第一篇：論民法上的正當防衛

淺談法律上中的正當防衛

摘要：本文對法律中的正當防衛的性質、構成要件等問題進行了初步闡述。基于民法和刑法的比較分析，本文對消極的不作為侵害，不主張民法上正當防衛的成立，同時，民法上的正當防衛須在“不得已”的情況下才能實施。對于名譽、互毆、受害人同意、自損行為等能否主張正當防衛，須個案分析，而不能一概而論。正當防衛本身也是一種權利行為，正當防衛在整個犯罪構成評價中的地位，應當在犯罪構成要件體系外得到解決。

關鍵詞：正當防衛、性質、構成要件、犯罪

引言：正當防衛是法律賦予公民的一項重要權利,是鼓勵和保障公民同違法犯罪行為作斗爭的重要手段,對于保障國家、公共利益和公民的合法權益,威懾犯罪分子,制止和預防犯罪,具有積極的意義和作用。近年來，學界對正當防衛的討論已告一段落，特別是立法上對如何完善及優化受害人的正當防衛權投入了較多的注意力，而對于侵害者合法權益在不當防衛(即防衛過當及防衛不適時)威脅下可能受到的侵犯，各方的關注較少。

一、正當防衛的概念及條件

（一）、正當防衛的概念

正當防衛屬于正當行為中之一種，指為了使國家、公共利益、本人或他人的人身、財產和其他權利免受正在進行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行為，對不法侵害人造成損害的，屬于正當防衛，不負刑事責任。正當防衛是刑法理論中違法性阻卻事由之一，我國刑法學界將這類形式上符合犯罪構成要件，但實質上不具備社會危害性，也不具備刑事違法性的行為，稱作“排除危害性行為”、“排除違法性行為”或者“排除犯罪性行為”。但是行為人所實施的正當防衛行為不得明顯超過必要限度。

(二)、正當防衛的成立條件

為避免正當防衛被利用作為免除刑事責任的借口，對正當防衛的成立做了嚴格的限定條件。其中包括起因條件，時間條件，對象條件，主觀條件，及限度條件。起因條件：正當防衛的起因條件，是指存在著具有社會危害和侵害緊迫性的不法侵害行為。

(1)必須有不法侵害存在。(2)不法侵害并非僅限于犯罪行為。不法侵害的范圍，應該該包括違法行為和犯罪行為。(3)不法侵害必須是現實存在的。至于不法侵害的程度，通常限于具有暴力性、破壞性、緊迫性的不法侵害行為。(4)不法侵害通常應是人所實施的。

事實上不存在不法侵害，行為人誤認為存在不法侵害而對臆想中的侵害進行防衛，屬于假想防衛。對于假想防衛，應視行為主觀上有無過失而予以不同的處理 時間條件：正當防衛只能對正在進行的不法侵害行為實行。所謂正在進行，是指不法侵害正處于已經開始并且尚未結束的進行狀態。

二、正當防衛的性質

我國刑法第20條第1款規定：“為了使國家、公共利益、本人或他人的人身、財產和其他權利免受正在進行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行為，對不法侵害人造成損害的，屬于正當防衛，不負刑事責任。”同時第三款規定：“對正進行的行兇、殺人、搶劫、強奸、綁架以及其他嚴重危及人身安全的暴力犯罪，采取防衛行為，造成不法侵害人的傷亡的，不屬于防衛過當，不負刑事責任。”

可見，該條中確立的防衛權，是一種針對我國目前復雜的治安狀況的，具有時代特色的新型的“特殊防衛權”。

（一）、“特殊防衛權”外觀特征具有加害性。

我國新刑法中確立的“特殊防衛權”是防衛人根據法律的規定所允許的合法性行為。正當防衛的行使訴諸于不法暴力侵害者時，通常防衛人要與不法暴力侵害者進行正面的、直接的激烈對抗，因而必然會損害侵害者的利益，包括損害其人身利益和財產利益兩個方面。所以正當防衛的行使，當其訴諸暴力方式時，從外觀上看它貌似具有加害性的犯罪行為，但實質上，正當防衛行為的加害性是針對侵害了我國刑法所保護的一定的社會關系和社會利益的侵害行為的，所以它具有制止不法侵害，鞏固和維護社會利益與秩序的性質。因而正當防衛是排除社會危害性的行為，具有正當性，屬于合法的權利行為。

（二）、“特殊防衛權”具有目的正當與行為防衛的內在統一性。

正當防衛的防衛目的占有首要地位，正當防衛首先是防衛目的的正當性，即防衛意圖的合法性，它是指行為人行使防衛權利的目的是保護國家、公共利益、本人或他人的人身、財產或其他權益免遭正在進行的特定暴力犯罪的不法侵害，反擊不法侵害，保護合法權益的一種心理狀態。目的的正當性是正當防衛的核心與最本質特征。

正當防衛權規定防衛者的行為必須具有防衛性，即以“防衛”為宗旨。正當防衛是一種救濟性權利，它是由公民本人或他人的人身、財產和其他權利等原權利所派生出來的，從而決定此權利必然是基于防衛者本人在因國家、社會利益，本人或他人的人身和財產權這些原權利受到不法侵害的威脅時產生的，因此我認為防衛權的防衛性能是一種潛在的，處于激活態的權能，因此行為的防衛性是“特殊防衛權”的重要內容。

三、正當防衛的構成要件（一)存在現實的不法侵害

正當防衛是制止不法侵害、保護合法權益的行為，理所當然以存在現實的不法侵害為前提。因而，現實的不法侵害是正當防衛的起因條件。

不法侵害即違法侵害，包括犯罪行為與其他違法行為。因為犯罪行為與其他違法行為都是侵犯合法權益的行為，而合法權益都是受法律保護的，沒有理由禁止公民對其他違法行為進行正當防衛。公民在面臨其他違法行為時，事實上也可能需要進行正當防衛。有些行為是犯罪行為還是其他違法行為也往往難以區分，如果將不法侵害限定為犯罪行為，則不利于公民行使正當防衛權。刑法使用“不法”一詞，而沒有使用“犯罪”一詞，表明對其他違法行為可以進行正當防衛。但是，也并非對任何違法犯罪行為都可以進行防衛，只是對那些具有攻擊性、破壞性、緊迫性的不法侵害，在采取正當防衛可以減輕或者避免危害結果的情況下，才宜進行正當防衛。

不法侵害應是人實施的不法侵害。在野生動物侵害合法權益時，理當可以進行反擊，不存在正當防衛的問題；在飼養人唆使其飼養的動物侵害他人的情況下，動物是飼養人進行不法侵害的工具，將該動物打死打傷的，事實上屬于使用給不法侵害人的財產造成損害的方法進行正當防衛。

對于沒有達到責任年齡、不具有責任能力的人的侵害，能否實施正當防衛，是頗有爭議的問題。應當認為，作為正當防衛對象的“不法侵害”與作為犯罪成立條件的“違法性”不是等同含義，即對于成立犯罪與違法行為所要求的“不法”與作為正當防衛對象的“不法”應當作出不同理解。正當防衛并非對不法侵害行為的制裁，而是針對不法侵害所采取的保護法益的手段，故不能像制裁犯罪與違法行為那樣，要求正當防衛所針對的不法侵害也具有主客觀統一性。所以，對于沒有達到責任年齡、不具有責任能力的人的侵害行為，可以實施正當防衛。不過，為了盡可能全面地保護合法權益，在這種情況下，對防衛的必要性應當更嚴格地限制，雖然不要求只能在不得已的情況才進行防衛，但應盡量限制在必要的場合。

不法侵害不限于作為的不法侵害。對于不作為的不法侵害，如果只能由不作為人履行義務，需要進行正當防衛的，也可以進行正當防衛。

不法侵害必須是現實存在的。如果并不存在不法侵害，但行為人誤認為存在不法侵害，因而進行所謂防衛的，屬于假想防衛。假想防衛不是正當防衛，如果行為人主觀上有過失，且刑法規定為過失犯罪的，就按過失犯罪處理；如果行為人主觀上沒有過失，則按意外事件處理。至于故意針對合法行為進行“反擊”的行為(如以暴力妨礙國家機關工作人員依法執行公務)，則不是假想防衛，而是故意違法犯罪行為。

(二)不法侵害正在進行

不法侵害正在進行時，才使合法權益處于緊迫的被侵害或者威脅之中，才使防衛行為成為保護合法權益的必要手段。不法侵害正在進行，是指不法侵害已經開始并且尚未結束。

關于不法侵害的開始時間，在一般情況下，應以不法侵害人著手實行不法侵害時為其開始。但在不法侵害的現實威脅十分明顯、緊迫，待其著手實行后來不及減輕或者避免危害結果時，也應認為不法侵害已經開始。應予注意的是，有些犯罪的預備行為，相對于其他犯罪而言屬于已經著手的實行行為，在這種情況下應認為不法侵害已經開始。例如，為了殺人而侵入他人住宅的，在不法侵害人開始侵入他人住宅時，就可以針對已經開始的不法侵入住宅的行為進行正當防衛。

關于不法侵害的結束時間，從實質上而言是指合法權益不再處于緊迫、現實的侵害、威脅之中，或者說不法侵害已經不可能(繼續)侵害或者威脅合法權益，具體表現為以下幾種情況：不法侵害人已被制服；不法侵害人已經喪失了侵害能力；不法侵害人已經自動中止了不法侵害；不法侵害人已經逃離現場；不法侵害行為已經造成了危害結果并且不可能繼續造成更嚴重的危害結果。應當指出的是，在財產性違法犯罪的情況下，行為雖然已經既遂，但在現場還來得及挽回損失的，應當認為不法侵害尚未結束，可以實行正當防衛。例如，搶劫犯使用暴力劫得財物，搶劫罪雖已既遂，但當場對搶劫犯予以暴力反擊奪回財物的，應認為是正當防衛。

在不法侵害尚未開始或者已經結束時，進行所謂“防衛”的，稱為防衛不適時。防衛不適時有兩種情況：一是事前加害或事前防衛；二是事后加害或事后防衛。防衛不適時構成犯罪的，應當負刑事責任。

(三)具有防衛意識

正當防衛也是主客觀相統一的行為，具有防包意識的行為斗才可能成立正當防衛。防衛意識包括防衛認識與防衛意志。防衛認識,是指防衛人認識到不法侵害正在進行；防衛意志，是指導防衛人出于保護國家、公共利益,本人或者他人的人身、財產和其他權益免受正在進行的不法侵害目的。正當防衛之所以不具有社會危害性,關鍵是正當防衛是為使受法律保護的合法權益免遭不法侵害而實施的。這就說明實行正當防衛的行為人具有明確的防衛意圖。如果行為人不是為了合法權益而是非法權益不具備防衛意圖而實行“防衛”行為,則不構成正當防衛。為某種目的,故意進行不法侵害,引起對方防衛,借口自己受到“不法”侵害而加害對方的行為是防衛挑撥。如某甲為泄私憤騎自行車撞到某乙身上,引起某乙不滿,打某甲兩拳,某甲以自己被打為由,將某乙打成輕傷。某甲的行為是防衛挑撥。毆斗雙方的相到侵害行為因不具有正當防衛的意圖,故雙方的行為都是不法侵害,均不構成正當防衛。為保護非法利益而實行的“防衛”,因不具有正義性,不構成正當防衛。

(四)必須是出于保護國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產和其他權利免受正在進行的不法侵害的意圖.防衛行為的的正當性,就在于為了使國家、公共利益、本人或者他人的人身財產和其他權利免受正在進行的不法侵害。因此實行

正當防衛,就必須出于保護合法權益免受不法侵害的防衛意圖。這是正當防衛成立的主觀條件。所謂防衛意圖,是指推動和支配防衛人實行正當防衛的心理態度。具體包括兩個方內容:

1、防衛的認識。這是指防衛人對不法侵害的諸事實情況和對自己行為及其意義的思想反映,即防衛人認識到正在進行的不法侵害的存在,法律保護的合法權益已處于于被侵害的危急狀況，自己的行,對不法侵害者所造成的損害是為制止不法侵害所必需的。在上述認識的基礎上,促使防衛人產生防衛的動機,進而推動或者引起其實行正當防衛。

2、防衛的目的。這是指防衛人基于防衛的認識,希望通過

防衛行為達到保護國家、公共、本人或者不法侵害的心里態度。其內容是通過防衛行為制止不法侵害者,使正在進行的不法侵害行為被迫停止或者歸于失敗,從而達到制止不法侵害和保護合法權益免受侵害的目的。

(五)針對不法侵害人本人進行防衛

在具備正當防衛的前提條件,也具有防衛意識時,只能針對不法侵害人本人進行防衛。這是正當防衛的本質決定的。正當防衛是制止不法侵害人直接實施的,針對不法侵害人進行防衛,便不法侵害不再繼續實施不法侵害行為,才可能制止不法侵害保護合法權益。即使在共同違法犯罪的情況下,也只能對正在進行不法侵害的人進行防衛,不能針對沒有汪在進行不法侵害的人進行防衛。當防衛是制止不法侵害 實施不法侵害,因此,防衛行為必須針對不法侵害者本人，而不能針對他人。如果防衛行為給第三人造成損害結果,又不構成緊急避免的條件,應根據實際情況,認定行為人承擔相應責任。

四、正當防衛在犯罪構成評價中的地位

刑法理論認為，正當防衛問題只能在犯罪成立條件體系之外解決，把正當防 衛視為權利行為，這說明正當防衛在我國刑法理論中具有更積極的意義。我國刑法之所以在犯罪成立要件的體系之外解決正當防衛問題，是因為，犯罪構成由四個方面的要件――犯罪客體、客觀方面、主體主觀方面構成。具備了四個構成要件的行為也就具有犯罪屬性成立犯罪，缺少其中一個要件，即不構成犯罪。正當防衛屬于犯罪構成體系之外的排除社會危害性的行為，缺少其中一個要件，即不構成犯罪。正當防衛屬于犯罪構成體系之外的排除社會危害性的行為，即“外表上似乎符合某種犯罪構成，實質上不僅不具有社會危害性，而且對國家和人民有益的行為。”把正當防衛規定為不負刑事責任的行為，是因為我國刑法

理論認為，正當防衛行為根本不具備犯罪構成條件。即實施正當防衛的行為人，主觀上不僅沒有惡性，不存在危害社會的故意和過失，相反，其主觀上是為了使國家、公共利益、本人或者他人的人身和其他權利免受正在進行的不法侵害；客觀上正當防衛行為不僅沒有社會危害性，相反，它是同違法犯罪做斗爭，保護國家、社會和人民利益的行為，是排除社會危害性的合法行為。這樣的行為，不僅不應受到法律的制裁，相反，應當受到法律的保護、支持和鼓勵。不僅如此，我這刑法理論對正當防衛還主張權利侵害說，認為正當防衛不僅不是犯罪行為而且是一種權利行為，如“正當防衛是法律賦予公民的一項權利”，這些不同的表述實際上表達了同樣的意思，將正當防衛當成一種權利，認為法律不容許對權利侵犯，在權利受到侵害時，應當對受到侵害的權利予以保護。保護權利通常情況下應由國家進行，但在事態緊急時，則容許個人以自己的力量保護權利。總體說來，正當防衛之所以發展成為世界性的法律制度，原因就在于正當防衛具有堅實的法學根據和道義根據。現實中，正當防衛不但賦予公民以合法的防衛權，而且可以對不法侵害者本人起到警告、震懾作用，給不法侵害者帶來一種恐懼；可以警告社會上那些企圖實施不法侵害的行為人；可以使公民認識到正當防衛的意義，鼓勵公民以此為武器與一切不法侵害行為做斗爭，從而有效地保護合法權益，維護社會治安的積極作用。公民在遇到暴力犯罪時可以充分地運用刑法的規定，勇敢地積極地實施正當防衛。司法機關應當運用刑法的立法規定，對于暴力犯罪作斗爭，實行正當防衛的公民，給予法律保護。因此，正當防衛對于維護國家安合，保護公共利益，保護受害人的合法利益，鼓勵見義勇為行為，擊各種違法犯罪，弘揚社會正氣，都將具有重要的現實意義。

1.段正坤《中國律師資格考試大綱及必讀法律法規匯編》,中國政法大學出版社2002 2.楊春洗《刑法基礎論》，北京大學出版社 1999 3.彭衛東《正當防衛》，武漢大學出版社 2011 4.高銘暄，馬克昌 《刑法學》 中國法制出版社 2002 5.王巖 《論正當防衛》 山東法揚律師事務所 2002年

6.李翔 《簡論正當防衛的幾個問題》 德州弘正律師事務所 2001年

第二篇：法學畢業論文之論民法上的正當防衛

中南大學網絡教育學院專科畢業大作業

學習中心：河北張家口學習中心

學生姓名：

評定成績：

題目：論民法上的正當防衛

專 業： *** 學 號：

評閱教師：馬利

內 容 提 要

本文對民法上的正當防衛的性質、構成要件等問題進行了初步闡述。基于民法和刑法的比較分析，本文認為對消極的不作為侵害，不得主張民法上正當防衛的成立，同時，民法上的正當防衛須在“不得已”的情況下才能實施。對于名譽、互毆、受害人同意、自損行為等能否主張正當防衛，須個案分析，而不能一概而論。文章結尾對剛出臺的民法典草案有關正當防衛的規定提出了修訂參考意見。

關健詞：

正當防衛 民法 構成條件

論民法上的正當防衛

正當防衛（又稱自我防衛，簡稱自衛），是刑法上的一種概念。為了使國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產和其他權利免受正在進行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行為，對不法侵害人造成損害的，屬于正當防衛，不負刑事責任。正當防衛明顯超過必要限度造成重大損害的，應當負刑事責任，但是應當減輕或者免除處罰。對正在進行行兇、殺人、搶劫、強奸、綁架以及其他嚴重危及人身安全的暴力犯罪，采取防衛行為，造成不法侵害人傷亡的，不屬于防衛過當，不負刑事責任。其與緊急避難、自助行為皆為權利的自力救濟的方式。有權利就有救濟，這是自羅馬法以來公認的原則，近世民法對權利的救濟，有公力救濟與私力救濟之分，權利保護之途徑以公力救濟為常，公力救濟，即指權利受到侵害時，受害人得請求法院以公力排除之，蓋公力救濟有不逮之時，私力救濟遂成為必要，私力救濟，即通過本人的腕力保護自己的權利，私力救濟分為自衛行為和自助行為，自衛行為包括正當防衛和緊急避險。正當防衛，即對于現實不法之侵害，為防衛自己或他人之權利而于必要之程度內所為之防衛行為，正當防衛是各國都認可的一般抗辯事由。我國民法通則第128條規定：“因正當防衛造成損害的，不承擔民事責任。正當防衛超過必要的限度，造成不應有的損害的，應當承擔適當的民事責任。”學界對正當防衛之性質，特別是正當防衛的適用條件，頗有爭議，下面擬就這些問題作些探討。

益的平衡，正當防衛制度的設計就要求做到對社會利益、防衛人利益和被防衛人利益進行合理的劃分、恰當的分配和正確的協調，而這些方面又無不與平等、正義、自由等法的價值相關，可見正當防衛制度同樣是法律價值多元。

（二）正當防衛制度與正義

正如上面所述，秩序與正義密切相關，但“秩序側重的是社會制度和法律制度的形式結構，而正義所關注的卻是法律規范和制度性安排的內容、它們對人類的影響以及它們在增進人類幸福與文明建設方面的價值”。正如羅爾斯所說，“正義是社會制度的首要價值，正像真理是思想體系的首要價值一樣。一種理論，無論多么精制和簡潔，只要它不真實，就必須加以拒絕或修正；同樣，法律和制度，不管它們如何有效率和有條理，只要它們不正義，就必須加以改造或廢除。” 因此，正當防衛法律制度必將正義作為其迫切即時的目的和遠大終極的追求。

自古以來學者們根據自己的思想進路對正義有著不同的注解，例如，法學家烏爾庇安認為“正義乃是使每個人獲得其應得的東西的永恒不變的意志”；亞里士多德認為正義是一種關注人與人之間關系的社會美德；神學家埃米爾則稱“無論是他還是它只要給每個人以其應得的東西，那么該人或物就是正義的；一種態度、一種制度、一部法律、一種關系，只要能使每個人獲得其應得的東西，那么它就是正義的；”赫伯特?哈特指出“正義觀念的運用是不盡相同的，但隱于其間的一般性原則乃是，就人與人之間的相互關系而言，人們應當得到一種平等或不平等的相對地位。” 等等，使得正義像是有著一張普洛秀斯似的臉，變幻無常，但是當我們仔細觀察這張臉的內在秘密時，就會發現自由和平等始終是正義的重要觀念。從正當防衛制度的確立發展及現時代的立法完善來看，人的自由和人與人之間的平等一直內在于其法律精神之中。自由乃是人類根深蒂固的一種欲望，它始于類人猿擺脫自然界的毀滅得以生存的時刻，是人所擁有的一項唯一原始的權利，而“法律的目的并不是廢除或限制自由，而是保護和擴大自由”，正當防衛的法律確認在很大程度上就是對人自身防衛行為自由的肯定，在今天各國的正當防衛制度更是明確規定正當防衛不負法律責任，并且將這種行為的自由擴大到對國家、社會公共利益的保護。任何人都要求自由，任何人只要其合法權益受到不法的侵犯就有進行防衛行為的自由，因而任何人都是平等的，平等和自由密切相連。“同樣情況同樣對待”的格言所闡述的平等在法律上就表現為“法律面前人人平等”。法律賦予某人在其合法利益受到非法侵犯時有防衛的自由權利，因為被侵犯人與侵犯人是平等的，平等的人之間不能存在侵犯和壓迫。同時法律也要保障侵犯人的行為自由只能在侵犯行為的范圍內受到懲罰和限制，因為根據社會契約論，人們將懲罰權和保護權讓予了國家，對人的保

法律制度歸根到底是受效益原理支配的，法律安排實質上是以效益為軸心的。法律的效益價值就是指法能夠使社會以較少或較小的投入獲得較多或較大的產出。不管什么形式存在的效益，必須是有效的而不是無效的；對主體是有益的而不是無益的。法律的效益價值包括經濟效益和社會效益價值，至少包括權力運作效率的提高和社會公正的維護。正當防衛制度也應為追求效益的法律價值進行設計。一般而言，國家對于違法犯罪進行懲罰是屬于事后的權力資源的投入以挽救和恢復社會所遭受的經濟利益和公正利益的損失，這也是由刑罰權統一于國家所決定的。但是，這種權力的運作畢竟是滯后的，不能積極主動的避免損失的發生，因此，為了提高效益而賦予公民正當防衛的權力以及時有效的避免和減少損失。同時，正當防衛制度也應該恰當的對司法資源進行分配，以便減少法律資源的浪費，更好地實現司法個案中的公正來達到社會公正。立法的任務就是為司法提供一把正義而明確的標尺，司法的職責就是使用這把標尺對具體的行為進行裁量，因此二者的權責界限分明，才能充分的發揮和正確的使用有限的資源以達到最大經濟效益和社會公正效益。否則，如果立法不明確，就會造成司法資源過多投入，并且還有可能喪失個案的公正；如果立法親自過問具體的司法問題，就會導致不必要的立法資源的浪費和司法資源利用的萎縮，甚至產生整個社會公正的負面效益。

的”，這里所指權利，不限于法律上一般所承認之權利，應作擴大解釋，系指受法律保護之一切法益，包括私益、公益，反射利益。他人，指自己和加害人以外之第三人而言，包括自然人和法人。故對于叛亂，危害公共安全等行為也可正當防衛，如，對于堵塞河道，足以引起洪水之行為，也可正當防衛。只有當自己或他人的權利遭受侵犯時，才能產生正當防衛權，因此，正當防衛是一種基于本人或他人的人身權或財產權等原權而產生的救濟權，其具有救濟性、補充性等特征。有學者認為，這里的“他人”，不應包括社會在內，權利的概念雖可作擴大解釋，但不應包括公益，并佐案例：被告見原告在火車站前出售色情刊物，勸其搬離，被拒絕。被告遂強行取走書刊，并毀損其設施，原告訴請損害賠償，被告主張正當防衛。法院認為正當防衛不能成立，被告采取攻擊行為，使公益成為私事，使自己成為維護道德及社會秩序的檢察官，不受憲法的保護。在一個法治國家，維護公益之事乃國家的職務，不能藉助私力救濟。被告主張正當防衛不能成立，但法院認定被告正當防衛不成立的原因似值商榷。由于私力救濟所伴隨的沖突解決的非公正性、非確定性等缺陷，現代各國法律對于權利之保護，莫不專以公力救濟為之，僅當權利不及公力救濟之時，法律復例外允許權利人以私力排除之，故私力救濟為權利救濟不得已之例外。正當防衛，原本就是把應當公力救濟的事情，藉私力救濟而為之。關于防衛行為之成立，有“不得已”說和“必要”說之分，且亦為各國立法所采。“不得已”說認為：舍此方法，別無他法可以避免不法侵害，如果在當時的情況下，有請求國家公力保護的可能或有其他方法可以避免不法侵害時，便不能濫用防衛權。對一般違法行為，在非不得已的情況下，受侵害人亦可實施正當防衛，將不利市民社會秩序之穩定，如小孩襲人，大人得逃跑時，逃跑也是一個合理的選擇，因為一個善良、理性之人不會為了堅持那些虛無的榮譽感而對一個小孩子施以反擊的。若大人于此為必要之防衛，易損弱者。而于刑法上的犯罪行為，若非要在不得已的情況下才實施正當防衛，將會縱容犯罪，合法權益也將受損，故于刑法上之正當防衛，即使有其他方法可以避免不法侵害，防衛人也可實施防衛行為，即防衛行為非在不得已之情況下為之。正當防衛須對現時不法之侵害有反擊行為，即因防衛而加害于侵害之人，僅消極的避讓，不得謂正當防衛。這涉及到正當防衛的對象問題，如甲攻擊乙，乙卻對甲之子予以反擊，乙防衛對象有誤，不得主張正當防衛，相反，乙卻構成了侵權行為，進一步說，防衛人因實施正當防衛而侵害第三人之權利時，除構成緊急避險外，防衛人應對第三人負損害賠償責任，若構成緊急避險，應由不法侵害人對該第三人負損害賠償之責。正當防衛禁止報復行為，它只能是防衛行為，不得反復為正當防衛，正當防衛系正（權利之

0

三、正當防衛的幾種特殊情況

1.互毆，雙方當事人互相進行不法攻攻擊時，只有當一方起初并無加害他人之行為，因排除對方不法之侵害而加以反擊，才能成立正當防衛，不能分別何方為不法之侵害之互攻行為，則不得主張正當防衛，因行為人之目的非僅在防衛，且也有侵害他人之故。

2.受害人同意，受害人同意通常可以阻卻違法性，但只有當受害人的同意是自由意志所作出的決定，而不是被迫的，才能導致免責之效果，同時，該同意也不能是由無意思能力的人作出的，即該同意是有效同意，且以加害人行為在受害人同意范圍內為限。反之，若受害人的同意非為有效同意，或加害人行為超出同意范圍，仍可對之正當防衛。當受害人的同意是違背強行法或公共道德時，該同意在法律上是無效的，如侵害的對象系公眾法益，該同意不生效力。故基于法所不許之同意所為之侵害，仍屬不法之侵害，仍可實行正當防衛。

3.對防衛過當不能實施正當防衛。防衛過當是指防衛明顯超過必要限度造成重大損害的行為，防衛過當行為雖然符合正當防衛的對象條件、目的條件和時間條件等，但不符合正當防衛的限度條件。雖然防衛過當也具有社會危害性，但也有益于社會的一面，且防衛過當是由原不法侵害人所引起的，如果允許原不法侵害人對防衛過當的行為人實施正當防衛，那無疑會使原不法侵害人以防衛為借口，繼續實施原來的不法侵害或進一步實施新的不法侵害，從而使法律設立正當防衛制度的目的落空。

4.對于自損行為能否成立正當防衛，須具體情況具體分析。自損行為是指行為人故意實施的損害自身權益的行為，如自傷等。如若自損行為損害的是自己有權支配和處分的權利，且該行為亦不違背公序良俗、危及社會公共利益或他人合法權益的，在此情形下，自損行為能成立正當行為，行為人不能對之實施正當防衛。反之，不符合以上條件的自損行為，也可對其實施正當防衛，如在公共場合的自焚行為，對這種自損行為當然可以實施正當防衛。

參考資料

[1] 鄭玉波，《民法總則》[M].臺灣：三民書局，1979.396.梁慧星，《民法總論》[M].北京：法律出版社，2001.303—304。

[2] 陳樸生，《刑法總論》[M].臺灣：正中書局，1969.95。

[3][4] 黃立，《民法總則》[M].北京：中國政法大學出版社，2002.518.520。[5] 李模，《民法總則之理論與實用》[M].臺灣：菩菱企業有限公司，1998.402。

[6][10] 史尚寬，《民法總論》[M].北京：中國政法大學出版社，2000.735.741—742.李宜琛，《民法總則》[M].臺灣：正中書局，1977.407。

[7] 王家福主編，《中國民法學·民法債權》[M]，北京：法律出版社，1991.495。

[8]（德）克雷斯蒂安·馮·巴爾，《歐洲比較侵權行為法（下卷）》[M].焦美華譯，張新寶審校，北京：法律出版社，2001.496。

[9] 王澤鑒，《民法學說與判例研究（第八冊）》[M].北京：中國政法大學出版社，1998.203。[11] 王伯琦，《民法總則[M]》.臺灣：正中書局，1979.245。

[12] 王利明、楊立新，《侵權行為法[M]》.北京：法律出版社，1998.79。

[13] 張新寶，《中國侵權行為法（第二版）[M]》.北京：中國社會科學出版社，1998.582。[14] 王衛國，《過錯責任原則：第三次勃興[M]》.北京：中國法制出版社，2000.300—303。[15] 王政勛，《正當行為論[M]》.北京：法律出版社，2000.138。

第三篇：論正當防衛制度

論正當防衛制度

【摘要】正當防衛是我國刑法賦予公民的一項權利，它是指為了使國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產和其他權利免受正在進行的不法侵害，而對不法侵害者所實施的不超過明顯必要限度的損害行為。本文通過對正當防衛的概念、條件以及防衛過當等法律問題進行評析，并闡述正當防衛和防衛過當的界限必要限度的具體內容，由此而提出關于正當防衛在司法實踐中存在的不足，并結合我國刑法關于正當防衛內容的規定，對正當防衛制度的完善提出了自己的看法和觀點。

【關鍵詞】正當防衛 特殊防衛 防衛過當 不法侵害 必要限度

引言

正當防衛是我國刑法規定的一項重要制度，《中華人民共和國刑法》對正當防衛作了非常必要的完善和修改，對于鼓勵和保護廣大公民同違法犯罪作斗爭無疑將起到了十分重要的作用，同時也具有很高的理論價值，但是，在我國司法實踐中，正當防衛的運用還存在諸多疑難爭議問題，對于成立正當防衛的條件及特殊防衛權還存在許多操作技術和價值判斷方面的分歧。本文將從以下幾個方面進行闡述。

一、正當防衛的概念。

刑法第二十條分三款進行了規定：“為了使國家公共利益、本人或者他人的人身、財產和其他權利免受正在進的不法侵害，而采取的制止不法侵害行為，對不法侵害人造成損害的，屬于正當防衛，不負刑事責任。正當防衛明顯超過必要限度造成重大損害的。應當負刑事責任，但是應當減輕或者免除處罰。對正在進行的行兇、殺人、搶劫、強奸、綁架以及其他嚴重危及人身安全的暴力犯罪，采取防衛行為，造成不法侵害人傷亡的，不屬于防衛過當，不負刑事責任。”

二、正當防衛的構成條件。

法律賦予每個人的正當防衛權利不可濫用，必須符合一定的條件。在刑法理論上，必須同時具備五個條件：

1、正當防衛的起因條件——必須存在現實的不法侵害行為。（1）不法性。不法侵害的“不法”即違反法律，對合法行為不能實施正當防衛。（2）現實性。不法侵害必須是現實存在的。客觀上并無不法侵害，但行為人誤認為存在不法侵害，因而進行所謂防衛的，稱為假想防衛。假想防衛不是正當防衛，如果行為人主觀上有過失且刑法規定為過失犯罪的，就以過失犯罪論處；如果主觀上沒有過失，則按意外事件處理。

3、侵害性。作為防衛對象的侵害，一般是指對法益的威脅，即只有當行為威脅法益時，才能對之進行正當防衛，在我國不法侵害應是人的不法侵害。

2、正當防衛的時間條件——不法侵害行為正在進行。即已經開始且尚未結束。這個條件解決的是不法侵害的真實性和適時性問題。如果不符合這個時間條件的防衛，稱為防衛不適時。防衛不適時，有兩種：不法侵害尚未開始就實施防衛，叫事前防衛；不法侵害行為已經結束實施的防衛，叫事后防衛。防衛不適時，屬于故意犯罪。

3、正當防衛的對象條件——只能針對不法侵害者本人實施，而不能及于與侵害行為無關的第三人。如果對第三者實施，屬于故意犯罪。如果針對不法侵犯人以外的第三人包括其親友進行防衛，不僅不能達到制止不法侵害，保護合法權益的目的，反而可能造成新的不法侵害。

4、正當防衛的主觀條件——具有防衛意圖。所謂防衛意圖，是指防衛人意識到不法侵害正在進行，為了保護國家、社會公共利益、本人或者他人的人身、財產等合法權利，而決意制止正在進行的不法侵害的心理狀態。

5、正當防衛的限度條件——必須沒有明顯超過必要限度造成重大損害。根據新刑法第20條規定，正當防衛明顯超過必要限度造成重大損害的，是防衛過當。防衛過當應當負刑事責任。

三、正當防衛與防衛過當、特殊防衛

（一）正當防衛與防衛過當

1、防衛過當的概念

防衛過當是指防衛行為明顯超過了必要限度造成的重大損害從而構成了犯罪的行為，這種行為的前提是正當的、合法的，但從明顯超過必要限度造成了重大的損害后果來看是非法的、犯罪的，也屬于非法防衛行為。

衡量防衛強度的法定因素有兩個，一是 “明顯超過必要限度”；二是“造成重大損失”前者是防衛強度的說明，后者是防衛結果的表現，對于構成防衛過當來說，二者缺一不可。根據犯罪構成的一般原理，防衛過當構成犯罪的要件是：（1）防衛過當的犯罪客體，是不法侵害行為。（2）防衛過當犯罪的客觀方面，是防衛者實施了不應有的危害行為及其造成重大危害結果。（3）防衛過當的主體，除具備一般主體條件外，同時又是正當防衛的主體，具有防衛人和犯罪人的雙重身份。（4）一般來說，防衛過當的主觀方面是過失犯罪，但有些情況下，可能也有間接故意。

2、正當防衛與防衛過當的區別 我國刑法學界有些學者認為：“防衛過當仍屬于正當防衛”。防衛過當最初也是一種正當防衛行為，它也是在存在正在進行的不法侵害的前提下，針對不法侵害人，為制止不法侵害，保護合法權益而實施的。因而，防衛過當在一般情況下同樣具備正當防衛成立的基礎、時機、對象和主觀諸條件，防衛過當與正當防衛一樣，具有行為的防衛性，屬于防衛行為的范疇。正是因為這一特征，立法者在規定防衛過當時，才將它與其他的犯罪行為區別開來，規定對防衛過當行為應當減輕或者免除刑罰。但是，防衛過當行為在客觀上具有危害性，主觀上具有罪過性，與不具有社會危害性的正當防衛有著本質的區別，所以，立法上規定對防衛過當的行為人要追究刑事責任。可見，防衛行為是否明顯超過了必要的限度并造成重大損害，應是正當防衛和防衛過當相區別的根本標準。

（二）正當防衛與特殊防衛

1、特殊防衛的概念

我國現行刑法第20條第3款規定：“對正在進行行兇，殺人，搶劫，強奸，綁架以及其他嚴重危及人身安全的暴力犯罪，采取防衛行為，造成不法侵害人傷亡的，不屬于防衛過當，不負刑事責任。”這一規定在刑法理論上稱為“特殊防 衛權”，也稱“無限防衛權”，或無過當之防衛等。

特殊防衛權行使的前提首先是防衛人人身安全受到侵害，且是受到正在進行的行兇、殺人、搶劫、強奸、綁架以及其他嚴重危及人身安全的暴力犯罪行為的侵害。對于他人人身安全、民主權利或財產權受到侵害而實施的防衛行為應按正當防衛辦理，在他人人身安全受到暴力犯罪時，也存在特殊防衛權。特殊防衛是正當防衛的一種特殊形態，并非無限防衛，無論在防衛范圍、時間及條件上，法律都進行了規定，雖然這些規定并不是具體的。首先，特殊防衛適用的范圍是：人身安全遭受行兇、殺人、搶劫、強奸、綁架及其他嚴重危及人身的暴力犯罪。“其他嚴重危及人身安全的暴力犯罪”是指相當于生命健康的暴力犯罪。第二，特殊防衛時間條件要求必須是侵害行為正在進行, 且是借助暴力實施的針對人身安全的不法侵害行為，這種侵害行為已達到嚴重的危及人身的程度，不采取無過當防衛難以保護人身安全。第三，特殊防衛的目的是保護自身或他人的人身安全，制止既嚴重又十分緊迫的不法侵害行為。

2、特殊防衛與正當防衛的區別

有的學者認為特殊防衛是正當防衛的一種特殊表現形式，它與普通防衛有著十分密切的聯系。二者雖然成立的起因、時機、對象、主觀要件相同，但二者也有很大的不同：（1）不法侵害本身的性質和范圍不同。對一般正當防衛來講，不法侵害包括犯罪行為也包括一般違法行為，其范圍較為廣泛，二特殊防衛中的不法侵害，只限于犯罪行為，且在犯罪行為中又有特別限制，只限于新刑法所規定的特定的暴力性犯罪。（2）不法侵害針對的權益范圍不同。在普通防衛中，不法侵害針對的權益范圍廣泛，它不僅包括人身權利，還包括財產權利和其他方面的權利。而在特殊防衛中，不法侵害所針對的權益范圍只限于人身方面的安全。（3）對防衛限度的要求不同。就普通防衛而言，防衛人在實施防衛行為的過程中必須把握合理的限度，如果防衛行為明顯超過必要限度造成重大損害的，應當負刑事責任，而對特殊防衛來講，則不受限度限制，只要是針對正在進行的嚴重危及人身安全的暴力犯罪，不論防衛人采取什么樣的防衛方法，給對方造成什么樣的后果，均不負刑事責任，即特殊防衛不存在防衛過當的問題。

四、正當防衛的必要限度

我們每一位公民在運用正當防衛這個法律武器的同時，也必須要把握住正當防衛的界限，防止濫用法律賦予的權利，造成防衛過當。根據新刑法第20條規定，正當防衛明顯超過必要限度造成重大損害的，是防衛過當。防衛過當應當負刑事責任。因此我們應正確把握正當防衛的限度，可以從以下三個方面進行考察。

1、不法侵害的強度。在確定必要限度時，首先需要確定不法侵害的強度。所謂不法侵害的強度，是指行為的性質、行為對客體已經造成的損害結果的輕重以及造成這種損害結果的手段、工具的性質和打擊部位等因素的統一。對于不法侵害實行正當防衛，如果用輕于或相當于不法侵害的防衛強度不足以有效地制止不法侵害的，可以采取大于不法侵害的防衛強度。當然，如果大于不法侵害的防衛強度不是為制止不法侵害所必需，那就是超過了正當防衛的必要限度。

2、不法侵害的緊迫性。即不法侵害所形成的對國家、社會公共利益、本人 或者他人的人身、財產等合法權利的危險程度。不法侵害的緩急對于認定防衛限度具有重要意義，尤其是在防衛強度大于侵害強度的情況下，確定該行為大于不法侵害的防衛強度是否為制止不法侵害所必需，更要以不法侵害的緩急等因素為標準。

3、不法侵害的權益。不法侵害的權益，就是正當防衛保護的權益，它是決定必要限度的因素之一。根據不法侵害的權益在確定是否超過必要限度中的作用，為保護重大的權益而將不法侵害人殺死，可以認為是為制止不法侵害所必需的，因而沒有超過正當防衛的必要限度。而為了保護輕微的權益，即使是非此不能保護，造成了不法侵害人的重大傷亡，而就可以認為是超過了必要限度。

五、我國正當防衛制度存在的問題及完善的意見

(一)我國現行正當防衛制度存在的問題

1、對正當防衛條件的規定還是比較保守，如不法侵害行為“正在進行”時才可以實施正當防衛。

2、對于鼓勵公民積極行使防衛權同不法侵害行為作斗爭的措施考慮的較少，對正當防衛權適用范圍沒有明確，如“行兇”一詞含義寬泛且難以界定，因而在實踐中帶來許多不必要的爭議，有些規定不清楚，如什么是“其他嚴重危及人身安全的暴力犯罪”。

3、刑法對特殊防衛人的舉證責任沒有規定。在一般情況下，刑事訴訟中的舉證責任由公安機關承擔，被告人、犯罪嫌疑人不負證明責任。修正后的刑事訴訟法第35條規定：“辯護人的責任是根據事實和法律，提出證明犯罪嫌疑人、被告人無罪、罪輕或減輕、免除其刑事責任的材料和意見，維護犯罪嫌疑人、被告人的合法權益。”這里證明無罪的條件和意見，就包含證明責任的含義在內，在無過當防衛的情況下，公安機關當然要全面收集證據。如果發現無過當防衛的事實材料的，應當據此認為無罪。但如果公安機關只發現證明被告人故意殺人的事實材料，未發現無過當防衛的事實材料，被告人及其辯護人提出無過當防衛的辯護事由的，應當承擔相應的證明責任，否則無過當防衛就不能成立。

（二）對完善正當防衛制度的建議

1、從鼓勵公民打擊違法犯罪角度出發，對“正在進行”可作擴大解釋。司法實踐中，對“正在進行的不法侵害”通常理解為不法侵害已經開始著手實施為行使正當防衛權的開始。考察國外正當防衛制度立法的情況，可見各國用不同的方式規定正當防衛針對的是現實的不法侵害，有的確定為現實危險是防衛的前提，比如日本、意大利等國關于正當防衛制度的立法精神，均采用“現實危險說”，即不用等到不法侵害行為已經著手實施或即將發生危害結果才實施正當防衛，只要存在對人身權等合法權益造成危險性的可能，就可以實施正當防衛。

2、規定正當防衛權的適用范圍情形。現行刑法沒有對防衛損害的行為方式、范圍等作出具體規定。為鼓勵公民采用靈活多樣的方式對正在進行的不法侵害者 進行打擊，根據實踐中的不同情況，可以規定用直接打擊方法或使用工具、威脅等方法，還可以奪取犯罪工具，只要能制服不法侵害者，阻止不法侵害行為發生或阻止危害后果產生，就可以認定為是正當防衛。

3、制定刑事司法證據規則，統一證據規范。增加特殊防衛人舉證責任的規定。特殊防衛的立法初衷是鼓勵公民勇敢地同犯罪作斗爭，但是也存在一定危險，這種危險就是不軌之徒可能會歪曲利用這一原則以達到其不法目的。由于特殊防衛原則是證明被害人無罪的一個抗辯理由，因此，對特殊防衛必須嚴格審查，以防濫用。一般情況下，刑事訴訟中的舉證責任由公安機關、檢察機關承擔，被告人、犯罪嫌疑人不負證明自己無罪的責任。在特殊防衛的情況下，公安、檢察機關當然要全面收集證據，如果發現特殊防衛的事實材料，應當據此認為防衛人無罪。但如果公安司法機關只發現證明被告人故意犯罪的事實材料，未發現特殊防衛的事實材料，被告人及其辯護人提出特殊防衛的辯護事由的，就應當承擔舉證責任。

【參考文獻】

【1】陳興良：《正當防衛論》.中國人民大學出版社,1987..【2】高銘暄：《刑法學原理》.中國人民大學,1993.【3】金智法：《論正當防衛的立法完善》，2002年10月

【4】高銘暄，馬克昌，趙秉志:《刑法學》.北京大學出版社，2003.【5】韓玉勝：《新編刑法教程》.中國人民公安大學出版社，2003.【6】張明楷：《刑法學》（第二版）．法律出版社，2003.

第四篇：論正當防衛的認定

正當防衛是刑法基礎理論中的一個重要概念，隨著我國經濟不斷迅速發展，國民的法制意識增強，正當防衛這一概念的認定在諸多案件中產生了爭議，需要我們盡快對其進行理性的認識與理解，以得出能夠指導實踐的科學理論。

作者運用一些爭議案件，引用并借鑒我國司法、立法、法學理論方面專家的言論，最終得出“必要行為原則”作為認定正當防衛的標準。此外，作者還對正當防衛的力量博弈與立法精神進行了討論，闡述了其背后的法律意義。

郎卓

從爭議中討論如何準確認定正當防衛

正當防衛是一個古老的概念，法律上的正當防衛體現的是人類一直以來所擁有的基本權利之一，正如它的英文self-defense，正當防衛實際上源于“自衛”。

自衛是人類的本能，當自己的生命、財產或其他權利受到侵害時，受害者在無法通過其他手段予以制止的情況下，會本能地采取用較為激烈的手段進行自力救濟，這種行為源自天性，也是一種合理的反應。即便其手段具備某種犯罪的特征，也不能輕易將它與犯罪等同。

當把這種情況放到法律程序中評價的時候，它就是一種權利。正因為如此，正當防衛和行為主體在行使其他權利時一樣，也必須受到一定的約束。

這樣的限制是非常必要的。一方面我們要保護防衛行為人的防衛行為能夠有效行使，保證其行為在保護自己合法利益的同時能夠不受到過多的約束，以免影響該行為作用的有效發揮；另一方面，我們還要考慮防衛行為人的防衛行為是否已經超越了“防衛”所應有的效果，是否雖然發揮了“防衛”的作用卻也超越了必要的限度，進而成為一種對防衛對象不必要的侵害。

在這樣的權衡中，立法者、司法者乃至社會的方方面面，在價值取向和所處角度不同的情況下會有其各自不同的評價，這樣的爭議往往困擾著我們的司法實踐，很多時候它們帶給我們的是反省與批判，我們需要從這些爭議中總結出我們的認定標準。

案例一：防衛不適時之爭議

一村婦回娘家探親，在路上遇到一個持刀歹徒，歹徒企圖強奸村婦，由于歹徒身強體壯，而且此地還是山區十分偏僻，村婦自知不是歹徒的對手，也無法求救。因此，她假意順從就說找個平坦點的地方。當走到一個化糞池旁，該村婦示意歹徒脫衣服。歹徒見其非常配合就放松了警惕，在脫套頭毛衣的時候，趁歹徒頭被毛衣包住，村婦用力把歹徒推倒在化糞池里。此時正值寒冬，糞池很深，歹徒掙扎著用手攀住糞池邊緣往上爬，村婦就用磚頭砸歹徒的手，不讓歹徒上來，十多分鐘后歹徒就淹死在糞池中。

在這個案件的審理中，村婦的行為是否屬于正當防衛成為一個爭議。村婦將歹徒推下糞池，這個行為本身是符合正當防衛的，而爭議主要存在于村婦后來的行為。有觀點認為，村婦在將歹徒推下糞池后，歹徒的侵害行為已經結束，此時村婦用磚頭砸歹徒的手不讓其上岸致其淹死，已經是一種事后加害行為，應被認為是犯罪。

這個案件的關鍵在于對于防衛時間要件如何進行認定。能否通過表面上歹徒對于村婦的威脅已得到有效阻止，就認定歹徒的不法侵害已經結束了呢？筆者認為這是不對的。分析防衛行為的防衛時間，不僅要看單個不法侵害與防衛行為的發生與結束，更應該分析當時的現場情況，搞清潛在危險與防衛行為的關系。

我們不難看出，案件發生在偏僻無人的山區，村婦在將歹徒推入糞池后，歹徒暫時無法威脅村婦的安全。但是如果此時村婦停止防衛行為，放任其爬出糞池，那么不難想象，歹徒難免會重新加害這個婦女。也就是說，此時加害的危險并沒有結束，不法侵害的威脅并沒有解除。村婦用磚頭砸歹徒阻止其爬上岸實際上是一種自我保護行為，而非出于加害的目的。雖然表面上看，這種行為不符合“不法侵害正在進行”這樣一個防衛時間要件，但是實質上，這是一種對于威脅的防護行為。

在這里，我們一再強調的是一個“結合實際”的問題。在分析關于“防衛時間”是否正確的案件時，應該首先考慮當時的現場情況，考慮到所有影響到防衛人采取防衛行為的因素。

換個角度說，當此事發生在另外一個環境下，例如婦女能夠找到他人求救，或者此時犯罪分子一時難以上岸，而婦女可以迅速逃跑，在這種情況下，如果婦女依然阻止歹徒上岸，并且最終導致歹徒死亡，就可以被認為是防衛不適時。此時，無論是認為其事后防衛，還是認為其針對犯罪分子上岸后犯罪行為的事前防衛，都是準確的，如果是這種情況，村婦應當對她的后續行為承擔法律責任。

案例二：防衛過當之爭議

孫某傍晚外出，碰到兩個流氓在調戲一個16歲少女，他與這個小女孩不認識，但是為了阻止兩個流氓的調戲行為，就謊稱自己是小女孩的哥哥，對他們說：“不要欺負我妹妹”，結果兩個流氓追打孫某，將他逼到一個山坡上，孫某拔出隨身攜帶的水果刀反抗，將兩個流氓一個捅死，一個捅成重傷。

在這個案件的審理過程中，出現了非常耐人尋味的情況：最開始審理法院認定孫某故意傷害致死，判處孫某有期徒刑15年。檢察院認為罪

名不符，應判為間接故意殺人，遂提起抗訴。上級檢察院認為抗訴不當，又予以撤回。被告人沒有上訴，遂執行判決。隨后，上級法院發現問題，提起再審，改判防衛過當，判為7年有期徒刑。最后，經過最高人民法院審判委員會討論，認為再審法院定罪量刑正確，并作為1985年第2號典型案件進行公布。

這個案件并不復雜，在今天它就是一起典型的正當防衛案

件。但是，為什么在當時會有如此多的爭議？不僅控審雙方多次更改，甚至最終牽涉到最高人民法院，這都說明，對于正當防衛的認定，在我國刑法發展中是存在過疑問和誤區的。

對比1979年刑法第17條第2款：“正當防衛超過必要限度造成不應有的危害的，應當負刑事責任；但應當酌情減輕或者免除處罰。”我們就不難理解出現這樣的情況。這個案例的爭議點在于確定一死一重傷的結果是否屬于“不應有的危害”，而就當時的政治環境和執法尺度而言，這樣的結果顯然容易被認為是惡性的。在這樣的慣性思維和法律邏輯下，孫某的行為無疑已經超越了正當防衛的限度，以至于在一審中判為故意傷害。

通過對上述兩個案件的討論，在此我們不妨加以總結，“必要限度”應當如何來判斷？筆者認為，不能簡單說在哪類案件中造成何種程度的傷害就是其限度，應當具體到當時的具體情況、具體證據來進行判斷和推理。跳出這個難以描繪的“必要限度”，從案件的角度來審視防衛行為的合法性，筆者稱之為“必要行為原則”。

什么叫做必要行為原則？通過對具體案件的深入研究，立足于掌握充分的證據，在這樣一個基礎上，我們進行如下分析：首先要考慮的是該行為的做出是否適應當時的情況；第二，要看該行為的做出是否是有必要的；第三，要看行為的過程和造成的后果能否預知；第四，如果能夠預知行為的結果，那么這個結果的產生對于當時的情況是否必要。這個標準相對于上面三個標準比較難以估計，但大多數情況下也較少發生，因為多數的正當防衛行為人是很少考慮行為結果的。

因此，當一個防衛行為適應當時的危急情況，且該行為的做出是有必要的，并且在做出時行為人難以預計其后果，或者能夠預計其后果又不能避免的，這樣的自衛行為應當被認定為正當防衛。這個原則就是“必要行為原則”。

這個原則雖然有其局限性，它必須建立在具備完全充分的證據和調查，擁有完整的口供材料的基礎上，離開了這樣的環節，就難以依照上面的步驟進行分析，無法分析自然也就難以判斷。同時，這樣一個原則也并非能夠涵蓋一切情況。但是，這樣一個原則能夠比分析所謂的“必要限度”更為科學，且更加容易被接受。同樣一個案件，分析達到阻止犯罪的必要限度恐怕很難，但是判斷防衛行為是否必要恐怕要相對容易很多。

正當防衛的力量博弈與立法精神

我國是一個法制尚不完備的國家，公民的法治概念相對西方發達國家較為薄弱，法律權威性、司法神圣性都難以得到完全的體現。

對于這樣的現狀，正當防衛的認定更具備了特殊的意義，要考慮群眾能否接受能否認同，離開了這點，即便達到了法律上的目的，卻也脫離了實踐的意義。

很多正當防衛案件原本并不存在爭議，但是在很多情況下，為了息事寧人，甚至是為了防止群眾產生意見，有些司法機關不得不采取各打五十大板的情況。

另一方面，我國行政機關干預司法的現象十分普遍，我們也曾經接觸過這樣的案例，對于原本是正當防衛的案件，因為“從嚴從快”的批示，導致判成故意傷害。這樣的結果無疑是司法悲劇，也是現代冤獄的代表。

近些年來，由于社會的關注力度增加，很多過去能夠影響司法的力量得到一定的監督遏制，干擾司法的程度受到削弱，我國的司法透明度，慎重度得到了增加和重視，但是我們仍然能發現在一些案件中司法機關受到各個方面的壓力，我們依然不能忽視這些方面的問題。

除此之外，執法機構間的力量對抗又是一個很有特點的制衡因素，公安局、檢察院、法院在面對同樣一個具體案件時，很多時候卻產生不同的判斷，法院認為是正當防衛無罪，檢察院認為是防衛過當有罪；法院判無罪，檢察院抗訴。公安局在這樣的矛盾中上演捉放曹。

對于正當防衛的認定，這些力量的博弈是一種我們不得不面對的問題。不論這些力量的影響何在，我們都有必要正視它們，因為這種博弈是一種零和博弈，不論博弈的結果是什么，帶給案件本身，帶給我國法制建設的進步，都是零。有效減少司法干預，維護司法獨立，才能真正為正當防衛案件創造平等的審理環境。

“正義女神，蒙眼，素衣，金冠，左手持天平，右手執利劍，蛇與狗蜷于腳下……”法律，公平與正義的化身，當我們在討論正當防衛的認定時，恰是認識和了解一種在守法與犯罪、正義與邪惡間游弋的行為，正如甄別在女神手中利劍的劍刃上跳舞的精靈，將天使與惡魔區分，將善與惡歸類，最終置其于天平之上，給予其公正的審判。

這是一門藝術，誠如蕭乾先生所言：當生死之隔一層紙時，便是精彩與壯麗。這種藝術，須以精神領會，以心智理解，以行動實踐，以經驗維持，這是筆者寫這篇文章的目的，也是法律前進道路上的必然要求。

第五篇：論正當防衛的淺議

目 錄

一、正當防衛的保護對象..................................................（1）

二、正當防衛的時間性...................................................（1）

三、防衛起因，即不法侵害................................................（2）

四、防衛行為............................................................（2）

五、防衛客體，即正當防衛行為所指向的對象...................（4）

六、無限防衛權..........................................................（5）

七、正當防衛的前提.....................................................（7）

內容 提要：自1997年新刑法實施以來，關于正當防衛的爭論就沒有停止過，其中不乏真知灼見。在本文中，我將結合 目前 學術 理論 界的各主要觀點對正當防衛的構成及各項要素闡述幾點自己的理解和認識，以及對現行正當防衛制度的建議。關鍵詞： 正當防衛 不法侵害 消極防衛 積極防衛

關于正當防衛，我國在1997年3月14日由全國人大修訂頒布的《中華人民共和國刑法》（以下簡稱新刑法）第二十條明確規定為：為了使國家、公共利益、本人或他人的人身、財產和其他權利免受正在進行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行為，對不法侵害人造成損害的，屬于正當防衛，不負刑事責任。正當防衛明顯超過必要限度造成重大損害的，應當負刑事責任，但是應當減輕或者免除處罰。對正在進行行兇，殺人，搶劫，強奸，綁架以及其他嚴重危及人身安全的暴力犯罪，采取防衛行為，造成不法侵害人傷亡的，不屬于防衛過當，不負刑事責任。在近幾年的司法理論及實踐當中，對其成立的各種條件及防衛過當和無限防衛權等 問題 發生的爭論較多，在本文中我將著重闡述幾點自己對正當防衛的不同理解及認識，如有不當之處，涵請各位老師給予指正。

1979年刑法（以下簡稱舊刑法）是在進入 歷史 新時期后，在人心思法、人心思治的歷史背景下出臺的，應該說，在當時的 社會 歷史條件下，它還是一部值得稱贊的刑法，但它的指導思想及目標使它具有了輕刑化、英雄化、經濟 化等特點，具體體現在正當防衛這一立法上的，就是對犯罪分子反擊的保守，對正當防衛要求過于苛刻，它造成的最直接后果就是打擊犯罪不力，公民的自我保護缺乏保障，甚至于在很長一段時期內竟然出現過犯罪行為在眾目睽睽之下無人敢管的不正常現象。所幸的是，我們的立法者也及時地認識到了這一問題的嚴重性，終于在其歷經18年后對正當防衛進行了重大修改，重新讓人民拿起了反擊利劍！毋庸諱言，新刑法在懲罰犯罪、保護公民合法權利、維護正常社會秩序的要求下對正當防衛的重新界定，擴大了正當防衛的適用范圍，放寬了防衛限度，對于鼓勵公民與違法犯罪分子作斗爭具有不可替代的作用，但是在近幾年的司法理論及實踐中又形成了新的分歧和疑問：

一、正當防衛的保護對象

正當防衛也就是為了保護國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產和其他權利。關于這點好像沒什么可爭議的，但是我覺得大家還是忽視了一點，就是所謂的“其他權利”。那么這個“其他權利”指的是什么或者說還包括了哪些人身權，財產權所不能涉及的呢？眾所周知，法律 所確立的權利主要就是人身權，財產權和 政治 民主權。那么為什么在這里就唯獨沒有將政治民主權利給予明確規定呢？縱觀刑法及相關法律法規也沒有發現將其排除于正當防衛之外的一點痕跡。筆者認為這并不是立法者的疏忽，而是基于更深一層的考慮，比如現行的基層民主選舉制度還很不完善，在實際運作當中，侵權行為主要是同政府的公務行為相聯系的，而且大多是以程序性違法來體現的，并沒有對公民造成實質性危害，反過來說，即使發生了選民破壞選舉的沖突，也應當作人民內部矛盾來處理，如果確實有個別不法分子出于某種原因趁機煽動群眾造成嚴重后果的，可以交由公安、司法機關追究其相應責任，而不能以刑法意義上的正當防衛來對抗，否則就有可能造成更為嚴重的政治后果。但另一方面又沒有對其明確加以否認，我認為這在一定程度上是對其中可能造成嚴重后果的不法侵害行為允許政府采取緊急措施的一種默認。所以我的理解是：[1]對政治民主權利中存在的不法侵害能不能行使正當防衛權取決于基層的民主法制化進程，這就有待于我們的法律工作者隨著社會形勢的 發展 逐步加以完善了。

二、正當防衛的時間性

即對不法侵害在什么時候、什么階段可以實行正當防衛。無論是新舊刑法，都采用了“正在進行”這一表述方式。但就是對它存有不同理解，從而導致了在司法實踐中的執行偏差。目前被大多學者所普遍認同的觀點是犯罪行為已經開始或者說正在進行、繼續當中。但我認為，如果不對各類犯罪的構成、特點進一步加以區分，勢必會對正當防衛造成新的局限。我們知道犯罪行為有預備、實施、既未遂等階段，而我們所忽略的正是犯罪行為最脆弱的犯罪預備階段。在刑法中，犯罪預備是比照既遂犯從輕、減輕或者免除處罰的。所以我認為對于犯罪預備階段中的不法侵害或不法分子也可以行使正當防衛權。通常在司法實踐中，對于預備犯進行刑事處罰是十分罕見的，即使處罰，也是那些重罪的預備行為。因此如果能將犯罪預備階段也納入正當防衛的范圍，那無疑會在加強打擊各類違法犯罪行為方面有不可估量的的積極作用。我曾經看到過這樣一個案例，大致是在一個極偶然的情況下，張某獲知李某正在組織策劃一起搶劫行動，并準備召集其他同伙，張某認為如果先報警可能會耽擱時間，便趁李某不備將其制服，為了有利于警方抓捕，便迫使李某改變了集合的時間、地點，然后報警將其一網打盡。在此我想說的是，我們該如何為張某的行為定性呢？是見義勇為？還是學雷鋒？我們為什么就不能在法律上給其一個名正言順的名字，那就是“正當防衛”呢？！我們不能將正當防衛理解為只有在不法侵害就要給我們造成危害結果時才可行使，或者說只有將不法侵害人打倒或擊斃才是正當防衛，我的理解是只要是為了制止不法侵害或消除可能發生危害結果的某種威脅的行為就是正當防衛（相關問題后述）。所以我認為適當擴大正當防衛的行使時間段能更有效地打擊不法分子，保護公民的合法權利用職權。

三、防衛起因，即不法侵害

對此大多學者都已普遍認為不法侵害還應包括一般違法行為，這對保護公民的各項權利不受侵犯、鼓勵公民同不法行為作斗爭具有積極意義。但還有一種更為積極的觀點認為只要對法律所保護的各項合法權益的攻擊或會產生一種使合法權益感受到危害的狀態的都可以認定為不法侵害，即“危險說”。本人比較贊同后一種觀點，因為首先從文字的表述方面看，[2]“不法侵害”是指不合乎法律規定的侵害行為，意思是說只要是不合法的具有侵犯性并且可能造成危害的行為就屬不法侵害。它不僅包括一般違法行為，還包括因沒有明確法律依據且具有侵害性的行為。而在司法實踐中法律的空檔，往往就是這些所謂的連治安案件都構不上，卻使當事人飽受折磨又無可奈何的不法行為,因為沒有法律依據而使司法機關無法介入，從而使不法分子有恃無恐，認為我又沒犯法你也不能把我怎么樣，在此情況下，我們為什么就不能將其也納入正當防衛的范疇，賦予公民更多更靈活的權利保護方式呢？其次再從新刑法對正當防衛的立法意圖上看，其本意還是鼓勵公民同各種不法行為作斗爭，保護公民的合法權益的，所以我的理解是對不法行為無論是緊急的還是一般的，我們首先要做的就是拿起法律武器對其說“不”！而不是只能等到其將要發生危害或不可收拾時才被迫求助或報警！

四、防衛行為

就是通常采取的制止不法侵害的行為或者說方式、手段等。新舊刑法都沒有明確規定或限制公民在行使正當防衛權時所要采取的防衛行為的方式。這是因為在當時情況下該怎樣去制止不法侵害行為，應該由防衛人自己去選擇，只要是對制止不法侵害有利的、沒有明顯超過必要限度的措施都可以作為防衛手段來使用。由于目前還有相當多的觀點認為只有在緊急狀態下才可行使正當防衛權，所以相應地防衛手段也僅限于以暴制暴。我認為這都是舊刑法采取的“消極防衛”所造成的后果，它很明顯的先天性缺陷就是行使正當防衛權的被動、運用防衛手段的保守，最終造成的結果就是嚴重壓制了公民同不法分子對抗的勇氣，助長了犯罪分子的囂張氣焰。不可否認的事實是，正當上世紀七十年代出生的“新皇帝”一族茁壯成長，即將成為二十一世紀接班人的時候，他們恰好就生活在這樣一個社會背景下：享受著父母的溺愛、品嘗著改革開放的成果，卻經歷著一段正義被扭曲的歷史。我至今還清楚地記得以前當我出遠門的時候，那句時常掛在長輩們嘴邊的叮嚀：“出門在外不要多管閑事！”。為什么呢？是怕“閑事”嗎？不是！是怕我們自己在打擊違法行為、維護正義的同時，缺乏必要的、有效的自我保護措施。有先驅者站出來過、有英勇者搏斗過，可結果呢？他們最怕的不是傷在歹徒的刀棍下，而是倒在旁觀者的眼中！有些人為什么會成為旁觀者？是他們怕歹徒嗎？不是！他們是在怕自己，怕自己在不經意間控制不住自己的行為，不但成不了英雄反而身陷囹圇，這就是“消極防衛”結出的惡果。所幸的是我們的立法者也已清楚地認識到了這一問題的嚴重性，已逐步將我們普通公民從“雷鋒”的光芒中解放了出來。我相信再過不了多久我們就會完全摒棄那種“打架就不是好孩子”的看法了。現在很多學者還都堅持防衛行為要同不法侵害行為的程度相當或者可適當超過其一點的觀點。我以為這個觀點的本意是好的，但其實很不現實，這還是舊刑法的“消極防衛”的傳統觀念在起作用。有個眾所周知的常識就是一個事物如果要壓制或消滅另一個事物就必然要具有更高甚至于超高的能力。與此相同，如果不具體 分析，一味片面性地強調正當防衛行為與不法侵害行為的相當性，對打擊不法行為是極其不利的。當然，基于相同的考慮，為了防止防衛權的濫用，新刑法也相應地作了有關防衛過當的規定：正當防衛明顯超過必要限度造成重大損害的，應當負刑事責任，但是應當減輕或者免除處罰。具體地說就是以下幾種情形不用負刑事責任：

1、沒有明顯超過必要限度也沒有造成重大損害的。

2、雖然防衛行為明顯超過了必要限度，但并沒有造成重大損害。

3、雖然沒有明顯超過必要限度，但也造成了重大損害。我的理解就是：

1、“必要限度”指的是能夠制止不法侵害發生或繼續所必需的能力或范圍。“沒有明顯超過必要限度”正是對公民采取“升級防衛”行為的一種默認甚至確認，因為它賦予公民在對不法侵害行為行使防衛權時可以采取更為強有力的措施的權力，這對調動公民對違法犯罪行為作斗爭的積極性具有不可忽視的意義。當然這是有條件的。

2、沒有造成重大損害是指防衛人在采取防衛行為時沒有因為防衛方式的重大“升級”而給侵害人的人身及財產造成不必要的重大的損害。這就是說即使行為過分但對侵害人沒有造成損害或雖有損害但不明顯重大的，或雖有重大損害，但確屬必需的，都可不負刑事責任。