法侵害行為發生。

1、必須有不法侵害行為發生。對合法行為不能實施防衛。

2、不法侵害行為必須是真實存在的，而不是假想的。沒有不法侵害，行為人誤以為有不法侵害發生而實施所謂的防衛，稱為假想防衛。假想防衛，則看行為人主觀上有無罪過而確定行為人是否承擔刑事責任。

3、不法侵害行為通 常應是人的不法行為。

對于不法侵害的理解，刑法中并未給出明確的解釋。我們認為不法侵害的含義具有三方面的特征：

1、侵害性。侵害一詞從其意義上講，“侵”的含義是侵入，接近，“害”的含義是傷害，妨害。侵害就是“侵入而損害”。由此可見，侵害是一種具有積極攻擊性，并有可能會造成損害的行為。首先，不法侵害必須是一種行為，可以是自然人的行為，也可以是單位的行為。其次，這種行為必須具有社會危害性，這是正當防衛的本質特征，亦即它是對法律所保護的合法權益的攻擊，或者會產生一種使合法權益感受危害的狀態，并達到一定的程度，才能成為正當防衛的前提條件，否則談不讓進行防衛的問題。

2、違法性。從新舊刑法的有關條文看，刑法都涉及“不法侵害”一詞，一定有其內在的特定含義，可以看出這一含義并不只限指觸犯了刑事法律而應受刑罰處罰的犯罪行為，同時也應當包括于犯罪手段基本相同，但尚未觸犯刑法的一般違法行為或雖然觸犯刑法，但情節顯著輕微，危害不大的行為。許多學者都認為防衛行為是針對不法侵害行為實施的，而不法侵害行為，既包括一般的違法行為，也包括犯罪行為。法律沒有規定無責任能力人具有侵害他人的權力，只是規定了無責任能力人不承擔法律責任，法律的這一規定也說明無責任能力人可能會產生侵害他人的行為。筆者認為，正當防衛的性質決定了它只能通過對不法侵害人的人身或者財產造成一定損害的方法實現其目的。

3、可制止性。“制止”從詞義來講有使其停止之意，可制止性就是致使不法侵害得以停止，或者有效的防止危害結果的發生，或者減

少危害結果發生的可能性。不法侵害的行為雖然可以是不作為的行為，但通常都是以積極作為的形式表現出來的，并且這種積極作為的行為往往帶有暴力的或侵襲的性質，肯定帶有一定的強度。如果一個不法侵害的行為一經發生，危害后果隨之造成，即使實行正當防衛，也不能阻止危害后果的發生或者即使即地挽回損失。這樣的不法侵害沒有可制止性，因而不能進行正當防衛。同時也存在這樣的情況，即使不再實行正當防衛，也不會再發生危害后果或者危害后果不再擴大。在這種時候，不法侵害雖然沒有結束，危害結果也沒有繼續發生，如受害人已死亡，但犯罪分子仍繼續加害，也已經失去了對不法侵害的可制止性，因而就不能

對之實施防衛行為②。

（2）正當防衛的時間條件——不法侵害行為正在進行。即已經開始，尚未結束。這個條件解決的是不法侵害的真實性和適時性問題。如果不符合這個時間條件的防衛，稱為防衛不適時。防衛不適時，有兩種：不法侵害尚未開始就實施防衛，叫事前防衛；不法侵害行為已經結束實施的防衛，叫事后防衛。防衛不適 時，屬于故意犯罪。

（3）正當防衛的對象條件——只能對不法侵害者本人實施，而不能及于與侵害行為無關的第三人。如果對第三者實施，屬于故意犯罪。如果針對不法侵犯人以外的第三人包括其親友進行防衛，不僅不能達到制止不法侵害，保護合法權 益的目的，反而可能新的不法侵害。

（4）正當防衛的主觀條件——防衛意圖。所謂防衛意圖，是指防衛人意識到不法侵害正在進行，為了保護國家、社會公共利益、本人或者他人的人身、財產等合法權利，而決意制止正在進行的不法侵害的心理狀態。因此，防衛意圖又包括兩個方面的內容：

1、對于正在進行的不法侵害的認識，即正當防衛的認識因素。

2、對于制止正在進行的不法侵害的決意，即正當防衛的意志因素。然而我們應該注意，某些行為從形式上似乎符合正當防衛的客觀條件，但由于主觀上不具備防衛意圖，因此，其行為不能視為正當防衛。這種情況可以包括以下兩種：

1、防衛挑撥。即是故意地挑逗對方進行不法侵害而借機加害于不法侵害人的行為。它雖然存在著一定的不法侵害，挑撥人也實行了所謂正當防衛，形式上符合正當防衛的客觀條件。但由于該不法侵害是在挑撥人的挑逗下故意誘發的，其主觀上具有犯罪意圖而沒有防衛意圖，客觀上實施了犯罪行為，因而是故意犯罪依法應該承擔刑事責任。

2、互相斗毆。是指參與者在主觀上不法侵害故意的支配下，客觀上實施的連續的互相侵害的行為。在互相斗毆的情況下，由于行為人主 觀上沒有防衛意圖，其行為也不得視為正當防衛。

（5）正當防衛的限度條件——我們每一位公民在運用正當防衛這個法律武器的同時，也必須要把握住正當防衛的界限，防止濫用法律賦予的權利，造成防衛過當。根據新刑法第20條規定，正當防衛明顯超過必要限度造成重大損害的，是防衛過當。防衛過當應當負刑事責任。因此我們應正確把握正當防衛的限度，可以從以下三個方面進行考察。

1、不法侵害的強度。在確定必要限度時，首先需要確定不法侵害的強度。所謂不法侵害的強度，是指行為的性質、行為對客體已經造成的損害結果的輕重以及造成這種損害結果的手段、工具的性質和打擊部位等因素的統一。對于不法侵害實行正當防衛，如果用輕于或相當于不法侵害的防衛強度不足以有效地制止不法侵害的，可以采取大于不法侵害的防衛強度。當然，如果大于不法侵害的防衛強度不是為制止不法侵害所必需，那就是超過了正當防衛的必要限度。

2、不法侵害的緩急。是指侵害的緊迫性，即不法侵害所形成的對國家、社會公共利益、本人或者他人的人身、財產等合法權利的危險程度。不法侵害的緩急對于認定防衛限度具有重要意義，尤其是在防衛強度大于侵害強度的情況下，確定該行為大于不法侵害的防衛強度是否為制止不法侵害所必需，更要以不法侵 害的緩急等因素為標準。

3、不法侵害的權益。不法侵害的權益，就是正當防衛保護的權益，它是決定必要限度的因素之一。根據不法侵害的權益在確定是否超過必要限度中的作用，為保護重大的權益而將不法侵害人殺死，可以認為是為制止不法侵害所必需的，因而沒有超過正當防衛的必要限度。而為了保護輕微的權益，即使是非此不能保護，造成了不法侵害人的重大傷亡，而就可以認為是超過了必要限度。④

四、關于防衛過當

新刑法在正當防衛的適用上，較明確的劃清了正當防衛和防衛過當的界限，對于防衛強度的規定，較之舊刑法更為明確具體。新刑法第22條第2款指出：“正當防衛超過必要限度造成重大損害的，應當負刑事責任，但是應當減輕或者免除刑罰。”衡量防衛強度的法定因素有兩個，一是“明顯超過必要限度”；二是“造成重大損失”。前者是防衛強度的說明，后者是防衛結果的表現，對于構 成防衛過當來說，二者缺一不可。

如何理解和把握“明顯超過必要限度”以及“造成重大損失”？我們認為，新刑法典中所謂的“明顯超過必要限度”，應當是指防衛行為非常顯著地超出了制止不法侵害的需要，防衛行為的性質、手段、強度與不法侵害的性質、手段、強度不是過于懸殊。所謂的“造成重大損害”，應當是指防衛行為不僅對不法侵害人造成了一定的損害，而且造成重傷、死亡或者財產重大損失等重大的損失等。⑤

應當注意的是，“明顯超過必要限度”和“造成重大損害”，實質是正當防衛限度條件的一體兩面。“造成重大損害”是“明顯超過必要限度”的具體表現：“超過必要限度”是“造成重大損害”判斷標準。也就是說，“并不存在所謂的明顯超過必要限度但沒有造成重大損害的情況，換言之，只是在造成重大損害的情況下，才存在明顯超過必要限度的問題；不存在所謂的‘手段過當’而‘結果不過當’或者相反的現象”。⑥ 在實踐中，如何認定防衛行為是否“明

顯超過必要限度”？應從防衛方，侵害方及客觀條件綜合分析所保護的合法權益的性質及其重要性，侵害行為的性質，侵害手段，侵害的緩急，侵害的人數，侵害人的能力，防衛的時間，地點，環境等各種因素。不能只看防衛的強度于侵害的結果是否相當，也不能一看見侵害者被殺傷舊認為防衛過當。因為正當防衛是在遭突襲的情況下被迫實行的行為，難以準確的判斷“必要限度”。當然，也允 許為保護合法權益就隨意進行主動性防衛。

五、關于無過當防衛

新刑法第二十條第三款首次規定了針對嚴重危及人身安全的暴力犯罪可以采取無限度的防衛，即使造成了不法侵略者的損害后果也不負刑事責任。刑法第二十條規定： “對正在進行行兇、殺人、搶劫、強奸、綁架以及其他嚴重危及人身安全的暴力犯罪，采取防衛行為，造成不法侵害人傷亡的，不屬于防衛過當，不負刑事責任。” 在刑法理論界上有學者稱，此款規定是我國的無限防衛權，⑦或特別防衛權，⑧或無過當之防衛等。⑨據此規定，“對正在進行的嚴重危及人身安全的暴力犯罪實行正當防衛，不存在過當情形”⑩，這一規定是我國刑法在正當防衛制度上的一個重要突破。它使公民在受到正在進行的暴力犯罪時，能夠站出來進行英勇的反擊，不至于因過多地考慮防衛過當責任而畏首畏尾，不能適時制服犯罪。無過當防衛賦予了防衛人無限的防衛權，因此必須對無過當防衛的使用嚴格掌握，以免濫用，使得防衛權蛻變為私刑權，造成社會混亂。必須明確無限防衛是正當防衛的一種。因此，除了沒有限度條件外，正當防衛的其他四個條件：起因條件，防衛時間，防衛對象以及防衛意圖必須同時具備。

六、正當防衛的法律效果和社會效果

新刑法明確規定正當防衛不負刑事責任，但是既然正當防衛的有利無害社會效果，是應受完全的表彰，其中的見義勇為、舍生取義的英雄行為，還當歌頌；則法律的良心就不能單純從消極方面論斷為無罪或不負刑事責任，而應當進一步從積極方面肯定其有利無害、有功無過，而受到法律的充分保護。特別是當今社會治安往往因各種暴行而趨于嚴峻，法律倘能促使社會群起而攻之，則其制止和預防犯罪的及時有效性，便相對大于司法機關的事后究辦。可是，許多正當防衛案件的處理，特別是那些為保衛重大利益作殊死斗爭，因而容易涉嫌過當甚至被誤以故意行兇論罪的防衛適當行為，即使最后終于水落石出，如果司法機關只是就事論事地宣告無罪了事，而不昭示其功于社會，不強調其應受法律完全保護的效果，則甚至會因這種不作為抑制、削弱、傷害公民的正當防衛積極性。現時，公眾面對歹徒逞兇，雖然對被害人也寄予同情，但不少的人寧可袖手旁觀，不愿挺身而出。法律的社會效果落后于時代要求，這確是十分令人遺憾的！

七、刑法對正當防衛規定的不足之處及其完善的意見

（一）關于正當防衛的適用對象的限定存在缺陷

刑法第20條第3款之規定，無過當之防衛的適用對象是行兇、殺人、搶劫、強奸、綁架以及其他嚴重危及人身安全的暴力犯罪。那么，如何理解這里的行兇、殺人、搶劫、強奸、綁架呢？嚴格地說，行兇并不是一個正式的法律術語，因而其含義十分寬泛，難以界定。例如打架是行兇、傷害是行兇、殺人也是行兇。赤手空拳可以行兇、手持兇器可以行兇。因此，修訂后的刑法采用行兇一詞，存在一定的缺陷。對此，我們認為應當對行兇一詞加以限制解釋，限于使用兇器的暴力行兇。因而構成無過當之防衛的行兇，應當是指使用兇器、對被害人進行暴力襲擊，嚴重危及被害人的人身安全。在這種情況下，才能對之實行無過當之防衛。殺人、是指故意殺人，而且在一般情況下是指使用兇器，嚴重危及被害人的生命安全的情形。對于那些采取隱蔽手段的殺人、例如投毒殺人等，事實上也不存在防衛的問題，更談不上無過當之防衛。搶劫和強奸，根據修訂后的刑法第20條之規定，是無過當之防衛的對象。那么，是否對一切搶劫和強奸犯罪都可以實行無過當之防衛呢？我們的回答是否定的，因為強奸和搶劫，從犯罪手段上來看，有暴力方法。脅迫方法和其他方法之分。這里的其他方法往往是指麻醉、灌酒、利用失去知覺不知反抗的狀態等。對于暴力強奸、搶劫，顯然可以實行無過當之防衛。但對于采用脅迫或者其他方法實行的非暴力的強奸、搶劫能否實行無過當之防衛，我們認為是值得商榷的，在我們看來，對這種非暴力的強奸、搶劫犯罪不能實行無過當之防衛。至于綁架，一般情況下是采用暴力的，因而可以實行無過當之防衛。但也有個別情況下，是非暴力的。例如脅迫等，在這種場合，一般不允許進行無過當之防衛。總之，在認定無過當之防衛的對象的時候，應當以暴力犯罪來嚴格界定與限制修訂后的刑法所列舉的行兇、殺人、搶劫、強奸、綁架等犯罪。只有嚴重危及人身安全的以暴力手段實施的行兇、殺人、搶劫、強奸、綁架犯罪，才存在特殊防衛的問題。

（二）建議增加正當防衛的民事責任的規定

我國的相關法律中未明確規定正當防衛的民法責任，即正當防衛人是否要對損害結果作出賠償或負其他民事責任。防衛人在行使防衛權利時，既沒有違反公共利益，或以損害他人為主要目的而濫用權利，又盡了防止過當的義務，其行為既有理、有利、又有制，與所產生的損害結果之間，只有事實上的因果關系，沒有法律上的因果關系，不具備損害賠償或其他民事責任的原因要件。由此可知正當防衛人無需為自己的行為負民事責任。相反，根據正當防衛的完全正義性和有利無害的社會性，防衛一方在要求不法侵害者承擔其直接侵權行為所造成的損害責任的同時，有請求賠償防衛人因防衛造成的物質上和精神上的各種損害的權 利，這乃理所當然

（三）舉證責任責任問題

在修訂后的刑法實施以后，適用無過當之防衛，存在一個舉證責任問題。因而無過當之防衛是被害人的一個無罪辯護的理由。無過當之防衛的立法初衷是鼓勵公民勇敢地同犯罪作斗爭，但是也造成了一種危險，這種危險是指可能使不軌

之徒易于歪曲利用無限防衛權以遂其殺人目的。11 為此，對無過當之防衛必須嚴格審查，防止濫用。這里涉及一個舉證責任的問題，值得認真研究。在一般情況下，刑事訴訟中的舉證責任是由公安司法機關承擔的，被告人、犯罪嫌疑人不負證明責任，亦即他們不承擔證明自己無罪的責任。但我們認為，被告人及其辯護人的辯護過程，仍然通行“誰主張、誰證明”的原則。修正后的刑事訴訟法第35條規定：“辯護人的責任是根據事實和法律，提出證明犯罪嫌疑人、被告人無罪、罪輕或者減輕、免除其刑事責任的材料和意見，維護犯罪嫌疑人、被告人的合法權益。”這里證明無罪的材料和意見，就包含證明責任的含義在內，在無過當防衛的情況下，公安司法機關當然要全面收集證據。如果發現無過當之防衛的事實材料的，應當據此認為無罪。但如果公安司法機關只發現證明被告人故意殺人的事實材料，未發現無過當之防衛的事實材料，被告人及其辯護人提出無過當之防衛的辯護事由的，應當承擔相應的證明責任，否則無過當之防衛就不能成 立。

八、結束語

新刑法的修改，對正當防衛的規定更加準確，具體，完善。無論是正當防衛概念上的修改還是對防衛過當負刑事責任的兩個基本條件的界定，以及增加的無過當防衛的規定，都充分反映了在我國現階段的社會治安狀況條件下，進一步強化防衛制度的必要性。這不僅有利于鼓勵公民積極與犯罪分子作斗爭，有效保護公民的人身安全和合法權益，還有利于震懾犯罪分子，維護社會穩定，有利于形 成敢于通犯罪分子作斗爭的 良好社會風氣。參考文獻：

1、徐華 新正當防衛制度論 綏化師專學報 第22卷第2期

2、王作富 中國刑法研究 中國人民大學出版社

3、劉守芬主編 《新法學概論》 北京大學出版社2000年3月出版第111頁

4、陳興良主編 《刑法總論》 人民出版社2002年3 月出版第36頁

5、高銘暄 中國刑法學 中國人民大學出版社

6、張明楷 刑法學 法律出版社

7、趙秉志、赫興旺主編：《論刑法總則的改革與發展》，《中國法學》》 1997年第2期。

8、高西江主編：《中華人民共和國刑法的修改與試用》，中國檢察出版社 1998版，第18頁

9、陳興良主編：《刑法疏議》，中國人民公安大學出版社1997年版，第 23頁

10、趙秉志《新刑法教程》中國人民大學出版社第89頁

11、范忠信：《刑法典應力求垂范久遠——論修訂后的刑法的局限與缺陷》，《法學》1997 年

12、陳興良 論無過當之防衛 法學

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第五篇：法學論文-淺析正當防衛和防衛過當的界限

大學畢業論文

題

目

淺析正當防衛和防衛過當的界限

姓

名 教育層次

學

號

分

校

專

業 法 學 教 學 點

指導教師 日

期 2011年1月

淺析正當防衛和防衛過當的界限

目 錄

內容摘要????????????????????????????1 關鍵詞?????????????????????????????1 引言??????????????????????????????1

一、正當防衛與防衛過當概述???????????????????1

（一）正當防衛的概念、特征 ????????????????1

（二）防衛過當的概念、特征 ????????????????1

二、正當防衛和防衛過當二者的關系????????????????2

（一）正當防衛與防衛過當在立法上的關系?????????????2

（二）從正當防衛人與侵害人的關系看正當防衛與防衛過當??????3

（三）從刑罰權與防衛權的關系看正當防衛與防衛過當????????3

三、防衛限度問題????????????????????????3

（一）我國刑法界關于防衛限度的不同學說?????????????3

（二）防衛必要限度的界定????????????????????5

四、特殊防衛權問題???????????????????????????4

（一）對于非暴力犯罪以及作為一般違法行為的暴力行為不適用上述規定??????????????????????????7

（二）對于輕微暴力犯罪或者一般暴力犯罪，不適用上述規定????????????????????????????????7

（三）并非對于任何行兇、殺人、搶劫、強奸、綁架等暴力犯罪進行防衛，都適用上述規定????????????????????????????????7(四)嚴重危及人身安全的暴力犯罪????????????????????????????????7(五)在嚴重危及人身安全的暴力犯罪已經結束后，行為人將不法侵害人殺死殺傷的????????????????????????????????7

五，法律對防衛過當與正當防衛的處罰規定及其社會意義???????????????????????????????????7 參考文獻：???????????????????????????8 注釋：?????????????????????????????8

淺析正當防衛和防衛過當的界限

【內容摘要】 正當防衛是我國刑法的一項重要法律制度，是法律賦予公民同違法犯罪行為作斗爭的一種重要權利和手段，但如行使不當，就轉化成了防衛過當，而會危害社會，形成犯罪，因此人們在進行正當防衛的同時又存在著承擔一定刑事責任的風險。本文對正當防衛、防衛過當的定義、構成條件進行比較，來分析兩者的關系。

【關鍵詞】正當防衛 防衛過當 防衛限度 【引言】

《中華人民共和國刑法》第二十條第一款規定：“為了使國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產和其他權利免受正在進行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行為，對不法侵害人造成損害的，屬于正當防衛，不負刑事責任”。這一款以授權性規范的形式規定了正當防衛權，使正當防衛成為公民的一項權利，但同時第二款規定：“正當防衛明顯超過必要限度造成重大損害的，應負法律責任，但是應當減輕或者免除處罰”。從此款可以看出，刑法在授予公民權利的同時，也給權利做出了限制性規定。因此，正確認識和理解正當防衛和防衛過當的界限，對于鼓勵和指導廣大人民群眾和不法行為做斗爭，鞏固和加強社會主義法制，同時也保護不法侵害人的合法權益，具有重要意義。

一、正當防衛與防衛過當概述

(一)正當防衛的概念、特征。刑法第20條規定：正當防衛是指為了使國家、公共利益、本人或他人的人身、財產和其他權利免受正在進行的不法侵害，而對不法侵害者所實施的不明顯超過必要限度的反擊行為。[1] 根據這一界定，我們可以看出，正當防衛具有如下的特點：

第一，防衛性，正當防衛必須是保護合法權益，有益于社會的行為，使合法權益免受不法侵害是正當防衛的最本質的特征，正當防衛保護的國家、公共利益、本人或他人的人身、財產和其他權利，正當防衛只有在合法權益受到不法侵害時

才能實施，而不是在不存在不法侵害或不法侵害已經實施完畢后實施，依此，可以看出正當防衛具有防衛性。認識行為人行為的防衛性，是確定正當防衛的基礎。

第二，損害性，正當防衛是防衛人為了保護合法權益而與不法侵害進行斗爭的行為，因此，正當防衛具有一定的主動性和自覺性。同時，在這種面對面的斗爭中，在合法權益受到不法侵害威脅的緊急情況下，正當防衛行為損害不法侵害人的利益是不可避免的，換言之，只有在損害不法侵害人利益的情況下，才能保護合法權益不受侵害，在這個意義上，可以說正當防衛具有侵害性。

第三，強度受限性，強度受限性是指正當防衛不能超過必要限度，造成重大損害。在實施正當防衛時，正當防衛的強度、損害程度和不法侵害的強度、損害程度基本適應，而不能超過不法侵害的強度，給不法侵害人所造成的損害程度與不法侵害的損害程度有較大的反差。因此，正當防衛行為必須有它的合法、合理的限度，防衛行為的強度必須會受到一定的限度。

（二）防衛過當的概念、特征。防衛過當是指防衛的限度明顯超過了有效地制止正在進行的不法侵害所必要的程度、范圍，對不法侵害人造成的損害遠遠超過了僅僅使其喪失侵害能力或者中止其侵害行為的程度，從而造成重大危害。它與正當防衛有著本質的區別，它是在具備正當防衛的四個要件的基礎上（四個要件為：必須是為了保衛國家利益、公共利益、本人或者他人的人身、財產和其他合法權利；必須是針對不法侵害的行為；必須是對正在進行的不法侵害的行為；必須是針對實施不法侵害行為的人），由于防衛行為明顯超過必要限度，造成重大損害，合法行為向非合法行為轉化為一種特殊形式的犯罪。

它具有以下幾個特點：第一，防衛過當行為是對不法侵害人造成重大損害的行為。防衛過當行為是在防衛不法侵害過程中，明顯超過必要限度造成重大損害的行為，它是在具有制止不法侵害的目的性、被迫防衛性的情況下實施的過當行為，這種過當行為的防衛強度，在制止不法侵害的過程中，沒有全面地衡量不法侵害的強度，沒有約束和控制防衛行為的強度，只是片面地根據侵害行為的方法、手段、工具和后果等因素來決定防衛強度。

第二，防衛過當是有罪過的行為。防衛過當不僅是行為強度超過了不法侵害的強度，而且行為人在主觀上也有罪過，或者是故意、或者是過失，這是防衛過當的主觀條件。認為防衛過當只是在正當防衛過程中出現的問題因而行為人在主觀上不具有罪過的觀點是不正確的。人的思想意識支配行為，因而不僅不同性質的行為是不同的思想意識的表現，而且同一性質的行為如防衛過當在不同的情況下，其行為人的主觀罪過形式也是各不相同的，當防衛強度在違反了自我約束性所造成的防衛過當的情況下，一般地說，不是行為人直接故意的表現，而是間接故意或者過失的結果。因為違反防衛強度自我約束性的行為，是在正當防衛過程中所造成的過當，其目的是為了制止不法行為的侵害，但不是希望或追求防衛的強度超過不法侵害的強度，雖然有時這種行為是明知，但對后果也僅僅是放任；有時這種行為雖然是應當預見可能出現的后果，但由于疏忽大意而沒有預見到。由此可見，防衛強度在違反了自我約束的情況下所造成的防衛過當，是行為人主觀上的間接故意或過失的反映。

第三，防衛過當是具有犯罪特征的行為。防衛過當的行為，必然是危害社會的行為，而且也是達到了違法并且應該受到刑罰處罰的程度，所以我國刑法才規定了防衛過當行為應當負刑事責任。[2]

二、正當防衛和防衛過當二者的關系

（一）正當防衛與防衛過當在立法上的關系。從修訂后的《刑法》第20條第一款和第二款的規定我們可以看出，與舊《刑法》相比，新《刑法》已在相當程度上擴大了正當防衛的范圍，縮小了防衛過當的范圍，這主要是針對新《刑法》實施以前我國司法機關在把握正當防衛的尺度上的偏差及當前社會治安狀況的改變，從以往司法實踐的實際情形看，司法機關對于正當防衛及其限制條件掌握過嚴，結果是：本應作為正當防衛處理的案件卻作為防衛過當處理了。作為一般犯罪處理，未得到酌情減輕或免除處罰，混淆了重罪與輕罪的界限，凡此種種都極大地挫傷了人民群眾同違法犯罪作斗爭的積極性，為了扭轉此種不利局面，新《刑法》不僅放寬了正當防衛的條件，而且確立了特別防衛權利的限制。[3]

（二）從正當防衛人與侵害人的關系看正當防衛與防衛過當。在正當防衛中，防衛人和侵害人是矛盾對立的雙方，由于防衛人是被害人，侵害人是違法犯罪人，因而兩者是正與邪的關系。法律旗幟鮮明地支持防衛人，授予防衛人以正當防衛這個基本原則。《刑法》在賦予防衛人防衛權的同時，對防衛權的行使做了必要的限制，即防衛人對正在進行的一般違法

犯罪行為實施正當防衛不能明顯超過必要限度、造成重大損害。但對正在實施的嚴重危及人身安全的暴力犯罪行為，刑法賦予防衛人特別防衛權，其防衛權沒有限制，防衛人對其防衛行為造成的損害不負刑事責任。

（三）從刑罰權與防衛權的關系看正當防衛與防衛過當。刑罰權是國家懲罰犯罪的權利，意大利刑法學家貝卡利亞認為，刑罰權來自公民個人自由權利的轉讓，他指出，正是這種需要迫使人們割讓自己的一部分自由，而且，無疑每個人都希望交給公共那份自由盡量少些，只要是讓別人保護自己就行了，這一份最少量自由的結晶形成了刑罰權。國家行使刑罰權排除了個人對犯罪行為的懲罰權，私刑被絕對禁止，只是在緊迫情況下，公民為使合法權益免受正在進行的違法犯罪行為的侵害，才具有防衛權，對不法侵害行為實施正當防衛。由此可見，防衛權只是刑罰權之例外，具有不同于刑罰權之特征，防衛權如果濫用，就會蛻變成私刑，濫用私刑只會造成社會的動蕩，不利于社會的和諧穩定。

三、防衛限度問題

（一）我國刑法界關于防衛限度的不同學說。在法學界和司法實踐中對正當防衛必要限度的理解存在著如下的主張：

其一，基本適應說。認為正當防衛的限度是由不法侵害的方式、強度、后果（包括可能的后果）等決定的。正當防衛既然以不法侵害為前提，那么，認定正當防衛是否超過必要限度，應該把防衛行為在方式、強度、后果等方面與不法侵害行為相比較，考察是否基本相適應。即正當防衛的必要限度是防衛行為的性質和強度基本相當于侵害行為的性質和強度，也就是說，對不法侵害者造成的損害無須比防衛者可能遭受的侵害要輕，而只是要求大體上相適應。[4]

其二，客觀需要說。該說的著眼點在于強調防衛的需要上。認為正當防衛應該以制止不法侵害為目的，認定防衛行為是否超過必要限度，應看行為的強度是否是制止不法侵害所必需的。

其三，適當說。該說認為正當防衛的必要限度，原則上應以制止不法侵害所必須為標準，同時要根據防衛的手段、強度同侵害行為的手段、強度之間，防衛人對侵害人所造成的后果同侵害行為可能造成的危害后果之間是否基本相適應，不能存在過于懸殊的差異。防衛行為只要為制止不法侵害行為所必需，而根據不法侵害發生的環境、防衛人與不法侵害人的力量對比等客觀因素來判斷，防衛行為的性質、手段、強度及造成的損害又不是明顯超過不法侵害的性質、手段、強度及可能造成的損害，或者雖然防衛行為的性質、手段、強度及造成的損害明顯超過不法侵害，但實際造成的損害并不算重大的，均屬于正當防衛的范圍，而不能認定防衛過當。[5]

在以上三種學說中,我們認為第三種學說較合理。同時,隨著刑法的修訂和生效,此爭論也該停止,因為刑法采納了第三種觀點。之所以第三種學說正確,是因為前兩種學說是從不同角度提出問題,第二種學說從揭示正當防衛必要限度的社會政治和法律內容,為確定正當防衛的必要限度提供基本原則;第一種學說則從揭示正當防衛必要限度的可定指數,為確定必要限度提供具體標準,兩者的有機結合和統一, 才是我國刑法中正當防衛必要限度問題的全部內容。而第三種學說吸收了上面兩種學說的合理之處,避免了兩種學說的不足,因而是可取的。所謂必要限度應理解為防衛人的防衛行為足以制止不法侵害人的不法侵害行為而沒有造成不應有的損害。足以制止不法侵害與沒有造成不應有的危害行為,符合我國刑法學理論的一般原理,即主客觀相一致的原理。作為正當防衛的必要限度條件，兩者是相輔相成、缺一不可的。雖然刑法采納了第三種學說,從理論上說是合理的。筆者認為界定“必要限度”的兩個標準,刑法只解決了第一個法定性問題,沒有解決第二個合法性問題。因為刑法修訂過程中,仍然沒有界定司法實踐中較難認定的標準,使防衛過當具有很強的綱領性,而操作性不強,這樣使人民法院的法官們難以做到按照“罪責刑相適應”原則要求而確保審判質量。

（二）防衛必要限度的界定。在刑法中沒有明確規定必要限度的具體標準，以“明顯”二字包羅萬象，只要是在制止不法侵害的必需基礎上允許防衛大于侵害強度，即便造成較大損害，也屬于正當防衛，不負刑事責任。是否屬于明顯超過正當防衛必要限度，在司法實踐中，仍不易掌握。一般而言，為了制止很小的不法侵害，不允許采取強度很大的防衛行為；能用較緩和的手段制止不法侵害的，不宜采用過于激烈的手段去防衛。這是認定正當防衛的總原則。實施正當防衛是以不法侵害為前提，要衡量正當防衛的必要限度，需以正當防衛所制止的不法侵害為尺度，應以以下三個方面為基本條件：

（1）不法侵害的強度。正當防衛是制止不法侵害所采取的行為，而必要限度是足以有效制止不法侵害所必要的限度。因此，確定正當防衛是否超過必要限

度，當然需要考察不法侵害與強度。所謂不法侵害的強度，是一個綜合性的指標，它包括行為的性質以及行為對客體所造成的損害結果的輕重和造成損害結果的手段、使用的工具和打擊的部位等因素的統一。在不法侵害的性質方面，不法侵害人采取何種手段，是否攜帶兇器，攜帶何種兇器，均影響侵害的程度；在侵害的主體及主觀方面，身高強壯的人實施不法侵害比身單力薄的人危害性大；多個侵害人比單個人危害性大；有預謀的不法侵害比現場突發的不法侵害強度要大。要制止不同程度的不法侵害，其防衛限度也應有所差別。侵害程度大的，其防衛強度相對也要大，反之，防衛強度要小。所以，我們在分析具體案件時，要把以上幾個強度構成因素綜合起來考慮。在防衛強度小于或相當于侵害程度的情況下，一般來說，不存在超過正當防衛必要限度的問題。[6]

（2）不法侵害的緩急。不法侵害的強度雖然是考察正當防衛是否超過必要限度的重要因素，但不能把侵害強度考察正當防衛必要限度中的作用絕對化，甚至把它看作是唯一的因素。在某些情況下，不法侵害僅表現為以暴力相威脅，不存在侵害強度，或者不法侵害已經著手，形成了侵害的緊迫性，但侵害強度尚未發揮出來。那么，在這種情況下，以什么尺度來衡量防衛行為是否超過正當防衛的必要限度呢？應主要以不法侵害的緩急作為確定正當防衛是否超過必要限度的具體尺度。所謂不法侵害的緩急，是指侵害的緊迫性，即它所形成的對公共利益、本人或者他人的人身和其他權利的危險程度。我國刑法中的正當防衛，不必出于不得已，只要出于必要即可。但在這兩種情況下，不法侵害的緩急程度有所不同：在正當防衛出于不得已的情況下，不法侵害較為緊迫；而在正當防衛出于必要的情況下，不法侵害較為緩和。這種不法侵害的緩和程度，不能不影響到正當防衛的必要限度。以上所說是在侵害程度沒有發揮出來或存在潛在的強度的情況下，應以不法侵害的緩急作為確定正當防衛必要限度的尺度。即使在侵害強度已經發揮出來的情況下，不法侵害的緩急仍在確定正當防衛必要限度中起著重要作用。尤其是防衛強度大于侵害強度的情況下，考察該大于不法侵害的防衛強度是否為制止正在進行的不法侵害所必需，就應以不法侵害的緩急等因素為尺度。

（3）不法侵害的權益。正當防衛的意義在于保護國家、公共利益、本人或他人的人身、財產和其他權利。不法侵害的權益，正是正當防衛保護的權益，這一點上，充分體現了正當防衛和不法侵害的根本對立。從不法侵害和正當防衛的權益來看，可分為同質權益和異質權益。同質權益是指不法侵害的權益與正當防衛的權益是同一性質的，如不法侵害是進行人身打擊，而受害者奮起反擊，侵害和防衛的權益都是人身權益，在這種情況下，應視侵害的強度進行防衛；異質權益是指侵害的權益與防衛不屬于同種性質。如不法侵害的是財產權益，而防衛的是人身權益，則要考慮財產權益的大小。此外，不法侵害的權益在一定程度上也決定了不法侵害的程度和緩急。如不法侵害危害的是人的生命權，決定不法侵害的性質是殺人。就不法侵害的緩急而言，殺人顯然要比盜竊等不法侵害更加緊迫。所以，在確定正當防衛是否超過必要限度時，不能不考察這一權益的性質。根據不法侵害的權益在確定正當防衛必要限度中的作用，為防衛重大權益而將不法侵害人殺死，可以認為是制止正在進行的不法侵害所必需，因此，沒有超過正當防衛的必要限度。而為了輕微的權益，造成不法侵害人的重大傷亡。由于其所保護的權益的性質決定了這不是為制止正在進行的不法侵害所必需，因此不能否認其超過了正當防衛的必要限度。

四、特殊防衛權問題

鑒于嚴重危及人身安全的暴力犯罪的嚴重社會危害性，為了更好地保護公民的人身權利，刑法第 20 條第 3 款規定了無過當防衛。即對正在進行行兇、殺人、搶劫、強奸、綁架以及其他嚴重危及人身安全的暴力犯罪，采取防衛行為，造成不法侵害人傷亡，不屬于防衛過當，不負刑事責任。無過當防衛的條件，除了要求不法侵害正在進行，防衛人有防衛意識，針對不法侵害者本人進行防衛外，更重要的條件是，對正在進行行兇、殺人、搶劫、強奸、綁架以及其他嚴重危及人身安全的暴力犯罪進行防衛。

（一）對于非暴力犯罪以及作為一般違法行為的暴力行為不適用上述規定。

（二）對于輕微暴力犯罪或者一般暴力犯罪，不適用上述規定；只有對嚴重危及人身安全的暴力犯罪進行正當防衛，才沒有防衛過當的問題：其中的 “行兇 ”一般是指殺人與重傷等界限不清的暴力犯罪。

(三)并非對于任何行兇、殺人、搶劫、強奸、綁架等暴力犯罪進行防衛，都適用上述規定，只有當暴力犯罪嚴重危及人身安全時，才適用上述規定。

(四)嚴重危及人身安全的暴力犯罪，也并不限于刑法條文人身安全的暴力犯罪，也并不限于刑法條文所列舉的上述犯罪，還包括其他嚴重危及人身安全的暴力犯罪，如搶劫搶支彈藥、劫持航空器等。

(五)在嚴重危及人身安全的暴力犯罪已經結束后，行為人將不法侵害人殺死殺傷的 , 不適用上述規定。例如，甲使用嚴重暴力搶劫乙的財物，乙進行防衛己經制止了甲的搶劫行為。在這種情況下乙不得繼續 “ 防衛 ”造成甲的傷亡。否則屬于事后防衛。

五、法律對防衛過當與正當防衛的處罰規定及其社會意義

刑法認定正當防衛是合法的，不承擔相應的刑事責任。特殊防衛屬于正當防衛，也無需承擔相應的刑事責任。但對防衛過當還是規定了處罰的條款。刑法第20條第2款規定了“正當防衛明顯超過必要限度造成重大損害的，應當負刑事責任。但是應當減輕或者免除處罰。”在整部刑法中都沒有防衛過當這個罪名，也就是說防衛過當本身并不是罪名。對防衛過當的處罰也要根據防衛人主觀上的罪過形式及客觀存在造成的具體危害結果來定。在實際履行中應充分考慮以下4點：（1）防衛目的。防衛者是自衛還是見義勇為，保護國家利益、公共利益或他人的合法權益。（2）過當的程度。即所造成的重大的危害后果與必要限度的差距。（3）罪過形式。是疏忽大意的過失、過于自信的過失還是間接故意的過失。從前到后，減輕處罰乃至免除處罰的幅度應該是依次遞減的。（4）權益性質。為保護重大權益而防衛過當比對為保護較小權益而防衛過當，前者的處罰應當更輕。[7]

刑法對防衛過當采取減輕或免除相應刑事責任措施是基于：（1）防衛人主觀上是出于保護合法權益免受正在發生的不法侵害；（2）防衛過當是在進行正當防衛的前提下造成的損害結果，是在合法的前提下超過了限度，而不是主動傷害；（3）與其他罪名相比，防衛過當的社會危害性較小；（4）防衛過當是在被迫條件下產生的，不存在故意。

綜上所述，要把握正當防衛與防衛過當的界限，就要明確正當防衛成立的條件，尤其是要把握正當防衛的必要限度。在現實生活中，正當防衛與防衛過當的界限不是很清晰，這需要法律工作者具體問題具體分析，力爭做到公平公正。

參考文獻：

[1]高銘暄.刑法專論（上編）[M].高等教育出版社,2002:427.[2]高曉紅、司占文.論正當防衛與防衛過當的界限.正義網。

[3]伊寶德.試論正當防衛與防衛過當[J].遼寧廣播電視大學學報,2001(3).[4] 高銘暄.刑法專論（上編）[M].高等教育出版社,2002:442.[5]楊鳳義、葛書環.論正當防衛的限度[J].齊齊哈爾大學學報,2003(9).[6]楊華主.淺談正當防衛的必要限度[J].桂海論叢,2004(6).[7]王繼奎.論正當防衛與防衛過當[J].森林公安,2002(6