第一篇：論正當防衛成立的條件

內容 摘要：根據新刑法第20條的規定，正當防衛，是指為了使國家公共利益、本人或者他人的人身、財產和其他權利免受正在進行的不法侵害，采取的制止不法侵害而對不法侵害人造成的未明顯超過必要限度且未造成重大損害的行為。正當防衛是我國刑法規定的一項重要制度，也是 法律 賦予公民的一項重要權利,是鼓勵和保障公民同違法犯罪行為作斗爭的重要手段，對于保障國家、公共利益和公民的合法權益,威懾犯罪分子，制止和預防犯罪，具有積極的意義和作用。本文擬就有關正當防衛的條件略作探討．編輯。關鍵詞：正當防衛 法律適用 條件

根據新刑法第20條的規定，正當防衛，是指為了使國家公共利益、本人或者他人的人身、財產和其他權利免受正在進行的不法侵害，采取的制止不法侵害而對不法侵害人造成的未明顯超過必要限度且未造成重大損害的行為。正當防衛是我國刑法規定的一項重要制度，也是法律賦予公民的一項重要權利,是鼓勵和保障公民同違法犯罪行為作斗爭的重要手段，對于保障國家、公共利益和公民的合法權益,威懾犯罪分子，制止和預防犯罪，具有積極的意義和作用。新刑法和79年的刑法相比，新刑法對正當防衛的主體、對象作了更加具體的規定；在正當防衛的范圍和目的上也規定得更加詳細。這給我們正確理解和認定正當防衛提供了法律依據。另外要正確認定正當防衛除了應該依照它的構成條件以外，對防衛限度的理解也非常重要，是否明顯超過必要限度并造成重大損害，是區別防衛的合法與非法、正當與過當的一個標志。防衛行為明顯超過必要限度，對不法侵害人造成重大損害則構成了防衛過當。只有正確理解認定了正當防衛，才能充分發揮它的積極作用。正當防衛構成的五個要件（1）須有不法侵害行為，且不法侵害必須是實際存在的，這是正當防衛的起因條件。（2）不法侵害必須正在進行，這是正當防衛成立的時間條件。（3）防衛行為必須針對不法侵害人本人實行，這時正當防衛成立的對象條件。（4）必須是為了使國家、公共利益、本人或者他人的人身和財產或其他權利免受正在進行的不法侵害才能施以正當防衛，這是正當防衛成立的主觀條件。（5）防衛不能明顯超過必要的限度造成重大損害，這是正當防衛成立的限度條件。關鍵詞：不法侵害、合法權益、正當防衛、防衛過當論 正 當 防 衛正當防衛是法律賦予公民的一項權利，其目的是為了保護合法權益，這項權利來源于憲法“ 社會 主義的公共財產神圣不可侵犯”和“中華人民共和國公民的人身自由不受侵犯”的規定。一切侵害國家、公共利益、公民的人身、財產和其他合法權益的不法行為，都是國家法律所嚴禁的違法犯罪行為，國家不僅運用法律同違法犯罪作斗爭，而且用立法的形式明確賦予人民群眾合法的防衛權利，使人們面臨不法侵害時，勇于同違法犯罪分子作斗爭，維護公共利益和公民的合法權益。

一、正當防衛的概念和意義

（一）正當防衛的概念正當防衛是指為了使國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產和其他權利免受正在進行的不法侵害，對不侵害人所實施的制止其不法侵害行為且沒有明顯超過必要限度的損害行為。

（二）正當防衛的意義

1、有利于鼓勵和提倡公民同違法犯罪作斗爭，保護國家、公民利益和其他合法權益。

2、有利于培養廣大公民見義勇為、互助友愛的良好社會風尚。

3、可以對犯罪分子起到一定的威懾和警誡的作用，從而更好地制止和預防犯罪活動。

二、正當防衛的成立條件，我們就對正當防衛的條件做一下的探討。

一、正當防衛成立的條件認識正當防衛的條件必須以法律的規定為根據，脫離刑法的具體規定，正當防衛的條件就無從談起。當然，刑法的規定是簡練概括的，并不能確切的指明正當防衛成立的全部條件，這要求我們以刑法的基本原則為指導，在刑法 理論 上加以補充和完善。我們只有正確認識和理解正當防衛的合法條件，才能全面理解正當防衛是實質：首先，有助于進一步認識和理解正當防衛的基本特征；其次，有助于實現刑法的任務，打擊犯罪行為，保護合法權益；再次，有助于劃清正當防衛和非正當防衛的界限；最后，有助于指導廣大人民群眾正確行使正當防衛權。正當防衛成立的條件有五個：

（一）須有不法侵害行為，且不法侵害必須是實際存在的，這是正當防衛的起因條件。所謂不法侵害行為，是指客觀上發生的社會危害行為。而社會危害行為是指行為人主觀上具有故意或過失，在客觀上又有社會危害性的違法犯罪行為。但是，在一定條件下，某種侵害行為，在客觀上具有社會危害性，而行為人的主觀方面并不具有故意或過失。例如意外事件就是這樣，還有喪失責任能力的精神病人與不滿十四歲的無責任能力人，實施侵害行為能否實行正當防衛呢？有兩種不同的主張：一種認為不允許采取正當防衛，因為正當防衛的前提是具有社會危害性的不法侵害行為，不是一切侵害行為，精神病人與未十四歲的未成年人的侵害行為，雖有社會危害性，但沒有違法性，因此不能進行正當防衛。另一種主張認為應允許實施的正當防衛，并不需要考慮行為人主觀方面的因數。我們認為，對于精神病人或不滿十四歲的人的侵害行為是否可以實行正當防衛，應根據不同情況區別對待。如果防衛人不知道實行侵害行為的人是精神病人或不滿十四歲的人，允許實行正當防衛；如果知道則一般不能實行正當防衛，可實行緊急避險。當然，在沒有其他 方法 可以避免危險或迫不得以時，也可以實行正當防衛。例如精神病患者張某持菜刀向姜某砍來，姜某緊急逃避慌忙之中逃到一個小院，被逼入一個死角，此時張某依然趕到揮刀向姜某砍來，姜某用雙手護住頭部，大聲喊叫，姜某被砍幾刀后，奮力和張某廝打在一處，并奪下張某的菜刀，慌亂中用刀在張某身上砍了幾刀，張某隨即倒地，后送往 醫院 救治無效身亡。這個案例說明，張某是精神病患者姜某應采取緊急避險，但是當自己的生命受到威脅時可以采取正當防衛的手段，來保護自己，不必承擔法律責任。需要注意的是，正當防衛是法律為公民設定的一項權利，它只有遭到不法侵害時才能行使。如果不存在侵害，正當防衛就無從談起。首先，必須有不法侵害存在，這就排除了對任何合法行為進行正當防衛的可能性，這里的“不法”是“違法”、“非法”的意思；其次，不法侵害必須是現實存在的，而不是行為人所臆測或推測出來的；再次，不法侵害通常是人的不法侵害；最后，不法侵害不應限于犯罪行為，還應包括一般的違法的不法侵害。對于下述行為，無論是被侵害的人或第三者，都無權進行防衛：對依法執行公務或合法命令的行為；公民依法扭送正在實施犯罪或犯罪后立即被發覺的，或通緝在案的，或越獄在逃的，或正在被追捕的人犯；正當防衛的行為；緊急避險的行為等等。目前，刑法學界就正當防衛的起因條件，存在著三個方面的爭議：１、不法侵害是僅指犯罪侵害，還是既包括犯罪侵害也包括一般違法侵害。筆者主張有限制的犯罪違法侵害說：即不法侵害既包括犯罪侵害也包括一般違法侵害。理由是：第一，《刑法》第二十條規定只要是正在進行的不法侵害，就可以實行正當防衛，并沒有其他附加條件的限制：第二，違法性與行為人的能力無關，無論是精神異常者，還是未達法定負刑事責任年齡的人所造成的侵害，都在客觀上違反了法律，都是違法的侵害，當然能成為正當防衛的對象。否則就會使被侵害者處于極其不利的被動地位，并有可能縱容犯罪分子繼續犯罪。２、不法侵害是否包括不作為犯罪。本人認為主要看其能否形成緊迫危害。比如警察劉某開車看到有人正在行兇鬧事，沒有去制止，反而開車離開，如果此時劉某沒有別的緊急任務，那么他就是不作為行為，但是如果他正在執行別的緊急任務，比如說正在跟蹤別的犯罪嫌疑人；或者要去制止一些重大險情；要去救助遇到生命危險的人員等就不構成不作為行為。就是造成緊迫危害，也不得對其施以“正當防衛”。３、不法侵害是否包括過失犯罪。筆者認為當危害后果已經發生時構成過失犯罪，這時，由于不能形成正當防衛的緊迫感，所以就失去了正當防衛的必要性，因此，對過失犯罪，在通常的情況下不存在正當防衛的 問題

（二）不法侵害必須正在進行，這是正當防衛成立的時間條件，意指不法侵害已經開始，尚未結束。不法侵害首先必須是真實的不法侵害而進行的反擊，給假想的侵害者造成傷害，就不是正當防衛而是假想防衛。假想防衛屬于行為人認識上的錯誤，不是故意犯罪。有過失，則過程過失犯罪。2004年8月16日晚，雷某與張某在夕陽紅賓館夜市吃飯，因為座位問題與姜某、劉某、李某等人發生口角，姜某等人用手中的啤酒瓶、小板凳等東西向張某和雷某打來，張、雷二人被打傷，二人掉頭就跑，跑到夕陽紅東門口看見穿便衣的民警吳某攔住去路，雷某和張某以為是吳某與姜某一伙的就用力把吳某推了一下，結果吳某被推倒撞向烤羊肉串的車子，被燙傷。張、雷二人屬于假想防衛，又因他當時無法預見吳某是民警，不屬于過失行為，而屬于意外事件，不應追究張、雷的刑事責任。其次，不法侵害還必須是正在進行的。所謂正在進行，是指不法侵害已經開始而尚未結束。那么什么是不法侵害的開始和不法侵害的結束呢？我們認為，在一般的情況下，應該在不法侵害行為著手實施以后，才能實行正當行為，但是在特殊情況下，也允許正當防衛時刻可以比不法侵害著手實施早一些，而這種早一些，又必須是防衛人直接面臨明顯的、不可避免的不法侵害的危險狀態，否則將會使“防衛”變成“預防”，產生濫用正當防衛的弊端。我們認為，不法侵害行為結的時間，應該是不法侵害行為的危害結果已經實際形成的時間，在這個時間以后，正當防衛行為必須停止，因為此時，即使實行正當防衛也不會再擴大或減小侵害的危害結果。最高人民法院《關于人民警察執行職務中實行正當防衛的具體規定》第三項指出，遇有下列情形之一的，應當停止防衛行為：

1、不法侵害行為已經結束；

2、不法侵害行為確已自動中止；

3、不法侵害人已經被制服，或已經喪失侵害能力。我們認為這三種情況，都可視為不法侵害已經結束。正當防衛只能對正在進行的不法侵害實行。這是對行使防衛權在時間上的限制。為什么要對行使防衛權的時間上加以限制？這是因為，在一般情況下公共利益和個人利益完全可以由國家和法律加以保護，國家設為特殊的機關行使司法審判權，以對實施危害社會行為的人依法進行偵查、逮捕、審判和懲罰。任何其他機關和個人都無權行使這些權利。而正當防衛則是國家賦予公民在遭受不法侵害的緊急情況下為保護國家、公共利益、公民個人和他人合法權益的一種特殊權利。在司法實踐中，存在的防衛不適時的兩種情況：事先防衛和事后防衛。事先防衛是不法尚未開始，也未形成緊迫危害就施以防衛行為。事后防后是指在不法侵害行為的危害結果已經實際形成，侵害人已經達到了侵害目的、侵害人自動中止不法侵害，侵害人已經喪失了侵害能力或侵害人已經被抓獲等情況下再實施的防衛行為。事后防衛有兩種形式：

一、故意的事后防衛，又稱報復侵害。

二、因對事實認識錯誤導致的事后防衛。在這種情況下不法侵害已經過去，但由于防衛人對事實發生了錯誤的認識，以為不法侵害依然存在而對其實施了所謂的“正當防衛”，我們認為，對因為認識錯誤而導致的事后防衛應當按照對事實認識錯誤的一般原則處理。根據當時的主觀和客觀的情況，防衛人對事實認識錯誤是有過失的，即應當預見到不法侵害已經過去而沒有預見，以致實行了事后防衛的應負過失犯罪的刑事責任，如果防衛人對事實認識錯誤沒有過失，即沒有預見也不可能預見的到，不法侵害已經過去，則按照我國刑法的規定應屬于意外事件不負刑事責任。

（三）防衛行為必須針對不法侵害人本人實行，這時正當防衛成立的對象條件。正當防衛的目的在于排除和制止不法侵害行為，所以只對實施不法侵害本人進行，不能針對第三人（包括不法侵害者的家屬）進行。因為，如果離開了不法侵害者去實行“正當防衛”，是達不到制止不法侵害的目的。若對沒有實施侵害行為的第三人實行“正當防衛”，就必然會枉及無辜，因而也就不能稱之為正當防衛行為。

1、沒有達到刑事責任年齡或不具有刑事責任能力的人能否成為正當防衛的對象？（1）對未達到刑事責任年齡的人正當防衛問題。我們認為對這個總是應當聯系防衛人的主觀認識進行具體 分析。防衛人如果不知道侵害人是未成年人，可以實行正當防衛；如果知道侵害人是不滿14周歲的未成年人，在正當防衛的條件上就加以限制。只有在被害人的合法權益受到十分緊迫的侵害的危險情況下，當時當地無條件采用其他方法躲避或制止未成年人的侵害行為，即在迫不得已的時刻，才可以實行正當防衛。（2）對精神病人的正當防衛問題。只有在無法躲避、迫不得已的情況下，才能采取傷害精神病人的方法，這種行為是正當防衛。一般說來，實施防衛在的不得已性不是正當防衛的合法要件，在特殊情況下，如對未成年人或精神病人實施的侵害行為實施防衛時，不得已性便成為附加的正當防衛的合法行為。3.對醉酒人的正當防衛問題。我國《刑法》第18條第4款規定：“醉酒人的犯罪，應當負刑事責任。”人在醉酒狀態中，并沒有完全喪失辯認和控制自己行為的能力，只是由某種程度的減弱。而且，行為人在醉酒前，對自己醉酒后可實施不法侵害的后果是可以預見到的。所以對實施不法侵害的醉酒人沒有理由不實施正當防衛。(四)必須是為了使國家、公共利益、本人或者他人的人身和財產或其他權利免受正在進行的不法侵害才能施以正當防衛，這是正當防衛成立的主觀條件，即防衛目的的正當性。

第二篇：論正當防衛制度

論正當防衛制度

【摘要】正當防衛是我國刑法賦予公民的一項權利，它是指為了使國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產和其他權利免受正在進行的不法侵害，而對不法侵害者所實施的不超過明顯必要限度的損害行為。本文通過對正當防衛的概念、條件以及防衛過當等法律問題進行評析，并闡述正當防衛和防衛過當的界限必要限度的具體內容，由此而提出關于正當防衛在司法實踐中存在的不足，并結合我國刑法關于正當防衛內容的規定，對正當防衛制度的完善提出了自己的看法和觀點。

【關鍵詞】正當防衛 特殊防衛 防衛過當 不法侵害 必要限度

引言

正當防衛是我國刑法規定的一項重要制度，《中華人民共和國刑法》對正當防衛作了非常必要的完善和修改，對于鼓勵和保護廣大公民同違法犯罪作斗爭無疑將起到了十分重要的作用，同時也具有很高的理論價值，但是，在我國司法實踐中，正當防衛的運用還存在諸多疑難爭議問題，對于成立正當防衛的條件及特殊防衛權還存在許多操作技術和價值判斷方面的分歧。本文將從以下幾個方面進行闡述。

一、正當防衛的概念。

刑法第二十條分三款進行了規定：“為了使國家公共利益、本人或者他人的人身、財產和其他權利免受正在進的不法侵害，而采取的制止不法侵害行為，對不法侵害人造成損害的，屬于正當防衛，不負刑事責任。正當防衛明顯超過必要限度造成重大損害的。應當負刑事責任，但是應當減輕或者免除處罰。對正在進行的行兇、殺人、搶劫、強奸、綁架以及其他嚴重危及人身安全的暴力犯罪，采取防衛行為，造成不法侵害人傷亡的，不屬于防衛過當，不負刑事責任。”

二、正當防衛的構成條件。

法律賦予每個人的正當防衛權利不可濫用，必須符合一定的條件。在刑法理論上，必須同時具備五個條件：

1、正當防衛的起因條件——必須存在現實的不法侵害行為。（1）不法性。不法侵害的“不法”即違反法律，對合法行為不能實施正當防衛。（2）現實性。不法侵害必須是現實存在的。客觀上并無不法侵害，但行為人誤認為存在不法侵害，因而進行所謂防衛的，稱為假想防衛。假想防衛不是正當防衛，如果行為人主觀上有過失且刑法規定為過失犯罪的，就以過失犯罪論處；如果主觀上沒有過失，則按意外事件處理。

3、侵害性。作為防衛對象的侵害，一般是指對法益的威脅，即只有當行為威脅法益時，才能對之進行正當防衛，在我國不法侵害應是人的不法侵害。

2、正當防衛的時間條件——不法侵害行為正在進行。即已經開始且尚未結束。這個條件解決的是不法侵害的真實性和適時性問題。如果不符合這個時間條件的防衛，稱為防衛不適時。防衛不適時，有兩種：不法侵害尚未開始就實施防衛，叫事前防衛；不法侵害行為已經結束實施的防衛，叫事后防衛。防衛不適時，屬于故意犯罪。

3、正當防衛的對象條件——只能針對不法侵害者本人實施，而不能及于與侵害行為無關的第三人。如果對第三者實施，屬于故意犯罪。如果針對不法侵犯人以外的第三人包括其親友進行防衛，不僅不能達到制止不法侵害，保護合法權益的目的，反而可能造成新的不法侵害。

4、正當防衛的主觀條件——具有防衛意圖。所謂防衛意圖，是指防衛人意識到不法侵害正在進行，為了保護國家、社會公共利益、本人或者他人的人身、財產等合法權利，而決意制止正在進行的不法侵害的心理狀態。

5、正當防衛的限度條件——必須沒有明顯超過必要限度造成重大損害。根據新刑法第20條規定，正當防衛明顯超過必要限度造成重大損害的，是防衛過當。防衛過當應當負刑事責任。

三、正當防衛與防衛過當、特殊防衛

（一）正當防衛與防衛過當

1、防衛過當的概念

防衛過當是指防衛行為明顯超過了必要限度造成的重大損害從而構成了犯罪的行為，這種行為的前提是正當的、合法的，但從明顯超過必要限度造成了重大的損害后果來看是非法的、犯罪的，也屬于非法防衛行為。

衡量防衛強度的法定因素有兩個，一是 “明顯超過必要限度”；二是“造成重大損失”前者是防衛強度的說明，后者是防衛結果的表現，對于構成防衛過當來說，二者缺一不可。根據犯罪構成的一般原理，防衛過當構成犯罪的要件是：（1）防衛過當的犯罪客體，是不法侵害行為。（2）防衛過當犯罪的客觀方面，是防衛者實施了不應有的危害行為及其造成重大危害結果。（3）防衛過當的主體，除具備一般主體條件外，同時又是正當防衛的主體，具有防衛人和犯罪人的雙重身份。（4）一般來說，防衛過當的主觀方面是過失犯罪，但有些情況下，可能也有間接故意。

2、正當防衛與防衛過當的區別 我國刑法學界有些學者認為：“防衛過當仍屬于正當防衛”。防衛過當最初也是一種正當防衛行為，它也是在存在正在進行的不法侵害的前提下，針對不法侵害人，為制止不法侵害，保護合法權益而實施的。因而，防衛過當在一般情況下同樣具備正當防衛成立的基礎、時機、對象和主觀諸條件，防衛過當與正當防衛一樣，具有行為的防衛性，屬于防衛行為的范疇。正是因為這一特征，立法者在規定防衛過當時，才將它與其他的犯罪行為區別開來，規定對防衛過當行為應當減輕或者免除刑罰。但是，防衛過當行為在客觀上具有危害性，主觀上具有罪過性，與不具有社會危害性的正當防衛有著本質的區別，所以，立法上規定對防衛過當的行為人要追究刑事責任。可見，防衛行為是否明顯超過了必要的限度并造成重大損害，應是正當防衛和防衛過當相區別的根本標準。

（二）正當防衛與特殊防衛

1、特殊防衛的概念

我國現行刑法第20條第3款規定：“對正在進行行兇，殺人，搶劫，強奸，綁架以及其他嚴重危及人身安全的暴力犯罪，采取防衛行為，造成不法侵害人傷亡的，不屬于防衛過當，不負刑事責任。”這一規定在刑法理論上稱為“特殊防 衛權”，也稱“無限防衛權”，或無過當之防衛等。

特殊防衛權行使的前提首先是防衛人人身安全受到侵害，且是受到正在進行的行兇、殺人、搶劫、強奸、綁架以及其他嚴重危及人身安全的暴力犯罪行為的侵害。對于他人人身安全、民主權利或財產權受到侵害而實施的防衛行為應按正當防衛辦理，在他人人身安全受到暴力犯罪時，也存在特殊防衛權。特殊防衛是正當防衛的一種特殊形態，并非無限防衛，無論在防衛范圍、時間及條件上，法律都進行了規定，雖然這些規定并不是具體的。首先，特殊防衛適用的范圍是：人身安全遭受行兇、殺人、搶劫、強奸、綁架及其他嚴重危及人身的暴力犯罪。“其他嚴重危及人身安全的暴力犯罪”是指相當于生命健康的暴力犯罪。第二，特殊防衛時間條件要求必須是侵害行為正在進行, 且是借助暴力實施的針對人身安全的不法侵害行為，這種侵害行為已達到嚴重的危及人身的程度，不采取無過當防衛難以保護人身安全。第三，特殊防衛的目的是保護自身或他人的人身安全，制止既嚴重又十分緊迫的不法侵害行為。

2、特殊防衛與正當防衛的區別

有的學者認為特殊防衛是正當防衛的一種特殊表現形式，它與普通防衛有著十分密切的聯系。二者雖然成立的起因、時機、對象、主觀要件相同，但二者也有很大的不同：（1）不法侵害本身的性質和范圍不同。對一般正當防衛來講，不法侵害包括犯罪行為也包括一般違法行為，其范圍較為廣泛，二特殊防衛中的不法侵害，只限于犯罪行為，且在犯罪行為中又有特別限制，只限于新刑法所規定的特定的暴力性犯罪。（2）不法侵害針對的權益范圍不同。在普通防衛中，不法侵害針對的權益范圍廣泛，它不僅包括人身權利，還包括財產權利和其他方面的權利。而在特殊防衛中，不法侵害所針對的權益范圍只限于人身方面的安全。（3）對防衛限度的要求不同。就普通防衛而言，防衛人在實施防衛行為的過程中必須把握合理的限度，如果防衛行為明顯超過必要限度造成重大損害的，應當負刑事責任，而對特殊防衛來講，則不受限度限制，只要是針對正在進行的嚴重危及人身安全的暴力犯罪，不論防衛人采取什么樣的防衛方法，給對方造成什么樣的后果，均不負刑事責任，即特殊防衛不存在防衛過當的問題。

四、正當防衛的必要限度

我們每一位公民在運用正當防衛這個法律武器的同時，也必須要把握住正當防衛的界限，防止濫用法律賦予的權利，造成防衛過當。根據新刑法第20條規定，正當防衛明顯超過必要限度造成重大損害的，是防衛過當。防衛過當應當負刑事責任。因此我們應正確把握正當防衛的限度，可以從以下三個方面進行考察。

1、不法侵害的強度。在確定必要限度時，首先需要確定不法侵害的強度。所謂不法侵害的強度，是指行為的性質、行為對客體已經造成的損害結果的輕重以及造成這種損害結果的手段、工具的性質和打擊部位等因素的統一。對于不法侵害實行正當防衛，如果用輕于或相當于不法侵害的防衛強度不足以有效地制止不法侵害的，可以采取大于不法侵害的防衛強度。當然，如果大于不法侵害的防衛強度不是為制止不法侵害所必需，那就是超過了正當防衛的必要限度。

2、不法侵害的緊迫性。即不法侵害所形成的對國家、社會公共利益、本人 或者他人的人身、財產等合法權利的危險程度。不法侵害的緩急對于認定防衛限度具有重要意義，尤其是在防衛強度大于侵害強度的情況下，確定該行為大于不法侵害的防衛強度是否為制止不法侵害所必需，更要以不法侵害的緩急等因素為標準。

3、不法侵害的權益。不法侵害的權益，就是正當防衛保護的權益，它是決定必要限度的因素之一。根據不法侵害的權益在確定是否超過必要限度中的作用，為保護重大的權益而將不法侵害人殺死，可以認為是為制止不法侵害所必需的，因而沒有超過正當防衛的必要限度。而為了保護輕微的權益，即使是非此不能保護，造成了不法侵害人的重大傷亡，而就可以認為是超過了必要限度。

五、我國正當防衛制度存在的問題及完善的意見

(一)我國現行正當防衛制度存在的問題

1、對正當防衛條件的規定還是比較保守，如不法侵害行為“正在進行”時才可以實施正當防衛。

2、對于鼓勵公民積極行使防衛權同不法侵害行為作斗爭的措施考慮的較少，對正當防衛權適用范圍沒有明確，如“行兇”一詞含義寬泛且難以界定，因而在實踐中帶來許多不必要的爭議，有些規定不清楚，如什么是“其他嚴重危及人身安全的暴力犯罪”。

3、刑法對特殊防衛人的舉證責任沒有規定。在一般情況下，刑事訴訟中的舉證責任由公安機關承擔，被告人、犯罪嫌疑人不負證明責任。修正后的刑事訴訟法第35條規定：“辯護人的責任是根據事實和法律，提出證明犯罪嫌疑人、被告人無罪、罪輕或減輕、免除其刑事責任的材料和意見，維護犯罪嫌疑人、被告人的合法權益。”這里證明無罪的條件和意見，就包含證明責任的含義在內，在無過當防衛的情況下，公安機關當然要全面收集證據。如果發現無過當防衛的事實材料的，應當據此認為無罪。但如果公安機關只發現證明被告人故意殺人的事實材料，未發現無過當防衛的事實材料，被告人及其辯護人提出無過當防衛的辯護事由的，應當承擔相應的證明責任，否則無過當防衛就不能成立。

（二）對完善正當防衛制度的建議

1、從鼓勵公民打擊違法犯罪角度出發，對“正在進行”可作擴大解釋。司法實踐中，對“正在進行的不法侵害”通常理解為不法侵害已經開始著手實施為行使正當防衛權的開始。考察國外正當防衛制度立法的情況，可見各國用不同的方式規定正當防衛針對的是現實的不法侵害，有的確定為現實危險是防衛的前提，比如日本、意大利等國關于正當防衛制度的立法精神，均采用“現實危險說”，即不用等到不法侵害行為已經著手實施或即將發生危害結果才實施正當防衛，只要存在對人身權等合法權益造成危險性的可能，就可以實施正當防衛。

2、規定正當防衛權的適用范圍情形。現行刑法沒有對防衛損害的行為方式、范圍等作出具體規定。為鼓勵公民采用靈活多樣的方式對正在進行的不法侵害者 進行打擊，根據實踐中的不同情況，可以規定用直接打擊方法或使用工具、威脅等方法，還可以奪取犯罪工具，只要能制服不法侵害者，阻止不法侵害行為發生或阻止危害后果產生，就可以認定為是正當防衛。

3、制定刑事司法證據規則，統一證據規范。增加特殊防衛人舉證責任的規定。特殊防衛的立法初衷是鼓勵公民勇敢地同犯罪作斗爭，但是也存在一定危險，這種危險就是不軌之徒可能會歪曲利用這一原則以達到其不法目的。由于特殊防衛原則是證明被害人無罪的一個抗辯理由，因此，對特殊防衛必須嚴格審查，以防濫用。一般情況下，刑事訴訟中的舉證責任由公安機關、檢察機關承擔，被告人、犯罪嫌疑人不負證明自己無罪的責任。在特殊防衛的情況下，公安、檢察機關當然要全面收集證據，如果發現特殊防衛的事實材料，應當據此認為防衛人無罪。但如果公安司法機關只發現證明被告人故意犯罪的事實材料，未發現特殊防衛的事實材料，被告人及其辯護人提出特殊防衛的辯護事由的，就應當承擔舉證責任。

【參考文獻】

【1】陳興良：《正當防衛論》.中國人民大學出版社,1987..【2】高銘暄：《刑法學原理》.中國人民大學,1993.【3】金智法：《論正當防衛的立法完善》，2002年10月

【4】高銘暄，馬克昌，趙秉志:《刑法學》.北京大學出版社，2003.【5】韓玉勝：《新編刑法教程》.中國人民公安大學出版社，2003.【6】張明楷：《刑法學》（第二版）．法律出版社，2003.

第三篇：論正當防衛的淺議

目 錄

一、正當防衛的保護對象..................................................（1）

二、正當防衛的時間性...................................................（1）

三、防衛起因，即不法侵害................................................（2）

四、防衛行為............................................................（2）

五、防衛客體，即正當防衛行為所指向的對象...................（4）

六、無限防衛權..........................................................（5）

七、正當防衛的前提.....................................................（7）

內容 提要：自1997年新刑法實施以來，關于正當防衛的爭論就沒有停止過，其中不乏真知灼見。在本文中，我將結合 目前 學術 理論 界的各主要觀點對正當防衛的構成及各項要素闡述幾點自己的理解和認識，以及對現行正當防衛制度的建議。關鍵詞： 正當防衛 不法侵害 消極防衛 積極防衛

關于正當防衛，我國在1997年3月14日由全國人大修訂頒布的《中華人民共和國刑法》（以下簡稱新刑法）第二十條明確規定為：為了使國家、公共利益、本人或他人的人身、財產和其他權利免受正在進行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行為，對不法侵害人造成損害的，屬于正當防衛，不負刑事責任。正當防衛明顯超過必要限度造成重大損害的，應當負刑事責任，但是應當減輕或者免除處罰。對正在進行行兇，殺人，搶劫，強奸，綁架以及其他嚴重危及人身安全的暴力犯罪，采取防衛行為，造成不法侵害人傷亡的，不屬于防衛過當，不負刑事責任。在近幾年的司法理論及實踐當中，對其成立的各種條件及防衛過當和無限防衛權等 問題 發生的爭論較多，在本文中我將著重闡述幾點自己對正當防衛的不同理解及認識，如有不當之處，涵請各位老師給予指正。

1979年刑法（以下簡稱舊刑法）是在進入 歷史 新時期后，在人心思法、人心思治的歷史背景下出臺的，應該說，在當時的 社會 歷史條件下，它還是一部值得稱贊的刑法，但它的指導思想及目標使它具有了輕刑化、英雄化、經濟 化等特點，具體體現在正當防衛這一立法上的，就是對犯罪分子反擊的保守，對正當防衛要求過于苛刻，它造成的最直接后果就是打擊犯罪不力，公民的自我保護缺乏保障，甚至于在很長一段時期內竟然出現過犯罪行為在眾目睽睽之下無人敢管的不正常現象。所幸的是，我們的立法者也及時地認識到了這一問題的嚴重性，終于在其歷經18年后對正當防衛進行了重大修改，重新讓人民拿起了反擊利劍！毋庸諱言，新刑法在懲罰犯罪、保護公民合法權利、維護正常社會秩序的要求下對正當防衛的重新界定，擴大了正當防衛的適用范圍，放寬了防衛限度，對于鼓勵公民與違法犯罪分子作斗爭具有不可替代的作用，但是在近幾年的司法理論及實踐中又形成了新的分歧和疑問：

一、正當防衛的保護對象

正當防衛也就是為了保護國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產和其他權利。關于這點好像沒什么可爭議的，但是我覺得大家還是忽視了一點，就是所謂的“其他權利”。那么這個“其他權利”指的是什么或者說還包括了哪些人身權，財產權所不能涉及的呢？眾所周知，法律 所確立的權利主要就是人身權，財產權和 政治 民主權。那么為什么在這里就唯獨沒有將政治民主權利給予明確規定呢？縱觀刑法及相關法律法規也沒有發現將其排除于正當防衛之外的一點痕跡。筆者認為這并不是立法者的疏忽，而是基于更深一層的考慮，比如現行的基層民主選舉制度還很不完善，在實際運作當中，侵權行為主要是同政府的公務行為相聯系的，而且大多是以程序性違法來體現的，并沒有對公民造成實質性危害，反過來說，即使發生了選民破壞選舉的沖突，也應當作人民內部矛盾來處理，如果確實有個別不法分子出于某種原因趁機煽動群眾造成嚴重后果的，可以交由公安、司法機關追究其相應責任，而不能以刑法意義上的正當防衛來對抗，否則就有可能造成更為嚴重的政治后果。但另一方面又沒有對其明確加以否認，我認為這在一定程度上是對其中可能造成嚴重后果的不法侵害行為允許政府采取緊急措施的一種默認。所以我的理解是：[1]對政治民主權利中存在的不法侵害能不能行使正當防衛權取決于基層的民主法制化進程，這就有待于我們的法律工作者隨著社會形勢的 發展 逐步加以完善了。

二、正當防衛的時間性

即對不法侵害在什么時候、什么階段可以實行正當防衛。無論是新舊刑法，都采用了“正在進行”這一表述方式。但就是對它存有不同理解，從而導致了在司法實踐中的執行偏差。目前被大多學者所普遍認同的觀點是犯罪行為已經開始或者說正在進行、繼續當中。但我認為，如果不對各類犯罪的構成、特點進一步加以區分，勢必會對正當防衛造成新的局限。我們知道犯罪行為有預備、實施、既未遂等階段，而我們所忽略的正是犯罪行為最脆弱的犯罪預備階段。在刑法中，犯罪預備是比照既遂犯從輕、減輕或者免除處罰的。所以我認為對于犯罪預備階段中的不法侵害或不法分子也可以行使正當防衛權。通常在司法實踐中，對于預備犯進行刑事處罰是十分罕見的，即使處罰，也是那些重罪的預備行為。因此如果能將犯罪預備階段也納入正當防衛的范圍，那無疑會在加強打擊各類違法犯罪行為方面有不可估量的的積極作用。我曾經看到過這樣一個案例，大致是在一個極偶然的情況下，張某獲知李某正在組織策劃一起搶劫行動，并準備召集其他同伙，張某認為如果先報警可能會耽擱時間，便趁李某不備將其制服，為了有利于警方抓捕，便迫使李某改變了集合的時間、地點，然后報警將其一網打盡。在此我想說的是，我們該如何為張某的行為定性呢？是見義勇為？還是學雷鋒？我們為什么就不能在法律上給其一個名正言順的名字，那就是“正當防衛”呢？！我們不能將正當防衛理解為只有在不法侵害就要給我們造成危害結果時才可行使，或者說只有將不法侵害人打倒或擊斃才是正當防衛，我的理解是只要是為了制止不法侵害或消除可能發生危害結果的某種威脅的行為就是正當防衛（相關問題后述）。所以我認為適當擴大正當防衛的行使時間段能更有效地打擊不法分子，保護公民的合法權利用職權。

三、防衛起因，即不法侵害

對此大多學者都已普遍認為不法侵害還應包括一般違法行為，這對保護公民的各項權利不受侵犯、鼓勵公民同不法行為作斗爭具有積極意義。但還有一種更為積極的觀點認為只要對法律所保護的各項合法權益的攻擊或會產生一種使合法權益感受到危害的狀態的都可以認定為不法侵害，即“危險說”。本人比較贊同后一種觀點，因為首先從文字的表述方面看，[2]“不法侵害”是指不合乎法律規定的侵害行為，意思是說只要是不合法的具有侵犯性并且可能造成危害的行為就屬不法侵害。它不僅包括一般違法行為，還包括因沒有明確法律依據且具有侵害性的行為。而在司法實踐中法律的空檔，往往就是這些所謂的連治安案件都構不上，卻使當事人飽受折磨又無可奈何的不法行為,因為沒有法律依據而使司法機關無法介入，從而使不法分子有恃無恐，認為我又沒犯法你也不能把我怎么樣，在此情況下，我們為什么就不能將其也納入正當防衛的范疇，賦予公民更多更靈活的權利保護方式呢？其次再從新刑法對正當防衛的立法意圖上看，其本意還是鼓勵公民同各種不法行為作斗爭，保護公民的合法權益的，所以我的理解是對不法行為無論是緊急的還是一般的，我們首先要做的就是拿起法律武器對其說“不”！而不是只能等到其將要發生危害或不可收拾時才被迫求助或報警！

四、防衛行為

就是通常采取的制止不法侵害的行為或者說方式、手段等。新舊刑法都沒有明確規定或限制公民在行使正當防衛權時所要采取的防衛行為的方式。這是因為在當時情況下該怎樣去制止不法侵害行為，應該由防衛人自己去選擇，只要是對制止不法侵害有利的、沒有明顯超過必要限度的措施都可以作為防衛手段來使用。由于目前還有相當多的觀點認為只有在緊急狀態下才可行使正當防衛權，所以相應地防衛手段也僅限于以暴制暴。我認為這都是舊刑法采取的“消極防衛”所造成的后果，它很明顯的先天性缺陷就是行使正當防衛權的被動、運用防衛手段的保守，最終造成的結果就是嚴重壓制了公民同不法分子對抗的勇氣，助長了犯罪分子的囂張氣焰。不可否認的事實是，正當上世紀七十年代出生的“新皇帝”一族茁壯成長，即將成為二十一世紀接班人的時候，他們恰好就生活在這樣一個社會背景下：享受著父母的溺愛、品嘗著改革開放的成果，卻經歷著一段正義被扭曲的歷史。我至今還清楚地記得以前當我出遠門的時候，那句時常掛在長輩們嘴邊的叮嚀：“出門在外不要多管閑事！”。為什么呢？是怕“閑事”嗎？不是！是怕我們自己在打擊違法行為、維護正義的同時，缺乏必要的、有效的自我保護措施。有先驅者站出來過、有英勇者搏斗過，可結果呢？他們最怕的不是傷在歹徒的刀棍下，而是倒在旁觀者的眼中！有些人為什么會成為旁觀者？是他們怕歹徒嗎？不是！他們是在怕自己，怕自己在不經意間控制不住自己的行為，不但成不了英雄反而身陷囹圇，這就是“消極防衛”結出的惡果。所幸的是我們的立法者也已清楚地認識到了這一問題的嚴重性，已逐步將我們普通公民從“雷鋒”的光芒中解放了出來。我相信再過不了多久我們就會完全摒棄那種“打架就不是好孩子”的看法了。現在很多學者還都堅持防衛行為要同不法侵害行為的程度相當或者可適當超過其一點的觀點。我以為這個觀點的本意是好的，但其實很不現實，這還是舊刑法的“消極防衛”的傳統觀念在起作用。有個眾所周知的常識就是一個事物如果要壓制或消滅另一個事物就必然要具有更高甚至于超高的能力。與此相同，如果不具體 分析，一味片面性地強調正當防衛行為與不法侵害行為的相當性，對打擊不法行為是極其不利的。當然，基于相同的考慮，為了防止防衛權的濫用，新刑法也相應地作了有關防衛過當的規定：正當防衛明顯超過必要限度造成重大損害的，應當負刑事責任，但是應當減輕或者免除處罰。具體地說就是以下幾種情形不用負刑事責任：

1、沒有明顯超過必要限度也沒有造成重大損害的。

2、雖然防衛行為明顯超過了必要限度，但并沒有造成重大損害。

3、雖然沒有明顯超過必要限度，但也造成了重大損害。我的理解就是：

1、“必要限度”指的是能夠制止不法侵害發生或繼續所必需的能力或范圍。“沒有明顯超過必要限度”正是對公民采取“升級防衛”行為的一種默認甚至確認，因為它賦予公民在對不法侵害行為行使防衛權時可以采取更為強有力的措施的權力，這對調動公民對違法犯罪行為作斗爭的積極性具有不可忽視的意義。當然這是有條件的。

2、沒有造成重大損害是指防衛人在采取防衛行為時沒有因為防衛方式的重大“升級”而給侵害人的人身及財產造成不必要的重大的損害。這就是說即使行為過分但對侵害人沒有造成損害或雖有損害但不明顯重大的，或雖有重大損害，但確屬必需的，都可不負刑事責任。

第四篇：論正當防衛的研究

論正當防衛的研究

[內容摘要]正當防衛是我國刑法的一項重要法律制度，是法律賦予公民同違法犯罪行為做斗爭的一種重要權利和手段，其目的是鼓勵公民與正在進行的不法侵害做斗爭，從而保障社會公共利益及公民的合法權利免受正在進行的不法侵害。正當防衛在打擊違法犯罪分子、鼓勵公民與正在進行的不法侵害作斗爭方面發揮了積極的作用。因此，準確把握正當防衛的原則界限，正確運用好這把正義之劍，是我們每一位公民都應該做到的。[關健詞] 正當防衛 防衛過當 必要限度 無限防衛權

正當防衛制度是為了維護合法權益，制止犯罪而設定的，這一制度從一定角度講是鼓勵公民從正面對抗犯罪行為，使公民懂得正當防衛乃是法律賦予自己的一項重要權利，并且有利于培養見義勇為的社會風尚。但是防衛權是刑罰權的例外，如果濫用，就會蛻變為私刑權，這無疑是從另一角度助長公民濫用暴力、濫用私刑，助長私力報復。故而因當鼓勵公民面對犯罪侵害時敢于防衛，同時也要對防衛加以必要限制，真正做到既不挫傷公民正當防衛的積極性，又能維護社會主義法制的嚴肅性。

一、正確認識正當防衛概念

（一）正當防衛的概念

刑法第20條規定：“為了使國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產和其他權利免受正在進行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行為，對不法侵害人造成損害的，屬于正當防衛，不負刑事責任”。這一法定概念具體明確地揭示了正當防衛的實質內容，對于正確認識正當防衛的目的和意義有著十分重要的作用。

（二）正當防衛的目的

從正當防衛的法定概念中我們可以看出正當防衛行為的目的是為了使國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產等合法權利免受正在進行的不法侵害。正當防衛的目的在正當防衛的概念中占有主導地位，它對于理解我國刑法中的正當防衛的本質以及確定正當防衛的構成條件都具有重要的意義。目的的正當性表明正當防衛不是違法侵害，更不是對不法侵害人的懲罰，它具有正當防衛的性質，是一種有限度的防衛行為。它充分說明了正當防衛行為僅僅是在合法權利被正在侵害或威脅之中的一種緊急情況下，為保護國家、社會公共利益和其他合法權利免受不法侵害而采取的緊急救濟措施，是針對正在進行的不法侵害的有利的反擊。

（三）正當防衛的意義

正當防衛不負刑事責任，它的主要意義在于保障社會公共利益和其他合法權利免受正在進行的不法侵害，鼓勵公民和正在進行的不法侵害作斗爭，震懾犯罪分子，使其不敢輕舉妄動。可以說正當防衛不僅是免除正當防衛行為的刑事責任的法律依據，而且是公民和正在進行的不法侵害作斗爭的法律武器。

我國正當防衛的意義具體表現在：首先，它有利于及時制止不法侵害，維護正常的社會秩序。這是規定正當防衛制度的根本目的所在。其二，它鼓勵和支持廣大人民群眾同違法犯罪行為作堅決的斗爭，有利于維護社會主義法制的權威性。第三，它要求每一位公民在關鍵的時刻能夠為他人的利益挺身而出，舍己為人，從而增強人們的互愛精神。第四，對于少數犯罪分子以及有犯罪傾向的不穩定分子而言，正當防衛制度又是一種有力的威懾和警告，有助于預防和減少違法犯罪活動。第五，它要求每一位公民在行使正當防衛的權利時，必須嚴格遵守法律的規定，不能濫用正當防衛權，從而幫助人們自覺增強社會主義法制觀念。

二、正當防衛構成要件的評析

正當防衛的構成是主觀條件和客觀條件的統一，可以分為以下幾個方面：

（一）防衛意圖

正當防衛是公民和正在進行的不法侵害作斗爭的行為。因此，防衛人主觀上必然具有某種防衛意圖，這就是正當防衛構成的主觀條件。所謂防衛意圖，是指防衛人意識到不法侵害正在進行，為了保護國家、社會公共利益、本人或者他人的人身、財產等合法權利，而決意制止正在進行的不法侵害的心理狀態。因此，防衛意圖又包括兩個方面的內容：

1、對于正在進行的不法侵害的認識，即正當防衛的認識因素。這里所謂對不法侵害的認識，是防衛人意識到國家、社會公共利益、本人或者他人的人身、財產等合法權利受到正在進行的不法侵害。沒有正當防衛的正確認識，就不可能產生正當防衛的意志，也就沒有防衛意圖可言。

2、對于制止正在進行的不法侵害的決意，即正當防衛的意志因素。正當防衛意志體現在對防衛行為的自覺支配，推動防衛人實施防衛行為，并且積極地追求保護國家、社會公共利益和其他合法權利的正當防衛的目的。

然而我們應該注意，某些行為從形式上似乎符合正當防衛的客觀條件，但由于主觀上不具備防衛意圖，因此，其行為不能視為正當防衛。這種情況可以包括以下兩種：

1、防衛挑撥。即是故意地挑逗對方進行不法侵害而借機加害于不法侵害人的行為。它雖然存在著一定的不法侵害，挑撥人也實行了所謂正當防衛，形式上符合正當防衛的客觀條件。但由于該不法侵害是在挑撥人的挑逗下故意誘發的，其主觀上具有犯罪意圖而沒有防衛意圖，客觀上實施了犯罪行為，因而是故意犯罪依法應該承擔刑事責任。

2、互相斗毆。是指參與者在主觀上不法侵害故意的支配下，客觀上實施的連續的互相侵害的行為。一般認為,相互斗毆不存在正當防衛問題,因為斗毆雙方主觀上都具有傷害對方的目的而不具有防衛意圖。如果確實參與斗毆,不得主張正當防衛權利。但是如果雖在斗毆現場,與斗毆事件有一定聯系,而確實沒有參與斗毆,客觀上無毆打對方或指揮毆打對方的行為,主觀上無斗毆意圖,在遇多人圍攻并有可能受到傷害的情形下,應該有正當防衛的權利。

（二）防衛起因

防衛起因是正當防衛構成的客觀條件之一。正當防衛的起因是不法侵害，沒有不法侵害就談不上正當防衛。不法侵害必須具備社會危害性和侵害緊迫性。只有同時具備以上兩個特征，才能成為正當防衛的起因。行為的社會危害性，是正當防衛起因的質的特征。沒有社會危害性就不存在正當防衛的現實基礎，因此就不可能有侵害緊迫性的問題。侵害緊迫性也是正當防衛起因量的特征，它排除了那些沒有緊迫性的不法侵害成為防衛起因的可能性，從而使正當防衛的起因只限于為實現正當防衛的目的所允許的范圍。

（三）防衛客體

防衛客體主要是不法侵害人的人身。正當防衛是通過對不法侵害人造成一定損害的方法，使國家、社會公共利益、本人或者他人的人身、財產等合法權利免受正在進行的不法侵害的行為。因此，防衛客體的確定對于正當防衛的認定具有現實意義。正當防衛的性質決定了其防衛客體只能是不法侵害人本身，而缺乏防衛客體的防衛第三者的行為，不得視為正當防衛。所謂防衛第三者，就是對第三者實行了所謂正當防衛，即加害于沒有進行不法侵害的其他人，使其遭受損害。

（四）防衛時間

正當防衛的時間是正當防衛的客觀條件之一，它所要解決的是在什么時候可以進行正當防衛的問題。正當防衛是為制止不法侵害而采取的加害行為，必須針對正在進行的不法侵害才能實行。所謂不法侵害正在進行，是指侵害處于實施階段，這個實施階段可以表述為已經發生并且尚未結束。因此，防衛時間可以從以下兩個方面進行認定：

1、開始時間。關鍵是要正確地認定不法侵害行為的著手。我認為在確定不法侵害的著手，從而判斷正當防衛的開始時間的時候，不能苛求防衛人，而是應該根據當時的主觀和客觀的因素全面分析。例如，對于入室搶劫犯罪來說，只要已經開始入室，雖未及實施其他侵害行為，也應當視為已經開始不法侵害。在特殊情況下，不法侵害雖然還沒有進人實施階段，但其實施卻已逼近，侵害在即，形勢十分緊迫，不實施正當防衛不足以保護國家、社會公共利益和其他合法權利。在這種緊急情況下，可以實施正當防衛。

2、終止時間。在不法侵害終止以后，正當防衛的前提條件已經不復存在。因此，一般不再發生防衛的問題。所以，必須正確地確定不法侵害的終止時間，以便確定正當防衛權利的消失時間。不法侵害人已經著手直接實施不法侵害行為，已經對法律所保護的權益構成現實的威脅。例如：一個人正舉槍要殺某甲，即表明某甲的人身安全已受到威脅，對舉槍人即可進行防衛。尚未結束的情況是指排除已經結束的情形之外都是尚未結束。什么時候是侵害已經結束？最高人民法院等《關于人民警察執行職務中實行正當防衛的具體規定》第3項規定：“遇有下列情形之一的，應當停止防衛行為：（1）不法侵害行為已經結束；（2）不法侵害行為確已自動中止；（3）不法侵害人已經被制服或已經喪失侵害能力。”本人認為，這三種情況，均應視為不法侵害已經結束。沒有必要實行防衛。例如：甲想殺害乙，提著刀來乙家。進門之后轉念一想，殺死了乙，自己也要受到刑事處罰，又放棄了殺乙的念頭，提刀正要回去，乙持刀追上去把甲殺死，乙的行為就不是正當防衛了。

三、正當防衛必要限度的如何認定

我們每一位公民在運用正當防衛這個法律武器的同時，也必須要把握住正當防衛的界限，防止濫用法律賦予的權利，造成防衛過當。根據新刑法第20條規定，正當防衛明顯超過必要限度造成重大損害的，是防衛過當。正當防衛明顯超過必要限度造成重大損害的，應當負刑事責任。所謂明顯超過必要限度造成重大損害，是指從雙方行為性質、手段、強度的比較看防衛行為明顯超過制止不法侵害行為而對不法侵害人所必須實行的損害，造成不法侵害人重傷、死亡等不必要的嚴重后果。因此我們應正確把握正當防衛的限度，可以從以下三個方面進行考察。

（一）不法侵害的強度。

不法侵害的強度，是指行為的性質、行為對客體可能造成的損害結果的情況及造成這種損害結果的手段、工具的性質和打擊部位等因素的統一。對于不法侵害的正當防衛，如果能用較緩和的手段制止住不法侵害時，就不允許采取激烈的防衛手段。比如對于徒手的侵害，通常是無需動用器械致人重傷、死亡的。但是，如果侵害者身高力大或有武功，防衛者身單力薄，在弱不敵強的特殊情況下，用器械防衛徒手的侵害，就應當認定是必需的。

（二）不法侵害的緩急。

不法侵害的緩急是指侵害的緊迫性，即不法侵害所形成的對國家、社會公共利益、本人或者他人的人身、財產等合法權利的危險程度。不法侵害的緩急對于認定防衛限度具有重要意義，尤其是在防衛強度大于侵害強度的情況下，確定該行為大于不法侵害的防衛強度是否為制止不法侵害所必需，更要以不法侵害的緩急等因素為標準。

（三）不法侵害的權益。

不法侵害的權益，就是正當防衛保護的權益，它是決定必要限度的因素之一。為了避免較輕的不法侵害，就不允許防衛者造成嚴重的危害結果。例如小偷偷竊曬在陽臺上的幾件衣服，其危害性不是很嚴重的，但如果發現后即把小偷打成重傷，則是防衛過當，因為防衛的目的是避免或制止不法侵害，保護合法權益，而不是要對侵害者進行報復或者法外的懲治。有學者認為“防衛的強度就是正當防衛的必要限度。” 也有學者提出“某種防衛行為如果未超過必要限度，符合正當防衛的構成要件，即使超過必要限度，但沒有明顯超過必要限度并造成重大損害，仍然符合正當防衛的構成要件。通過以上的分析，正當防衛的必要限度是指刑法所規定的，保持其合法性而要求針對不同不法侵害而采取的特定防衛損害所應依照的界限。”

四、對無限防衛權的評析

（一）無限防衛權的正確認識

刑法規定了在下列情況下公民可以行使無限防衛權。刑法第二十條規定：“對正在進行行兇、殺人、搶劫、強奸、綁架以及其他嚴重危及人身安全的暴力犯罪，采取防衛行為，造成不法侵害人傷亡的，不屬于防衛過當，不負刑事責任。”該法條在刑法理論界上有學者稱，此款規定是我國的無限防衛權或特別防衛權或無過當之防衛等。而我國刑法并無明文規定無限防衛權。這里所列舉行兇、殺人、搶劫、強奸、綁架以及其他嚴重危及人身安全的暴力犯罪行為。在這種情況下，由于防衛人的生命安全受到威脅，因此需要采取較為激烈的防衛手段，造成不法侵害人傷亡的后果，對此新刑法明文規定不負刑事責任。

根據我國新刑法規定，對于防衛過當的，應當減輕或者免除處罰。防衛過當之所以應當減輕或者免除處罰，這是因為：（1）從主觀上看，防衛人具有保護國家、社會公共利益和其他合法權利的防衛動機。雖然對于防衛過當行為所造成的重大的危害具有過錯，但是和一般其他犯罪相比，其主觀惡性要小得多。（2）從客觀上看，在防衛過當的全部損害結果中，由于存在正當防衛的前提，所以這種損害結果實際上可以分為兩部分：一是應有的損害，二是不應有的損害。防衛過當只對其不應有的危害結果承擔刑事責任，而不對全部損害結果承擔刑事責任。

（二）減輕或免除處罰的適用

處理防衛過當案件中，如何把握減輕或者免除處罰呢？根據我國刑法的規定和司法實踐的經驗，在選擇減輕或免除處罰時可考慮以下幾個方面：

1、過當程度。過當程度的大小體現了社會危害性程度，從而影響到防衛過當的量刑。過當程度的大小體現了社會危害性程度，從而影響到防衛過當的量刑。一般來說，程度重則罪行重，處罰亦重，程度輕則罪行輕，處罰亦輕，以至免除處罰。這是決定防衛過當處罰輕重最主要的方面。

2、防衛動機。在過當程度相同的情況下，其防衛行為屬于何種動機，例如，是為了保護國家、社會公共利益，還是保護本人利益，顯然影響對防衛過當的量刑。

3、權益性質。正當防衛所保護的權益的性質，在對防衛過當量刑時，應該加以充分考慮。防衛行為保護的是公共利益或他人利益同保證個人利益應有所區別，保護重大利益與較小利益加以區別，前者較之后者應更輕些。

4、社會輿論。在對防衛過當量刑時，還要考慮社會影響，不挫傷公民正當防衛的積極性，又要維護社會主義法制的嚴肅性。而防衛過當是由防衛引起的，因此，群眾也往往抱有同情感，社會輿論表示支持。為了不挫傷群眾同違法犯罪斗爭的積極性，格外從寬一些。但在對過當行為追究時，卻應因案制宜。

（三）刑法規定的不是無限防衛權

根據以上綜述，我國新刑法第20條不可能規定無限防衛權。所謂“無限”，是指對上述特定的犯罪的防衛行為的強度沒有限制，即使防衛行為的強度激烈致不法侵害人重傷、死亡的程度，也不屬于防衛過當。

首先，刑法之規定體現了法律的平等性。一旦不法侵害人得逞，防衛人的生命健康權、自由權等就受到嚴重損害甚至可能完全消失。因此，從這個角度來看該款規定的防衛權應屬于正當防衛的范疇。

其次，無限防衛權是針對不法侵害而實施的一種正當防衛行為，該款規定：“對正在進行行兇、殺人、搶劫、強奸等嚴重危及人生安全的暴力犯罪。”可以采取強度高于其他防衛行為，造成侵害人的損害結果，可以不承擔刑事責任。

再次，該條款規定防衛人所實施的防衛行為可以導致不法侵害人的傷亡，這是必要限度。從某種意義上說該款正是規定防衛行為的最高限度，因此該條款是關于必要限度的有關規定。最后，從法條之間關系分析，新刑法規定防衛過當應負刑事責任，而該條第三款表述的行為在立法者認為“不屬于防衛過當，不負刑事責任。”從上下兩款關系可知，該款行為是在正當防衛的必要限度范圍內，因而法律并非規定無限防衛權。

五、正當防衛立法的展望

通過對以上問題的評析，以此來發現刑法理論在這方面存在的問題，同時對爭論較為激烈的無限防衛的問題提出自己的看法和認識。面對正在進行的不法侵害，防衛人適時地進行反擊，以避免不法行為所可能帶來的侵害，是公民一項法定權利。同時，它也是社會上人與人之間正義與邪惡較量的集中體現。而今天對于見義勇為者的鼓勵、支持、表彰和贊助，更是蔚然成為社會主義精神文明建設的一項不可缺少的內容。

眾所周知，我國1979年刑法和1997年修訂的刑法對正當防衛的概念、成立條件、特殊防衛權及其刑事責任作出了明文規定、雖然修訂后正當防衛立法較之原刑法在涉及正當防衛的限度等問題上有了一些補充和修改，但是，在近幾年的司法理論及實踐當中，對其成立的各種條件及特殊防衛權等問題發生的爭論較多，其中不乏真知灼見。

六、結語

維護社會利益和保障人權是現代刑法的兩大基本功能。正當防衛是刑法中對社會利益、人權保障功能體現得最充分的制度之一。追求正義與秩序的刑法價值目的，實現刑法保障和保護兩大基本功能高度統一的愿望將是社會主義市場經濟體制的必然要求。從而更好發揮我國正當防衛制度的應有作用，更好地發揮我國正當防衛權的巨大的效能，更好地激勵廣大公民拿起法律賦予的正當防衛權，果斷地打擊犯罪，懲治不法分子，捍衛法律神圣尊嚴，弘揚社會正氣，促進我國民主與法制建設的蓬勃發展，從而大力推進依法治國步伐，在實現中華民族偉大復興的宏偉事業中建功產業。

總之，正當防衛的目的是為了排除和制止不法侵害保護公共財產和公民的人生財產安全。對于正當防衛的界定有利于鼓勵廣大人民群眾同違法犯罪做斗爭，及時消除制止不法侵害行為，有效的懲治犯罪，保衛社會穩定有著積極重要的意義。我堅信隨著社會主義民主法制不斷的完善和健全。正當防衛制度將會成為刑法理論中的一個基本制度。但愿正當防衛制度有著更好的明天和未來。[參考文獻]

1、趙秉志、赫興旺主編：《論刑法總則的改革與發展》，法律出版社1997年第2期。

2、陳興良主編：《正當防衛論》，中國人民大學出版社1987年版。

3、陳興良、曲新久主編：《案例刑法教程》，中國政法大學1994版。

4、馬克章主編：《犯罪通論》，武漢大學出版社1991年版。

5、高銘暄主編：《刑法學原理》第二卷，中國人民大學出版社1993年版，第27頁。

6、高西江主編：《中華人民共和國刑法修改與試用》，中國檢察出版社1998版，第18頁。

7、姜偉主編：《新刑法確立的正當防衛制度》，法律出版社1997版。

第五篇：論正當防衛的認定

正當防衛是刑法基礎理論中的一個重要概念，隨著我國經濟不斷迅速發展，國民的法制意識增強，正當防衛這一概念的認定在諸多案件中產生了爭議，需要我們盡快對其進行理性的認識與理解，以得出能夠指導實踐的科學理論。

作者運用一些爭議案件，引用并借鑒我國司法、立法、法學理論方面專家的言論，最終得出“必要行為原則”作為認定正當防衛的標準。此外，作者還對正當防衛的力量博弈與立法精神進行了討論，闡述了其背后的法律意義。

郎卓

從爭議中討論如何準確認定正當防衛

正當防衛是一個古老的概念，法律上的正當防衛體現的是人類一直以來所擁有的基本權利之一，正如它的英文self-defense，正當防衛實際上源于“自衛”。

自衛是人類的本能，當自己的生命、財產或其他權利受到侵害時，受害者在無法通過其他手段予以制止的情況下，會本能地采取用較為激烈的手段進行自力救濟，這種行為源自天性，也是一種合理的反應。即便其手段具備某種犯罪的特征，也不能輕易將它與犯罪等同。

當把這種情況放到法律程序中評價的時候，它就是一種權利。正因為如此，正當防衛和行為主體在行使其他權利時一樣，也必須受到一定的約束。

這樣的限制是非常必要的。一方面我們要保護防衛行為人的防衛行為能夠有效行使，保證其行為在保護自己合法利益的同時能夠不受到過多的約束，以免影響該行為作用的有效發揮；另一方面，我們還要考慮防衛行為人的防衛行為是否已經超越了“防衛”所應有的效果，是否雖然發揮了“防衛”的作用卻也超越了必要的限度，進而成為一種對防衛對象不必要的侵害。

在這樣的權衡中，立法者、司法者乃至社會的方方面面，在價值取向和所處角度不同的情況下會有其各自不同的評價，這樣的爭議往往困擾著我們的司法實踐，很多時候它們帶給我們的是反省與批判，我們需要從這些爭議中總結出我們的認定標準。

案例一：防衛不適時之爭議

一村婦回娘家探親，在路上遇到一個持刀歹徒，歹徒企圖強奸村婦，由于歹徒身強體壯，而且此地還是山區十分偏僻，村婦自知不是歹徒的對手，也無法求救。因此，她假意順從就說找個平坦點的地方。當走到一個化糞池旁，該村婦示意歹徒脫衣服。歹徒見其非常配合就放松了警惕，在脫套頭毛衣的時候，趁歹徒頭被毛衣包住，村婦用力把歹徒推倒在化糞池里。此時正值寒冬，糞池很深，歹徒掙扎著用手攀住糞池邊緣往上爬，村婦就用磚頭砸歹徒的手，不讓歹徒上來，十多分鐘后歹徒就淹死在糞池中。

在這個案件的審理中，村婦的行為是否屬于正當防衛成為一個爭議。村婦將歹徒推下糞池，這個行為本身是符合正當防衛的，而爭議主要存在于村婦后來的行為。有觀點認為，村婦在將歹徒推下糞池后，歹徒的侵害行為已經結束，此時村婦用磚頭砸歹徒的手不讓其上岸致其淹死，已經是一種事后加害行為，應被認為是犯罪。

這個案件的關鍵在于對于防衛時間要件如何進行認定。能否通過表面上歹徒對于村婦的威脅已得到有效阻止，就認定歹徒的不法侵害已經結束了呢？筆者認為這是不對的。分析防衛行為的防衛時間，不僅要看單個不法侵害與防衛行為的發生與結束，更應該分析當時的現場情況，搞清潛在危險與防衛行為的關系。

我們不難看出，案件發生在偏僻無人的山區，村婦在將歹徒推入糞池后，歹徒暫時無法威脅村婦的安全。但是如果此時村婦停止防衛行為，放任其爬出糞池，那么不難想象，歹徒難免會重新加害這個婦女。也就是說，此時加害的危險并沒有結束，不法侵害的威脅并沒有解除。村婦用磚頭砸歹徒阻止其爬上岸實際上是一種自我保護行為，而非出于加害的目的。雖然表面上看，這種行為不符合“不法侵害正在進行”這樣一個防衛時間要件，但是實質上，這是一種對于威脅的防護行為。

在這里，我們一再強調的是一個“結合實際”的問題。在分析關于“防衛時間”是否正確的案件時，應該首先考慮當時的現場情況，考慮到所有影響到防衛人采取防衛行為的因素。

換個角度說，當此事發生在另外一個環境下，例如婦女能夠找到他人求救，或者此時犯罪分子一時難以上岸，而婦女可以迅速逃跑，在這種情況下，如果婦女依然阻止歹徒上岸，并且最終導致歹徒死亡，就可以被認為是防衛不適時。此時，無論是認為其事后防衛，還是認為其針對犯罪分子上岸后犯罪行為的事前防衛，都是準確的，如果是這種情況，村婦應當對她的后續行為承擔法律責任。

案例二：防衛過當之爭議

孫某傍晚外出，碰到兩個流氓在調戲一個16歲少女，他與這個小女孩不認識，但是為了阻止兩個流氓的調戲行為，就謊稱自己是小女孩的哥哥，對他們說：“不要欺負我妹妹”，結果兩個流氓追打孫某，將他逼到一個山坡上，孫某拔出隨身攜帶的水果刀反抗，將兩個流氓一個捅死，一個捅成重傷。

在這個案件的審理過程中，出現了非常耐人尋味的情況：最開始審理法院認定孫某故意傷害致死，判處孫某有期徒刑15年。檢察院認為罪

名不符，應判為間接故意殺人，遂提起抗訴。上級檢察院認為抗訴不當，又予以撤回。被告人沒有上訴，遂執行判決。隨后，上級法院發現問題，提起再審，改判防衛過當，判為7年有期徒刑。最后，經過最高人民法院審判委員會討論，認為再審法院定罪量刑正確，并作為1985年第2號典型案件進行公布。

這個案件并不復雜，在今天它就是一起典型的正當防衛案

件。但是，為什么在當時會有如此多的爭議？不僅控審雙方多次更改，甚至最終牽涉到最高人民法院，這都說明，對于正當防衛的認定，在我國刑法發展中是存在過疑問和誤區的。

對比1979年刑法第17條第2款：“正當防衛超過必要限度造成不應有的危害的，應當負刑事責任；但應當酌情減輕或者免除處罰。”我們就不難理解出現這樣的情況。這個案例的爭議點在于確定一死一重傷的結果是否屬于“不應有的危害”，而就當時的政治環境和執法尺度而言，這樣的結果顯然容易被認為是惡性的。在這樣的慣性思維和法律邏輯下，孫某的行為無疑已經超越了正當防衛的限度，以至于在一審中判為故意傷害。

通過對上述兩個案件的討論，在此我們不妨加以總結，“必要限度”應當如何來判斷？筆者認為，不能簡單說在哪類案件中造成何種程度的傷害就是其限度，應當具體到當時的具體情況、具體證據來進行判斷和推理。跳出這個難以描繪的“必要限度”，從案件的角度來審視防衛行為的合法性，筆者稱之為“必要行為原則”。

什么叫做必要行為原則？通過對具體案件的深入研究，立足于掌握充分的證據，在這樣一個基礎上，我們進行如下分析：首先要考慮的是該行為的做出是否適應當時的情況；第二，要看該行為的做出是否是有必要的；第三，要看行為的過程和造成的后果能否預知；第四，如果能夠預知行為的結果，那么這個結果的產生對于當時的情況是否必要。這個標準相對于上面三個標準比較難以估計，但大多數情況下也較少發生，因為多數的正當防衛行為人是很少考慮行為結果的。

因此，當一個防衛行為適應當時的危急情況，且該行為的做出是有必要的，并且在做出時行為人難以預計其后果，或者能夠預計其后果又不能避免的，這樣的自衛行為應當被認定為正當防衛。這個原則就是“必要行為原則”。

這個原則雖然有其局限性，它必須建立在具備完全充分的證據和調查，擁有完整的口供材料的基礎上，離開了這樣的環節，就難以依照上面的步驟進行分析，無法分析自然也就難以判斷。同時，這樣一個原則也并非能夠涵蓋一切情況。但是，這樣一個原則能夠比分析所謂的“必要限度”更為科學，且更加容易被接受。同樣一個案件，分析達到阻止犯罪的必要限度恐怕很難，但是判斷防衛行為是否必要恐怕要相對容易很多。

正當防衛的力量博弈與立法精神

我國是一個法制尚不完備的國家，公民的法治概念相對西方發達國家較為薄弱，法律權威性、司法神圣性都難以得到完全的體現。

對于這樣的現狀，正當防衛的認定更具備了特殊的意義，要考慮群眾能否接受能否認同，離開了這點，即便達到了法律上的目的，卻也脫離了實踐的意義。

很多正當防衛案件原本并不存在爭議，但是在很多情況下，為了息事寧人，甚至是為了防止群眾產生意見，有些司法機關不得不采取各打五十大板的情況。

另一方面，我國行政機關干預司法的現象十分普遍，我們也曾經接觸過這樣的案例，對于原本是正當防衛的案件，因為“從嚴從快”的批示，導致判成故意傷害。這樣的結果無疑是司法悲劇，也是現代冤獄的代表。

近些年來，由于社會的關注力度增加，很多過去能夠影響司法的力量得到一定的監督遏制，干擾司法的程度受到削弱，我國的司法透明度，慎重度得到了增加和重視，但是我們仍然能發現在一些案件中司法機關受到各個方面的壓力，我們依然不能忽視這些方面的問題。

除此之外，執法機構間的力量對抗又是一個很有特點的制衡因素，公安局、檢察院、法院在面對同樣一個具體案件時，很多時候卻產生不同的判斷，法院認為是正當防衛無罪，檢察院認為是防衛過當有罪；法院判無罪，檢察院抗訴。公安局在這樣的矛盾中上演捉放曹。

對于正當防衛的認定，這些力量的博弈是一種我們不得不面對的問題。不論這些力量的影響何在，我們都有必要正視它們，因為這種博弈是一種零和博弈，不論博弈的結果是什么，帶給案件本身，帶給我國法制建設的進步，都是零。有效減少司法干預，維護司法獨立，才能真正為正當防衛案件創造平等的審理環境。

“正義女神，蒙眼，素衣，金冠，左手持天平，右手執利劍，蛇與狗蜷于腳下……”法律，公平與正義的化身，當我們在討論正當防衛的認定時，恰是認識和了解一種在守法與犯罪、正義與邪惡間游弋的行為，正如甄別在女神手中利劍的劍刃上跳舞的精靈，將天使與惡魔區分，將善與惡歸類，最終置其于天平之上，給予其公正的審判。

這是一門藝術，誠如蕭乾先生所言：當生死之隔一層紙時，便是精彩與壯麗。這種藝術，須以精神領會，以心智理解，以行動實踐，以經驗維持，這是筆者寫這篇文章的目的，也是法律前進道路上的必然要求。