第一篇：淺析正當(dāng)防衛(wèi)制度的幾個問題

淺析正當(dāng)防衛(wèi)制度的幾個問題

摘要：正當(dāng)防衛(wèi)即排除社會危害性的行為，它本身就具有阻止不法侵害和維護(hù)合法權(quán)益的功能。正當(dāng)防衛(wèi)制度充分賦予了受害者使自己的合法權(quán)益免受非法侵害的權(quán)力。

關(guān)鍵詞：排除社會危害性行為不法侵害不可侵犯性必要限度防衛(wèi)過當(dāng)無限防衛(wèi)

一、正當(dāng)防衛(wèi)制度的概念

所謂正當(dāng)防衛(wèi)，在我國刑法理論上通行的解釋為：為了使國家及公共利益、本人或他人的人身、財產(chǎn)及其他權(quán)益免受正在進(jìn)行的不法侵害而進(jìn)行自力反擊，使其遭受人身或財產(chǎn)權(quán)益的一定損害的合法行為。

雖然在當(dāng)今各國刑法理論體系中對排除社會危害性行為的范圍大小有不同的主張，可是對正當(dāng)防衛(wèi)的合法性卻能一致予以認(rèn)同。在各國的刑法體系中，大都有關(guān)于正當(dāng)防衛(wèi)制度的規(guī)定，將正當(dāng)防衛(wèi)行為規(guī)定為刑事責(zé)任的免責(zé)根據(jù)之一①。在我國的長期刑事立法和刑事司法實踐中一貫非常重視正當(dāng)防衛(wèi)制度的作用。一九九七年，我國立法機(jī)關(guān)結(jié)合我國長期同刑事犯罪作斗爭的具體經(jīng)驗，認(rèn)真地分析實際情況，重新修訂了一九七九年刑法，其中一個重要內(nèi)容就是對正當(dāng)防衛(wèi)的限制條件放寬了，我國一九九七年刑法中規(guī)定了“正當(dāng)防衛(wèi)是指為了使國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產(chǎn)和其他權(quán)利免受正在進(jìn)行的不法侵害，對不法侵害人所實施的制止其不法侵害且沒有明顯超過必要限度的損害行為。”從上述規(guī)定可以看出，它更有利于鼓勵防衛(wèi)人大膽地去同不法行為作斗爭，但是同時我們也應(yīng)該看出正當(dāng)防衛(wèi)畢竟是有限度的，公民必須嚴(yán)格按照刑法規(guī)定來實施正當(dāng)防衛(wèi)，正當(dāng)防衛(wèi)雖然給不法侵害人造成了損害，但它卻不存在社會危害性，相反對社會是有益的，所以刑法中規(guī)定的正當(dāng)防衛(wèi)更有利于公民同犯罪做斗爭，更充分地賦予了公民去同違法犯罪行為作斗爭的權(quán)利，同時，正當(dāng)防衛(wèi)對于某些公務(wù)員來說也是一種法律的義務(wù)，如在《關(guān)于人民警察執(zhí)行職務(wù)中實行正當(dāng)防衛(wèi)的具體規(guī)定》中就規(guī)定了正當(dāng)防衛(wèi)在有些情況下就成為了該特定人員的法定義務(wù)。但就普通公民而言，他們就不承擔(dān)正當(dāng)防衛(wèi)義務(wù)，只享有正當(dāng)防衛(wèi)權(quán)利。

二、正當(dāng)防衛(wèi)制度的社會作用

正當(dāng)防衛(wèi)行為作為一種排除社會危害性的行為，在形式上是行為人“故意地”損害他人權(quán)益的行為，似乎具備了犯罪構(gòu)成的諸要件，但它作為刑法中的一項特殊規(guī)定，并沒有把其認(rèn)為是一種違法行為，相反還把它在沒有超過法律規(guī)定的限制時的實施認(rèn)為是一種合法的行為，它充分保護(hù)了當(dāng)事人或他人以及國家、社會的合法權(quán)益，它對于國家、社會以及本人來說都是有益而無害的。所以正當(dāng)防衛(wèi)行為的這種打擊違法犯罪行為，保護(hù)合法權(quán)益的功能，突出地表現(xiàn)了它的社會正義性，因而它受到國家法律的認(rèn)可，它是種合法行為，不構(gòu)成犯罪，同時也不產(chǎn)生刑事責(zé)任。

我們認(rèn)為，在刑法中規(guī)定正當(dāng)防衛(wèi)制度，是為實現(xiàn)刑法的任務(wù)服務(wù)的。其目的在于及時有效地同侵害我國社會主義社會關(guān)系的一切不法行為作斗爭，以制止和預(yù)防犯罪，保護(hù)合法權(quán)益，維護(hù)社會主義法制，促進(jìn)社會主義現(xiàn)代化建設(shè)事業(yè)的順利進(jìn)行。因此，正當(dāng)防衛(wèi)是法律賦予公民的一項合法權(quán)利，受法律保護(hù)，是同違法犯罪行為作斗爭的重要手段。同時，正當(dāng)防衛(wèi)也是公民的一項社會義務(wù)和道德義務(wù)，對某些人甚至是法律義務(wù)，具體說，我國刑法規(guī)定正當(dāng)防衛(wèi)制度，有以下重要的社會作用：

（一）、規(guī)定正當(dāng)防衛(wèi)制度，是在法律上確認(rèn)了公民的合法權(quán)益的不可侵犯性，同時它也使廣大公民知道，只要有侵犯合法權(quán)益的違法犯罪行為存在，人人都可起來進(jìn)行防衛(wèi)。正當(dāng)防衛(wèi)制度無形中在合法權(quán)益周圍增加了一道力量的屏障，震懾社會上的不法分子不敢輕舉妄動，更加確保合法權(quán)益的不可侵犯性。

（二）、刑法中明確規(guī)定正當(dāng)防衛(wèi)制度就是把正當(dāng)防衛(wèi)這一合法權(quán)利明確賦予公民，使公民在面臨不法分子的侵害時可以及時有效地保護(hù)合法權(quán)益免受侵害。

（三）刑法規(guī)定正當(dāng)防衛(wèi)制度，是社會主義道德和正義的要求和體現(xiàn)，是鼓勵和支持人民群眾勇于且善于同違法犯罪行為作斗爭，以保護(hù)人民、打擊不法分子的銳利武器。正當(dāng)防衛(wèi)是鼓勵、支持、保護(hù)公民履行社會道德和社會正義對其提出的要求，在危急時刻敢于挺身而出。為保護(hù)合法權(quán)益而勇敢地同不法侵害作斗爭。同時，我國刑法規(guī)定的正當(dāng)防衛(wèi)制度，還明確告訴人們，行使正當(dāng)防衛(wèi)不是毫無節(jié)制的，相反，它有一系列的條件限制，不能濫用正當(dāng)防衛(wèi)權(quán)而給社會帶來不應(yīng)有的危害。這就使得公民在面對不法侵害時，不但敢于與之作斗爭，而且必須善于與其作斗爭，做到既要制止不法侵害，保護(hù)合法權(quán)益，又要使自己的防衛(wèi)行為有節(jié)制，不至因超過防衛(wèi)的必要限度而造成不應(yīng)有的損害從而危害社會。

（四）、規(guī)定正當(dāng)防衛(wèi)制度，是維護(hù)社會主義法制所必需的，是鞏固人民民主專政的政權(quán)和社會主義制度的需要。就如前面所說，公民運(yùn)用正當(dāng)防衛(wèi)制度同不法侵害作斗爭，確保了正常的社會關(guān)系和社會秩序不受損害，這也就是鞏固了人民民主專政的政權(quán)和社會主義制度，確保了安定團(tuán)結(jié)的政治局面，保護(hù)了社會主義現(xiàn)代化的順利進(jìn)行②。

三、正當(dāng)防衛(wèi)制度的行為特點(diǎn)

所謂正當(dāng)防衛(wèi)制度，我們知道它是指為了使國家、公共利益，本人或者他人的人身，財產(chǎn)和其他權(quán)利免受正在進(jìn)行的不法侵害，對不法侵害人所實施的制止其不法侵害且沒有明顯超過必要限度的損害行為。由概念我們可以總結(jié)出正當(dāng)防衛(wèi)制度有如下幾點(diǎn)行為特點(diǎn)：

（一）、正當(dāng)防衛(wèi)行為作為一種排除社會危害性的行為，它是有正義性的行為特點(diǎn)。

正當(dāng)防衛(wèi)行為針對的主要是不法行為帶來的損害后果，它的正義性突出表現(xiàn)了它懲惡揚(yáng)善，打擊犯罪行為，保護(hù)公民合法權(quán)益，所以，正當(dāng)防衛(wèi)行為所具有的這種強(qiáng)烈的社會正義性色彩，不僅使它與違法犯罪行為相區(qū)別，同時這種正義性也是其區(qū)別于其它排除社會危害性的行為的顯著特征之一。它的這種正義性特點(diǎn)具有強(qiáng)烈的法律色彩，體現(xiàn)了人們積極的道德要求和法律的基本價值取向。③

（二）．正當(dāng)防衛(wèi)行為具有主觀方面和客觀方面的一致性

從主觀方面看，正當(dāng)防衛(wèi)行為的行為人是有意識地實施了防衛(wèi)行為，并且實施防衛(wèi)行為的目的是為了使國家利益或公共利益、本人或他人的人身．財產(chǎn)及其他權(quán)利免受非法侵害，行為人在主觀上沒有危害社會的目的，而是為了保護(hù)正當(dāng)利益。從客觀方面看，正當(dāng)防衛(wèi)的損害行為是針對不法侵害者實施的，是為了制止侵害行為、保護(hù)合法權(quán)益所必須的，它所造成的損害后果從整個社會的角度來看是有益而無害的。從上面可以看出正當(dāng)防衛(wèi)行為只有在客觀上具備法定的條件，主觀上具有合法的目的，才是合法的正當(dāng)防衛(wèi)行為，如果某一損害行為客觀上雖有防衛(wèi)的效果而主觀上沒有防衛(wèi)的目的，或者雖然主觀方面具有防衛(wèi)的目的而客觀行為并不具有應(yīng)有的防衛(wèi)的作用，這些行為就不能認(rèn)為是正當(dāng)防衛(wèi)行為，行為人是否對損害后果承擔(dān)責(zé)任應(yīng)視為其主觀方面有無過錯而決定。

（三）、正當(dāng)防衛(wèi)行為的主動性與被動性

正當(dāng)防衛(wèi)在多數(shù)情況下是由受害人對侵害人以直接反擊的方式來實施的。但是也有很多情況下，正當(dāng)防衛(wèi)的行為人出于保護(hù)合法權(quán)益的目的，為了阻止不法侵害行為而主動對侵害人實施了打擊行為。當(dāng)然，這也屬于正當(dāng)防衛(wèi)行為，所以，正當(dāng)防衛(wèi)行為在很多情況下具有主動性的特點(diǎn)。

從另外一個角度來看，正當(dāng)防衛(wèi)行為只有在法定的前提條件成立的情況下才能進(jìn)行，具體的說，只有已經(jīng)在受到不法侵害，才可以進(jìn)行正當(dāng)防衛(wèi)。這就是正當(dāng)防衛(wèi)行為所體現(xiàn)的被動性特點(diǎn)。之所以認(rèn)為這是一種所謂的“被動性”，是因為正當(dāng)防衛(wèi)的前提條件不能由防衛(wèi)行為人以自己的行為去創(chuàng)造而產(chǎn)生，也就是是說只有在不法侵害人為實現(xiàn)既定的非法目的而已經(jīng)主動實施了不法侵害的行為時，然后才能進(jìn)行“防衛(wèi)”④。否則，該行為就會喪失合法性，因而不構(gòu)成正當(dāng)防衛(wèi)。

所以，正當(dāng)防衛(wèi)行為的主動性和被動性應(yīng)該是統(tǒng)一的。每一位公民在面對不法分子的違法犯罪行為時，都應(yīng)該挺身而出，勇于同不法行為作斗爭，主動地對任何侵害行為進(jìn)行反擊，但同時，公民也應(yīng)該遵守法律的規(guī)定，正確行使正當(dāng)防衛(wèi)的權(quán)利。

（四）、正當(dāng)防衛(wèi)行為同時具有破壞作用和保護(hù)作用

正當(dāng)防衛(wèi)的目的在于使合法權(quán)益得到保護(hù)。但是，這種保護(hù)作用又是通過損害不法侵害人的一定權(quán)益的行為來實現(xiàn)的。因此正當(dāng)防衛(wèi)同時具有保護(hù)性和破壞性的作用。

所謂的保護(hù)性所強(qiáng)調(diào)保護(hù)的是合法權(quán)益免受不法侵害，如果防衛(wèi)行為所保衛(wèi)的權(quán)益本身不是合法的，防衛(wèi)行為也就失去了合法性。但是就破壞性而言，它所針對的權(quán)益既可能是不法侵害人合法享有的權(quán)益，也可能是其并不合法享有的權(quán)益。所以，正當(dāng)防衛(wèi)行為的保護(hù)性和破壞性實際上是不平衡的。保護(hù)性作用的范圍更為廣泛，并且得到了鼓勵和支持；然而，破壞性作用則只能針對特定的對象，并被法律局限于一定的限度內(nèi)。但是二者在本質(zhì)上卻具有統(tǒng)一性，它表現(xiàn)在正當(dāng)防衛(wèi)行為的保護(hù)性作用是它的目的和核心，破壞性作用僅僅是一種不得已的手段，因為這是實現(xiàn)保護(hù)性目的所必需的。

四、正當(dāng)防衛(wèi)成立的條件

作為公民正當(dāng)防衛(wèi)的權(quán)利，并不是一種獨(dú)立的、終身享有隨時可用的權(quán)利；相反，正當(dāng)防衛(wèi)為的是使公共利益或公民個人利益免受正在進(jìn)行的不法侵害，因而是一種緊急狀態(tài)下才產(chǎn)生的權(quán)利。所以，在不存在其他的合法權(quán)益需要保護(hù)時，它仍只是一種期待的可能的權(quán)利。只有在其他合法權(quán)益遭受到正在進(jìn)行的不法侵害而需要保護(hù)的時候，它才能由期待的可能的權(quán)利轉(zhuǎn)變?yōu)楝F(xiàn)實的權(quán)利。因此，正當(dāng)防衛(wèi)作為一種特定的權(quán)利，只有正確地、恰當(dāng)?shù)匦惺梗拍苓_(dá)到刑法規(guī)定正當(dāng)防衛(wèi)的目的。但是如果不正確、不恰當(dāng)實行或者濫用正當(dāng)防衛(wèi)的話，會侵犯公共利益和他人的合法權(quán)益，構(gòu)成犯罪。因此，實施正當(dāng)防衛(wèi)必須符合一定的條件。

正當(dāng)防衛(wèi)必須具備以下條件才可以實現(xiàn)：

（一）、從正當(dāng)防衛(wèi)的概念可以看出若要實施正當(dāng)防衛(wèi)就必須有不法侵害存在。

正當(dāng)防衛(wèi)是為使公共利益或公民個人利益免受正在進(jìn)行的不法侵害而產(chǎn)生的權(quán)利。所以，如果沒有不法侵害的存在，則不會產(chǎn)生合法權(quán)益需要運(yùn)用正當(dāng)防衛(wèi)予以保護(hù)的問題，也就是無從談起正當(dāng)防衛(wèi)了。

不法侵害的實際存在，不僅是指損害行為的實際存在，而且也指損害行為不法性的實際存在。對于那些有合法依據(jù)的損害行為，受侵害人或者他人都不能進(jìn)行正當(dāng)防衛(wèi)。侵害行為的不法侵害性，根據(jù)其嚴(yán)重程度不同，既可以是一般違法性，也可以是刑事違法性。雖然在理論上正當(dāng)防衛(wèi)可以針對任何不法侵害行為而實施，但是在實踐中，正當(dāng)防衛(wèi)行為所針對的不法侵害行為都是那些具有暴力性及嚴(yán)重破壞性，并且已經(jīng)形成防衛(wèi)緊迫感的不法侵害行為，但是，不法侵害的存在并非都可以實行正當(dāng)防衛(wèi)，如貪污、賄賂、誣告等行為實施正當(dāng)防衛(wèi)就不能達(dá)到防衛(wèi)的目的。⑤

（二）、只有在不法侵害行為進(jìn)行的過程中，才能進(jìn)行正當(dāng)防衛(wèi) 根據(jù)我國刑法第20條的規(guī)定，正當(dāng)防衛(wèi)只能在不法侵害正在進(jìn)行的時間內(nèi)實行防衛(wèi)行為，才是正當(dāng)合法的，這是法律對產(chǎn)行正當(dāng)防衛(wèi)所作的時機(jī)條件的限定。但是，在某些特殊情況下，雖然不法侵害行為的實行尚未著手，但由于這種不法侵害行為本身具有嚴(yán)重的危害性，并且其在預(yù)備階段已經(jīng)表現(xiàn)出明顯的攻擊性，從而形成了防衛(wèi)的緊迫感，這種情況下可以視為不法侵害行為已經(jīng)開始，并允許實施正當(dāng)防衛(wèi)行為。但是為了防止防衛(wèi)權(quán)的濫用，如果不是對不法侵害行為發(fā)生了效果，造成無辜人員的傷害或財產(chǎn)損失，則不能作為正當(dāng)防衛(wèi)，而應(yīng)依具體情況對該危害行為追究相應(yīng)的法律責(zé)任。

（三）、正當(dāng)防衛(wèi)行為只能針對不法侵害人本人進(jìn)行

正當(dāng)防衛(wèi)是為了制止正在進(jìn)行的不法侵害以保護(hù)合法權(quán)益。而為了制止不法侵害，只有反擊、抵制不法侵害人，使其停止侵害行為或喪失侵害能力，才有可能達(dá)到正當(dāng)防衛(wèi)的目的。因而，正當(dāng)防衛(wèi)必須針對不法侵害人進(jìn)行，不法侵害人始終是正當(dāng)防衛(wèi)行為所直接指向的目標(biāo)，而不可能是第三人。這一點(diǎn)，是正當(dāng)防衛(wèi)行為與其它排除危害性行為的重要區(qū)別。因為如果正當(dāng)防衛(wèi)行為不是損害不法侵害人本人的權(quán)益，而是損害第三人權(quán)益的話，在客觀上就不可能達(dá)到制止不法侵害、保護(hù)合法權(quán)益免遭損失的目的。所以，正當(dāng)防衛(wèi)只能針對不法侵害人本人進(jìn)行。

（四）正當(dāng)防衛(wèi)行為不能超過一定的限度

這個是正當(dāng)防衛(wèi)成立的一個重要的條件。它是防止公民在實施正當(dāng)防衛(wèi)時超過了必要的限度而造成不應(yīng)有的損害。當(dāng)正當(dāng)防衛(wèi)超過必要的限度時，就會造成所有的所謂的防衛(wèi)過當(dāng)，因此而造成不應(yīng)有的損害。防衛(wèi)行為人也會由此而承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。

關(guān)于正當(dāng)防衛(wèi)的限度，立法上沒有明確具體的規(guī)定。刑法理論認(rèn)為，將正當(dāng)防衛(wèi)是否過當(dāng)?shù)幕驹瓌t與具體標(biāo)準(zhǔn)結(jié)合起來，從而加以考慮，如果對防衛(wèi)行為的限度作出過嚴(yán)的限定，則不利于防衛(wèi)權(quán)的行使。相反，如果防衛(wèi)行為明顯過度，并且造成了不應(yīng)有的重大損害，從而構(gòu)成上述的防衛(wèi)過當(dāng)。⑥

綜上所述，正當(dāng)防衛(wèi)的四個條件是相互聯(lián)系相互統(tǒng)一的整體，其中每一項條件對于正當(dāng)防衛(wèi)的構(gòu)成都是不可缺少的。

五、無限防衛(wèi)權(quán)

（一）、無限防衛(wèi)權(quán)的概念

所謂無限防衛(wèi)權(quán)，根據(jù)我國新刑法第20條第3款中的規(guī)定，它是指防衛(wèi)人為了國家、公共利益，本人或者他人的人身權(quán)利免受正在進(jìn)行的行兇、殺人、搶劫、強(qiáng)奸、綁架以及其他嚴(yán)重危及人身安全的暴力犯罪的不當(dāng)侵害，對不法暴力侵害者實施的即使是造成不法暴力侵害人傷之后果的損害行為，而享受不負(fù)任何刑事責(zé)任的一種權(quán)利。

我認(rèn)為無限防衛(wèi)是正當(dāng)防衛(wèi)的一種特殊形式，雖然它超過了必要限度,但是它所針對的是暴力犯罪的不法侵害而進(jìn)行的,因而應(yīng)該賦予正當(dāng)防衛(wèi).所謂無限防衛(wèi),并不是真正意義上的“無限”，它只是針對正在進(jìn)行的行兇、殺人、搶劫、強(qiáng)奸、綁架以及其他嚴(yán)重危害及人身安全的暴力犯罪才可以存在負(fù)責(zé)事由。在其他情況下，實施正當(dāng)防衛(wèi)就必須有防衛(wèi)限度的要求。

（二）、無限防衛(wèi)權(quán)的構(gòu)成條件

分析一個行為是否構(gòu)成無限防衛(wèi)是非常重要的，它是區(qū)別于正當(dāng)防衛(wèi)和防衛(wèi)過當(dāng)?shù)囊粋€重要界定點(diǎn)，若一個超過防衛(wèi)限度的行為被界定為正當(dāng)防衛(wèi)，即無限防衛(wèi)權(quán)成立，它將不承擔(dān)任何法律責(zé)任，相反，若該行為被界定為防衛(wèi)過當(dāng)?shù)脑?，它就將承?dān)一定的法律責(zé)任，所以，無限防衛(wèi)權(quán)的構(gòu)成條件分為以下三點(diǎn)：

1、無限防衛(wèi)行為必須是針對某種特點(diǎn)是暴力犯罪，如果不存在暴力犯罪，就不會產(chǎn)生合法權(quán)益需要運(yùn)用無限防衛(wèi)權(quán)予以保護(hù)的問題。

2、無限防衛(wèi)行為必須針對不法暴力侵害者本人實施的。這是構(gòu)成正當(dāng)防衛(wèi)的一個重要條件，它只能針對不法侵害人，而無限防衛(wèi)屬于正當(dāng)防衛(wèi)的一個特殊形式，所以它也是必須針對侵害人而進(jìn)行。

3、無限防衛(wèi)行為的實施必須是在特定暴力犯罪正在進(jìn)行之時。如果沒有現(xiàn)實地發(fā)生某種特定暴力犯罪，便沒有必要實施無限防衛(wèi)行為；否則，構(gòu)成假想防衛(wèi)。

4、無限防衛(wèi)必須具有防衛(wèi)合法權(quán)益的意圖，也就是說防衛(wèi)人必須具有保護(hù)合法權(quán)益的目的而實施防衛(wèi)行為，若防衛(wèi)人是以其它的目的或意圖來實施防衛(wèi)的話，則不構(gòu)成無限防衛(wèi)。

綜上所述，雖然國家法律中規(guī)定了無限防衛(wèi)權(quán)這一制度，但是它并不是放任了防衛(wèi)權(quán)利的濫用，人們應(yīng)該更好地去把握好無限防衛(wèi)權(quán)的使用，不能讓無限防衛(wèi)權(quán)超過它自己應(yīng)有的限度。目前，公眾法律意識淡溥，認(rèn)為無限防衛(wèi)權(quán)就是沒有限制的，當(dāng)他被控為犯罪時，他還理直氣壯的說出無限防衛(wèi)權(quán)，到那時，就會出現(xiàn)與立法者意愿相違背的局面。所以，我們應(yīng)該充分地把握好無限防衛(wèi)，讓正當(dāng)防衛(wèi)成為真正的正當(dāng)防衛(wèi)。

六、防衛(wèi)過當(dāng)?shù)母拍罴捌湫淌仑?zé)任

（一）、防衛(wèi)過當(dāng)?shù)母拍罴氨憩F(xiàn)形式

我國刑法第20條第2款規(guī)定：“正當(dāng)防衛(wèi)明顯超過必要限度造成重大損害的，應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任。”即是防衛(wèi)過當(dāng)。也就是說，要求防衛(wèi)過當(dāng)只有在客觀上具備了明顯超過防衛(wèi)的必要限度，造成了重大損害的條件下，才可能構(gòu)成。因此我國刑法中的防衛(wèi)過當(dāng)，就是指防衛(wèi)人在實施防衛(wèi)行為時，防衛(wèi)行為明顯超過必要限度，給不法侵害人造成重大損害。

我國的刑法學(xué)界中，對防衛(wèi)過當(dāng)?shù)谋憩F(xiàn)形式的理解有三種不同的意見：

1、認(rèn)為防衛(wèi)過當(dāng)?shù)谋憩F(xiàn)形式是行為過當(dāng)與結(jié)果過當(dāng)?shù)慕y(tǒng)一。

2、認(rèn)為行為過當(dāng)是靠結(jié)果過當(dāng)表現(xiàn)出來的。

3、認(rèn)為防衛(wèi)不適時，尤其是在侵害行為結(jié)束后。⑦

上述三種觀點(diǎn)我同意第一點(diǎn)，即行為過當(dāng)與結(jié)果過當(dāng)?shù)慕y(tǒng)一。因為從哲學(xué)的觀點(diǎn)來看，行為與結(jié)果存在辨證關(guān)系，沒有行為就沒有結(jié)果：同時若沒有出現(xiàn)行為過當(dāng)，也不會造成結(jié)果過當(dāng)。行為和結(jié)果是相輔相承的，行為是結(jié)果的基礎(chǔ)，結(jié)果是行為的表現(xiàn)形式。防衛(wèi)過當(dāng)必須是明顯超過必要限度造成的重大損失。所以，我認(rèn)為判斷是否成立正當(dāng)防衛(wèi)必須具備兩個方面的要求；一方面，行為必須超過必要限度，即行為過當(dāng)，另一方面，行為過當(dāng)造成了重大損害，即結(jié)果過當(dāng)。因此，要判斷一個行為是否屬于正當(dāng)防衛(wèi)要從行為和結(jié)果兩個方面去綜合判斷，二者必須同時具備缺一不可，結(jié)果由行為所造成，二者具有因果關(guān)系，行為人應(yīng)當(dāng)對其行為所造成的結(jié)果負(fù)責(zé)，也就是說若結(jié)果過當(dāng)必須由行為過當(dāng)所造成，若要構(gòu)成防衛(wèi)過當(dāng)，則是由行為過當(dāng)?shù)慕Y(jié)果過當(dāng)相統(tǒng)一的。

（二）、防衛(wèi)過當(dāng)?shù)男淌仑?zé)任

防衛(wèi)過當(dāng)?shù)男淌仑?zé)任是性質(zhì)最嚴(yán)厲的法律責(zé)任，主要針對那些社會危害性比較嚴(yán)重，已經(jīng)觸犯刑法的防衛(wèi)過當(dāng)行為，對于該行為，我們應(yīng)當(dāng)根據(jù)其主、客觀方面的要件和刑法分則中的相關(guān)規(guī)定來確定罪名。

從我國刑法的理論角度來分析，對防衛(wèi)過當(dāng)行為應(yīng)該是“間接故意與過失相并存”⑧。所以，防衛(wèi)過當(dāng)?shù)闹饔^罪過是防衛(wèi)人對其行為造成不應(yīng)有的危害后果所持的心理態(tài)度，它主要是出于過失，也可以是間接故意，如果是出于直接的故意而追求危害后果發(fā)生的話，縱使其行為符合防衛(wèi)的客觀諸要件，也不是防衛(wèi)過當(dāng)，而是一般的故意犯罪。

綜上所述，正當(dāng)防衛(wèi)是充分賦予了公民去同違法犯罪行為作斗爭的一項合法權(quán)利，它同時也是鼓勵公民去同違法犯罪人作斗爭的重要手段。正當(dāng)防衛(wèi)的目的是為了排除和制止不法侵害，保護(hù)公共財產(chǎn)和公民的人身、財產(chǎn)安全。我們應(yīng)該充分地利用好正當(dāng)防衛(wèi)制度，防止濫用防衛(wèi)權(quán)，同時，我們也應(yīng)該把握好正當(dāng)防衛(wèi)的限度，防止公民因為在實施正當(dāng)防衛(wèi)行為時，造成不必要的傷害，讓我們的法律更好地去為人民服務(wù)，保護(hù)好公民的合法權(quán)益。

參考文獻(xiàn)：

①參見付彤《論正當(dāng)防衛(wèi)》2003年2月10日

②參見馬克昌《犯罪通論》武漢大學(xué)出版社，1999年，712-713頁 ③參見陳興良著《正當(dāng)防衛(wèi)論》，中國人民大學(xué)出版社，1987年6月版 ④參見付彤《論正當(dāng)防衛(wèi)》，2003年2月10日 ⑤參見中國法治網(wǎng)《淺析正當(dāng)防衛(wèi)成立的條件》

⑥參見陳興良《本體刑法學(xué)》，商務(wù)印書館，2001年，450-451頁 ⑦參見馬克昌《犯罪通論》，武漢大學(xué)出版社，1999年，753-754頁 ⑧參見陳興良《正當(dāng)防衛(wèi)論》，中國人民大學(xué)出版社，1987年版，第231-236頁

第二篇：論正當(dāng)防衛(wèi)制度

論正當(dāng)防衛(wèi)制度

【摘要】正當(dāng)防衛(wèi)是我國刑法賦予公民的一項權(quán)利，它是指為了使國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產(chǎn)和其他權(quán)利免受正在進(jìn)行的不法侵害，而對不法侵害者所實施的不超過明顯必要限度的損害行為。本文通過對正當(dāng)防衛(wèi)的概念、條件以及防衛(wèi)過當(dāng)?shù)确蓡栴}進(jìn)行評析，并闡述正當(dāng)防衛(wèi)和防衛(wèi)過當(dāng)?shù)慕缦薇匾薅鹊木唧w內(nèi)容，由此而提出關(guān)于正當(dāng)防衛(wèi)在司法實踐中存在的不足，并結(jié)合我國刑法關(guān)于正當(dāng)防衛(wèi)內(nèi)容的規(guī)定，對正當(dāng)防衛(wèi)制度的完善提出了自己的看法和觀點(diǎn)。

【關(guān)鍵詞】正當(dāng)防衛(wèi) 特殊防衛(wèi) 防衛(wèi)過當(dāng) 不法侵害 必要限度

引言

正當(dāng)防衛(wèi)是我國刑法規(guī)定的一項重要制度，《中華人民共和國刑法》對正當(dāng)防衛(wèi)作了非常必要的完善和修改，對于鼓勵和保護(hù)廣大公民同違法犯罪作斗爭無疑將起到了十分重要的作用，同時也具有很高的理論價值，但是，在我國司法實踐中，正當(dāng)防衛(wèi)的運(yùn)用還存在諸多疑難爭議問題，對于成立正當(dāng)防衛(wèi)的條件及特殊防衛(wèi)權(quán)還存在許多操作技術(shù)和價值判斷方面的分歧。本文將從以下幾個方面進(jìn)行闡述。

一、正當(dāng)防衛(wèi)的概念。

刑法第二十條分三款進(jìn)行了規(guī)定：“為了使國家公共利益、本人或者他人的人身、財產(chǎn)和其他權(quán)利免受正在進(jìn)的不法侵害，而采取的制止不法侵害行為，對不法侵害人造成損害的，屬于正當(dāng)防衛(wèi)，不負(fù)刑事責(zé)任。正當(dāng)防衛(wèi)明顯超過必要限度造成重大損害的。應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任，但是應(yīng)當(dāng)減輕或者免除處罰。對正在進(jìn)行的行兇、殺人、搶劫、強(qiáng)奸、綁架以及其他嚴(yán)重危及人身安全的暴力犯罪，采取防衛(wèi)行為，造成不法侵害人傷亡的，不屬于防衛(wèi)過當(dāng)，不負(fù)刑事責(zé)任。”

二、正當(dāng)防衛(wèi)的構(gòu)成條件。

法律賦予每個人的正當(dāng)防衛(wèi)權(quán)利不可濫用，必須符合一定的條件。在刑法理論上，必須同時具備五個條件：

1、正當(dāng)防衛(wèi)的起因條件——必須存在現(xiàn)實的不法侵害行為。（1）不法性。不法侵害的“不法”即違反法律，對合法行為不能實施正當(dāng)防衛(wèi)。（2）現(xiàn)實性。不法侵害必須是現(xiàn)實存在的?？陀^上并無不法侵害，但行為人誤認(rèn)為存在不法侵害，因而進(jìn)行所謂防衛(wèi)的，稱為假想防衛(wèi)。假想防衛(wèi)不是正當(dāng)防衛(wèi)，如果行為人主觀上有過失且刑法規(guī)定為過失犯罪的，就以過失犯罪論處；如果主觀上沒有過失，則按意外事件處理。

3、侵害性。作為防衛(wèi)對象的侵害，一般是指對法益的威脅，即只有當(dāng)行為威脅法益時，才能對之進(jìn)行正當(dāng)防衛(wèi)，在我國不法侵害應(yīng)是人的不法侵害。

2、正當(dāng)防衛(wèi)的時間條件——不法侵害行為正在進(jìn)行。即已經(jīng)開始且尚未結(jié)束。這個條件解決的是不法侵害的真實性和適時性問題。如果不符合這個時間條件的防衛(wèi)，稱為防衛(wèi)不適時。防衛(wèi)不適時，有兩種：不法侵害尚未開始就實施防衛(wèi)，叫事前防衛(wèi)；不法侵害行為已經(jīng)結(jié)束實施的防衛(wèi)，叫事后防衛(wèi)。防衛(wèi)不適時，屬于故意犯罪。

3、正當(dāng)防衛(wèi)的對象條件——只能針對不法侵害者本人實施，而不能及于與侵害行為無關(guān)的第三人。如果對第三者實施，屬于故意犯罪。如果針對不法侵犯人以外的第三人包括其親友進(jìn)行防衛(wèi)，不僅不能達(dá)到制止不法侵害，保護(hù)合法權(quán)益的目的，反而可能造成新的不法侵害。

4、正當(dāng)防衛(wèi)的主觀條件——具有防衛(wèi)意圖。所謂防衛(wèi)意圖，是指防衛(wèi)人意識到不法侵害正在進(jìn)行，為了保護(hù)國家、社會公共利益、本人或者他人的人身、財產(chǎn)等合法權(quán)利，而決意制止正在進(jìn)行的不法侵害的心理狀態(tài)。

5、正當(dāng)防衛(wèi)的限度條件——必須沒有明顯超過必要限度造成重大損害。根據(jù)新刑法第20條規(guī)定，正當(dāng)防衛(wèi)明顯超過必要限度造成重大損害的，是防衛(wèi)過當(dāng)。防衛(wèi)過當(dāng)應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任。

三、正當(dāng)防衛(wèi)與防衛(wèi)過當(dāng)、特殊防衛(wèi)

（一）正當(dāng)防衛(wèi)與防衛(wèi)過當(dāng)

1、防衛(wèi)過當(dāng)?shù)母拍?/p>

防衛(wèi)過當(dāng)是指防衛(wèi)行為明顯超過了必要限度造成的重大損害從而構(gòu)成了犯罪的行為，這種行為的前提是正當(dāng)?shù)?、合法的，但從明顯超過必要限度造成了重大的損害后果來看是非法的、犯罪的，也屬于非法防衛(wèi)行為。

衡量防衛(wèi)強(qiáng)度的法定因素有兩個，一是 “明顯超過必要限度”；二是“造成重大損失”前者是防衛(wèi)強(qiáng)度的說明，后者是防衛(wèi)結(jié)果的表現(xiàn)，對于構(gòu)成防衛(wèi)過當(dāng)來說，二者缺一不可。根據(jù)犯罪構(gòu)成的一般原理，防衛(wèi)過當(dāng)構(gòu)成犯罪的要件是：（1）防衛(wèi)過當(dāng)?shù)姆缸锟腕w，是不法侵害行為。（2）防衛(wèi)過當(dāng)犯罪的客觀方面，是防衛(wèi)者實施了不應(yīng)有的危害行為及其造成重大危害結(jié)果。（3）防衛(wèi)過當(dāng)?shù)闹黧w，除具備一般主體條件外，同時又是正當(dāng)防衛(wèi)的主體，具有防衛(wèi)人和犯罪人的雙重身份。（4）一般來說，防衛(wèi)過當(dāng)?shù)闹饔^方面是過失犯罪，但有些情況下，可能也有間接故意。

2、正當(dāng)防衛(wèi)與防衛(wèi)過當(dāng)?shù)膮^(qū)別 我國刑法學(xué)界有些學(xué)者認(rèn)為：“防衛(wèi)過當(dāng)仍屬于正當(dāng)防衛(wèi)”。防衛(wèi)過當(dāng)最初也是一種正當(dāng)防衛(wèi)行為，它也是在存在正在進(jìn)行的不法侵害的前提下，針對不法侵害人，為制止不法侵害，保護(hù)合法權(quán)益而實施的。因而，防衛(wèi)過當(dāng)在一般情況下同樣具備正當(dāng)防衛(wèi)成立的基礎(chǔ)、時機(jī)、對象和主觀諸條件，防衛(wèi)過當(dāng)與正當(dāng)防衛(wèi)一樣，具有行為的防衛(wèi)性，屬于防衛(wèi)行為的范疇。正是因為這一特征，立法者在規(guī)定防衛(wèi)過當(dāng)時，才將它與其他的犯罪行為區(qū)別開來，規(guī)定對防衛(wèi)過當(dāng)行為應(yīng)當(dāng)減輕或者免除刑罰。但是，防衛(wèi)過當(dāng)行為在客觀上具有危害性，主觀上具有罪過性，與不具有社會危害性的正當(dāng)防衛(wèi)有著本質(zhì)的區(qū)別，所以，立法上規(guī)定對防衛(wèi)過當(dāng)?shù)男袨槿艘肪啃淌仑?zé)任?？梢姡佬l(wèi)行為是否明顯超過了必要的限度并造成重大損害，應(yīng)是正當(dāng)防衛(wèi)和防衛(wèi)過當(dāng)相區(qū)別的根本標(biāo)準(zhǔn)。

（二）正當(dāng)防衛(wèi)與特殊防衛(wèi)

1、特殊防衛(wèi)的概念

我國現(xiàn)行刑法第20條第3款規(guī)定：“對正在進(jìn)行行兇，殺人，搶劫，強(qiáng)奸，綁架以及其他嚴(yán)重危及人身安全的暴力犯罪，采取防衛(wèi)行為，造成不法侵害人傷亡的，不屬于防衛(wèi)過當(dāng)，不負(fù)刑事責(zé)任?！边@一規(guī)定在刑法理論上稱為“特殊防 衛(wèi)權(quán)”，也稱“無限防衛(wèi)權(quán)”，或無過當(dāng)之防衛(wèi)等。

特殊防衛(wèi)權(quán)行使的前提首先是防衛(wèi)人人身安全受到侵害，且是受到正在進(jìn)行的行兇、殺人、搶劫、強(qiáng)奸、綁架以及其他嚴(yán)重危及人身安全的暴力犯罪行為的侵害。對于他人人身安全、民主權(quán)利或財產(chǎn)權(quán)受到侵害而實施的防衛(wèi)行為應(yīng)按正當(dāng)防衛(wèi)辦理，在他人人身安全受到暴力犯罪時，也存在特殊防衛(wèi)權(quán)。特殊防衛(wèi)是正當(dāng)防衛(wèi)的一種特殊形態(tài)，并非無限防衛(wèi)，無論在防衛(wèi)范圍、時間及條件上，法律都進(jìn)行了規(guī)定，雖然這些規(guī)定并不是具體的。首先，特殊防衛(wèi)適用的范圍是：人身安全遭受行兇、殺人、搶劫、強(qiáng)奸、綁架及其他嚴(yán)重危及人身的暴力犯罪?！捌渌麌?yán)重危及人身安全的暴力犯罪”是指相當(dāng)于生命健康的暴力犯罪。第二，特殊防衛(wèi)時間條件要求必須是侵害行為正在進(jìn)行, 且是借助暴力實施的針對人身安全的不法侵害行為，這種侵害行為已達(dá)到嚴(yán)重的危及人身的程度，不采取無過當(dāng)防衛(wèi)難以保護(hù)人身安全。第三，特殊防衛(wèi)的目的是保護(hù)自身或他人的人身安全，制止既嚴(yán)重又十分緊迫的不法侵害行為。

2、特殊防衛(wèi)與正當(dāng)防衛(wèi)的區(qū)別

有的學(xué)者認(rèn)為特殊防衛(wèi)是正當(dāng)防衛(wèi)的一種特殊表現(xiàn)形式，它與普通防衛(wèi)有著十分密切的聯(lián)系。二者雖然成立的起因、時機(jī)、對象、主觀要件相同，但二者也有很大的不同：（1）不法侵害本身的性質(zhì)和范圍不同。對一般正當(dāng)防衛(wèi)來講，不法侵害包括犯罪行為也包括一般違法行為，其范圍較為廣泛，二特殊防衛(wèi)中的不法侵害，只限于犯罪行為，且在犯罪行為中又有特別限制，只限于新刑法所規(guī)定的特定的暴力性犯罪。（2）不法侵害針對的權(quán)益范圍不同。在普通防衛(wèi)中，不法侵害針對的權(quán)益范圍廣泛，它不僅包括人身權(quán)利，還包括財產(chǎn)權(quán)利和其他方面的權(quán)利。而在特殊防衛(wèi)中，不法侵害所針對的權(quán)益范圍只限于人身方面的安全。（3）對防衛(wèi)限度的要求不同。就普通防衛(wèi)而言，防衛(wèi)人在實施防衛(wèi)行為的過程中必須把握合理的限度，如果防衛(wèi)行為明顯超過必要限度造成重大損害的，應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任，而對特殊防衛(wèi)來講，則不受限度限制，只要是針對正在進(jìn)行的嚴(yán)重危及人身安全的暴力犯罪，不論防衛(wèi)人采取什么樣的防衛(wèi)方法，給對方造成什么樣的后果，均不負(fù)刑事責(zé)任，即特殊防衛(wèi)不存在防衛(wèi)過當(dāng)?shù)膯栴}。

四、正當(dāng)防衛(wèi)的必要限度

我們每一位公民在運(yùn)用正當(dāng)防衛(wèi)這個法律武器的同時，也必須要把握住正當(dāng)防衛(wèi)的界限，防止濫用法律賦予的權(quán)利，造成防衛(wèi)過當(dāng)。根據(jù)新刑法第20條規(guī)定，正當(dāng)防衛(wèi)明顯超過必要限度造成重大損害的，是防衛(wèi)過當(dāng)。防衛(wèi)過當(dāng)應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任。因此我們應(yīng)正確把握正當(dāng)防衛(wèi)的限度，可以從以下三個方面進(jìn)行考察。

1、不法侵害的強(qiáng)度。在確定必要限度時，首先需要確定不法侵害的強(qiáng)度。所謂不法侵害的強(qiáng)度，是指行為的性質(zhì)、行為對客體已經(jīng)造成的損害結(jié)果的輕重以及造成這種損害結(jié)果的手段、工具的性質(zhì)和打擊部位等因素的統(tǒng)一。對于不法侵害實行正當(dāng)防衛(wèi)，如果用輕于或相當(dāng)于不法侵害的防衛(wèi)強(qiáng)度不足以有效地制止不法侵害的，可以采取大于不法侵害的防衛(wèi)強(qiáng)度。當(dāng)然，如果大于不法侵害的防衛(wèi)強(qiáng)度不是為制止不法侵害所必需，那就是超過了正當(dāng)防衛(wèi)的必要限度。

2、不法侵害的緊迫性。即不法侵害所形成的對國家、社會公共利益、本人 或者他人的人身、財產(chǎn)等合法權(quán)利的危險程度。不法侵害的緩急對于認(rèn)定防衛(wèi)限度具有重要意義，尤其是在防衛(wèi)強(qiáng)度大于侵害強(qiáng)度的情況下，確定該行為大于不法侵害的防衛(wèi)強(qiáng)度是否為制止不法侵害所必需，更要以不法侵害的緩急等因素為標(biāo)準(zhǔn)。

3、不法侵害的權(quán)益。不法侵害的權(quán)益，就是正當(dāng)防衛(wèi)保護(hù)的權(quán)益，它是決定必要限度的因素之一。根據(jù)不法侵害的權(quán)益在確定是否超過必要限度中的作用，為保護(hù)重大的權(quán)益而將不法侵害人殺死，可以認(rèn)為是為制止不法侵害所必需的，因而沒有超過正當(dāng)防衛(wèi)的必要限度。而為了保護(hù)輕微的權(quán)益，即使是非此不能保護(hù)，造成了不法侵害人的重大傷亡，而就可以認(rèn)為是超過了必要限度。

五、我國正當(dāng)防衛(wèi)制度存在的問題及完善的意見

(一)我國現(xiàn)行正當(dāng)防衛(wèi)制度存在的問題

1、對正當(dāng)防衛(wèi)條件的規(guī)定還是比較保守，如不法侵害行為“正在進(jìn)行”時才可以實施正當(dāng)防衛(wèi)。

2、對于鼓勵公民積極行使防衛(wèi)權(quán)同不法侵害行為作斗爭的措施考慮的較少，對正當(dāng)防衛(wèi)權(quán)適用范圍沒有明確，如“行兇”一詞含義寬泛且難以界定，因而在實踐中帶來許多不必要的爭議，有些規(guī)定不清楚，如什么是“其他嚴(yán)重危及人身安全的暴力犯罪”。

3、刑法對特殊防衛(wèi)人的舉證責(zé)任沒有規(guī)定。在一般情況下，刑事訴訟中的舉證責(zé)任由公安機(jī)關(guān)承擔(dān)，被告人、犯罪嫌疑人不負(fù)證明責(zé)任。修正后的刑事訴訟法第35條規(guī)定：“辯護(hù)人的責(zé)任是根據(jù)事實和法律，提出證明犯罪嫌疑人、被告人無罪、罪輕或減輕、免除其刑事責(zé)任的材料和意見，維護(hù)犯罪嫌疑人、被告人的合法權(quán)益?！边@里證明無罪的條件和意見，就包含證明責(zé)任的含義在內(nèi)，在無過當(dāng)防衛(wèi)的情況下，公安機(jī)關(guān)當(dāng)然要全面收集證據(jù)。如果發(fā)現(xiàn)無過當(dāng)防衛(wèi)的事實材料的，應(yīng)當(dāng)據(jù)此認(rèn)為無罪。但如果公安機(jī)關(guān)只發(fā)現(xiàn)證明被告人故意殺人的事實材料，未發(fā)現(xiàn)無過當(dāng)防衛(wèi)的事實材料，被告人及其辯護(hù)人提出無過當(dāng)防衛(wèi)的辯護(hù)事由的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的證明責(zé)任，否則無過當(dāng)防衛(wèi)就不能成立。

（二）對完善正當(dāng)防衛(wèi)制度的建議

1、從鼓勵公民打擊違法犯罪角度出發(fā)，對“正在進(jìn)行”可作擴(kuò)大解釋。司法實踐中，對“正在進(jìn)行的不法侵害”通常理解為不法侵害已經(jīng)開始著手實施為行使正當(dāng)防衛(wèi)權(quán)的開始?？疾靽庹?dāng)防衛(wèi)制度立法的情況，可見各國用不同的方式規(guī)定正當(dāng)防衛(wèi)針對的是現(xiàn)實的不法侵害，有的確定為現(xiàn)實危險是防衛(wèi)的前提，比如日本、意大利等國關(guān)于正當(dāng)防衛(wèi)制度的立法精神，均采用“現(xiàn)實危險說”，即不用等到不法侵害行為已經(jīng)著手實施或即將發(fā)生危害結(jié)果才實施正當(dāng)防衛(wèi)，只要存在對人身權(quán)等合法權(quán)益造成危險性的可能，就可以實施正當(dāng)防衛(wèi)。

2、規(guī)定正當(dāng)防衛(wèi)權(quán)的適用范圍情形?，F(xiàn)行刑法沒有對防衛(wèi)損害的行為方式、范圍等作出具體規(guī)定。為鼓勵公民采用靈活多樣的方式對正在進(jìn)行的不法侵害者 進(jìn)行打擊，根據(jù)實踐中的不同情況，可以規(guī)定用直接打擊方法或使用工具、威脅等方法，還可以奪取犯罪工具，只要能制服不法侵害者，阻止不法侵害行為發(fā)生或阻止危害后果產(chǎn)生，就可以認(rèn)定為是正當(dāng)防衛(wèi)。

3、制定刑事司法證據(jù)規(guī)則，統(tǒng)一證據(jù)規(guī)范。增加特殊防衛(wèi)人舉證責(zé)任的規(guī)定。特殊防衛(wèi)的立法初衷是鼓勵公民勇敢地同犯罪作斗爭，但是也存在一定危險，這種危險就是不軌之徒可能會歪曲利用這一原則以達(dá)到其不法目的。由于特殊防衛(wèi)原則是證明被害人無罪的一個抗辯理由，因此，對特殊防衛(wèi)必須嚴(yán)格審查，以防濫用。一般情況下，刑事訴訟中的舉證責(zé)任由公安機(jī)關(guān)、檢察機(jī)關(guān)承擔(dān)，被告人、犯罪嫌疑人不負(fù)證明自己無罪的責(zé)任。在特殊防衛(wèi)的情況下，公安、檢察機(jī)關(guān)當(dāng)然要全面收集證據(jù)，如果發(fā)現(xiàn)特殊防衛(wèi)的事實材料，應(yīng)當(dāng)據(jù)此認(rèn)為防衛(wèi)人無罪。但如果公安司法機(jī)關(guān)只發(fā)現(xiàn)證明被告人故意犯罪的事實材料，未發(fā)現(xiàn)特殊防衛(wèi)的事實材料，被告人及其辯護(hù)人提出特殊防衛(wèi)的辯護(hù)事由的，就應(yīng)當(dāng)承擔(dān)舉證責(zé)任。

【參考文獻(xiàn)】

【1】陳興良：《正當(dāng)防衛(wèi)論》.中國人民大學(xué)出版社,1987..【2】高銘暄：《刑法學(xué)原理》.中國人民大學(xué),1993.【3】金智法：《論正當(dāng)防衛(wèi)的立法完善》，2002年10月

【4】高銘暄，馬克昌，趙秉志:《刑法學(xué)》.北京大學(xué)出版社，2003.【5】韓玉勝：《新編刑法教程》.中國人民公安大學(xué)出版社，2003.【6】張明楷：《刑法學(xué)》（第二版）．法律出版社，2003.

第三篇：論正當(dāng)防衛(wèi)制度的完善

題 目：學(xué)生姓名：系 別：專業(yè)年級：學(xué) 號：本科學(xué)年論文

論正當(dāng)防衛(wèi)制度的完善

牛青云 經(jīng)濟(jì)管理與法律系 2010級法學(xué)專業(yè)

201002011218

2013年 6 月10日

摘要

正當(dāng)防衛(wèi)是我國刑法的一項法律制度，是法律賦予公民同犯罪作斗爭的權(quán)利和手段，其目的是鼓勵公民與正在的不法侵害作斗爭，從而保障社會公共利益及公民的合法權(quán)利免受正在的不法侵害。本文對正當(dāng)防衛(wèi)的概念、特征防衛(wèi)過當(dāng)?shù)确蓡栴}評析，并正當(dāng)防衛(wèi)必要限度的內(nèi)容，由此而關(guān)于正當(dāng)防衛(wèi)在司法實踐中如何運(yùn)用的問題。并我國刑法關(guān)于正當(dāng)防衛(wèi)內(nèi)容的規(guī)定，對正當(dāng)防衛(wèi)制度的了的看法和觀點(diǎn)。

關(guān)鍵詞：

正當(dāng)防衛(wèi)； 防衛(wèi)過當(dāng)； 無過當(dāng)防衛(wèi) ；正當(dāng)防衛(wèi)的法律

目錄

一、正當(dāng)防衛(wèi)的歷史沿革和立法取向 ???????????????????1

二、正當(dāng)防衛(wèi)的目的和意義 ???????????????????????1

三、正當(dāng)防衛(wèi)的概念和構(gòu)成條件 ?????????????????????2

四、關(guān)于防衛(wèi)過當(dāng) ???????????????????????????6

五、關(guān)于無過當(dāng)防衛(wèi) ??????????????????????????6

六、正當(dāng)防衛(wèi)的法律和社會 ???????????????????????7

七、刑法對正當(dāng)防衛(wèi)規(guī)定的之處及其的意見 ????????????????7

參考文獻(xiàn) ???????????????????????????????10

一、正當(dāng)防衛(wèi)的歷史沿革和立法取向

正當(dāng)防衛(wèi)對統(tǒng)治階級的利益和社會秩序公民的合法權(quán)益都起著的作用。從合法權(quán)益免受正在的不法侵害來看, 正當(dāng)防衛(wèi)法律措施是刑罰無法取代的。從習(xí)俗到法律、從觀念到學(xué)說, 正當(dāng)防衛(wèi)經(jīng)歷了漫長而又曲折的歷史發(fā)展過程, 它萌生于復(fù)仇, 蛻變于私刑, 歷史淵源一直可追溯到原始社會。法律制度在刑法中地位的真立, 是1791 年的法國刑法典。可以說, 現(xiàn)代意義上的正當(dāng)防衛(wèi)制度, 是十八世紀(jì)啟蒙思想家所鼓吹的天賦人權(quán)論的產(chǎn)物。我國刑法中的正當(dāng)防衛(wèi), 是在總結(jié)新民主主義時期的法制建設(shè)和時期的司法實踐經(jīng)驗基礎(chǔ)上產(chǎn)生的, 有著的社會政治根源。1954年共和國刑法草案第33 次稿規(guī)定:“使公共利益、本人或者他人的人身和權(quán)利免受正在的不法侵害, 正當(dāng)防衛(wèi), 不負(fù)刑事責(zé)任。正當(dāng)防衛(wèi)超過必要限度不應(yīng)危害的,應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任, 但可以減輕或者免除處罰?！?979 年頒布的《刑法》，上了正當(dāng)防衛(wèi)條款的原貌, 只是防衛(wèi)過當(dāng)“可以”減輕或者免除處罰修改為“應(yīng)當(dāng)”減輕或者免除處罰。可見, 立法的取向是逐漸放寬對正當(dāng)防衛(wèi)的限制。

二、正當(dāng)防衛(wèi)的目的和意義

（一）正當(dāng)防衛(wèi)的目的

允許運(yùn)用私力救濟(jì)受侵害的權(quán)利是“以牙還牙，以眼還眼”時代的規(guī)則，現(xiàn)代法治中應(yīng)該由機(jī)關(guān)法定程序來阻止侵害或解決沖突，個人運(yùn)用私力來阻止侵害或解決沖突而言是不被允許的。在侵害迫在眉睫而機(jī)關(guān)來阻止或恢復(fù)來不或不時，不允許私人運(yùn)用私立救濟(jì)就保護(hù)受侵害的權(quán)利，還將難以維持法律秩序。正當(dāng)防衛(wèi)機(jī)關(guān)公力救濟(jì)的補(bǔ)充，受到各國的。從正當(dāng)防衛(wèi)的法定概念中，可以看出正當(dāng)防衛(wèi)的目的是使、公共利益、本人或者他人的人身、財產(chǎn)等合法權(quán)利免受正在的不法侵害。正當(dāng)防衛(wèi)的目的在正當(dāng)防衛(wèi)的概念中占有主導(dǎo)地位，它理解我國刑法中的正當(dāng)防衛(wèi)的本質(zhì)正當(dāng)防衛(wèi)的構(gòu)成條件都的意義。目的的正當(dāng)性表明正當(dāng)防衛(wèi)侵害，更法侵害人的懲罰，它正當(dāng)防衛(wèi)的性質(zhì)，是有限度的防衛(wèi)。它說明了正當(dāng)防衛(wèi)僅僅是在合法權(quán)利被正在侵害或威脅之中的緊急情況 1

下，為保護(hù)、社會公共利益和合法權(quán)利免受不法侵害而的緊急救濟(jì)措施，是正在的不法侵害的有利的反擊。

正當(dāng)防衛(wèi)在客觀上法侵害人了的人身或者財產(chǎn)的損害，犯罪的外在。，正當(dāng)防衛(wèi)和犯罪在性質(zhì)上有著內(nèi)在本質(zhì)的區(qū)別。正當(dāng)防衛(wèi)的目的，才能知曉正當(dāng)防衛(wèi)制止不法侵害、保護(hù)、社會公共利益和合法權(quán)利的本質(zhì)，才能真正把握住正當(dāng)防衛(wèi)不負(fù)刑事責(zé)任的法律依據(jù)。

（二）正當(dāng)防衛(wèi)的意義

正當(dāng)防衛(wèi)不負(fù)刑事責(zé)任，它的主要意義在于保障社會公共利益和合法權(quán)利免受正在的不法侵害，鼓勵公民和正在的不法侵害作斗爭，震懾犯罪分子，使其不敢輕舉妄動?？梢哉f正當(dāng)防衛(wèi)是免除正當(dāng)防衛(wèi)的刑事責(zé)任的法律依據(jù)，而且是公民和正在的不法侵害作斗爭的法律武器。是現(xiàn)行刑法中對正當(dāng)防衛(wèi)規(guī)定作了重大的修改補(bǔ)充，主要立法精神是地放寬正當(dāng)防衛(wèi)的構(gòu)成條件，除原則性地規(guī)定正當(dāng)防衛(wèi)不負(fù)刑事責(zé)任以外，還對某些特定情況下的正當(dāng)防衛(wèi)不負(fù)刑事責(zé)任作了規(guī)定，這就有利于公民大膽地運(yùn)用正當(dāng)防衛(wèi)的法律武器同不法侵害作斗爭。

三、正當(dāng)防衛(wèi)的概念和構(gòu)成條件

（一）正當(dāng)防衛(wèi)的概念

1979年刑法正當(dāng)防衛(wèi)，了的作用，但它是在傳統(tǒng)的正當(dāng)防衛(wèi)觀念基礎(chǔ)之上，把正當(dāng)防衛(wèi)與刑事犯罪緊密，對正當(dāng)防衛(wèi)的界限界定，司法實踐中對防衛(wèi)人過于苛求，實事求是地防衛(wèi)案件。，新刑法對正當(dāng)防衛(wèi)立法作了重大修改，為公民行使正當(dāng)防衛(wèi)權(quán)了軍的法律保障。新刑法十條分三款了規(guī)定：“使公共利益、本人或者他人的人身、財產(chǎn)和權(quán)利免受正在進(jìn)的不法侵害，而的制止不法侵害，法侵害人損害的，屬于正當(dāng)防衛(wèi)，不負(fù)刑事責(zé)任。正當(dāng)防衛(wèi)超過必要限度重大損害的。應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任，應(yīng)當(dāng)減輕或者免除 2

處罰。對正在的行兇、殺人、搶劫、強(qiáng)奸、綁架嚴(yán)重危及人身安全的暴力犯罪，防衛(wèi)，不法侵害人傷亡的，不屬于防衛(wèi)過當(dāng)，不負(fù)刑事責(zé)任?！?/p>

從規(guī)定可以看出,新刑法中的正當(dāng)防衛(wèi)制度較舊刑法有可了變動①：

1、了保護(hù)利益的內(nèi)容,了保護(hù)范圍。

2、了法侵害人損害的內(nèi)容,從而使正當(dāng)防衛(wèi)的概念,也為正當(dāng)防衛(wèi)的認(rèn)定了法律依據(jù)和標(biāo)準(zhǔn)。

3、放寬了防衛(wèi)限度的條件。79刑法規(guī)定，正當(dāng)防衛(wèi)超過必要限度不應(yīng)危害是防衛(wèi)過當(dāng)，而新刑法則修改為正當(dāng)防衛(wèi)的超過必要限度重大損害的是防衛(wèi)過當(dāng)。可見，新正當(dāng)防衛(wèi)的限度大大放寬，在防衛(wèi)應(yīng)負(fù)法律上的刑事責(zé)任時，必要限度參照標(biāo)準(zhǔn)而不再時標(biāo)準(zhǔn)。

4、規(guī)定了無過當(dāng)之防衛(wèi),即正當(dāng)防衛(wèi)。這時新正當(dāng)防衛(wèi)制度較正當(dāng)防衛(wèi)制度的最的修改。

5、將正當(dāng)防衛(wèi)由“應(yīng)當(dāng)酌情減輕或免除處罰”改為“應(yīng)當(dāng)減輕或免除處罰”。修改消除了對過當(dāng)處罰上的誤區(qū)，使減輕或免除處罰法定的硬性規(guī)定，即某一加害只要認(rèn)定為防衛(wèi)過當(dāng)，在加害者負(fù)刑事責(zé)任的，予以減輕或免除處罰，而不象以往那樣在綜合防衛(wèi)過當(dāng)?shù)膭訖C(jī)、手段、條件、危害后果等基礎(chǔ)上決定減輕或免除處罰。舊了對防衛(wèi)過當(dāng)“罪當(dāng)其罪”。

（二）正當(dāng)防衛(wèi)的構(gòu)成條件

法律賦予每個人的正當(dāng)防衛(wèi)權(quán)利不可濫用,符合的條件.在刑法理論上, 具備五個條件:

（1）正當(dāng)防衛(wèi)的起因條件——有不法侵害。

1、有不法侵害。對合法實施防衛(wèi)。

2、不法侵害是的，而假想的。不法侵害，人誤以為有不法侵害而實施所謂的防衛(wèi)，稱為假想防衛(wèi)。假想防衛(wèi)，則看人主觀上有無罪過而人承擔(dān)刑事責(zé)任。

3、不法侵害通常應(yīng)是人的不法。

不法侵害的理解，刑法中并未給出的解釋。不法侵害的含義三的特征：

1、侵害性。侵害一詞從其意義上講，“侵”的含義是侵入，接近，“害”的含義是傷害，妨害。侵害“侵入而損害”。由此可見，侵害是攻擊性，并有會損害的。，不法侵害是，可以是自然人的，也可以是的。，社會危害性，這是正當(dāng)防衛(wèi)的本質(zhì)特征，亦即它是對法律所保護(hù) 的合法權(quán)益的攻擊，或者會產(chǎn)生使合法權(quán)益感受危害的狀態(tài)，并的程度，才能正當(dāng)防衛(wèi)的前提條件，否則談不讓防衛(wèi)的問題。

2、性。從新舊刑法的條文看，刑法都涉及“不法侵害”一詞，有其內(nèi)在的特定含義，可以看出含義并不只限指觸犯了刑事法律而應(yīng)受刑罰處罰的犯罪，也應(yīng)當(dāng)包括于犯罪手段相同，但尚未觸犯刑法的或觸犯刑法，但情節(jié)顯著輕微，危害不大的。許多學(xué)者都防衛(wèi)是針法侵害實施的，而不法侵害，既包括的，也包括犯罪。法律規(guī)定無責(zé)任能力人侵害他人的權(quán)力，只是規(guī)定了無責(zé)任能力人不承擔(dān)法律責(zé)任，法律的規(guī)定也說明無責(zé)任能力人會產(chǎn)生侵害他人的。筆者，正當(dāng)防衛(wèi)的性質(zhì)決定了它只能法侵害人的人身或者財產(chǎn)損害的方法其目的。

3、可制止性。“制止”從詞義來講有使其停止之意，可制止性不法侵害得以停止，或者的防止危害結(jié)果的，或者危害結(jié)果的性。不法侵害的可以是不的，但通常以的的，并且的往往帶有暴力的或侵襲的性質(zhì)，肯定帶有的強(qiáng)度。不法侵害的一經(jīng)，危害后果隨之，即使正當(dāng)防衛(wèi)，也阻止危害后果的或者即使即地挽回?fù)p失。的不法侵害可制止性，正當(dāng)防衛(wèi)。也的情況，即使不再正當(dāng)防衛(wèi)，也不會再危害后果或者危害后果不再。種時候，不法侵害結(jié)束，危害結(jié)果也，如受害人已死亡，但犯罪分子仍加害，也失去了法侵害的可制止性，就對之實施防衛(wèi)②。

（2）正當(dāng)防衛(wèi)的條件——不法侵害正在。即開始，尚未結(jié)束。條件解決的是不法侵害的性和適時性問題。不符合條件的防衛(wèi)，稱為防衛(wèi)不適時。防衛(wèi)不適時，有兩種：不法侵害尚未開始就實施防衛(wèi)，叫事前防衛(wèi)；不法侵害結(jié)束實施的防衛(wèi)，叫事后防衛(wèi)。防衛(wèi)不適時，屬于故意犯罪。

（3）正當(dāng)防衛(wèi)的條件——只能法侵害者本人實施，而及于與侵害無關(guān)的人。對者實施，屬于故意犯罪。針法侵犯人以外的人包括其親友防衛(wèi)，制止不法侵害，保護(hù)合法權(quán)益的目的，反而新的不法侵害。③

（4）正當(dāng)防衛(wèi)的主觀條件——防衛(wèi)意圖。所謂防衛(wèi)意圖，是指防衛(wèi)人意識到不法侵害正在，保護(hù)、社會公共利益、本人或者他人的人身、財產(chǎn)等合法權(quán)利，而決意制止正在的不法侵害的心理狀態(tài)。，防衛(wèi)意圖又包括兩個的內(nèi)容：

1、正在的不法侵害的認(rèn)識，即正當(dāng)防衛(wèi)的認(rèn)識因素。

2、制止正在的不法侵害的決意，即正當(dāng)防衛(wèi)的意志因素。然而應(yīng)該注意，某些從上似乎符合正當(dāng)防衛(wèi)的客觀條件，但主觀上不具備防衛(wèi)意圖，其視 4

為正當(dāng)防衛(wèi)。情況可以包括兩種：

1、防衛(wèi)挑撥。即是故意地挑逗對方不法侵害而借機(jī)加害于不法侵害人的。它著的不法侵害，挑撥人也了所謂正當(dāng)防衛(wèi)，上符合正當(dāng)防衛(wèi)的客觀條件。但該不法侵害是在挑撥人的挑逗下故意誘發(fā)的，其主觀上犯罪意圖而防衛(wèi)意圖，客觀上實施了犯罪，是故意犯罪依法應(yīng)該承擔(dān)刑事責(zé)任。

2、互相斗毆。是指者在主觀上不法侵害故意的支配下，客觀上實施的連續(xù)的互相侵害的。在互相斗毆的情況下，人主觀上防衛(wèi)意圖，其也視為正當(dāng)防衛(wèi)。

（5）正當(dāng)防衛(wèi)的限度條件——每一位公民在運(yùn)用正當(dāng)防衛(wèi)法律武器的，也握住正當(dāng)防衛(wèi)的界限，防止濫用法律賦予的權(quán)利，防衛(wèi)過當(dāng)。新刑法第20條規(guī)定，正當(dāng)防衛(wèi)超過必要限度重大損害的，是防衛(wèi)過當(dāng)。防衛(wèi)過當(dāng)應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任。應(yīng)把握正當(dāng)防衛(wèi)的限度，可以從三個考察。

1、不法侵害的強(qiáng)度。在必要限度時，需要不法侵害的強(qiáng)度。所謂不法侵害的強(qiáng)度，是指的性質(zhì)、對客體的損害結(jié)果的輕重?fù)p害結(jié)果的手段、工具的性質(zhì)和打擊部位等因素的。不法侵害正當(dāng)防衛(wèi)，用輕于或于不法侵害的防衛(wèi)強(qiáng)度以地制止不法侵害的，可以大于不法侵害的防衛(wèi)強(qiáng)度。當(dāng)然，大于不法侵害的防衛(wèi)強(qiáng)度為制止不法侵害所必需，那超過了正當(dāng)防衛(wèi)的必要限度。

2、不法侵害的緩急。是指侵害的緊迫性，即不法侵害所的對、社會公共利益、本人或者他人的人身、財產(chǎn)等合法權(quán)利的危險程度。不法侵害的緩急認(rèn)定防衛(wèi)限度意義，是在防衛(wèi)強(qiáng)度大于侵害強(qiáng)度的情況下，該大于不法侵害的防衛(wèi)強(qiáng)度為制止不法侵害所必需，更要以不法侵害的緩急等因素為標(biāo)準(zhǔn)。

3、不法侵害的權(quán)益。不法侵害的權(quán)益，正當(dāng)防衛(wèi)保護(hù)的權(quán)益，它是決定必要限度的因素。不法侵害的權(quán)益在超過必要限度中的作用，為保護(hù)重大的權(quán)益而將不法侵害人殺死，可以是為制止不法侵害所必需的，超過正當(dāng)防衛(wèi)的必要限度。而保護(hù)輕微的權(quán)益，即使是非此保護(hù)，了不法侵害人的重大傷亡，而就可以是超過了必要限度。④

四、關(guān)于防衛(wèi)過當(dāng)

新刑法在正當(dāng)防衛(wèi)的適用上，較的劃清了正當(dāng)防衛(wèi)和防衛(wèi)過當(dāng)?shù)慕缦?，防衛(wèi)強(qiáng)度的規(guī)定，較之舊刑法更為。新刑法第22條第2款指出：“正當(dāng)防衛(wèi)超過必要限度重大損害的，應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任，應(yīng)當(dāng)減輕或者免除刑罰。”衡量防衛(wèi)強(qiáng)度的法定因素有兩個，“超過必要限度”；“重大損失”。前者是防衛(wèi)強(qiáng)度的說明，后者是防衛(wèi)結(jié)果的，構(gòu)成防衛(wèi)過當(dāng)來說，二者缺一不可。

如何理解和把握“超過必要限度”“重大損失”？ 筆者，新刑法典中所謂的“超過必要限度”，應(yīng)當(dāng)是指防衛(wèi)非常顯著地超出了制止不法侵害的需要，防衛(wèi)的性質(zhì)、手段、強(qiáng)度與不法侵害的性質(zhì)、手段、強(qiáng)度過于懸殊。所謂的“重大損害”，應(yīng)當(dāng)是指防衛(wèi)法侵害人了的損害，而且重傷、死亡或者財產(chǎn)重大損失等重大的損失等。⑤

應(yīng)當(dāng)注意的是，“超過必要限度”和“重大損害”，實質(zhì)是正當(dāng)防衛(wèi)限度條件的一體兩面?！爸卮髶p害”是“超過必要限度”的；“超過必要限度”是“重大損害”判斷標(biāo)準(zhǔn)。也說，“并不所謂的超過必要限度但重大損害的情況，換言之，只是在重大損害的情況下，才超過必要限度的問題；不所謂的‘手段過當(dāng)’而‘結(jié)果不過當(dāng)’或者相反的”。⑥ 在實踐中，如何認(rèn)定防衛(wèi)“超過必要限度”？應(yīng)從防衛(wèi)方，侵害方及客觀條件綜合分析所保護(hù)的合法權(quán)益的性質(zhì)及其性，侵害的性質(zhì)，侵害手段，侵害的緩急，侵害的人數(shù)，侵害人的能力，防衛(wèi)的，地點(diǎn)，環(huán)境等因素。只看防衛(wèi)的強(qiáng)度于侵害的結(jié)果，也一看見侵害者被殺傷舊防衛(wèi)過當(dāng)。正當(dāng)防衛(wèi)是在遭突襲的情況下被迫的，難以的判斷“必要限度”。當(dāng)然，也不允許為保護(hù)合法權(quán)益就隨意性防衛(wèi)。

五、關(guān)于無過當(dāng)防衛(wèi)

新刑法十條款首次規(guī)定了嚴(yán)重危及人身安全的暴力犯罪可以無限度的防衛(wèi)，即使了不法侵略者的損害后果也不負(fù)刑事責(zé)任。刑法十條規(guī)定：“對正在行兇、殺人、搶劫、強(qiáng)奸、綁架嚴(yán)重危及人身安全的暴力犯罪，防衛(wèi)，不法侵害人傷亡的，不屬于防衛(wèi)過當(dāng)，6

不負(fù)刑事責(zé)任?！痹谛谭ɡ碚摻缟嫌袑W(xué)者稱，此款規(guī)定是我國的無限防衛(wèi)權(quán)，⑦或防衛(wèi)權(quán)，⑧或無過當(dāng)之防衛(wèi)等。⑨據(jù)此規(guī)定，“對正在的嚴(yán)重危及人身安全的暴力犯罪正當(dāng)防衛(wèi)，不過當(dāng)情形”⑩，規(guī)定是我國刑法在正當(dāng)防衛(wèi)制度上的。它使公民在受到正在的暴力犯罪時，能夠站英勇的反擊，不至于因過多地考慮防衛(wèi)過當(dāng)責(zé)任而畏首畏尾，適時制服犯罪。無過當(dāng)防衛(wèi)賦予了防衛(wèi)人無限的防衛(wèi)權(quán)，對無過當(dāng)防衛(wèi)的使用，以免濫用，使得防衛(wèi)權(quán)蛻變?yōu)樗叫虣?quán)，社會混亂。無限防衛(wèi)是正當(dāng)防衛(wèi)的。，除了限度條件外，正當(dāng)防衛(wèi)的四個條件：起因條件，防衛(wèi)，防衛(wèi)防衛(wèi)意圖具備。

六、正當(dāng)防衛(wèi)的法律和社會

新刑法規(guī)定正當(dāng)防衛(wèi)不負(fù)刑事責(zé)任，既然正當(dāng)防衛(wèi)的有利無害社會，是應(yīng)受完全的表彰，的見義勇為、舍生取義的英雄，還當(dāng)歌頌；則法律的良心就單純從消極論斷為無罪或不負(fù)刑事責(zé)任，而應(yīng)當(dāng)從肯定其有利無害、有功無過，而受到法律的保護(hù)。是當(dāng)今社會治安往往因暴行而趨于嚴(yán)峻，法律倘能社會群起而攻之，則其制止和預(yù)防犯罪的性，便大于司法機(jī)關(guān)的事后究辦。可是，許多正當(dāng)防衛(wèi)案件的，是那些為保衛(wèi)重大利益作殊死斗爭，容易涉嫌過當(dāng)甚至被誤以故意行兇論罪的防衛(wèi)，即使最后終于水落石出，司法機(jī)關(guān)只是就事論事地宣告無罪了事，而不昭示其功于社會，不強(qiáng)調(diào)其應(yīng)受法律完全保護(hù)的，則甚至?xí)虿灰种啤⑾魅?、傷害公民的正?dāng)防衛(wèi)性。現(xiàn)時，公眾面對歹徒逞兇，對被害人也寄予同情，但不少的人寧可袖手旁觀，不愿挺身而出。法律的社會落后于時代要求，這確是令人遺憾的！

七、刑法對正當(dāng)防衛(wèi)規(guī)定的之處及其的意見

（一）關(guān)于正當(dāng)防衛(wèi)的適用的限定缺陷

刑法第20條第3款之規(guī)定，無過當(dāng)之防衛(wèi)的適用是行兇、殺人、搶劫、強(qiáng)奸、綁架嚴(yán)重危及人身安全的暴力犯罪。那么，如何理解這里的行兇、殺人、搶劫、強(qiáng)奸、綁架呢？地說，行兇并正式的法律術(shù)語，其含義寬泛，難以界定。例如打架是行兇、傷害

是行兇、殺人行兇。赤手空拳可以行兇、手持兇器可以行兇。，修訂后的刑法采用行兇一詞，的缺陷。對此，應(yīng)當(dāng)對行兇一詞限制解釋，限于使用兇器的暴力行兇。構(gòu)成無過當(dāng)之防衛(wèi)的行兇，應(yīng)當(dāng)是指使用兇器、對被害人暴力襲擊，嚴(yán)重危及被害人的人身安全。種情況下，才能對之無過當(dāng)之防衛(wèi)。殺人、是指故意殺人，而且在情況下是指使用兇器，嚴(yán)重危及被害人的生命安全的情形。那些隱蔽手段的殺人、例如投毒殺人等，事實上也不防衛(wèi)的問題，更談不上無過當(dāng)之防衛(wèi)。搶劫和強(qiáng)奸，修訂后的刑法第20條之規(guī)定，是無過當(dāng)之防衛(wèi)的。那么，對一切搶劫和強(qiáng)奸犯罪都可以無過當(dāng)之防衛(wèi)呢？的回答定的，強(qiáng)奸和搶劫，從犯罪手段看，有暴力方法。脅迫方法和方法之分。這里的方法往往是指麻醉、灌酒、失去知覺不知反抗的狀態(tài)等。暴力強(qiáng)奸、搶劫，顯然可以無過當(dāng)之防衛(wèi)。但采用脅迫或者方法的非暴力的強(qiáng)奸、搶劫能否無過當(dāng)之防衛(wèi)，是值得商榷的，在看來，對非暴力的強(qiáng)奸、搶劫犯罪無過當(dāng)之防衛(wèi)。至于綁架，情況下是采用暴力的，可以無過當(dāng)之防衛(wèi)。但也有情況下，是非暴力的。例如脅迫等，種場合，不允許無過當(dāng)之防衛(wèi)。總之，在認(rèn)定無過當(dāng)之防衛(wèi)的的時候，應(yīng)當(dāng)以暴力犯罪來界定與限制修訂后的刑法所列舉的行兇、殺人、搶劫、強(qiáng)奸、綁架等犯罪。嚴(yán)重危及人身安全的以暴力手段實施的行兇、殺人、搶劫、強(qiáng)奸、綁架犯罪，才特殊防衛(wèi)的問題。

（二）建議正當(dāng)防衛(wèi)的民事責(zé)任的規(guī)定

我國的法律中未規(guī)定正當(dāng)防衛(wèi)的民法責(zé)任，即正當(dāng)防衛(wèi)人要對損害結(jié)果賠償或負(fù)民事責(zé)任。防衛(wèi)人在行使防衛(wèi)權(quán)利時，既違反公共利益，或以損害他人為主要目的而濫用權(quán)利，又盡了防止過當(dāng)?shù)牧x務(wù)，其既有理、有利、又有制，與所產(chǎn)生的損害結(jié)果之間，事實上的因果關(guān)系，法律上的因果關(guān)系，不具備損害賠償或民事責(zé)任的原因要件。由此可知正當(dāng)防衛(wèi)人無需為的負(fù)民事責(zé)任。相反，正當(dāng)防衛(wèi)的完全正義性和有利無害的社會性，防衛(wèi)一方在要求不法侵害者承擔(dān)其直接侵權(quán)所的損害責(zé)任的，有請求賠償防衛(wèi)人因防衛(wèi)的物質(zhì)上和精神上的損害的權(quán)利，這乃理所當(dāng)然

（三）舉證責(zé)任責(zé)任問題

在修訂后的刑法實施以后，適用無過當(dāng)之防衛(wèi)，舉證責(zé)任問題。無過當(dāng)之防衛(wèi)是被害人的無罪辯護(hù)的理由。無過當(dāng)之防衛(wèi)的立法初衷是鼓勵公民勇敢地同犯罪作斗爭，也了危險，危險是指使不軌之徒易于歪曲無限防衛(wèi)權(quán)以遂其殺人目的⑾。為此，對無過當(dāng)之防衛(wèi)審查，防止濫用。這里涉及舉證責(zé)任的問題，值得。在情況下，刑事訴訟中的舉證責(zé)任是由公安司法機(jī)關(guān)承擔(dān)的，被告人、犯罪嫌疑人不負(fù)證明責(zé)任，亦即不承擔(dān)證明無罪的責(zé)任。但，被告人及其辯護(hù)人的辯護(hù)過程，仍然通行“誰主張、誰證明”的原則。修正后的刑事訴訟法第35條規(guī)定：“辯護(hù)人的責(zé)任是事實和法律，證明犯罪嫌疑人、被告人無罪、罪輕或者減輕、免除其刑事責(zé)任的材料和意見，犯罪嫌疑人、被告人的合法權(quán)益。”這里證明無罪的材料和意見，就包含證明責(zé)任的含義在內(nèi)，在無過當(dāng)防衛(wèi)的情況下，公安司法機(jī)關(guān)當(dāng)然要收集證據(jù)。無過當(dāng)之防衛(wèi)的事實材料的，應(yīng)當(dāng)據(jù)此無罪。但公安司法機(jī)關(guān)只證明被告人故意殺人的事實材料，未無過當(dāng)之防衛(wèi)的事實材料，被告人及其辯護(hù)人無過當(dāng)之防衛(wèi)的辯護(hù)事由的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的證明責(zé)任，否則無過當(dāng)之防衛(wèi)就成立。⑿

總而言之，新刑法的修改，對正當(dāng)防衛(wèi)的規(guī)定。是正當(dāng)防衛(wèi)概念上的修改對防衛(wèi)過當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任的兩個條件的界定，的無過當(dāng)防衛(wèi)的規(guī)定，都反映了在我國現(xiàn)階段的社會治安狀況條件下，強(qiáng)化防衛(wèi)制度的必要性。這有利于鼓勵公民與犯罪分子作斗爭，保護(hù)公民的人身安全和合法權(quán)益，還有利于震懾犯罪分子，社會穩(wěn)定，有利于敢于通犯罪分子作斗爭的社會風(fēng)氣。

參考文獻(xiàn)

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11、《刑法典應(yīng)力求垂范久遠(yuǎn)——論修訂后的刑法的局限與缺陷》 主編：范忠信 《法學(xué)》2001年

12、《論無過當(dāng)之防衛(wèi)》 作者：陳興良 《法學(xué)》2002年

第四篇：論正當(dāng)防衛(wèi)制度論文1

論證當(dāng)防衛(wèi)制度

目 錄

綜述

一、正當(dāng)防衛(wèi)的歷史沿革和立法取向

二、正當(dāng)防衛(wèi)的目的和意義

三、正當(dāng)防衛(wèi)的概念和構(gòu)成條件

四、關(guān)于防衛(wèi)過當(dāng)

五、關(guān)于無過當(dāng)防衛(wèi)

六、正當(dāng)防衛(wèi)的法律效果和社會效果

七、刑法對正當(dāng)防衛(wèi)規(guī)定的不足之處及其完善的意見 結(jié)束語

正文

論證當(dāng)防衛(wèi)制度

摘要：正當(dāng)防衛(wèi)是我國刑法的一項重要法律制度，是法律賦予公民同違法犯罪行為作斗爭的一種重要權(quán)利和手段，其目的是鼓勵公民與正在進(jìn)行的不法侵害作斗爭，從而保障社會公共利益及公民的合法權(quán)利免受正在進(jìn)行的不法侵害。本文通過對正當(dāng)防衛(wèi)的概念、特征以及防衛(wèi)過當(dāng)?shù)确蓡栴}進(jìn)行評析，并闡述正當(dāng)防衛(wèi)必要限度的具體內(nèi)容，由此而提出關(guān)于正當(dāng)防衛(wèi)在司法實踐中如何正確運(yùn)用的相關(guān)問題。并結(jié)合我國刑法關(guān)于正當(dāng)防衛(wèi)內(nèi)容的規(guī)定，對正當(dāng)防衛(wèi)制度的完善 提出了自己的看法和觀點(diǎn)。

關(guān)鍵詞：正當(dāng)防衛(wèi)，防衛(wèi)過當(dāng)，不法侵害，無過當(dāng)防衛(wèi)，必要限度 綜 述

根據(jù)新刑法第20條的規(guī)定，正當(dāng)防衛(wèi)，是指為了使國家公共利益、本人或者他人的人身、財產(chǎn)和其他權(quán)利免受正在進(jìn)行的不法侵害，采取的制止不法侵害而對不法侵害人造成的未明顯超過必要限度且未造成重大損害的行為。正當(dāng)防衛(wèi)是我國刑法規(guī)定的一項重要制度，也是法律賦予公民的一項重要權(quán)利,是鼓勵和保

障公民同違法犯罪行為作斗爭的重要手段，對于保障國家、公共利益和公民的合法權(quán)益,威懾犯罪分子，制止和預(yù)防犯罪，具有積極的意義和作用。

一、正當(dāng)防衛(wèi)的歷史沿革和立法取向

正當(dāng)防衛(wèi)對維護(hù)統(tǒng)治階級的利益和社會秩序以及公民的合法權(quán)益都起著積極重要的作用。從合法權(quán)益免受正在進(jìn)行的不法侵害方面來看，正當(dāng)防衛(wèi)這一法律措施是刑罰無法取代的。從習(xí)俗到法律、從觀念到學(xué)說，正當(dāng)防衛(wèi)經(jīng)歷了一個漫長而又曲折的歷史發(fā)展過程，它萌生于復(fù)仇，蛻變于私刑，歷史淵源一直可追溯到原始社會。作為法律制度在刑法中地位的真正確立，是1791 年的法國刑法典。可以說，現(xiàn)代意義上的正當(dāng)防衛(wèi)制度，是十八世紀(jì)啟蒙思想家 所鼓吹的天賦人權(quán)論的產(chǎn)物。

我國刑法中的正當(dāng)防衛(wèi)，是在總結(jié)新民主主義時期的法制建設(shè)和社會主義時期的司法實踐經(jīng)驗基礎(chǔ)上產(chǎn)生的，有著深刻的社會政治根源。1954年中華人民共和國刑法草案第33 次稿規(guī)定：“為了使公共利益、本人或者他人的人身和其他權(quán)利免受正在進(jìn)行的不法侵害，采取正當(dāng)防衛(wèi)行為，不負(fù)刑事責(zé)任。正當(dāng)防衛(wèi)超過必要限度造成不應(yīng)有的危害的，應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任，但可以減輕或者免除處罰?！?979 年頒布的《刑法》基本上保持了正當(dāng)防衛(wèi)條款的原貌，只是防衛(wèi)過當(dāng)“可以”減輕或者免除處罰修改為“應(yīng)當(dāng)”減輕或者免除處罰。可見，立 法的取向是逐漸放寬對正當(dāng)防衛(wèi)的限制

二、正當(dāng)防衛(wèi)的目的和意義

（一）正當(dāng)防衛(wèi)的目的

允許運(yùn)用私力救濟(jì)受侵害的權(quán)利是“以牙還牙，以眼還眼”時代的規(guī)則，現(xiàn)代法治國家中應(yīng)該由國家機(jī)關(guān)根據(jù)法定程序來阻止侵害或解決沖突，個人運(yùn)用私力來阻止侵害或解決沖突一般而言是不被允許的。但是在侵害迫在眉睫而依靠國家機(jī)關(guān)來阻止或恢復(fù)來不及時或不可能時，不允許私人運(yùn)用私立救濟(jì)就不僅不能保護(hù)受侵害的權(quán)利，還將難以維持法律秩序。正當(dāng)防衛(wèi)作為國家機(jī)關(guān)公力救濟(jì)的補(bǔ)充，受到各國的普遍重視。從正當(dāng)防衛(wèi)的法定概念中我們可以看出正當(dāng)防衛(wèi)行為的目的是為了使國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產(chǎn)等合法權(quán)利免受正在進(jìn)行的不法侵害。正當(dāng)防衛(wèi)的目的在正當(dāng)防衛(wèi)的概念中占有主導(dǎo)地位，它對于理解我國刑法中的正當(dāng)防衛(wèi)的本質(zhì)以及確定正當(dāng)防衛(wèi)的構(gòu)成條件都具有重要的意義。目的的正當(dāng)性表明正當(dāng)防衛(wèi)不 是違法侵害，更不是對不法侵害人的懲罰，它具有正當(dāng)防衛(wèi)的性質(zhì)，是一種有限度的防衛(wèi)行為。它充分說明了正當(dāng)防衛(wèi)行為僅僅是在合法權(quán)利被正在侵害或威脅之中的一種緊急情況下，為保護(hù)國家、社會公共利益和其他合法權(quán)利免受不法侵害而采取的緊急救濟(jì)措施，是針對正在 進(jìn)行的不法侵害的有利的反擊。

正當(dāng)防衛(wèi)行為在客觀上對不法侵害人造成了一定的人身或者財產(chǎn)的損害，因此具有犯罪的外在形式。但是，正當(dāng)防衛(wèi)行為和違法犯罪行為在性質(zhì)上有著內(nèi)在本質(zhì)的區(qū)別。我們只有明確正當(dāng)防衛(wèi)的目的，才能知曉正當(dāng)防衛(wèi)制止不法侵害、保護(hù)國家、社會公共利益和其他合法權(quán)利的本質(zhì)，才能真正把握住正當(dāng)防衛(wèi)不負(fù) 刑事責(zé)任的法律依據(jù)

（二）、正當(dāng)防衛(wèi)的意義

正當(dāng)防衛(wèi)不負(fù)刑事責(zé)任，它的主要意義在于保障社會公共利益和其他合法權(quán)利免受正在進(jìn)行的不法侵害，鼓勵公民和正在進(jìn)行的不法侵害作斗爭，震懾犯罪分子，使其不敢輕舉妄動?？梢哉f正當(dāng)防衛(wèi)不僅是免除正當(dāng)防衛(wèi)行為的刑事責(zé)任的法律依據(jù)，而且是公民和正在進(jìn)行的不法侵害作斗爭的法律武器。特別是現(xiàn)行刑法中對正當(dāng)防衛(wèi)規(guī)定作了重大的修改補(bǔ)充，主要立法精神是適當(dāng)?shù)胤艑捳?dāng)防衛(wèi)的構(gòu)成條件，除原則性地規(guī)定正當(dāng)防衛(wèi)行為不負(fù)刑事責(zé)任以外，還對某些特定情況下的正當(dāng)防衛(wèi)不負(fù)刑事責(zé)任作了特別規(guī)定，這就有利于公民大膽地運(yùn)用正當(dāng) 防衛(wèi)的法律武器同不法侵害作斗爭。

三、正當(dāng)防衛(wèi)的概念和構(gòu)成條件

（一）正當(dāng)防衛(wèi)的概念

1979年刑法對于正當(dāng)防衛(wèi)方面，起到了一定的積極作用，但由于它是建立在傳統(tǒng)的正當(dāng)防衛(wèi)觀念基礎(chǔ)之上，把正當(dāng)防衛(wèi)與刑事犯罪緊密聯(lián)系，對正當(dāng)防衛(wèi)的界限缺乏明確界定，司法實踐中對防衛(wèi)人過于苛求，不能實事求是地處理防衛(wèi)案件。因此，新刑法對正當(dāng)防衛(wèi)立法作了重大修改，為公民積極行使正當(dāng)防衛(wèi)權(quán)

提供了軍有力的法律保障

新刑法第二十條分三款進(jìn)行了規(guī)定：

“為了使國家公共利益、本人或者他人的人身、財產(chǎn)和其他權(quán)利免受正在進(jìn)的不法侵害，而采取的制止不法侵害行為，對不法侵害人造成損害的，屬于正當(dāng) 防衛(wèi)，不負(fù)刑事責(zé)任。

正當(dāng)防衛(wèi)明顯超過必要限度造成重大損害的。應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任，但是應(yīng)當(dāng)減 輕或者免除處罰。

對正在進(jìn)行的行兇、殺人、搶劫、強(qiáng)奸、綁架以及其他嚴(yán)重危及人身安全的暴力犯罪，采取防衛(wèi)行為，造成不法侵害人傷亡的，不屬于防衛(wèi)過當(dāng)，不負(fù)刑事 責(zé)任。“

從以上規(guī)定可以看出，新刑法中的正當(dāng)防衛(wèi)制度較舊刑法有可了以下變動①：

1、增加了保護(hù)利益的內(nèi)容，擴(kuò)大了保護(hù)對象范圍。

2、增加了對不法侵害人造成損害的內(nèi)容，從而使正當(dāng)防衛(wèi)的概念更加明確，也為正當(dāng)防衛(wèi)的認(rèn)定提供

了法律依據(jù)和標(biāo)準(zhǔn)。

3、放寬了防衛(wèi)限度的條件。79刑法規(guī)定，正當(dāng)防衛(wèi)超過必要限度造成不應(yīng)有的危害是防衛(wèi)過當(dāng)，而新刑法則修改為正當(dāng)防衛(wèi)的明顯超過必要限度造成重大損害的是防衛(wèi)過當(dāng)?？梢?，新正當(dāng)防衛(wèi)的限度大大放寬，在確定防衛(wèi)行為是否應(yīng)負(fù)法律上的刑事責(zé)任時，必要限度成為參照標(biāo)準(zhǔn)而不再時絕對標(biāo)準(zhǔn)。

4、規(guī)定了無過當(dāng)之防衛(wèi)，即絕對正當(dāng)防衛(wèi)。這時新正當(dāng)防衛(wèi)制度較正當(dāng)防衛(wèi)制度的最重要的修改。

5、將正當(dāng)防衛(wèi)行為由“應(yīng)當(dāng)酌情減輕或免除處罰”改為“應(yīng)當(dāng)減輕或免除處罰”。這一修改消除了對過當(dāng)行為處罰上的誤區(qū)，使減輕或免除處罰成為法定的硬性規(guī)定，即某一加害行為只要認(rèn)定為防衛(wèi)過當(dāng)，在堅持加害者負(fù)刑事責(zé)任的同時，必須予以減輕或免除處罰，而不象以往那樣在綜合防衛(wèi)過當(dāng)?shù)膭訖C(jī)、手段、時間條件、危害后果等基礎(chǔ)上決定是否給予減輕或免除處。

（二）正當(dāng)防衛(wèi)的構(gòu)成條件

法律賦予每個人的正當(dāng)防衛(wèi)權(quán)利不可濫用，必須符合一定的條件。在刑法理

論上，必須同時具備五個條件：

（1）正當(dāng)防衛(wèi)的起因條件——必須有不法侵害行為發(fā)生。

1、必須有不法侵害行為發(fā)生。對合法行為不能實施防衛(wèi)。

2、不法侵害行為必須是真實存在的，而不是假想的。沒有不法侵害，行為人誤以為有不法侵害發(fā)生而實施所謂的防衛(wèi)，稱為假想防衛(wèi)。假想防衛(wèi)，則看行為人主觀上有無罪過而確定行為人是否承擔(dān)刑事責(zé)任。

3、不法侵害行為通 常應(yīng)是人的不法行為。

對于不法侵害的理解，刑法中并未給出明確的解釋。我們認(rèn)為不法侵害的含義具有三方面的特征：

1、侵害性。侵害一詞從其意義上講，“侵”的含義是侵入，接近，“害”的含義是傷害，妨害。侵害就是“侵入而損害”。由此可見，侵害是一種具有積極攻擊性，并有可能會造成損害的行為。首先，不法侵害必須是一種行為，可以是自然人的行為，也可以是單位的行為。其次，這種行為必須具有社會危害性，這是正當(dāng)防衛(wèi)的本質(zhì)特征，亦即它是對法律所保護(hù)的合法權(quán)益的攻擊，或者會產(chǎn)生一種使合法權(quán)益感受危害的狀態(tài)，并達(dá)到一定的程度，才能成為正當(dāng)防衛(wèi)的前提條件，否則談不讓進(jìn)行防衛(wèi)的問題。

2、違法性。從新舊刑法的有關(guān)條文看，刑法都涉及“不法侵害”一詞，一定有其內(nèi)在的特定含義，可以看出這一含義并不只限指觸犯了刑事法律而應(yīng)受刑罰處罰的犯罪行為，同時也應(yīng)當(dāng)包括于犯罪手段基本相同，但尚未觸犯刑法的一般違法行為或雖然觸犯刑法，但情節(jié)顯著輕微，危害不大的行為。許多學(xué)者都認(rèn)為防衛(wèi)行為是針對不法侵害行為實施的，而不法侵害行為，既包括一般的違法行為，也包括犯罪行為。法律沒有規(guī)定無責(zé)任能力人具有侵害他人的權(quán)力，只是規(guī)定了無責(zé)任能力人不承擔(dān)法律責(zé)任，法律的這一規(guī)定也說明無責(zé)任能力人可能會產(chǎn)生侵害他人的行為。筆者認(rèn)為，正當(dāng)防衛(wèi)的性質(zhì)決定了它只能通過對不法侵害人的人身或者財產(chǎn)造成一定損害的方法實現(xiàn)其目的。

3、可制止性。“制止”從詞義來講有使其停止之意，可制止性就是致使不法侵害得以停止，或者有效的防止危害結(jié)果的發(fā)生，或者減

少危害結(jié)果發(fā)生的可能性。不法侵害的行為雖然可以是不作為的行為，但通常都是以積極作為的形式表現(xiàn)出來的，并且這種積極作為的行為往往帶有暴力的或侵襲的性質(zhì)，肯定帶有一定的強(qiáng)度。如果一個不法侵害的行為一經(jīng)發(fā)生，危害后果隨之造成，即使實行正當(dāng)防衛(wèi)，也不能阻止危害后果的發(fā)生或者即使即地挽回?fù)p失。這樣的不法侵害沒有可制止性，因而不能進(jìn)行正當(dāng)防衛(wèi)。同時也存在這樣的情況，即使不再實行正當(dāng)防衛(wèi)，也不會再發(fā)生危害后果或者危害后果不再擴(kuò)大。在這種時候，不法侵害雖然沒有結(jié)束，危害結(jié)果也沒有繼續(xù)發(fā)生，如受害人已死亡，但犯罪分子仍繼續(xù)加害，也已經(jīng)失去了對不法侵害的可制止性，因而就不能

對之實施防衛(wèi)行為②。

（2）正當(dāng)防衛(wèi)的時間條件——不法侵害行為正在進(jìn)行。即已經(jīng)開始，尚未結(jié)束。這個條件解決的是不法侵害的真實性和適時性問題。如果不符合這個時間條件的防衛(wèi)，稱為防衛(wèi)不適時。防衛(wèi)不適時，有兩種：不法侵害尚未開始就實施防衛(wèi)，叫事前防衛(wèi)；不法侵害行為已經(jīng)結(jié)束實施的防衛(wèi)，叫事后防衛(wèi)。防衛(wèi)不適 時，屬于故意犯罪。

（3）正當(dāng)防衛(wèi)的對象條件——只能對不法侵害者本人實施，而不能及于與侵害行為無關(guān)的第三人。如果對第三者實施，屬于故意犯罪。如果針對不法侵犯人以外的第三人包括其親友進(jìn)行防衛(wèi)，不僅不能達(dá)到制止不法侵害，保護(hù)合法權(quán) 益的目的，反而可能新的不法侵害。

（4）正當(dāng)防衛(wèi)的主觀條件——防衛(wèi)意圖。所謂防衛(wèi)意圖，是指防衛(wèi)人意識到不法侵害正在進(jìn)行，為了保護(hù)國家、社會公共利益、本人或者他人的人身、財產(chǎn)等合法權(quán)利，而決意制止正在進(jìn)行的不法侵害的心理狀態(tài)。因此，防衛(wèi)意圖又包括兩個方面的內(nèi)容：

1、對于正在進(jìn)行的不法侵害的認(rèn)識，即正當(dāng)防衛(wèi)的認(rèn)識因素。

2、對于制止正在進(jìn)行的不法侵害的決意，即正當(dāng)防衛(wèi)的意志因素。然而我們應(yīng)該注意，某些行為從形式上似乎符合正當(dāng)防衛(wèi)的客觀條件，但由于主觀上不具備防衛(wèi)意圖，因此，其行為不能視為正當(dāng)防衛(wèi)。這種情況可以包括以下兩種：

1、防衛(wèi)挑撥。即是故意地挑逗對方進(jìn)行不法侵害而借機(jī)加害于不法侵害人的行為。它雖然存在著一定的不法侵害，挑撥人也實行了所謂正當(dāng)防衛(wèi)，形式上符合正當(dāng)防衛(wèi)的客觀條件。但由于該不法侵害是在挑撥人的挑逗下故意誘發(fā)的，其主觀上具有犯罪意圖而沒有防衛(wèi)意圖，客觀上實施了犯罪行為，因而是故意犯罪依法應(yīng)該承擔(dān)刑事責(zé)任。

2、互相斗毆。是指參與者在主觀上不法侵害故意的支配下，客觀上實施的連續(xù)的互相侵害的行為。在互相斗毆的情況下，由于行為人主 觀上沒有防衛(wèi)意圖，其行為也不得視為正當(dāng)防衛(wèi)。

（5）正當(dāng)防衛(wèi)的限度條件——我們每一位公民在運(yùn)用正當(dāng)防衛(wèi)這個法律武器的同時，也必須要把握住正當(dāng)防衛(wèi)的界限，防止濫用法律賦予的權(quán)利，造成防衛(wèi)過當(dāng)。根據(jù)新刑法第20條規(guī)定，正當(dāng)防衛(wèi)明顯超過必要限度造成重大損害的，是防衛(wèi)過當(dāng)。防衛(wèi)過當(dāng)應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任。因此我們應(yīng)正確把握正當(dāng)防衛(wèi)的限度，可以從以下三個方面進(jìn)行考察。

1、不法侵害的強(qiáng)度。在確定必要限度時，首先需要確定不法侵害的強(qiáng)度。所謂不法侵害的強(qiáng)度，是指行為的性質(zhì)、行為對客體已經(jīng)造成的損害結(jié)果的輕重以及造成這種損害結(jié)果的手段、工具的性質(zhì)和打擊部位等因素的統(tǒng)一。對于不法侵害實行正當(dāng)防衛(wèi)，如果用輕于或相當(dāng)于不法侵害的防衛(wèi)強(qiáng)度不足以有效地制止不法侵害的，可以采取大于不法侵害的防衛(wèi)強(qiáng)度。當(dāng)然，如果大于不法侵害的防衛(wèi)強(qiáng)度不是為制止不法侵害所必需，那就是超過了正當(dāng)防衛(wèi)的必要限度。

2、不法侵害的緩急。是指侵害的緊迫性，即不法侵害所形成的對國家、社會公共利益、本人或者他人的人身、財產(chǎn)等合法權(quán)利的危險程度。不法侵害的緩急對于認(rèn)定防衛(wèi)限度具有重要意義，尤其是在防衛(wèi)強(qiáng)度大于侵害強(qiáng)度的情況下，確定該行為大于不法侵害的防衛(wèi)強(qiáng)度是否為制止不法侵害所必需，更要以不法侵 害的緩急等因素為標(biāo)準(zhǔn)。

3、不法侵害的權(quán)益。不法侵害的權(quán)益，就是正當(dāng)防衛(wèi)保護(hù)的權(quán)益，它是決定必要限度的因素之一。根據(jù)不法侵害的權(quán)益在確定是否超過必要限度中的作用，為保護(hù)重大的權(quán)益而將不法侵害人殺死，可以認(rèn)為是為制止不法侵害所必需的，因而沒有超過正當(dāng)防衛(wèi)的必要限度。而為了保護(hù)輕微的權(quán)益，即使是非此不能保護(hù)，造成了不法侵害人的重大傷亡，而就可以認(rèn)為是超過了必要限度。④

四、關(guān)于防衛(wèi)過當(dāng)

新刑法在正當(dāng)防衛(wèi)的適用上，較明確的劃清了正當(dāng)防衛(wèi)和防衛(wèi)過當(dāng)?shù)慕缦?，對于防衛(wèi)強(qiáng)度的規(guī)定，較之舊刑法更為明確具體。新刑法第22條第2款指出：“正當(dāng)防衛(wèi)超過必要限度造成重大損害的，應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任，但是應(yīng)當(dāng)減輕或者免除刑罰?！焙饬糠佬l(wèi)強(qiáng)度的法定因素有兩個，一是“明顯超過必要限度”；二是“造成重大損失”。前者是防衛(wèi)強(qiáng)度的說明，后者是防衛(wèi)結(jié)果的表現(xiàn)，對于構(gòu) 成防衛(wèi)過當(dāng)來說，二者缺一不可。

如何理解和把握“明顯超過必要限度”以及“造成重大損失”？我們認(rèn)為，新刑法典中所謂的“明顯超過必要限度”，應(yīng)當(dāng)是指防衛(wèi)行為非常顯著地超出了制止不法侵害的需要，防衛(wèi)行為的性質(zhì)、手段、強(qiáng)度與不法侵害的性質(zhì)、手段、強(qiáng)度不是過于懸殊。所謂的“造成重大損害”，應(yīng)當(dāng)是指防衛(wèi)行為不僅對不法侵害人造成了一定的損害，而且造成重傷、死亡或者財產(chǎn)重大損失等重大的損失等。⑤

應(yīng)當(dāng)注意的是，“明顯超過必要限度”和“造成重大損害”，實質(zhì)是正當(dāng)防衛(wèi)限度條件的一體兩面?！霸斐芍卮髶p害”是“明顯超過必要限度”的具體表現(xiàn)：“超過必要限度”是“造成重大損害”判斷標(biāo)準(zhǔn)。也就是說，“并不存在所謂的明顯超過必要限度但沒有造成重大損害的情況，換言之，只是在造成重大損害的情況下，才存在明顯超過必要限度的問題；不存在所謂的‘手段過當(dāng)’而‘結(jié)果不過當(dāng)’或者相反的現(xiàn)象”。⑥ 在實踐中，如何認(rèn)定防衛(wèi)行為是否“明

顯超過必要限度”？應(yīng)從防衛(wèi)方，侵害方及客觀條件綜合分析所保護(hù)的合法權(quán)益的性質(zhì)及其重要性，侵害行為的性質(zhì)，侵害手段，侵害的緩急，侵害的人數(shù)，侵害人的能力，防衛(wèi)的時間，地點(diǎn)，環(huán)境等各種因素。不能只看防衛(wèi)的強(qiáng)度于侵害的結(jié)果是否相當(dāng)，也不能一看見侵害者被殺傷舊認(rèn)為防衛(wèi)過當(dāng)。因為正當(dāng)防衛(wèi)是在遭突襲的情況下被迫實行的行為，難以準(zhǔn)確的判斷“必要限度”。當(dāng)然，也允 許為保護(hù)合法權(quán)益就隨意進(jìn)行主動性防衛(wèi)。

五、關(guān)于無過當(dāng)防衛(wèi)

新刑法第二十條第三款首次規(guī)定了針對嚴(yán)重危及人身安全的暴力犯罪可以采取無限度的防衛(wèi)，即使造成了不法侵略者的損害后果也不負(fù)刑事責(zé)任。刑法第二十條規(guī)定： “對正在進(jìn)行行兇、殺人、搶劫、強(qiáng)奸、綁架以及其他嚴(yán)重危及人身安全的暴力犯罪，采取防衛(wèi)行為，造成不法侵害人傷亡的，不屬于防衛(wèi)過當(dāng)，不負(fù)刑事責(zé)任?！?在刑法理論界上有學(xué)者稱，此款規(guī)定是我國的無限防衛(wèi)權(quán)，⑦或特別防衛(wèi)權(quán)，⑧或無過當(dāng)之防衛(wèi)等。⑨據(jù)此規(guī)定，“對正在進(jìn)行的嚴(yán)重危及人身安全的暴力犯罪實行正當(dāng)防衛(wèi)，不存在過當(dāng)情形”⑩，這一規(guī)定是我國刑法在正當(dāng)防衛(wèi)制度上的一個重要突破。它使公民在受到正在進(jìn)行的暴力犯罪時，能夠站出來進(jìn)行英勇的反擊，不至于因過多地考慮防衛(wèi)過當(dāng)責(zé)任而畏首畏尾，不能適時制服犯罪。無過當(dāng)防衛(wèi)賦予了防衛(wèi)人無限的防衛(wèi)權(quán)，因此必須對無過當(dāng)防衛(wèi)的使用嚴(yán)格掌握，以免濫用，使得防衛(wèi)權(quán)蛻變?yōu)樗叫虣?quán)，造成社會混亂。必須明確無限防衛(wèi)是正當(dāng)防衛(wèi)的一種。因此，除了沒有限度條件外，正當(dāng)防衛(wèi)的其他四個條件：起因條件，防衛(wèi)時間，防衛(wèi)對象以及防衛(wèi)意圖必須同時具備。

六、正當(dāng)防衛(wèi)的法律效果和社會效果

新刑法明確規(guī)定正當(dāng)防衛(wèi)不負(fù)刑事責(zé)任，但是既然正當(dāng)防衛(wèi)的有利無害社會效果，是應(yīng)受完全的表彰，其中的見義勇為、舍生取義的英雄行為，還當(dāng)歌頌；則法律的良心就不能單純從消極方面論斷為無罪或不負(fù)刑事責(zé)任，而應(yīng)當(dāng)進(jìn)一步從積極方面肯定其有利無害、有功無過，而受到法律的充分保護(hù)。特別是當(dāng)今社會治安往往因各種暴行而趨于嚴(yán)峻，法律倘能促使社會群起而攻之，則其制止和預(yù)防犯罪的及時有效性，便相對大于司法機(jī)關(guān)的事后究辦?？墒牵S多正當(dāng)防衛(wèi)案件的處理，特別是那些為保衛(wèi)重大利益作殊死斗爭，因而容易涉嫌過當(dāng)甚至被誤以故意行兇論罪的防衛(wèi)適當(dāng)行為，即使最后終于水落石出，如果司法機(jī)關(guān)只是就事論事地宣告無罪了事，而不昭示其功于社會，不強(qiáng)調(diào)其應(yīng)受法律完全保護(hù)的效果，則甚至?xí)蜻@種不作為抑制、削弱、傷害公民的正當(dāng)防衛(wèi)積極性?，F(xiàn)時，公眾面對歹徒逞兇，雖然對被害人也寄予同情，但不少的人寧可袖手旁觀，不愿挺身而出。法律的社會效果落后于時代要求，這確是十分令人遺憾的！

七、刑法對正當(dāng)防衛(wèi)規(guī)定的不足之處及其完善的意見

（一）關(guān)于正當(dāng)防衛(wèi)的適用對象的限定存在缺陷

刑法第20條第3款之規(guī)定，無過當(dāng)之防衛(wèi)的適用對象是行兇、殺人、搶劫、強(qiáng)奸、綁架以及其他嚴(yán)重危及人身安全的暴力犯罪。那么，如何理解這里的行兇、殺人、搶劫、強(qiáng)奸、綁架呢？嚴(yán)格地說，行兇并不是一個正式的法律術(shù)語，因而其含義十分寬泛，難以界定。例如打架是行兇、傷害是行兇、殺人也是行兇。赤手空拳可以行兇、手持兇器可以行兇。因此，修訂后的刑法采用行兇一詞，存在一定的缺陷。對此，我們認(rèn)為應(yīng)當(dāng)對行兇一詞加以限制解釋，限于使用兇器的暴力行兇。因而構(gòu)成無過當(dāng)之防衛(wèi)的行兇，應(yīng)當(dāng)是指使用兇器、對被害人進(jìn)行暴力襲擊，嚴(yán)重危及被害人的人身安全。在這種情況下，才能對之實行無過當(dāng)之防衛(wèi)。殺人、是指故意殺人，而且在一般情況下是指使用兇器，嚴(yán)重危及被害人的生命安全的情形。對于那些采取隱蔽手段的殺人、例如投毒殺人等，事實上也不存在防衛(wèi)的問題，更談不上無過當(dāng)之防衛(wèi)。搶劫和強(qiáng)奸，根據(jù)修訂后的刑法第20條之規(guī)定，是無過當(dāng)之防衛(wèi)的對象。那么，是否對一切搶劫和強(qiáng)奸犯罪都可以實行無過當(dāng)之防衛(wèi)呢？我們的回答是否定的，因為強(qiáng)奸和搶劫，從犯罪手段上來看，有暴力方法。脅迫方法和其他方法之分。這里的其他方法往往是指麻醉、灌酒、利用失去知覺不知反抗的狀態(tài)等。對于暴力強(qiáng)奸、搶劫，顯然可以實行無過當(dāng)之防衛(wèi)。但對于采用脅迫或者其他方法實行的非暴力的強(qiáng)奸、搶劫能否實行無過當(dāng)之防衛(wèi)，我們認(rèn)為是值得商榷的，在我們看來，對這種非暴力的強(qiáng)奸、搶劫犯罪不能實行無過當(dāng)之防衛(wèi)。至于綁架，一般情況下是采用暴力的，因而可以實行無過當(dāng)之防衛(wèi)。但也有個別情況下，是非暴力的。例如脅迫等，在這種場合，一般不允許進(jìn)行無過當(dāng)之防衛(wèi)?？傊谡J(rèn)定無過當(dāng)之防衛(wèi)的對象的時候，應(yīng)當(dāng)以暴力犯罪來嚴(yán)格界定與限制修訂后的刑法所列舉的行兇、殺人、搶劫、強(qiáng)奸、綁架等犯罪。只有嚴(yán)重危及人身安全的以暴力手段實施的行兇、殺人、搶劫、強(qiáng)奸、綁架犯罪，才存在特殊防衛(wèi)的問題。

（二）建議增加正當(dāng)防衛(wèi)的民事責(zé)任的規(guī)定

我國的相關(guān)法律中未明確規(guī)定正當(dāng)防衛(wèi)的民法責(zé)任，即正當(dāng)防衛(wèi)人是否要對損害結(jié)果作出賠償或負(fù)其他民事責(zé)任。防衛(wèi)人在行使防衛(wèi)權(quán)利時，既沒有違反公共利益，或以損害他人為主要目的而濫用權(quán)利，又盡了防止過當(dāng)?shù)牧x務(wù)，其行為既有理、有利、又有制，與所產(chǎn)生的損害結(jié)果之間，只有事實上的因果關(guān)系，沒有法律上的因果關(guān)系，不具備損害賠償或其他民事責(zé)任的原因要件。由此可知正當(dāng)防衛(wèi)人無需為自己的行為負(fù)民事責(zé)任。相反，根據(jù)正當(dāng)防衛(wèi)的完全正義性和有利無害的社會性，防衛(wèi)一方在要求不法侵害者承擔(dān)其直接侵權(quán)行為所造成的損害責(zé)任的同時，有請求賠償防衛(wèi)人因防衛(wèi)造成的物質(zhì)上和精神上的各種損害的權(quán) 利，這乃理所當(dāng)然

（三）舉證責(zé)任責(zé)任問題

在修訂后的刑法實施以后，適用無過當(dāng)之防衛(wèi)，存在一個舉證責(zé)任問題。因而無過當(dāng)之防衛(wèi)是被害人的一個無罪辯護(hù)的理由。無過當(dāng)之防衛(wèi)的立法初衷是鼓勵公民勇敢地同犯罪作斗爭，但是也造成了一種危險，這種危險是指可能使不軌

之徒易于歪曲利用無限防衛(wèi)權(quán)以遂其殺人目的。11 為此，對無過當(dāng)之防衛(wèi)必須嚴(yán)格審查，防止濫用。這里涉及一個舉證責(zé)任的問題，值得認(rèn)真研究。在一般情況下，刑事訴訟中的舉證責(zé)任是由公安司法機(jī)關(guān)承擔(dān)的，被告人、犯罪嫌疑人不負(fù)證明責(zé)任，亦即他們不承擔(dān)證明自己無罪的責(zé)任。但我們認(rèn)為，被告人及其辯護(hù)人的辯護(hù)過程，仍然通行“誰主張、誰證明”的原則。修正后的刑事訴訟法第35條規(guī)定：“辯護(hù)人的責(zé)任是根據(jù)事實和法律，提出證明犯罪嫌疑人、被告人無罪、罪輕或者減輕、免除其刑事責(zé)任的材料和意見，維護(hù)犯罪嫌疑人、被告人的合法權(quán)益?！边@里證明無罪的材料和意見，就包含證明責(zé)任的含義在內(nèi)，在無過當(dāng)防衛(wèi)的情況下，公安司法機(jī)關(guān)當(dāng)然要全面收集證據(jù)。如果發(fā)現(xiàn)無過當(dāng)之防衛(wèi)的事實材料的，應(yīng)當(dāng)據(jù)此認(rèn)為無罪。但如果公安司法機(jī)關(guān)只發(fā)現(xiàn)證明被告人故意殺人的事實材料，未發(fā)現(xiàn)無過當(dāng)之防衛(wèi)的事實材料，被告人及其辯護(hù)人提出無過當(dāng)之防衛(wèi)的辯護(hù)事由的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的證明責(zé)任，否則無過當(dāng)之防衛(wèi)就不能成 立。

八、結(jié)束語

新刑法的修改，對正當(dāng)防衛(wèi)的規(guī)定更加準(zhǔn)確，具體，完善。無論是正當(dāng)防衛(wèi)概念上的修改還是對防衛(wèi)過當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任的兩個基本條件的界定，以及增加的無過當(dāng)防衛(wèi)的規(guī)定，都充分反映了在我國現(xiàn)階段的社會治安狀況條件下，進(jìn)一步強(qiáng)化防衛(wèi)制度的必要性。這不僅有利于鼓勵公民積極與犯罪分子作斗爭，有效保護(hù)公民的人身安全和合法權(quán)益，還有利于震懾犯罪分子，維護(hù)社會穩(wěn)定，有利于形 成敢于通犯罪分子作斗爭的 良好社會風(fēng)氣。參考文獻(xiàn)：

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3、劉守芬主編 《新法學(xué)概論》 北京大學(xué)出版社2000年3月出版第111頁

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7、趙秉志、赫興旺主編：《論刑法總則的改革與發(fā)展》，《中國法學(xué)》》 1997年第2期。

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9、陳興良主編：《刑法疏議》，中國人民公安大學(xué)出版社1997年版，第 23頁

10、趙秉志《新刑法教程》中國人民大學(xué)出版社第89頁

11、范忠信：《刑法典應(yīng)力求垂范久遠(yuǎn)——論修訂后的刑法的局限與缺陷》，《法學(xué)》1997 年

12、陳興良 論無過當(dāng)之防衛(wèi) 法學(xué)

學(xué)生（簽字）：

指導(dǎo)老師（簽字）

年 月

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第五篇：畢業(yè)論文正當(dāng)防衛(wèi)

防衛(wèi)限度問題研究 摘要：

正當(dāng)防衛(wèi)是指為了使國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產(chǎn)和其他權(quán)利免受正在進(jìn)行的不法侵害，而對不法侵害者實施的制止其不法侵害且未明顯超過必要限度的行為。而防衛(wèi)明顯超過必要限度造成重大損害則構(gòu)成防衛(wèi)過當(dāng)?；诖耍瑢Ψ佬l(wèi)限度問題研究就顯得十分必要。本人以一法學(xué)本科畢業(yè)生的角色，淺談對防衛(wèi)限度問題的理解和研究。關(guān)鍵詞： 正當(dāng)防衛(wèi)、防衛(wèi)限度、防衛(wèi)過當(dāng) 引言: 在生活中，我們難免會遇到很多有關(guān)法律的問題，本人在關(guān)注這些問題中，特別對防衛(wèi)過當(dāng)問題進(jìn)行一些研究，具體情況如下：

1、防衛(wèi)限度問題研究的必要性

在刑法的正當(dāng)防衛(wèi)課題研究中，最核心、最基本、最為學(xué)者所關(guān)注的問題莫過于防衛(wèi)限度問題的研究。我國新刑法與舊刑法相比，在正當(dāng)防衛(wèi)限度問題上的規(guī)定做出了修改和補(bǔ)充。如何理解正當(dāng)防衛(wèi)的限度問題，不僅是法學(xué)界關(guān)注的熱點(diǎn)，也是社會大眾關(guān)注的焦點(diǎn)之一。正當(dāng)防衛(wèi)是否過當(dāng)，應(yīng)以防衛(wèi)行為是否明顯超過必要限度而造成重大損害為標(biāo)準(zhǔn)，防衛(wèi)行為是否明顯超過必要限度是區(qū)分合法與非法、正當(dāng)與過當(dāng)?shù)臉?biāo)準(zhǔn)。1.1防衛(wèi)限度的定義 正當(dāng)防衛(wèi)的必要限度沒有統(tǒng)一的定義，大體是指刑法所規(guī)定的，為保證正當(dāng)防衛(wèi)的合法性質(zhì)而要求防衛(wèi)損害之輕重應(yīng)遵守的界限。雖然學(xué)者們對必要限度概念定義不同，但大部分學(xué)者都認(rèn)為，這種界定標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)包括以下三個方面：一是必要限度的法定性，即什么是“必要限度”應(yīng)是刑法所明文規(guī)定的。二是必要限度的合法性，即不能超過法定的限度，防衛(wèi)行為必須是必要的，面對不法侵害，防衛(wèi)人若不采取行動就無法保護(hù)自己的合法權(quán)益。三是必要限度的相對性（可平衡性），這一特性主要表現(xiàn)為防衛(wèi)行為必須針對一定的防衛(wèi)緊迫程度、防衛(wèi)對象、防衛(wèi)時間、防衛(wèi)工具、防衛(wèi)部位、防衛(wèi)心理等而實施。部分學(xué)者認(rèn)為，在特定的緊迫程度和環(huán)境，具體如何操作實施，則要根據(jù)具體情況，可采取不同的防衛(wèi)方式。1.2防衛(wèi)限度是區(qū)分新舊刑法關(guān)于正當(dāng)防衛(wèi)規(guī)定的核心 我國1979年《刑法》第17條規(guī)定：“為了使公共利益、本人或者他人的人身和其他權(quán)利免受正在進(jìn)行的不法侵害,而采取的正當(dāng)防衛(wèi)行為,不負(fù)刑事責(zé)任“正當(dāng)防衛(wèi)超過必要限度造成不應(yīng)有的危害的,應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任;但是應(yīng)當(dāng)酌情減輕或者免除處罰。”1997年新《刑法》第20條規(guī)定：“為了使國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產(chǎn)和其他權(quán)利免受正在進(jìn)行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行為，對不法侵害人造成損害的，屬正當(dāng)防衛(wèi)，不負(fù)刑事責(zé)任。正當(dāng)防衛(wèi)明顯超過必要限度造成重大損害的，應(yīng)負(fù)刑事責(zé)任，但是應(yīng)當(dāng)減輕或免除處罰。對正在進(jìn)行行兇、殺人、搶劫、強(qiáng)奸、綁架以及其他嚴(yán)重威及人身安全的暴力犯罪，采取防衛(wèi)行為，造成不法侵害人傷亡的，不屬于防衛(wèi)過當(dāng)，不負(fù)刑事責(zé)任?！庇纱丝梢?，新刑法較舊刑法在相當(dāng)大的程度上放寬了對防衛(wèi)限度的規(guī)定。這樣一來，很多曾在舊刑法中屬于防衛(wèi)過當(dāng)?shù)男袨樵谛滦谭ㄖ芯筒荒艹闪?，而成了正?dāng)防衛(wèi)。為了避免司法實踐中對同類案件作出不同處理，我們有必要將防衛(wèi)限度問題研究的更加透徹。1.3、防衛(wèi)限度是司法實踐中正確解決實際問題的關(guān)鍵

1997新刑法與1979年舊刑法相比,對正當(dāng)防衛(wèi)限度的規(guī)定有兩點(diǎn)變化:第一,用明顯超過必要限度取代超過必要限度,突出”明顯”兩字。第二,用造成重大損害代替不應(yīng)有的損害，對損害的程度作出了更加明確的規(guī)定。這使得防衛(wèi)限度的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)和原則發(fā)生了重大的變化。但這種變化即現(xiàn)行刑法將防衛(wèi)限度的評價對象集中在防衛(wèi)行為所造成的結(jié)果上是合理的。只要沒有造成重大損害，或者雖然造成了重大損害，但與侵害行為可能造成的危害相比較，并非是“明顯超過”的，都屬于正當(dāng)防衛(wèi)行為。這使得防衛(wèi)行為的“適當(dāng)”與“過當(dāng)”的限度標(biāo)準(zhǔn)獲得了統(tǒng)一的評價，避免了將其他多種因素（如：防衛(wèi)手段、工具、防衛(wèi)強(qiáng)度等）作為評價的相互矛盾且十分不確定的操作方式。這些變化對司法實踐具有重大的意義，它使解決實際問題時依據(jù)的法條更為具體明確。因此，研究防衛(wèi)限度對正確解決司法實踐中的實際問題的具有必要性。在我國司法實踐中，正當(dāng)防衛(wèi)的運(yùn)用還存在諸多疑難爭議問題，對于成立正當(dāng)防衛(wèi)的條件還存在許多操作技術(shù)和價值判斷方面的分歧。這種狀況在很大程度上影響了正當(dāng)防衛(wèi)在社會生活中功效的發(fā)揮。其中爭議最大，同時具有普遍性的就是正當(dāng)防衛(wèi)成立的限度條件問題。在司法實踐中，也常常產(chǎn)生是否超過正當(dāng)防衛(wèi)的必要限度而難以對行為人的行為定性的困惑。例如某師范學(xué)校在體育場放電影，住在學(xué)校周圍的農(nóng)民也去觀看，由于幾個農(nóng)民站在凳子上擋住教師李某的視線，李某讓農(nóng)民下來觀看，為此發(fā)生口角，幾個農(nóng)民動手毆打李某，致李某身上多處受傷，口、鼻出血，教師劉某在勸阻未果的情況下，回學(xué)校食堂拿來一把菜刀，用身體擋著李某說：“你們?nèi)缭贇蚶钅?，我就不客氣了”，幾個農(nóng)民仍用磚砸李某的頭部，劉某持菜刀砍在一農(nóng)民胳膊上，造成重傷。一審法院以教師劉某故意重傷罪判處其15年有期徒刑。劉某不服，提起上訴，二審法院以防衛(wèi)過當(dāng)為由，改判為7 年有期徒刑。劉某仍不服，提起申訴，經(jīng)法院再審認(rèn)定劉某的行為屬正當(dāng)防衛(wèi)，判決無罪。這一案例說明，1979年刑法對正當(dāng)防衛(wèi)的限度沒有具體的標(biāo)準(zhǔn)，以致難以準(zhǔn)確把握正當(dāng)防衛(wèi)行為。新刑法第20條第2 款規(guī)定：“正當(dāng)防衛(wèi)明顯超過必要限度造成重大損害的，應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任，但是應(yīng)當(dāng)減輕或者免除處罰?！毙滦谭◤?qiáng)調(diào)正當(dāng)防衛(wèi)行為只有明顯超過必要限度造成重大損害的情況下，才視為防衛(wèi)過當(dāng)，應(yīng)負(fù)刑事責(zé)任，這有利于司法機(jī)關(guān)正確地認(rèn)定防衛(wèi)過當(dāng)行為，大大放寬了正當(dāng)防衛(wèi)的限度。

2、刑法學(xué)界對于該問題的不同學(xué)說

防衛(wèi)行為雖然在目的上具有正當(dāng)性和具有較小的社會危害性，單事實上，其在本質(zhì)上是一種以暴力方式阻止另一種暴力方式。而在以國家為主要承擔(dān)維護(hù)社會安全和秩序的責(zé)任主體的現(xiàn)代社會，不僅同態(tài)府綢、血親府綢、血族復(fù)仇為表現(xiàn)形式的權(quán)力救濟(jì)方式已不合時宜，而且由于社會主體的多樣性，思維方式的復(fù)雜性，防衛(wèi)行為實際上也不一定正當(dāng)。在現(xiàn)代法治國家，國家利益、公共利益受到侵犯時，國家有絕對的權(quán)力和職責(zé)恢復(fù)社會缺失、維護(hù)社會秩序。而在私人利益受損的絕大多數(shù)情況下，也是依靠公權(quán)力來維護(hù)，只有在事出的緊急情況下，公權(quán)力很難覆蓋的情況中才存在自我防衛(wèi)問題。因此，防衛(wèi)行為作為一項自然權(quán)力其合理性毋庸置疑。而問題的焦點(diǎn)在于如何把防衛(wèi)的權(quán)力在公權(quán)力和私權(quán)力之間進(jìn)行合理分配，從而避免防衛(wèi)行為的非法性，真正的維護(hù)社會公共秩序與利益。防衛(wèi)限度正式適應(yīng)了這種要求的，把自我救濟(jì)的權(quán)力限制在一定的范圍之內(nèi)，防止因濫用防衛(wèi)權(quán)力而造成新的危害。各國在立法過程中受立法的指導(dǎo)思想、意識形態(tài)、歷史傳統(tǒng)的延續(xù)對防衛(wèi)限度的標(biāo)準(zhǔn)和要求也不同。2.1各國具有代表性的觀點(diǎn)

意大利是現(xiàn)代刑事法律的發(fā)源地，刑事古典學(xué)派以及刑事社會學(xué)派均產(chǎn)生于亞平寧的土壤中。可以說，對刑事法律的研究具有深厚的傳統(tǒng)和現(xiàn)實基礎(chǔ)?！兑獯罄谭ǖ洹返?2條：“因防衛(wèi)本人和他人的權(quán)利免受不法侵害的現(xiàn)實危險的必要而被迫實施行為的人，只要防衛(wèi)與侵害相適應(yīng)，不可處罰?！币獯罄麑W(xué)法學(xué)理論一般認(rèn)為正當(dāng)防衛(wèi)應(yīng)包含兩個方面即侵害狀態(tài)和防衛(wèi)反應(yīng)，就是不法侵害和防衛(wèi)行為。法律對反應(yīng)的要求可以用“被迫”“必要” “相適應(yīng)”三個詞概括。防衛(wèi)行為首先是被迫實施的。“被迫”是指受外界迫使，使不得已的。因此，被迫實施就是防衛(wèi)人受到侵害的迫使不得已做出的選擇。第二，防衛(wèi)必須必要，這就意味著防衛(wèi)行為在客觀上應(yīng)與組織的危險相稱。防衛(wèi)必須和侵害相適應(yīng)，在本質(zhì)上是質(zhì)的相同，而不是量上的相同?？梢?，意大利刑法界對防衛(wèi)限度的認(rèn)識實施防衛(wèi)行為與侵害達(dá)到相適應(yīng)的地步。

1791年的《法國刑法典》第6條規(guī)定：“當(dāng)殺人之系出于正當(dāng)防衛(wèi)之現(xiàn)實的緊迫情況所支配時，此種殺人為合法實行的殺人?！?拿破侖法典為資本主義的立法開創(chuàng)了示范，這不僅是形式上的，更重要的是內(nèi)容符合近代資本主義的發(fā)展。1810年的《刑法典》第328條：“以保護(hù)自己或他人之正當(dāng)防衛(wèi)，再現(xiàn)實的緊迫的情況下實施殺人，傷害及毆打，不構(gòu)成重罪與輕罪?！钡?22-125條規(guī)定：“在本人或他人面臨不法侵害之當(dāng)時，處于保護(hù)自己和他人做的防衛(wèi)之必要，完成受此所迫之行為的人，不負(fù)刑事責(zé)任。單所系采取的防衛(wèi)手段與侵害程度不相適應(yīng)情況除外?！睆钠渲小八扇〉姆佬l(wèi)手段與侵害之嚴(yán)重程度不相適應(yīng)之情況除外”的表述，可見法國刑法學(xué)界同樣對于防衛(wèi)行為與侵害行為不相適應(yīng)的予以排除。有限度的范圍是針對侵害人所造成的結(jié)果而言的，它要求防衛(wèi)應(yīng)當(dāng)與侵害行為的嚴(yán)重性相一致，而不可因其超過侵害造成的危害或者防衛(wèi)人想避免的危險。意大利和法國的刑法在大陸法系國家中較有代表性，但從其對防衛(wèi)限度的規(guī)定中可以看出兩者沒有根本的區(qū)別。英美法系的國家的防衛(wèi)理論與大陸法系差異較大，大陸法系的刑法理論中將正當(dāng)防衛(wèi)歸為阻卻違法性或稱為正當(dāng)化的原因，而英美法系的刑法理論中準(zhǔn)正當(dāng)防衛(wèi)作為一種辯護(hù)理由來論述。受此影響兩者對防衛(wèi)限度的標(biāo)準(zhǔn)也不同，大陸法系國家一般要求防衛(wèi)行為與危害行為相適應(yīng)，而英美法系國家由于受當(dāng)事人主義訴訟模式和判例法制度的影響，對此項標(biāo)準(zhǔn)一般較為模糊，通過在法庭上的對抗式辯論并通過法官的自由裁量權(quán)要限度，只要是為制止不法侵害所必要，無論對不法行為人造成的損失輕重，均不認(rèn)為是防衛(wèi)過當(dāng)。必需說的基本價值出發(fā)點(diǎn)是出于對社會秩序、公共利益和私人正當(dāng)利益的重視和保護(hù)。主張為維護(hù)以上利益可以對不法侵害進(jìn)行各種損害，甚至可以忽視侵害方的合法利益部分。因此，此種學(xué)說中不存在正當(dāng)防衛(wèi)過當(dāng)問題，是加害方的一切防衛(wèi)行為都必要約束，有利于保障正當(dāng)防衛(wèi)的正確行使。相當(dāng)說在立法實踐中被很多國家所采納。2.2我國刑法對防衛(wèi)限度的相關(guān)規(guī)定

我國刑法與大多數(shù)大陸法系國家的刑法相比，并沒有規(guī)定正當(dāng)防衛(wèi)只能在不得已的情勢下方可實施，即只有在不法行為在對國家、公共利益、本人或者他人的人身或者其他權(quán)益造成的危險程度具有緊迫性的條件下方可實施防衛(wèi)。我國刑法對此問題的要求較低，條件并不如其他國家刑法規(guī)定的嚴(yán)格，體現(xiàn)了我國刑法以保護(hù)防衛(wèi)人的利益為中心，有利于打擊犯罪。但卻產(chǎn)生了在防衛(wèi)限度條件上的一個不可忽視的問題，即在某些不法侵害實施的過程中，不法侵害顯然已經(jīng)著手，已經(jīng)對客體構(gòu)成了侵害的緊迫性，但是其侵害的強(qiáng)度并沒有表現(xiàn)出來，特別在某些犯罪行為中既包括手段行為，也包括結(jié)果行為之時，不法行為人如果僅僅剛開始實施了手段行為，那么如何判斷侵害行為的強(qiáng)度，又如何根據(jù)侵害行為的強(qiáng)度選擇自己的防衛(wèi)行為呢？

根據(jù)我國刑法第20條規(guī)定，正當(dāng)防衛(wèi)是指為了使國家，公共利益，本人或者他人的人身、財產(chǎn)和其他權(quán)利免受正在進(jìn)行的不法侵害，而對不法侵害者實施的制止其不法侵害且未明顯超過必要限度的損害行為。由此可見，我國刑法采取的是較為折衷的相當(dāng)說，著重強(qiáng)調(diào)了“未明顯超過必要限度”。而正當(dāng)防衛(wèi)明顯超過必要限度造成重大損害的，應(yīng)負(fù)刑事責(zé)任，但是應(yīng)當(dāng)減輕或免除處罰。鑒于嚴(yán)重危及人身安全的暴力犯罪具有嚴(yán)重的社會危害性以及對被害人潛在的嚴(yán)重危害后果，我國刑法第20條第3款規(guī)定：“對正在進(jìn)行行兇、殺人、搶劫、強(qiáng)奸、綁架以及其他嚴(yán)重威及人身安全的暴力犯罪，采取防衛(wèi)行為，造成不法侵害人傷亡的，不屬于防衛(wèi)過當(dāng)，不負(fù)刑事責(zé)任?！边@條是對防衛(wèi)限度規(guī)定的一個例外，也體現(xiàn)了以保護(hù)防衛(wèi)人的利益為中心的宗旨。據(jù)此規(guī)定，對正在進(jìn)行的嚴(yán)重危機(jī)人身安全的暴力犯罪實施正當(dāng)防衛(wèi)，不存在過當(dāng)?shù)那樾?。?dāng)然，這種防衛(wèi)權(quán)的行使，實際上仍是有嚴(yán)格的法律限制的。綜上所述，我國刑法在總體上是“相當(dāng)說”，而對于個別規(guī)定的犯罪在特別情況下是適用“必需說”的。2.3各學(xué)說的利弊 三種學(xué)說雖然都是在實踐的基礎(chǔ)上提出的，學(xué)說的選擇也是世界各國在結(jié)合自身各種因素的情況下作出的。但從整體上來說，相當(dāng)說更符合實際需要而被多數(shù)的國家所采納。2.3.1必需說 該學(xué)說認(rèn)為防衛(wèi)行為是否正當(dāng)，應(yīng)該以該行為是否有為是適當(dāng)?shù)?，都成立正?dāng)防衛(wèi)。必需說根植于對防衛(wèi)人的保護(hù)，對加害人的打擊的基礎(chǔ)上，有利于震撼犯罪，穩(wěn)定社會秩序。但同時，必需說顯然走向了一個重打擊，輕保護(hù)的極端，完全忽視不法行為人的利益，對防衛(wèi)手段不加任何限制，極有可能導(dǎo)致防衛(wèi)權(quán)的濫用，以至引起道德危險。這種不加限制的權(quán)利，利于支持和鼓勵公民同違法犯罪作斗爭的需要為原則，只要防衛(wèi)人認(rèn)為有此需要，無論其實施什么樣的防衛(wèi)行為，均可以認(rèn)也會增加一些借口防衛(wèi)而進(jìn)行的犯罪行為。

2.3.2基本相適應(yīng)說 此說主張防衛(wèi)行為與不法侵害行為應(yīng)當(dāng)在強(qiáng)度、手段上基本一致。此說對防衛(wèi)人的防衛(wèi)權(quán)加以制約，有利于防止權(quán)利的濫用，防止對加害人的利益保護(hù)和尊重。但此學(xué)說要求防衛(wèi)行為應(yīng)當(dāng)與加害行為的手段、方式、強(qiáng)度高度一致，這樣反而不利于防衛(wèi)行為的正確實施。一方面，這種高度的一致很難把握，很可能出現(xiàn)各法院之間標(biāo)準(zhǔn)不一致，出現(xiàn)同罪不同罰的情況。另一方面，由于行為標(biāo)準(zhǔn)的模糊和受罰的可能性，會使受害人不愿實施防衛(wèi)行為，阻礙了防衛(wèi)立法的真正目的的實現(xiàn)。

2.3.3相當(dāng)說 相當(dāng)說既抓住了理解必要限度的本質(zhì)，關(guān)鍵的特征，有利于鼓勵公民實行正當(dāng)防衛(wèi)，又提出了對防衛(wèi)人的必要約束，有利于保障正當(dāng)防衛(wèi)的正確行使，因而相當(dāng)說是合理可行的。根據(jù)相當(dāng)說，防衛(wèi)行為只要為制止不法侵害所必需，防衛(wèi)行為的性質(zhì)、手段、強(qiáng)度及造成的損害又不是明顯超過不法侵害的性質(zhì)、手段、強(qiáng)度或者雖然造成的損害明顯超過不法侵害，但實際造成的損害并不算重大的，均屬于正當(dāng)防衛(wèi)的范圍，而不能認(rèn)為是防衛(wèi)過當(dāng)。此說不僅與現(xiàn)行刑事立法相吻合，而且經(jīng)過司法實踐的長期檢驗也是完全正確的，該說對正當(dāng)防衛(wèi)限度條件進(jìn)行了充分的價值考量，權(quán)衡各方面利益，既有利于打擊犯罪，也考慮到了對不法行為人的合法利益的保護(hù)。所以，筆者認(rèn)為相當(dāng)說是一種可取的立法方法。筆者對如何把握足以制止不法侵害之必要有以下幾點(diǎn)看法：首先，要認(rèn)定防衛(wèi)行為是否明顯超過必要限度，當(dāng)然不可或缺地就要對不法侵害的強(qiáng)度進(jìn)行考量，因為二者是明顯相對應(yīng)。在某種程度上而言不法侵害的強(qiáng)度和防衛(wèi)的強(qiáng)度之間是一種決定與被決定的關(guān)系，盡管不會也不可能要求兩者在強(qiáng)度上完全相稱。在防衛(wèi)行為的強(qiáng)度等于或者是小于不法侵害的強(qiáng)度時，沒有考究是否超過必要限度之必要，當(dāng)然更要考究明顯超過必要限度的余地。當(dāng)防衛(wèi)強(qiáng)度超過不法侵害的強(qiáng)度時，一般認(rèn)為在當(dāng)時的情勢下，只要是為防衛(wèi)不法侵害所必需，就不能認(rèn)為是超過必要限度。

而在判斷何為“足以制止不法侵害所必需”時，是依據(jù)防衛(wèi)人當(dāng)時的主觀臆斷，亦或依據(jù)一般正常人在通常情況下可能作出的主觀認(rèn)知進(jìn)行判斷？筆者認(rèn)為應(yīng)將兩者結(jié)合起來，兼顧考慮。筆者認(rèn)為以單純的一個標(biāo)準(zhǔn)，即以防衛(wèi)人在當(dāng)時情況下的主觀臆斷雖然有一定的合理性，但同時也不可能排除道德危險，即防衛(wèi)人捏造當(dāng)時的主觀認(rèn)識，以達(dá)到不法目的。同時，完全依靠社會一般人的主觀認(rèn)識水平和一般環(huán)境情況，忽視防衛(wèi)人的特殊條件可水平來衡量行為的有效性也不足可取。筆者認(rèn)為，要兼顧兩個方面，從主觀和客觀兩方面出發(fā)，即考慮到防衛(wèi)人的主觀水平也應(yīng)考慮到社會的一般情況，這樣才有利于正確衡量行為的合法性。

3、結(jié)合我國司法實踐，提出自己觀點(diǎn)并就其合理性進(jìn)行論證

正當(dāng)防衛(wèi)的要件可以歸為以下幾點(diǎn)： 一是實施正當(dāng)防衛(wèi)時，不法行為必須具有侵害性；二是只能對正在進(jìn)行著的不法行為進(jìn)行防衛(wèi)，實施正當(dāng)防衛(wèi)具有很強(qiáng)的時間限制性；三是實施正當(dāng)防衛(wèi)時，不法侵害必須具有現(xiàn)實性，不能想當(dāng)然，不能假想防衛(wèi)；四是實施正當(dāng)防衛(wèi)時，公民必須具有防衛(wèi)意識。

我們可以從下面一個案例來談?wù)勎覈恼?dāng)防衛(wèi)的必要限度問題 案例：

2007年某月，甲于深夜?jié)撊胍艺?，伺機(jī)盜竊，乙聽的動靜后起床并將甲堵在屋內(nèi)，甲為逃離遂與乙發(fā)生打斗，其間，與乙一起居住的乙父丙亦驚醒起床，前來幫助乙擒甲，見乙不敵甲，于是丙就操起身邊的菜刀對準(zhǔn)甲就是一刀。但甲受傷后仍舊逃脫，后因為傷勢嚴(yán)重死亡。[爭議]對于丙的行為如何認(rèn)定，存在以下三種不同意見：第一種意見認(rèn)為，丙的行為構(gòu)成正當(dāng)防衛(wèi)。因為丙針對甲盜竊行為的不法侵害，為維護(hù)自己的財產(chǎn)權(quán)益以及其子的人身安全不受到侵犯而將甲刺傷，符合正當(dāng)防衛(wèi)的條件，應(yīng)該認(rèn)定為正當(dāng)防衛(wèi)行為，不負(fù)刑事責(zé)任。第二種意見認(rèn)為，丙的行為構(gòu)成特殊正當(dāng)防衛(wèi)，不應(yīng)承擔(dān)刑事責(zé)任。因為甲合我國《刑法》關(guān)于轉(zhuǎn)化型搶劫罪的規(guī)定，而對此法律規(guī)定是構(gòu)成特殊正當(dāng)防衛(wèi)，是不需要承擔(dān)刑事責(zé)任的。入室盜竊在先，且被乙發(fā)現(xiàn)后準(zhǔn)備逃逸，并與乙扭打在一起，其不法侵害行為符

第三種意見認(rèn)為，丙的行為屬于防衛(wèi)過當(dāng)，應(yīng)為過失致人死亡。因為丙針對甲的不法侵害實施正當(dāng)防衛(wèi)超過了明顯的必要程度，但其主觀上不具有傷害致甲死亡的故意，其只要對其防衛(wèi)過當(dāng)承擔(dān)一定的責(zé)任。我過《刑法》關(guān)于防衛(wèi)過當(dāng)?shù)囊?guī)定：正當(dāng)防衛(wèi)明顯超過必要限度造成重大損害的，應(yīng)負(fù)刑事責(zé)任，但是應(yīng)當(dāng)減輕或免除處罰。[評析] 此案中，筆者贊成第二種意見，理由有三：

首先，我國《刑法》第20條規(guī)定：為了使國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產(chǎn)和其他權(quán)利免受正在進(jìn)行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行為，對不法侵害人造成損害的，屬于正當(dāng)防衛(wèi)，不負(fù)刑事責(zé)任。本案中，甲的盜竊行為侵害了乙丙的財產(chǎn)權(quán)，其不法行為明顯具有社會危害性。乙丙兩人作為合法權(quán)益人出于維護(hù)自己的財產(chǎn)權(quán)和乙的人身權(quán)對甲進(jìn)行防衛(wèi)，符合正當(dāng)防衛(wèi)的要求。其次，本案中，丙在看到乙無力一人獨(dú)自攔截下甲的情況下，而采取以刀刺傷甲的防衛(wèi)行為，其主觀上不具有傷害甲的故意，目的是為了防止甲傷害到其子，符合正當(dāng)防衛(wèi)時間性和現(xiàn)實性的要件要求。第三，《刑法》第269條規(guī)定：犯盜竊、詐騙、搶奪罪，為窩藏贓物、抗拒抓捕或者毀滅罪證而當(dāng)場使用暴力或者以暴力相威脅的，依照本法第263條的規(guī)定（即按搶劫罪）定罪處罰，這是我國《刑法》關(guān)于轉(zhuǎn)化型搶劫罪的規(guī)定。本案中，甲入室盜竊且使用暴力抗拒抓捕，符合轉(zhuǎn)化型搶劫罪的規(guī)定。

而《刑法》第20條第3款規(guī)定：對正在進(jìn)行行兇、殺人、搶劫、強(qiáng)奸、綁架以及其他嚴(yán)重危及人身安全的暴力犯罪，采取防衛(wèi)行為，造成不法侵害人傷亡的，不屬于防衛(wèi)過當(dāng)，不負(fù)刑事責(zé)任。本案甲的行為屬于轉(zhuǎn)化型搶劫罪，應(yīng)適用特殊正當(dāng)防衛(wèi)的規(guī)定。前文分析了我國刑法關(guān)于正當(dāng)防衛(wèi)的理論采用的是相當(dāng)說，特別情況下適用必需說。筆者認(rèn)為這是符合我國刑法關(guān)于正當(dāng)防衛(wèi)的立法宗旨和司法實踐的。我國刑法鼓勵公民實行正當(dāng)防衛(wèi)，保障公民合理行使正當(dāng)防衛(wèi)權(quán)。如果一味的強(qiáng)調(diào)相當(dāng)說，要求必要限度原則上應(yīng)以制止不法侵害所必需為標(biāo)準(zhǔn)，同時要求防衛(wèi)行為與不法侵害行為在手段、強(qiáng)度等不存在過于懸殊的差異，那么則不利于對一些犯罪進(jìn)行正當(dāng)防衛(wèi)。所以個案在特殊情況下適用我國《刑法》第20條第3款的規(guī)定，即必需說的理論。這既有利于打擊犯罪維護(hù)公民的合法權(quán)益，又有利于提高公民的法律意識。

結(jié)束語：綜上所述，本人簡單地對防衛(wèi)限度問題進(jìn)行了闡述，由于知識有限，且許多方面有不足之處，請何老師給予指導(dǎo)和糾正。參考文獻(xiàn)

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