第一篇：論正當防衛中的特殊情況

論正當防衛中的特殊情況

論文摘要

正當防衛是我國刑法中一項不可缺少的制度，是保障人民合法權益強有力的武器。對于國家也起到了穩定發展防止犯罪的作用。對與每個人來說，起到了保護自己不受傷害的合法權益，積極與犯罪做斗爭。但是，在防止行為時要根據對自己的不法侵害的行為實際進行正當防衛，如果超出了一定范圍，就會出現防衛過當，也就造成了自己犯罪。正當防衛也有特殊情況，如無限防衛等。長期以來正當防衛的標準一直是法律界爭論的主要焦點。在本文中主要以正當防衛的、防衛過當的和其他防衛三方面的情況來進行了一些闡述。本文還列舉出了如逆防衛等的一些情況，是否合乎法律和道德的統一，問題如何解決有待于讀者去思考。

關鍵詞： 正當防衛 防衛過當 無限防衛

正當防衛是法律賦予公民的一項重要權利,是鼓勵和保障公民同違法犯罪行為作斗爭的重要手段,對于保障國家、公共利益和公民的合法權益,威懾犯罪分子,制止和預防犯罪,具有積極的意義和作用。正當防衛的標準是我國法學界長期以來爭論的焦點，有關問題作一些分析和探討，不當之處，敬請批評指正。一 正當防衛的基本內容

（一）正當防衛的概念

正當防衛屬于正當行為中之一種，指為了使國家、公共利益、本人或他人的人身、財產和其他權利免受正在進行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行為，對不法侵害人造成損害的，屬于正當防衛，不負刑事責任。正當防衛是刑法理論中違法性阻卻事由之一，但是行為人所實施的正當防衛行為不得明顯超過必要限度。

我國1979年刑法①典第17條第1款規定:“為了使公共利益、本人或者他人的人身和其他權利免受正在進行的不法侵害,而采取的正當防衛行為,不負刑事責任。1979年刑法第17條雖然確立了正當防衛制度,但是規定得相當原則、籠統,以致在司法實踐中,對正當防衛行為的構成條件,尤其是必要限度上掌握過嚴,把一些正當防衛行為當作防衛過當處理,這在一定程度上限制了正當防衛制度作用的有效發揮。為了鼓勵公民自覺地同犯罪行為作斗爭,更好地保護被侵害的利益,新刑法典對正當防衛作了修改。

新刑法②典第20條第1款規定:“為了使國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產和其他權利免受正在進行的不法侵害,而采取的制止不法侵害的行為,對不法侵害人造成損害的,屬于正當防衛,不負刑事責任。兩個概念比較,新刑法的規定在被保護利益的主體上增加了“國家”,在被保護的對象上增列了“財產”,在防衛對象上,明確規定為是“不法侵害人”。這樣,新刑法典關于正當防衛概念的規定,較1979年刑法典中的規定更趨全面和科學，也更加完善。

（二）正當防衛的成立條件

為避免正當防衛被利用作為免除刑事責任的借口，對正當防衛的成立做了嚴格的限定條件。其中包括起因條件，時間條件，對象條件，主觀條件，及限度條件。1 起因條件：正當防衛的起因條件，是指存在著具有社會危害和侵害緊迫性的不法侵害行為。

（1）必須有不法侵害存在。（2）不法侵害并非僅限于犯罪行為。不法侵害的范圍，應該該包括違法行為和犯罪行為。（3）不法侵害必須是現實存在的。至于不法侵害的程度，通常限于具有暴力性、破壞性、緊迫性的不法侵害行為。（4）不法侵害通常應是人所實施的。

事實上不存在不法侵害，行為人誤認為存在不法侵害而對臆想中的侵害進行防衛，屬于假想防衛。對于假想防衛，應視行為主觀上有無過失而予以不同的處理 時間條件：正當防衛只能對正在進行的不法侵害行為實行。所謂正在進行，是指不法侵害正處于已經開始并且尚未結束的進行狀態。

對不法侵害的開始，我國理論和實踐中均有較大爭議，主要有以下四種觀點

（1）進入侵害現場說。此說認為，侵害者進入侵害現場即為不法侵害已經開始。（2）著手說。此說認為，不法侵害行為的開始就是不法行為的“著手”，正當防衛在不法侵害著手時進行的。（3）直接面臨危險說。此說認為，不法侵害的開始應該指合法權益已經直接面臨不法侵害的侵害危險。具體包括兩種情況：一是不法侵害行為已經著手進行，合法權益正在遭受不法侵害；二是不法侵害的實行迫在眉睫，合法權益將要遭受不法侵害。（4）綜合說。此說認為，一般應以不法侵害著手實施為不法侵害的開始，但在不法侵害的現實威脅已十分明顯，不實行正當防衛就會立即發生危害社會的結果時，也應認為不法侵害已經開始。以上四種觀點，綜合說是最為全面，最接近于正當防衛的立法宗旨，最有利于保護當事人合法權益的。不法侵害尚未結束，應在實踐中作具體分析，可以是不法侵害行為正在進行中，也可以是行為已經結束而其導致的危險狀態尚在繼續中，但是有些情況下，雖不法侵害所導致的危險狀態尚在繼續中，但正當防衛行為并不能將其排除，則應視為不法侵害已經結束。正當防衛的結束，可以是不法侵害人自動停止或不可能繼續進行，也可以是不法侵害已經既遂且不能及時挽回不法侵害造成的損失。在不法侵害尚未開始前或結束后進行的防衛行為則是不適時的。對象條件： 正當防衛的對象條件，是指正當防衛只能針對不法侵害者本人實行，不能及于第三者，至于不法侵害者是否達到法定刑事責任年齡，是否具有刑事責任能力，并不影響正當防衛的成立。對于未成年人以及精神病人實施的不法侵害，只要具有緊迫性，不管事前是否知道其為未達法定刑事責任年齡或者無刑事責任能力人，都可以對其進行防衛反擊。但在防衛手段上應有所節制。主觀條件： 正當防衛的主觀條件，是指防衛人主觀上必須出于正當防衛的目的，即是為了國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產和其他權利免受不法侵害。不是出于上述目的，不能成立正當防衛。因此，下列三種行為，不是正當防衛；1 防衛挑撥。是指行為人出于侵害的目的，以故意挑釁、引誘等方法促使對方進行不法侵害，爾后借口防衛加害對方的行為。2 相互的非法侵害行為。是指雙方都出于侵害對方的非法意圖而發生的相互侵害行為。3為保護非法利益而實行的防衛 限度條件： 指正當防衛不能明顯超過必要限度且對不法侵害人造成重大損害。何謂必要限度，有三種觀點：

（1）基本相適應說。認為所謂正當防衛的必要限度，就是防衛行為與不法侵害行為在性質、手段、強度和后果上要基本相適應。（2）需要說。認為所謂正當防衛的必要限度，就是防衛人制止不法侵害所必需的限度只要所造成的損害是制止不法侵害所必需，不如此就不足以制止不法侵害，即使防衛在強度、后果等方面超過對方可能造成的侵害，也不能認為是超出了正當防衛的必要限度。（3）相當說。認為正當防衛的必要限度在原則上應以制止不法侵害所必需為標準，同時要求防衛行為與不法侵害行為在手段、強度等方面，不存在過于懸殊的差異。二 防衛過當的特殊情況

防衛過當是針對正當防衛而言。正當防衛是對正在進行的不法侵害的人，采用造成一定損害的方法，以防止公共利益，本人或者他人的人身和其他權利免受侵害的行為，是有益于社會的行為，合法的行為。但是防衛的合法性又受著一定限度的制約。防衛超過了必要的限度，造成了不應有的危害的，就是防衛過當。就要負相應的法律責任，成為一種特殊形式的“犯罪”。正當防衛是否過當，以防衛行為是否超過了必要的限度而造成不應有的危害為標準

防衛過當是超過正當防衛必要限度的行為，認定防衛行為是否過當，必須認真地分析判斷其防衛行為是否具有防衛過當的特征。結合司法實踐，本人認為防衛過當的特征主要有：

1．防衛過當行為是對不法侵害人造成重大損害的行為。防衛過當行為是在防衛不法侵害過程中，明顯超過必要限度造成重大損害的行為，它是在具有制止不法侵害的目的性、被迫防衛性的情況下實施的過當行為，這種過當行為防衛強度，在制止不法侵害的過程中，沒有全面地衡量不法侵害的強度，沒有約束和控制防衛行為的強度，只是片面地根據侵害行為的方法、手段、工具和后果等因素來決定防衛強度。在一般情況下，不法侵害行為的性質、方法、手段、工具、后果等對防衛行為的強度的影響是很難大的，但它不是全部的影響因素，特別是它不能脫離整個行為事實、行為過程而獨立存在，甚至于在防衛過程中的地位、作用總是要受行為的目的、行為人的特點、作用力量的程度以及作用的部位等因素制約的，因此，我們在確認防衛強度是否明顯超過必要限度時，一定要堅持全面分析、結合判斷。一切單純、孤立的以防衛的方法、手段、工具或者后果，機械地與不法侵害的方法、手段、工具或后果明顯超過必要限度，不僅片面，而且它也與以事實為根據的構成犯罪必須是主、客觀條件相統一的原則相違背，很容易陷入客觀歸罪的泥坑中。當不法侵害停止以后，防衛行為是否也隨時終止，這也是衡量防衛行為是否受到控制或約束的一個表現。當不法侵害停止以后，防衛行為沒有徹底終止的行為是防衛過當，就不是正當防衛了。

2.防衛過當是有罪過的行為。防衛過當不僅是行為強度超過了不法侵害的強度，而且行為人在主觀上也有罪過，或者是故意、或者是過失，這是防衛過當的主觀條件。認為防衛過當只是在正當防衛過程中出現的問題因而行為人在主觀上不具有罪過的觀點是不正確的。人的思想意識支配行為，因而不僅不同性質的行為是不同的思想意識的表現，而且同一性質的行為如防衛過當在不同的情況下，其行為人的主觀罪過形式也是各不相同的，當防衛強度在違反了自我約束性所造成的防衛過當的情況下，一般地說，不是行為人直接故意的表現，而是意接故意或者過失的結果。因為違反防衛強度自我約束性的行為，是在正當防衛過程中所造成的過當，其目的是為了制止不法行為的侵害，但不是希望或追求防衛的強度超過不法侵害的強度，雖然有時這種行為是明知，但對后果也僅僅是放任；有時這種行為雖然是應當預見可能出現的后果，但由于疏忽大意而沒有預見到。由此可見，防衛強度在違反了自我約束的情況下所造成的防衛過當，是行為人主觀上的間接故意或過失的反應。防衛過當是具有犯罪特征的行為。防衛過當的行為，必然是危害社會的行為，而且也是達到了違法并且應該受到刑罰處罰的程度，所以我國刑法才規定了防衛過當行為應當負刑事責任。有這樣一個案例：村民王××與村民于×系同村人，二人因日常瑣事素有矛盾。1998年6月的一天傍晚，于×飯后從自家走出，當他來到村頭時，正好看見王××趕著馬車過來，于×故意挑釁，漫罵王××，王××于是停下車來與其爭論。于×見王××不服氣，頓時惱火，自知身強體壯，將王×打倒在地，并繼續毆打。王×一邊躲閃，一邊從地上撿起塊石頭打向于×，于×被打倒在地。這時王×從地上爬起后，又從地上拿起一塊石頭砸向躺在地上的于×的頭部，到致于×當場死亡。

一審法院認為：王×與于×在打架過程中，動用石頭將于×砸死，有故意傷害的動機，后果嚴重，已 成傷害致人死亡，故判處王×有期徒刑事處分14年。二審法院認定的事實與一審法院一致，只是對王×的行為性質與原審法院不同。二審認為，王×的行為屬于正當防衛，只是所采取的手段和強度超過了必要限度，因而按傷害罪從輕追究刑事責任，故判處王×有期徒刑事犯罪2年，緩期3年。

根據新刑法的規定，二審法院認定王×的行為屬于防衛過當是正確的。因為于×將王×打倒在地，屬于不法侵害，對此，王×用石頭砸于×屬于正當防衛。但當王×從地上爬起后，又用石頭砸尚躺在地上的于×時，其防衛行為的強度顯然明顯超過侵害行為的強度，超過了正當防衛的必要限度，造成了不應有的危害。所以，說王×的行為屬于防衛過當，造成于×死亡，因此王×應該負刑事責任，但可以依法從輕處罰。

三.其他防衛的特殊情況

（一）假想防衛

是指一個人由于想象和推測，在認識上產生了錯誤，把實際上不存在的侵害行為誤認為存在，因而錯誤的實行了防衛，造成他人無辜的損害。對于假想防衛而造成損害的責任問題，適用對事實認識錯誤的處理原則解決，即如果屬于行為人主觀上能夠預見的，由于疏忽大意而沒有預見到，應按過失犯罪處理；如果屬于行為人當時不可能預見的，則按“意外事件”對待，不應追究刑事責任。特別注意的是：對實施假想防衛的行為人，被害人有權實行正當防衛。

（二）事前防衛

即對于只是流露侵害意圖，或者處于犯罪預備狀態，尚未構成直接面臨的威脅的行為進行先行防衛。對于這種行為可以及時向有關機關報告，嚴密防范，不能“先下手為強”。對于事前防衛，構成犯罪的，應當承擔刑事責任。

（三）逆防衛

是指犯罪人為免受來自于防衛人正在進行的不當防衛的侵害，在必要限度內所實施的防衛行為。近年來，學界對正當防衛的討論已告一段落，特別是立法上對如何完善及優化受害人的正當防衛權投入了較多的注意力，而對于侵害者合法權益在不當防衛（即防衛過當及防衛不適時）威脅下可能受到的侵犯，各方的關注較少。

（四）無限防衛

新刑法第20條第三款規定：“對正在進行行兇、殺人、搶劫、強奸以及其他嚴重危及人身安全的暴力犯罪，采取防衛行為，造成傷害人傷亡和其他后果的，不屬于防衛過當，不負刑事責任?！边@是關于特定情況下的無限防衛的規定。

無限防衛是正當防衛的一種特殊狀態。刑法鑒于目前社會治安的實際善和暴力犯罪采取防衛行為，確立了無限防衛原則。這對于鼓勵人民群眾勇于同犯罪行為作斗爭，運用法律武器保戶自身的合權益，維護社會治安，都具有重要的意義。根據這一規定，只要是符合針對刑法第20條第3款所規定的暴力犯罪內容實施的防衛行為，即使防衛行為明顯超過必要限度，造成了為法侵害人重傷，死亡或其他嚴重后果的，也不屬于防衛過當，其防衛行為是合法的，不負刑事責任。四 結論

正當防衛制度例來都是刑法理論和實務中的熱點，特別是新刑法在正當防衛制度中增設了“無限防衛權”后，學界及實務界對此反應更加強烈，褒揚稱頌成為主旋律。雖然該項權利對保護防衛人權益具有重要意義，但令人遺憾的是：它對犯罪人的合法權益帶來一定的威脅。同時作為保護犯罪人合法權益的防衛過當條款也受到相當沖擊，這種狀況的出現與刑事立法、司法理念的扭曲具有直接關。雖然逆防衛與公眾觀念格格不入，但是“在科學研究中排除所有成見，即一般道德的觀念與先入為主的觀念，都不能拿來觀察社會事實”，而且“如果這個現象是病態的，我們就有科學的論據，證明我們的改良計劃是正確的?！币虼耍塾诰S護犯罪人合法權益，保障犯罪人人權的主旨，熔鑄現代刑事立法及司法理念，建構逆防衛理論體系以彌補現行正當防衛制度的不足以及取消對必要限度的放寬、對新刑法第２０條第３款進一步明確化都是刑事法治的必然要求。因為“哪怕是對一個可能十惡不赦的犯罪嫌疑人，我們是否也有依法保護其合法權益的意識和勇氣？這一點看似微小，實際上卻關乎法治的根本。注釋：

①《中華人民共和國刑法》（1979年7月1日第五屆全國人民代表大會第二次會議通過、1979年7月6日全國人民代表大會常務委員會委員長令第五號公布、自1980年1月1日起施行）

②《中華人民共和國刑法》(八屆人大五次會議于1997年3月14日修訂，自1997年10月1日起施行)文中稱為新《刑法》。參考文獻

1、《刑法學》 張明楷 北京法律出版社 1997年

2、《刑法基礎論》楊春洗 北京大學出版社 1999年

3、《正當防衛論》彭衛東 武漢大學出版社 2001年

4、《刑法總論》陳興良 人民出版社 2002年

第二篇：論正當防衛制度

論正當防衛制度

【摘要】正當防衛是我國刑法賦予公民的一項權利，它是指為了使國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產和其他權利免受正在進行的不法侵害，而對不法侵害者所實施的不超過明顯必要限度的損害行為。本文通過對正當防衛的概念、條件以及防衛過當等法律問題進行評析，并闡述正當防衛和防衛過當的界限必要限度的具體內容，由此而提出關于正當防衛在司法實踐中存在的不足，并結合我國刑法關于正當防衛內容的規定，對正當防衛制度的完善提出了自己的看法和觀點。

【關鍵詞】正當防衛 特殊防衛 防衛過當 不法侵害 必要限度

引言

正當防衛是我國刑法規定的一項重要制度，《中華人民共和國刑法》對正當防衛作了非常必要的完善和修改，對于鼓勵和保護廣大公民同違法犯罪作斗爭無疑將起到了十分重要的作用，同時也具有很高的理論價值，但是，在我國司法實踐中，正當防衛的運用還存在諸多疑難爭議問題，對于成立正當防衛的條件及特殊防衛權還存在許多操作技術和價值判斷方面的分歧。本文將從以下幾個方面進行闡述。

一、正當防衛的概念。

刑法第二十條分三款進行了規定：“為了使國家公共利益、本人或者他人的人身、財產和其他權利免受正在進的不法侵害，而采取的制止不法侵害行為，對不法侵害人造成損害的，屬于正當防衛，不負刑事責任。正當防衛明顯超過必要限度造成重大損害的。應當負刑事責任，但是應當減輕或者免除處罰。對正在進行的行兇、殺人、搶劫、強奸、綁架以及其他嚴重危及人身安全的暴力犯罪，采取防衛行為，造成不法侵害人傷亡的，不屬于防衛過當，不負刑事責任?！?/p>

二、正當防衛的構成條件。

法律賦予每個人的正當防衛權利不可濫用，必須符合一定的條件。在刑法理論上，必須同時具備五個條件：

1、正當防衛的起因條件——必須存在現實的不法侵害行為。（1）不法性。不法侵害的“不法”即違反法律，對合法行為不能實施正當防衛。（2）現實性。不法侵害必須是現實存在的。客觀上并無不法侵害，但行為人誤認為存在不法侵害，因而進行所謂防衛的，稱為假想防衛。假想防衛不是正當防衛，如果行為人主觀上有過失且刑法規定為過失犯罪的，就以過失犯罪論處；如果主觀上沒有過失，則按意外事件處理。

3、侵害性。作為防衛對象的侵害，一般是指對法益的威脅，即只有當行為威脅法益時，才能對之進行正當防衛，在我國不法侵害應是人的不法侵害。

2、正當防衛的時間條件——不法侵害行為正在進行。即已經開始且尚未結束。這個條件解決的是不法侵害的真實性和適時性問題。如果不符合這個時間條件的防衛，稱為防衛不適時。防衛不適時，有兩種：不法侵害尚未開始就實施防衛，叫事前防衛；不法侵害行為已經結束實施的防衛，叫事后防衛。防衛不適時，屬于故意犯罪。

3、正當防衛的對象條件——只能針對不法侵害者本人實施，而不能及于與侵害行為無關的第三人。如果對第三者實施，屬于故意犯罪。如果針對不法侵犯人以外的第三人包括其親友進行防衛，不僅不能達到制止不法侵害，保護合法權益的目的，反而可能造成新的不法侵害。

4、正當防衛的主觀條件——具有防衛意圖。所謂防衛意圖，是指防衛人意識到不法侵害正在進行，為了保護國家、社會公共利益、本人或者他人的人身、財產等合法權利，而決意制止正在進行的不法侵害的心理狀態。

5、正當防衛的限度條件——必須沒有明顯超過必要限度造成重大損害。根據新刑法第20條規定，正當防衛明顯超過必要限度造成重大損害的，是防衛過當。防衛過當應當負刑事責任。

三、正當防衛與防衛過當、特殊防衛

（一）正當防衛與防衛過當

1、防衛過當的概念

防衛過當是指防衛行為明顯超過了必要限度造成的重大損害從而構成了犯罪的行為，這種行為的前提是正當的、合法的，但從明顯超過必要限度造成了重大的損害后果來看是非法的、犯罪的，也屬于非法防衛行為。

衡量防衛強度的法定因素有兩個，一是 “明顯超過必要限度”；二是“造成重大損失”前者是防衛強度的說明，后者是防衛結果的表現，對于構成防衛過當來說，二者缺一不可。根據犯罪構成的一般原理，防衛過當構成犯罪的要件是：（1）防衛過當的犯罪客體，是不法侵害行為。（2）防衛過當犯罪的客觀方面，是防衛者實施了不應有的危害行為及其造成重大危害結果。（3）防衛過當的主體，除具備一般主體條件外，同時又是正當防衛的主體，具有防衛人和犯罪人的雙重身份。（4）一般來說，防衛過當的主觀方面是過失犯罪，但有些情況下，可能也有間接故意。

2、正當防衛與防衛過當的區別 我國刑法學界有些學者認為：“防衛過當仍屬于正當防衛”。防衛過當最初也是一種正當防衛行為，它也是在存在正在進行的不法侵害的前提下，針對不法侵害人，為制止不法侵害，保護合法權益而實施的。因而，防衛過當在一般情況下同樣具備正當防衛成立的基礎、時機、對象和主觀諸條件，防衛過當與正當防衛一樣，具有行為的防衛性，屬于防衛行為的范疇。正是因為這一特征，立法者在規定防衛過當時，才將它與其他的犯罪行為區別開來，規定對防衛過當行為應當減輕或者免除刑罰。但是，防衛過當行為在客觀上具有危害性，主觀上具有罪過性，與不具有社會危害性的正當防衛有著本質的區別，所以，立法上規定對防衛過當的行為人要追究刑事責任?？梢?，防衛行為是否明顯超過了必要的限度并造成重大損害，應是正當防衛和防衛過當相區別的根本標準。

（二）正當防衛與特殊防衛

1、特殊防衛的概念

我國現行刑法第20條第3款規定：“對正在進行行兇，殺人，搶劫，強奸，綁架以及其他嚴重危及人身安全的暴力犯罪，采取防衛行為，造成不法侵害人傷亡的，不屬于防衛過當，不負刑事責任?！边@一規定在刑法理論上稱為“特殊防 衛權”，也稱“無限防衛權”，或無過當之防衛等。

特殊防衛權行使的前提首先是防衛人人身安全受到侵害，且是受到正在進行的行兇、殺人、搶劫、強奸、綁架以及其他嚴重危及人身安全的暴力犯罪行為的侵害。對于他人人身安全、民主權利或財產權受到侵害而實施的防衛行為應按正當防衛辦理，在他人人身安全受到暴力犯罪時，也存在特殊防衛權。特殊防衛是正當防衛的一種特殊形態，并非無限防衛，無論在防衛范圍、時間及條件上，法律都進行了規定，雖然這些規定并不是具體的。首先，特殊防衛適用的范圍是：人身安全遭受行兇、殺人、搶劫、強奸、綁架及其他嚴重危及人身的暴力犯罪。“其他嚴重危及人身安全的暴力犯罪”是指相當于生命健康的暴力犯罪。第二，特殊防衛時間條件要求必須是侵害行為正在進行, 且是借助暴力實施的針對人身安全的不法侵害行為，這種侵害行為已達到嚴重的危及人身的程度，不采取無過當防衛難以保護人身安全。第三，特殊防衛的目的是保護自身或他人的人身安全，制止既嚴重又十分緊迫的不法侵害行為。

2、特殊防衛與正當防衛的區別

有的學者認為特殊防衛是正當防衛的一種特殊表現形式，它與普通防衛有著十分密切的聯系。二者雖然成立的起因、時機、對象、主觀要件相同，但二者也有很大的不同：（1）不法侵害本身的性質和范圍不同。對一般正當防衛來講，不法侵害包括犯罪行為也包括一般違法行為，其范圍較為廣泛，二特殊防衛中的不法侵害，只限于犯罪行為，且在犯罪行為中又有特別限制，只限于新刑法所規定的特定的暴力性犯罪。（2）不法侵害針對的權益范圍不同。在普通防衛中，不法侵害針對的權益范圍廣泛，它不僅包括人身權利，還包括財產權利和其他方面的權利。而在特殊防衛中，不法侵害所針對的權益范圍只限于人身方面的安全。（3）對防衛限度的要求不同。就普通防衛而言，防衛人在實施防衛行為的過程中必須把握合理的限度，如果防衛行為明顯超過必要限度造成重大損害的，應當負刑事責任，而對特殊防衛來講，則不受限度限制，只要是針對正在進行的嚴重危及人身安全的暴力犯罪，不論防衛人采取什么樣的防衛方法，給對方造成什么樣的后果，均不負刑事責任，即特殊防衛不存在防衛過當的問題。

四、正當防衛的必要限度

我們每一位公民在運用正當防衛這個法律武器的同時，也必須要把握住正當防衛的界限，防止濫用法律賦予的權利，造成防衛過當。根據新刑法第20條規定，正當防衛明顯超過必要限度造成重大損害的，是防衛過當。防衛過當應當負刑事責任。因此我們應正確把握正當防衛的限度，可以從以下三個方面進行考察。

1、不法侵害的強度。在確定必要限度時，首先需要確定不法侵害的強度。所謂不法侵害的強度，是指行為的性質、行為對客體已經造成的損害結果的輕重以及造成這種損害結果的手段、工具的性質和打擊部位等因素的統一。對于不法侵害實行正當防衛，如果用輕于或相當于不法侵害的防衛強度不足以有效地制止不法侵害的，可以采取大于不法侵害的防衛強度。當然，如果大于不法侵害的防衛強度不是為制止不法侵害所必需，那就是超過了正當防衛的必要限度。

2、不法侵害的緊迫性。即不法侵害所形成的對國家、社會公共利益、本人 或者他人的人身、財產等合法權利的危險程度。不法侵害的緩急對于認定防衛限度具有重要意義，尤其是在防衛強度大于侵害強度的情況下，確定該行為大于不法侵害的防衛強度是否為制止不法侵害所必需，更要以不法侵害的緩急等因素為標準。

3、不法侵害的權益。不法侵害的權益，就是正當防衛保護的權益，它是決定必要限度的因素之一。根據不法侵害的權益在確定是否超過必要限度中的作用，為保護重大的權益而將不法侵害人殺死，可以認為是為制止不法侵害所必需的，因而沒有超過正當防衛的必要限度。而為了保護輕微的權益，即使是非此不能保護，造成了不法侵害人的重大傷亡，而就可以認為是超過了必要限度。

五、我國正當防衛制度存在的問題及完善的意見

(一)我國現行正當防衛制度存在的問題

1、對正當防衛條件的規定還是比較保守，如不法侵害行為“正在進行”時才可以實施正當防衛。

2、對于鼓勵公民積極行使防衛權同不法侵害行為作斗爭的措施考慮的較少，對正當防衛權適用范圍沒有明確，如“行兇”一詞含義寬泛且難以界定，因而在實踐中帶來許多不必要的爭議，有些規定不清楚，如什么是“其他嚴重危及人身安全的暴力犯罪”。

3、刑法對特殊防衛人的舉證責任沒有規定。在一般情況下，刑事訴訟中的舉證責任由公安機關承擔，被告人、犯罪嫌疑人不負證明責任。修正后的刑事訴訟法第35條規定：“辯護人的責任是根據事實和法律，提出證明犯罪嫌疑人、被告人無罪、罪輕或減輕、免除其刑事責任的材料和意見，維護犯罪嫌疑人、被告人的合法權益。”這里證明無罪的條件和意見，就包含證明責任的含義在內，在無過當防衛的情況下，公安機關當然要全面收集證據。如果發現無過當防衛的事實材料的，應當據此認為無罪。但如果公安機關只發現證明被告人故意殺人的事實材料，未發現無過當防衛的事實材料，被告人及其辯護人提出無過當防衛的辯護事由的，應當承擔相應的證明責任，否則無過當防衛就不能成立。

（二）對完善正當防衛制度的建議

1、從鼓勵公民打擊違法犯罪角度出發，對“正在進行”可作擴大解釋。司法實踐中，對“正在進行的不法侵害”通常理解為不法侵害已經開始著手實施為行使正當防衛權的開始。考察國外正當防衛制度立法的情況，可見各國用不同的方式規定正當防衛針對的是現實的不法侵害，有的確定為現實危險是防衛的前提，比如日本、意大利等國關于正當防衛制度的立法精神，均采用“現實危險說”，即不用等到不法侵害行為已經著手實施或即將發生危害結果才實施正當防衛，只要存在對人身權等合法權益造成危險性的可能，就可以實施正當防衛。

2、規定正當防衛權的適用范圍情形?，F行刑法沒有對防衛損害的行為方式、范圍等作出具體規定。為鼓勵公民采用靈活多樣的方式對正在進行的不法侵害者 進行打擊，根據實踐中的不同情況，可以規定用直接打擊方法或使用工具、威脅等方法，還可以奪取犯罪工具，只要能制服不法侵害者，阻止不法侵害行為發生或阻止危害后果產生，就可以認定為是正當防衛。

3、制定刑事司法證據規則，統一證據規范。增加特殊防衛人舉證責任的規定。特殊防衛的立法初衷是鼓勵公民勇敢地同犯罪作斗爭，但是也存在一定危險，這種危險就是不軌之徒可能會歪曲利用這一原則以達到其不法目的。由于特殊防衛原則是證明被害人無罪的一個抗辯理由，因此，對特殊防衛必須嚴格審查，以防濫用。一般情況下，刑事訴訟中的舉證責任由公安機關、檢察機關承擔，被告人、犯罪嫌疑人不負證明自己無罪的責任。在特殊防衛的情況下，公安、檢察機關當然要全面收集證據，如果發現特殊防衛的事實材料，應當據此認為防衛人無罪。但如果公安司法機關只發現證明被告人故意犯罪的事實材料，未發現特殊防衛的事實材料，被告人及其辯護人提出特殊防衛的辯護事由的，就應當承擔舉證責任。

【參考文獻】

【1】陳興良：《正當防衛論》.中國人民大學出版社,1987..【2】高銘暄：《刑法學原理》.中國人民大學,1993.【3】金智法：《論正當防衛的立法完善》，2002年10月

【4】高銘暄，馬克昌，趙秉志:《刑法學》.北京大學出版社，2003.【5】韓玉勝：《新編刑法教程》.中國人民公安大學出版社，2003.【6】張明楷：《刑法學》（第二版）．法律出版社，2003.

第三篇：論文-論正當防衛中的特殊情況

目 錄

一：內容摘要????????????????????第3頁 二：關鍵詞?????????????????????第3頁 三：問題如何解決有待思考??????????????第3頁 四：防衛過當的特殊情況防衛過當是針對正當防衛而言??第5頁 五：其他防衛的特殊情況???????????????第7頁 六：結論正當防衛制度例來都是刑法理論和實務中的熱點?第8頁 七：注釋??????????????????????第9頁 八：參考文獻????????????????????第9頁

論正當防衛中的特殊情況

論文摘要：正當防衛是我國刑法中一項不可缺少的制度，是保障人民合法權益強有力的武器。對于國家也起到了穩定發展防止犯罪的作用。對于每個人來說，起到了保護自己不受傷害的合法權益，積極與犯罪做斗爭。但是，在防止行為時要根據對自己的不法侵害的行為實際進行正當防衛，如果超出了一定范圍，就會出現防衛過當，也就造成了自己犯罪。正當防衛也有特殊情況，如無限防衛等。長期以來正當防衛的標準一直是法律界爭論的主要焦點。在本文中主要以正當防衛的、防衛過當的和其他防衛三方面的情況來進行了一些闡述。

關鍵詞：正當防衛 防衛過當 無限防衛正當防衛是法律賦予公民的一項重要權利,是鼓勵和保障公民同違法犯罪行為作斗爭的重要手段,對于保障國家、公共利益和公民的合法權益,威懾犯罪分子,制止和預防犯罪,具有積極的意義和作用。

近年來，我國法界對正當防衛與防衛過當存在爭議，那么它們兩者有什么不同以及之間有什么聯系呢，下面就這些問題進行闡述。

一、正當防衛的存疑

正當防衛的標準是我國法學界長期以來爭論的焦點，有關問題作一些分析和探討。

正當防衛的基本內容：

（一）正當防衛屬于正當行為中之一種，指為了使國家、公共利益、本人或他人的人身、財產和其他權利免受正在進行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行為，對不法侵害人造成損害的，屬于正當防衛，不負刑事責任。正當防衛是刑法理論中違法性阻卻事由之一，但是行為人所實施的正當防衛行為不得明顯超過必要限度。

我國1979年刑法①典第17條第1款規定:“為了使公共利益、本人或者他人的人身和其他權利免受正在進行的不法侵害,而采取的正當防衛行為,不負刑事責任。1979年刑法第17條雖然確立了正當防衛制度,但是規定得相當原則、籠統,以致在司法實踐中,對正當防衛行為的構成條件,尤其是必要限度上掌握過嚴,把一些正當防衛行為當,這在一定程度上限制了正當防衛制度作用的有效發揮。為了鼓勵公民自覺地同犯罪行為作斗爭,更好地保護被侵害的利益,新刑法典對正當防衛作了修改。

新刑法②典第20條第1款規定:“為了使國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產和其他權利免受正在進行的不法侵害,而采取的制止不法侵害的行為,對不法侵害人造成損害的,屬于正當防衛,不負刑事責任?！?/p>

兩個概念比較,新刑法的規定在被保護利益的主體上增加了“國家”,在被保護的對象上增列了“財產”,在防衛對象上,明確規定為是“不法侵害人”。這樣,新刑法典關于正當防衛概念的規定,較1979年刑法典中的規定更趨全面和科學，也更加完善。

（二）正當防衛的成立條件為避免正當防衛被利用作為免除刑事責任的借口，對正當防衛的成立做了嚴格的限定條件。其中包括起因條件，時間條件，對象條件，主觀條件，及限度條件。

起因條件：正當防衛的起因條件，是指存在著具有社會危害和侵害緊迫性的不法侵害行為。

1、必須有不法侵害存在。

2、不法侵害并非僅限于犯罪行為。不法侵害的范圍，應該該包括違法行為和犯罪行為。

3、不法侵害必須是現實存在的。至于不法侵害的程度，通常限于具有暴力性、破壞性、緊迫性的不法侵害行為。

4、不法侵害通常應是人所實施的。

事實上不存在不法侵害，行為人誤認為存在不法侵害而對臆想中的侵害進行防衛，屬于假想防衛。對于假想防衛，應視行為主觀上有無過失而予以不同的處理時間條件：正當防衛只能對正在進行的不法侵害行為實行。所謂正在進行，是指不法侵害正處于已經開始并且尚未結束的進行狀態。

對不法侵害的開始，我國理論和實踐中均有較大爭議，主要有以下四種觀點

1、進入侵害現場說。此說認為，侵害者進入侵害現場即為不法侵害已經開始。

2、著手說。此說認為，不法侵害行為的開始就是不法行為的“著手”，正當防衛在不法侵害著手時進行的。

3、直接面臨危險說。此說認為，不法侵害的開始應該指合法權益已經直接面臨不法侵害的侵害危險。具體包括兩種情況：一是不法侵害行為已經著手進行，合法權益正在遭受不法侵害；二是不法侵害的實行迫在眉睫，合法權益將要遭受不法侵害。

4、綜合說。此說認為，一般應以不法侵害著手實施為不法侵害的開始，但在不法侵害的現實威脅已十分明顯，不實行正當防衛就會立即發生危害社會的結果時，也應認為不法侵害已經開始。

以上四種觀點，綜合說是最為全面，最接近于正當防衛的立法宗旨，最有利于保

不法侵害尚未結束，應在實踐中作具體分析，可以是不法侵害行為正在進行中，也可以是行為已經結束而其導致的危險狀態尚在繼續中，但是有些情況下，雖不法侵害所導致的危險狀態尚在繼續中，但正當防衛行為并不能將其排除，則應視為不法侵害已經結束。正當防衛的結束，可以是不法侵害人自動停止或不可能繼續進行，也可以是不法侵害已經既遂且不能及時挽回不法侵害造成的損失。在不法侵害尚未開始前或結束后進行的防衛行為則是不適時的。

對象條件： 正當防衛的對象條件，是指正當防衛只能針對不法侵害者本人實行，不能及于第三者，至于不法侵害者是否達到法定刑事責任年齡，是否具有刑事責任能力，并不影響正當防衛的成立。對于未成年人以及精神病人實施的不法侵害，只要具有緊迫性，不管事前是否知道其為未達法定刑事責任年齡或者無刑事責任能力人，都可以對其進行防衛反擊。但在防衛手段上應有所節制。

主觀條件： 正當防衛的主觀條件，是指防衛人主觀上必須出于正當防衛的目的，即是為了國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產和其他權利免受不法侵害。不是出于上述目的，不能成立正當防衛。因此，下列三種行為，不是正當防衛；

1、防衛挑撥。是指行為人出于侵害的目的，以故意挑釁、引誘等方法促使對方進行不法侵害，爾后借口防衛加害對方的行為。2、相互的非法侵害行為。是指雙方都出于侵害對方的非法意圖而發生的相互侵害行為。

3、為保護非法利益而實行的防衛限度條件： 指正當防衛不能明顯超過必要限度且對不法侵害人造成重大損害。何謂必要限度，有三種觀點：

1、基本相適應說。認為所謂正當防衛的必要限度，就是防衛行為與不法侵害行為在性質、手段、強度和后果上要基本相適應。

2、需要說。認為所謂正當防衛的必要限度，就是防衛人制止不法侵害所必需的限度只要所造成的損害是制止不法侵害所必需，不如此就不足以制止不法侵害，即使防衛在強度、后果等方面超過對方可能造成的侵害，也不能認為是超出了正當防衛的必要限度。

3、相當說。認為正當防衛的必要限度在原則上應以制止不法侵害所必需為標準，同時要求防衛行為與不法侵害行為在手段、強度等方面，不存在過于懸殊的差異。

二、防衛過當的特殊情況防衛過當是針對正當防衛而言。

正當防衛是對正在進行的不法侵害的人，采用造成一定損害的方法，以防止公共利益，本人或者他人的人身和其他權利免受侵害的行為，是有益于社會的行為，合法的行為。但是防衛的合法性又受著一定限度的制約。防衛超過了必要的限度，造成了

罪”。正當防衛是否過當，以防衛行為是否超過了必要的限度而造成不應有的危害為標準防衛過當是超過正當防衛必要限度的行為，認定防衛行為是否過當，必須認真地分析判斷其防衛行為是否具有防衛過當的特征。結合司法實踐，本人認為防衛過當的特征主要有：

防衛過當行為是對不法侵害人造成重大損害的行為。防衛過當行為是在防衛不法侵害過程中，明顯超過必要限度造成重大損害的行為，它是在具有制止不法侵害的目的性、被迫防衛性的情況下實施的過當行為，這種過當行為防衛強度，在制止不法侵害的過程中，沒有全面地衡量不法侵害的強度，沒有約束和控制防衛行為的強度，只是片面地根據侵害行為的方法、手段、工具和后果等因素來決定防衛強度。在一般情況下，不法侵害行為的性質、方法、手段、工具、后果等對防衛行為的強度的影響是很難大的，但它不是全部的影響因素，特別是它不能脫離整個行為事實、行為過程而獨立存在，甚至于在防衛過程中的地位、作用總是要受行為的目的、行為人的特點、作用力量的程度以及作用的部位等因素制約的，因此，我們在確認防衛強度是否明顯超過必要限度時，一定要堅持全面分析、結合判斷。一切單純、孤立的以防衛的方法、手段、工具或者后果，機械地與不法侵害的方法、手段、工具或后果明顯超過必要限度，不僅片面，而且它也與以事實為根據的構成犯罪必須是主、客觀條件相統一的原則相違背，很容易陷入客觀歸罪的泥坑中。當不法侵害停止以后，防衛行為是否也隨時終止，這也是衡量防衛行為是否受到控制或約束的一個表現。當不法侵害停止以后，防衛行為沒有徹底終止的行為是防衛過當，就不是正當防衛了。

防衛過當是有罪過的行為。防衛過當不僅是行為強度超過了不法侵害的強度，而且行為人在主觀上也有罪過，或者是故意、或者是過失，這是防衛過當的主觀條件。認為防衛過當只是在正當防衛過程中出現的問題因而行為人在主觀上不具有罪過的觀點是不正確的。人的思想意識支配行為，因而不僅不同性質的行為是不同的思想意識的表現，而且同一性質的行為如防衛過當在不同的情況下，其行為人的主觀罪過形式也是各不相同的，當防衛強度在違反了自我約束性所造成的防衛過當的情況下，一般地說，不是行為人直接故意的表現，而是意接故意或者過失的結果。因為違反防衛強度自我約束性的行為，是在正當防衛過程中所造成的過當，其目的是為了制止不法行為的侵害，但不是希望或追求防衛的強度超過不法侵害的強度，雖然有時這種行為是明知，但對后果也僅僅是放任；有時這種行為雖然是應當預見可能出現的后果，但由于疏忽大意而沒有預見到。由此可見，防衛強度在違反了自我約束的情況下所造成的防衛過當是具有犯罪特征的行為。防衛過當的行為，必然是危害社會的行為，而且也是達到了違法并且應該受到刑罰處罰的程度，所以我國刑法才規定了防衛過當行為應當負刑事責任。

有這樣一個案例：村民李××與村民高×系同村人，李××乃村中無賴，向來無所事事、游手好閑。2001年9月的一天晚上，李××酗酒后路經高××家，進入高××家蓄意滋事，并大打出手。將高××打至鼻青臉腫，高××頓時惱火，并反抗，隨手抓起旁邊木棍亂揮一氣，李××不幸被擊中頭部，導致李××當場死亡。

一審法院認為：李××與高××在打架過程中，動用木棍將李××打死，有故意傷害的動機，后果嚴重，已造成傷害致人死亡，故判處高××有期徒刑事處分14年。二審法院認定的事實與一審法院一致，只是對高××的行為性質與原審法院不同。二審認為，高××的行為屬于正當防衛，只是所采取的手段和強度超過了必要限度，因而按傷害罪從輕追究刑事責任，故判處高××有期徒刑事犯罪2年，緩期3年。

根據新刑法的規定，二審法院認定高××的行為屬于防衛過當是正確的。因為李××將高××打倒在地，屬于不法侵害，對此，高××用木棍打李××屬于正當防衛。但當高××用木棍打向李××時，其防衛行為的強度顯然明顯超過侵害行為的強度，超過了正當防衛的必要限度，造成了不應有的危害。所以說高××的行為屬于防衛過當，造成李××死亡，因此高××應該負刑事責任，但可以依法從輕處罰。

三、其他防衛的特殊情況。

（一）假想防衛是指一個人由于想象和推測，在認識上產生了錯誤，把實際上不存在的侵害行為誤認為存在，因而錯誤的實行了防衛，造成他人無辜的損害。對于假想防衛而造成損害的責任問題，適用對事實認識錯誤的處理原則解決，即如果屬于行為人主觀上能夠預見的，由于疏忽大意而沒有預見到，應按過失犯罪處理；如果屬于行為人當時不可能預見的，則按“意外事件”對待，不應追究刑事責任。特別注意的是：對實施假想防衛的行為人，被害人有權實行正當防衛。

（二）事前防衛即對于只是流露侵害意圖，或者處于犯罪預備狀態，尚未構成直接面臨的威脅的行為進行先行防衛。對于這種行為可以及時向有關機關報告，嚴密防范，不能“先下手為強”。對于事前防衛，構成犯罪的，應當承擔刑事責任。

（三）逆防衛是指犯罪人為免受來自于防衛人正在進行的不當防衛的侵害，在必要限度內所實施的防衛行為。近年來，學界對正當防衛的討論已告一段落，特別是立法上對如何完善及優化受害人的正當防衛權投入了較多的注意力，而對于侵害者合法

少。

（四）無限防衛新刑法第20條第三款規定：“對正在進行行兇、殺人、搶劫、強奸以及其他嚴重危及人身安全的暴力犯罪，采取防衛行為，造成傷害人傷亡和其他后果的，不屬于防衛過當，不負刑事責任?！边@是關于特定情況下的無限防衛的規定。

無限防衛是正當防衛的一種特殊狀態。刑法鑒于目前社會治安的實際善和暴力犯罪采取防衛行為，確立了無限防衛原則。這對于鼓勵人民群眾勇于同犯罪行為作斗爭，運用法律武器保戶自身的合權益，維護社會治安，都具有重要的意義。根據這一規定，只要是符合針對刑法第20條第3款所規定的暴力犯罪內容實施的防衛行為，即使防衛行為明顯超過必要限度，造成了為法侵害人重傷，死亡或其他嚴重后果的，也不屬于防衛過當，其防衛行為是合法的，不負刑事責任。

特別是新刑法在正當防衛制度中增設了“無限防衛權”后，學界及實務界對此反應更加強烈，褒揚稱頌成為主旋律。雖然該項權利對保護防衛人權益具有重要意義，但令人遺憾的是：它對犯罪人的合法權益帶來一定的威脅。同時作為保護犯罪人合法權益的防衛過當條款也受到相當沖擊，這種狀況的出現與刑事立法、司法理念的扭曲具有直接關。雖然逆防衛與公眾觀念格格不入，但是“在科學研究中排除所有成見，即一般道德的觀念與先入為主的觀念，都不能拿來觀察社會事實”，而且“如果這個現象是病態的，我們就有科學的論據，證明我們的改良計劃是正確的。”因此，著眼于維護犯罪人合法權益，保障犯罪人人權的主旨，熔鑄現代刑事立法及司法理念，建構逆防衛理論體系以彌補現行正當防衛制度的不足以及取消對必要限度的放寬、對新刑法第２０條第３款進一步明確化都是刑事法治的必然要求。因為“哪怕是對一個可能十惡不赦的犯罪嫌疑人，我們是否也有依法保護其合法權益的意識和勇氣？這一點看似微小，實際上卻關乎法治的根本?！?/p>

注釋：

①《中華人民共和國刑法》（1979年7月1日第五屆全國人民代表大會第二次會議通過、1979年7月6日全國人民代表大會常務委員會委員長令第五號公布、自1980年1月1日起施行）②《中華人民共和國刑法》(八屆人大五次會議于1997年3月14日修訂，自1997年10月1日起施行)文中稱為新《刑法》。

參考文獻：

《刑法學》 張明楷 北京法律出版社 1997年、《刑法基礎論》楊春洗 北京大學出版社 1999年、《正當防衛論》彭衛東 武漢大學出版社 2001年、《刑法總論》陳興良 人民出版社 2002年

第四篇：論正當防衛中的特殊情況

論文摘要

正當防衛是我國刑法中一項不可缺少的制度，是保障人民合法權益強有力的武器。對于國家也起到了穩定發展防止犯罪的作用。對與每個人來說，起到了保護自己不受傷害的合法權益，積極與犯罪做斗爭。但是，在防止行為時要根據對自己的不法侵害的行為實際進行正當防衛，如果超出了一定范圍，就會出現防衛過當，也就造成了自己犯罪。正當防衛也有特殊情況，如無限防衛等。長期以來正當防衛的標準一直是法律界爭論的主要焦點。在本文中主要以正當防衛的、防衛過當的和其他防衛三方面的情況來進行了一些闡述。本文還列舉出了如逆防衛等的一些情況，是否合乎法律和道德的統一，問題如何解決有待于讀者去思考。關鍵詞： 正當防衛 防衛過當 無限防衛

正當防衛是法律賦予公民的一項重要權利,是鼓勵和保障公民同違法犯罪行為作斗爭的重要手段,對于保障國家、公共利益和公民的合法權益,威懾犯罪分子,制止和預防犯罪,具有積極的意義和作用。正當防衛的標準是我國法學界長期以來爭論的焦點，有關問題作一些分析和探討，不當之處，敬請批評指正。一 正當防衛的基本內容

（一）正當防衛的概念 正當防衛屬于正當行為中之一種，指為了使國家、公共利益、本人或他人的人身、財產和其他權利免受正在進行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行為，對不法侵害人造成損害的，屬于正當防衛，不負刑事責任。正當防衛是刑法理論中違法性阻卻事由之一，但是行為人所實施的正當防衛行為不得明顯超過必要限度。我國1979年刑法①典第17條第1款規定:“為了使公共利益、本人或者他人的人身和其他權利免受正在進行的不法侵害,而采取的正當防衛行為,不負刑事責任。1979年刑法第17條雖然確立了正當防衛制度,但是規定得相當原則、籠統,以致在司法實踐中,對正當防衛行為的構成條件,尤其是必要限度上掌握過嚴,把一些正當防衛行為當作防衛過當處理,這在一定程度上限制了正當防衛制度作用的有效發揮。為了鼓勵公民自覺地同犯罪行為作斗爭,更好地保護被侵害的利益,新刑法典對正當防衛作了修改。新刑法②典第20條第1款規定:“為了使國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產和其他權利免受正在進行的不法侵害,而采取的制止不法侵害的行為,對不法侵害人造成損害的,屬于正當防衛,不負刑事責任?！?兩個概念比較,新刑法的規定在被保護利益的主體上增加了“國家”,在被保護的對象上增列了“財產”,在防衛對象上,明確規定為是“不法侵害人”。這樣,新刑法典關于正當防衛概念的規定,較1979年刑法典中的規定更趨全面和科學，也更加完善。

（二）正當防衛的成立條件 為避免正當防衛被利用作為免除刑事責任的借口，對正當防衛的成立做了嚴格的限定條件。其中包括起因條件，時間條件，對象條件，主觀條件，及限度條件。1 起因條件：正當防衛的起因條件，是指存在著具有社會危害和侵害緊迫性的不法侵害行為。（1）必須有不法侵害存在。（2）不法侵害并非僅限于犯罪行為。不法侵害的范圍，應該該包括違法行為和犯罪行為。（3）不法侵害必須是現實存在的。至于不法侵害的程度，通常限于具有暴力性、破壞性、緊迫性的不法侵害行為。（4）不法侵害通常應是人所實施的。事實上不存在不法侵害，行為人誤認為存在不法侵害而對臆想中的侵害進行防衛，屬于假想防衛。對于假想防衛，應視行為主觀上有無過失而予以不同的處理 2 時間條件：正當防衛只能對正在進行的不法侵害行為實行。所謂正在進行，是指不法侵害正處于已經開始并且尚未結束的進行狀態。對不法侵害的開始，我國理論和實踐中均有較大爭議，主要有以下四種觀點（1）進入侵害現場說。此說認為，侵害者進入侵害現場即為不法侵害已經開始。（2）著手說。此說認為，不法侵害行為的開始就是不法行為的“著手”，正當防衛在不法侵害著手時進行的。（3）直接面臨危險說。此說認為，不法侵害的開始應該指合法權益已經直接面臨不法侵害的侵害危險。具體包括兩種情況：一是不法侵害行為已經著手進行，合法權益正在遭受不法侵害；二是不法侵害的實行迫在眉睫，合法權益將要遭受不法侵害。（4）綜合說。此說認為，一般應以不法侵害著手實施為不法侵害的開始，但在不法侵害的現實威脅已十分明顯，不實行正當防衛就會立即發生危害社會的結果時，也應認為不法侵害已經開始。以上四種觀點，綜合說是最為全面，最接近于正當防衛的立法宗旨，最有利于保護當事人合法權益的。不法侵害尚未結束，應在實踐中作具體分析，可以是不法侵害行為正在進行中，也可以是行為已經結束而其導致的危險狀態尚在繼續中，但是有些情況下，雖不法侵害所導致的危險狀態尚在繼續中，但正當防衛行為并不能將其排除，則應視為不法侵害已經結束。正當防衛的結束，可以是不法侵害人自動停止或不可能繼續進行，也可以是不法侵害已經既遂且不能及時挽回不法侵害造成的損失。在不法侵害尚未開始前或結束后進行的防衛行為則是不適時的。3 對象條件： 正當防衛的對象條件，是指正當防衛只能針對不法侵害者本人實行，不能及于第三者，至于不法侵害者是否達到法定刑事責任年齡，是否具有刑事責任能力，并不影響正當防衛的成立。對于未成年人以及精神病人實施的不法侵害，只要具有緊迫性，不管事前是否知道其為未達法定刑事責任年齡或者無刑事責任能力人，都可以對其進行防衛反擊。但在防衛手段上應有所節制。4 主觀條件： 正當防衛的主觀條件，是指防衛人主觀上必須出于正當防衛的目的，即是為了國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產和其他權利免受不法侵害。不是出于上述目的，不能成立正當防衛。因此，下列三種行為，不是正當防衛；1 防衛挑撥。是指行為人出于侵害的目的，以故意挑釁、引誘等方法促使對方進行不法侵害，爾后借口防衛加害對方的行為。2 相互的非法侵害行為。是指雙方都出于侵害對方的非法意圖而發生的相互侵害行為。3為保護非法利益而實行的防衛 5 限度條件： 指正當防衛不能明顯超過必要限度且對不法侵害人造成重大損害。何謂必要限度，有三種觀點：（1）基本相適應說。認為所謂正當防衛的必要限度，就是防衛行為與不法侵害行為在性質、手段、強度和后果上要基本相適應。（2）需要說。認為所謂正當防衛的必要限度，就是防衛人制止不法侵害所必需的限度只要所造成的損害是制止不法侵害所必需，不如此就不足以制止不法侵害，即使防衛在強度、后果等方面超過對方可能造成的侵害，也不能認為是超出了正當防衛的必要限度。（3）相當說。認為正當防衛的必要限度在原則上應以制止不法侵害所必需為標準，同時要求防衛行為與不法侵害行為在手段、強度等方面，不存在過于懸殊的差異。二 防衛過當的特殊情況 防衛過當是針對正當防衛而言。正當防衛是對正在進行的不法侵害的人，采用造成一定損害的方法，以防止公共利益，本人或者他人的人身和其他權利免受侵害的行為，是有益于社會的行為，合法的行為。但是防衛的合法性又受著一定限度的制約。防衛超過了必要的限度，造成了不應有的危害的，就是防衛過當。就要負相應的法律責任，成為一種特殊形式的“犯罪”。正當防衛是否過當，以防衛行為是否超過了必要的限度而造成不應有的危害為標準 防衛過當是超過正當防衛必要限度的行為，認定防衛行為是否過當，必須認真地分析判斷其防衛行為是否具有防衛過當的特征。結合司法實踐，本人認為防衛過當的特征主要有： 1 防衛過當行為是對不法侵害人造成重大損害的行為。防衛過當行為是在防衛不法侵害過程中，明顯超過必要限度造成重大損害的行為，它是在具有制止不法侵害的目的性、被迫防衛性的情況下實施的過當行為，這種過當行為防衛強度，在制止不法侵害的過程中，沒有全面地衡量不法侵害的強度，沒有約束和控制防衛行為的強度，只是片面地根據侵害行為的方法、手段、工具和后果等因素來決定防衛強度。在一般情況下，不法侵害行為的性質、方法、手段、工具、后果等對防衛行為的強度的影響是很難大的，但它不是全部的影響因素，特別是它不能脫離整個行為事實、行為過程而獨立存在，甚至于在防衛過程中的地位、作用總是要受行為的目的、行為人的特點、作用力量的程度以及作用的部位等因素制約的，因此，我們在確認防衛強度是否明顯超過必要限度時，一定要堅持全面分析、結合判斷。一切單純、孤立的以防衛的方法、手段、工具或者后果，機械地與不法侵害的方法、手段、工具或后果明顯超過必要限度，不僅片面，而且它也與以事實為根據的構成犯罪必須是主、客觀條件相統一的原則相違背，很容易陷入客觀歸罪的泥坑中。當不法侵害停止以后，防衛行為是否也隨時終止，這也是衡量防衛行為是否受到控制或約束的一個表現。當不法侵害停止以后，防衛行為沒有徹底終止的行為是防衛過當，就不是正當防衛了。2 防衛過當是有罪過的行為。防衛過當不僅是行為強度超過了不法侵害的強度，而且行為人在主觀上也有罪過，或者是故意、或者是過失，這是防衛過當的主觀條件。認為防衛過當只是在正當防衛過程中出現的問題因而行為人在主觀上不具有罪過的觀點是不正確的。人的思想意識支配行為，因而不僅不同性質的行為是不同的思想意識的表現，而且同一性質的行為如防衛過當在不同的情況下，其行為人的主觀罪過形式也是各不相同的，當防衛強度在違反了自我約束性所造成的防衛過當的情況下，一般地說，不是行為人直接故意的表現，而是意接故意或者過失的結果。因為違反防衛強度自我約束性的行為，是在正當防衛過程中所造成的過當，其目的是為了制止不法行為的侵害，但不是希望或追求防衛的強度超過不法侵害的強度，雖然有時這種行為是明知，但對后果也僅僅是放任；有時這種行為雖然是應當預見可能出現的后果，但由于疏忽大意而沒有預見到。由此可見，防衛強度在違反了自我約束的情況下所造成的防衛過當，是行為人主觀上的間接故意或過失的反應。

第五篇：論正當防衛的認定

正當防衛是刑法基礎理論中的一個重要概念，隨著我國經濟不斷迅速發展，國民的法制意識增強，正當防衛這一概念的認定在諸多案件中產生了爭議，需要我們盡快對其進行理性的認識與理解，以得出能夠指導實踐的科學理論。

作者運用一些爭議案件，引用并借鑒我國司法、立法、法學理論方面專家的言論，最終得出“必要行為原則”作為認定正當防衛的標準。此外，作者還對正當防衛的力量博弈與立法精神進行了討論，闡述了其背后的法律意義。

郎卓

從爭議中討論如何準確認定正當防衛

正當防衛是一個古老的概念，法律上的正當防衛體現的是人類一直以來所擁有的基本權利之一，正如它的英文self-defense，正當防衛實際上源于“自衛”。

自衛是人類的本能，當自己的生命、財產或其他權利受到侵害時，受害者在無法通過其他手段予以制止的情況下，會本能地采取用較為激烈的手段進行自力救濟，這種行為源自天性，也是一種合理的反應。即便其手段具備某種犯罪的特征，也不能輕易將它與犯罪等同。

當把這種情況放到法律程序中評價的時候，它就是一種權利。正因為如此，正當防衛和行為主體在行使其他權利時一樣，也必須受到一定的約束。

這樣的限制是非常必要的。一方面我們要保護防衛行為人的防衛行為能夠有效行使，保證其行為在保護自己合法利益的同時能夠不受到過多的約束，以免影響該行為作用的有效發揮；另一方面，我們還要考慮防衛行為人的防衛行為是否已經超越了“防衛”所應有的效果，是否雖然發揮了“防衛”的作用卻也超越了必要的限度，進而成為一種對防衛對象不必要的侵害。

在這樣的權衡中，立法者、司法者乃至社會的方方面面，在價值取向和所處角度不同的情況下會有其各自不同的評價，這樣的爭議往往困擾著我們的司法實踐，很多時候它們帶給我們的是反省與批判，我們需要從這些爭議中總結出我們的認定標準。

案例一：防衛不適時之爭議

一村婦回娘家探親，在路上遇到一個持刀歹徒，歹徒企圖強奸村婦，由于歹徒身強體壯，而且此地還是山區十分偏僻，村婦自知不是歹徒的對手，也無法求救。因此，她假意順從就說找個平坦點的地方。當走到一個化糞池旁，該村婦示意歹徒脫衣服。歹徒見其非常配合就放松了警惕，在脫套頭毛衣的時候，趁歹徒頭被毛衣包住，村婦用力把歹徒推倒在化糞池里。此時正值寒冬，糞池很深，歹徒掙扎著用手攀住糞池邊緣往上爬，村婦就用磚頭砸歹徒的手，不讓歹徒上來，十多分鐘后歹徒就淹死在糞池中。

在這個案件的審理中，村婦的行為是否屬于正當防衛成為一個爭議。村婦將歹徒推下糞池，這個行為本身是符合正當防衛的，而爭議主要存在于村婦后來的行為。有觀點認為，村婦在將歹徒推下糞池后，歹徒的侵害行為已經結束，此時村婦用磚頭砸歹徒的手不讓其上岸致其淹死，已經是一種事后加害行為，應被認為是犯罪。

這個案件的關鍵在于對于防衛時間要件如何進行認定。能否通過表面上歹徒對于村婦的威脅已得到有效阻止，就認定歹徒的不法侵害已經結束了呢？筆者認為這是不對的。分析防衛行為的防衛時間，不僅要看單個不法侵害與防衛行為的發生與結束，更應該分析當時的現場情況，搞清潛在危險與防衛行為的關系。

我們不難看出，案件發生在偏僻無人的山區，村婦在將歹徒推入糞池后，歹徒暫時無法威脅村婦的安全。但是如果此時村婦停止防衛行為，放任其爬出糞池，那么不難想象，歹徒難免會重新加害這個婦女。也就是說，此時加害的危險并沒有結束，不法侵害的威脅并沒有解除。村婦用磚頭砸歹徒阻止其爬上岸實際上是一種自我保護行為，而非出于加害的目的。雖然表面上看，這種行為不符合“不法侵害正在進行”這樣一個防衛時間要件，但是實質上，這是一種對于威脅的防護行為。

在這里，我們一再強調的是一個“結合實際”的問題。在分析關于“防衛時間”是否正確的案件時，應該首先考慮當時的現場情況，考慮到所有影響到防衛人采取防衛行為的因素。

換個角度說，當此事發生在另外一個環境下，例如婦女能夠找到他人求救，或者此時犯罪分子一時難以上岸，而婦女可以迅速逃跑，在這種情況下，如果婦女依然阻止歹徒上岸，并且最終導致歹徒死亡，就可以被認為是防衛不適時。此時，無論是認為其事后防衛，還是認為其針對犯罪分子上岸后犯罪行為的事前防衛，都是準確的，如果是這種情況，村婦應當對她的后續行為承擔法律責任。

案例二：防衛過當之爭議

孫某傍晚外出，碰到兩個流氓在調戲一個16歲少女，他與這個小女孩不認識，但是為了阻止兩個流氓的調戲行為，就謊稱自己是小女孩的哥哥，對他們說：“不要欺負我妹妹”，結果兩個流氓追打孫某，將他逼到一個山坡上，孫某拔出隨身攜帶的水果刀反抗，將兩個流氓一個捅死，一個捅成重傷。

在這個案件的審理過程中，出現了非常耐人尋味的情況：最開始審理法院認定孫某故意傷害致死，判處孫某有期徒刑15年。檢察院認為罪

名不符，應判為間接故意殺人，遂提起抗訴。上級檢察院認為抗訴不當，又予以撤回。被告人沒有上訴，遂執行判決。隨后，上級法院發現問題，提起再審，改判防衛過當，判為7年有期徒刑。最后，經過最高人民法院審判委員會討論，認為再審法院定罪量刑正確，并作為1985年第2號典型案件進行公布。

這個案件并不復雜，在今天它就是一起典型的正當防衛案

件。但是，為什么在當時會有如此多的爭議？不僅控審雙方多次更改，甚至最終牽涉到最高人民法院，這都說明，對于正當防衛的認定，在我國刑法發展中是存在過疑問和誤區的。

對比1979年刑法第17條第2款：“正當防衛超過必要限度造成不應有的危害的，應當負刑事責任；但應當酌情減輕或者免除處罰。”我們就不難理解出現這樣的情況。這個案例的爭議點在于確定一死一重傷的結果是否屬于“不應有的危害”，而就當時的政治環境和執法尺度而言，這樣的結果顯然容易被認為是惡性的。在這樣的慣性思維和法律邏輯下，孫某的行為無疑已經超越了正當防衛的限度，以至于在一審中判為故意傷害。

通過對上述兩個案件的討論，在此我們不妨加以總結，“必要限度”應當如何來判斷？筆者認為，不能簡單說在哪類案件中造成何種程度的傷害就是其限度，應當具體到當時的具體情況、具體證據來進行判斷和推理。跳出這個難以描繪的“必要限度”，從案件的角度來審視防衛行為的合法性，筆者稱之為“必要行為原則”。

什么叫做必要行為原則？通過對具體案件的深入研究，立足于掌握充分的證據，在這樣一個基礎上，我們進行如下分析：首先要考慮的是該行為的做出是否適應當時的情況；第二，要看該行為的做出是否是有必要的；第三，要看行為的過程和造成的后果能否預知；第四，如果能夠預知行為的結果，那么這個結果的產生對于當時的情況是否必要。這個標準相對于上面三個標準比較難以估計，但大多數情況下也較少發生，因為多數的正當防衛行為人是很少考慮行為結果的。

因此，當一個防衛行為適應當時的危急情況，且該行為的做出是有必要的，并且在做出時行為人難以預計其后果，或者能夠預計其后果又不能避免的，這樣的自衛行為應當被認定為正當防衛。這個原則就是“必要行為原則”。

這個原則雖然有其局限性，它必須建立在具備完全充分的證據和調查，擁有完整的口供材料的基礎上，離開了這樣的環節，就難以依照上面的步驟進行分析，無法分析自然也就難以判斷。同時，這樣一個原則也并非能夠涵蓋一切情況。但是，這樣一個原則能夠比分析所謂的“必要限度”更為科學，且更加容易被接受。同樣一個案件，分析達到阻止犯罪的必要限度恐怕很難，但是判斷防衛行為是否必要恐怕要相對容易很多。

正當防衛的力量博弈與立法精神

我國是一個法制尚不完備的國家，公民的法治概念相對西方發達國家較為薄弱，法律權威性、司法神圣性都難以得到完全的體現。

對于這樣的現狀，正當防衛的認定更具備了特殊的意義，要考慮群眾能否接受能否認同，離開了這點，即便達到了法律上的目的，卻也脫離了實踐的意義。

很多正當防衛案件原本并不存在爭議，但是在很多情況下，為了息事寧人，甚至是為了防止群眾產生意見，有些司法機關不得不采取各打五十大板的情況。

另一方面，我國行政機關干預司法的現象十分普遍，我們也曾經接觸過這樣的案例，對于原本是正當防衛的案件，因為“從嚴從快”的批示，導致判成故意傷害。這樣的結果無疑是司法悲劇，也是現代冤獄的代表。

近些年來，由于社會的關注力度增加，很多過去能夠影響司法的力量得到一定的監督遏制，干擾司法的程度受到削弱，我國的司法透明度，慎重度得到了增加和重視，但是我們仍然能發現在一些案件中司法機關受到各個方面的壓力，我們依然不能忽視這些方面的問題。

除此之外，執法機構間的力量對抗又是一個很有特點的制衡因素，公安局、檢察院、法院在面對同樣一個具體案件時，很多時候卻產生不同的判斷，法院認為是正當防衛無罪，檢察院認為是防衛過當有罪；法院判無罪，檢察院抗訴。公安局在這樣的矛盾中上演捉放曹。

對于正當防衛的認定，這些力量的博弈是一種我們不得不面對的問題。不論這些力量的影響何在，我們都有必要正視它們，因為這種博弈是一種零和博弈，不論博弈的結果是什么，帶給案件本身，帶給我國法制建設的進步，都是零。有效減少司法干預，維護司法獨立，才能真正為正當防衛案件創造平等的審理環境。

“正義女神，蒙眼，素衣，金冠，左手持天平，右手執利劍，蛇與狗蜷于腳下……”法律，公平與正義的化身，當我們在討論正當防衛的認定時，恰是認識和了解一種在守法與犯罪、正義與邪惡間游弋的行為，正如甄別在女神手中利劍的劍刃上跳舞的精靈，將天使與惡魔區分，將善與惡歸類，最終置其于天平之上，給予其公正的審判。

這是一門藝術，誠如蕭乾先生所言：當生死之隔一層紙時，便是精彩與壯麗。這種藝術，須以精神領會，以心智理解，以行動實踐，以經驗維持，這是筆者寫這篇文章的目的，也是法律前進道路上的必然要求。