第一篇：正當防衛的若干問題討論

正當防衛的若干問題討論

[內容摘要]當今經濟日益發展的同時，我國的暴力犯罪也在飛速的增長。然而,假如我們僅僅依靠國家公權力機關來維護我們的人身財產安全，那么對于一些正在侵害、正在進行的暴力犯罪，我們應該如何應對？如何處理了？本文針對正當防衛的若干問題在社會生活中的司法實踐，從而根據正當防衛的概念、構成要件、以及其司法解釋對正當防衛的幾個問題做了深入淺出的分析，并將一些易于混淆的概念作了一定層次上的比較，促進我司法實務的提升。

[關鍵詞]正當防衛;正當防衛的構成要件;特殊防衛;防衛過當

[content abstract] In today's economy growing at the same time, the violent crime in our country is in rapid growth.However, if we just rely on national public power authority to maintain our personal property security, so for some are ongoing violence, abuse, how should we respond? How to deal with? Justifiable defense, the author of this paper some problems in the judicial practice of social life, thus according to the concept of justifiable defense, the constitutive requirements, and its judicial interpretation on several problems of justifiable defense made a simple analysis, and put some easily confused

concepts for a certain level, to promote my ascension of judicial practice.一、正當防衛的概念

正當防衛又稱自我防衛，簡稱自衛，是大陸法系刑法上的一種概念，我國刑法第二十條規定：為了使國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產和其他權利免受正在進行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行為，對不法侵害人造成損害的，屬于正當防衛，不負刑事責任。

二、正當防衛的構成要件

1、起因要件，正當防衛的起因必須是具有客觀存在的不法侵害。所謂“不法行為”就是我國法律規定的一切被法令所禁止的行為，不法侵害的客觀性又稱不法侵害的存在性、真實性、人們往往通過自己的主觀意識來判斷行為的不法性 和侵害性，不是所有的犯罪都可以適用正當防衛的，比如一些貪污犯罪，瀆職罪、、、等等，這些不具有緊迫性和攻擊性的犯罪，一般不適用正當防衛制度。

2、時間條件，正當防衛成立必需建立在不法侵害正在進行的時、對合法權益造成威脅性和緊迫性時，因此才可以使防衛行為具有合法性。不法侵害的開始時間，一般認為以不法侵害人開始著手實施侵害行為時開始，但是在不法侵害的現實威脅十分明顯緊迫，且待其實施后將造成不可彌補的危害時，可以認為侵害行為已經開始。比如恐怖分子在放置炸彈后，即使尚未引爆炸彈，但也構成不法侵害；為了殺人而侵入他人住宅的，即使尚未著手殺害行為，但也被視為不法侵害行為已經開始。不法侵害的結束時間——當合法權益不再處于緊迫現實的侵害威脅的時候，視為不法侵害已經結束。具體表現在：不法侵害人被制服，喪失了侵害能力，主 動中止侵害，已經逃離現場，已經無法造成危害結果且不可能繼續造成更嚴重的后果。在財產性犯罪中，即使侵害行為已經構成既遂，但如果尚能及時挽回損失的，可以認為不法侵害尚未結束。例如：搶劫犯奪走他人財物，雖然搶劫罪已經完成，但是防衛人仍然可以當場施以暴力奪回財物，這也

被視為正當防衛。在上述開始時間之前或者結束時間之后進行的防衛，屬于防衛不適時。具體分為事前防衛和事后防衛。這些情況都不成立正當防衛的。

3、主觀條件，正當防衛成立的關鍵因素在于防衛人的主觀意識，正當防衛要求防衛人具有防衛認識和防衛意志。前者是指防衛人認識到不法侵害正在進行；后者是指防衛人出于保護合法權益的動機。防衛挑撥、相互斗毆、偶然防衛等都是不具有防衛意識的行為。防衛挑撥——為了侵害對方，故意引起對方對自己先行侵害，然后以正當防衛為由，對對方施以侵害。這被俗稱為“激將法”。因行為人主觀上早已具有犯罪意識，自不可能實施正當防衛。但仍為不法加害行為。相互斗毆——雙方都有侵害對方身體的意圖。這種情況下，雙方都沒有防衛意識，因此不屬于正當防衛，而有可能構成聚眾斗毆、故意傷害等罪名。但是，在斗毆結束后，如果一方求饒或者逃走，另一方繼續侵害，則有可能構成正當防衛。偶然防衛——一方故意侵害他人的行為，偶然符合了防衛的其他條件。比如，甲正欲開車撞死乙，恰好乙正準備對丙實施搶劫，而且甲對乙的犯罪行為并不知情。這種情況下，甲不具有保護權益的主觀意圖，因此也不構成正當防衛

4、對象條件，正當防衛只能針對侵害人本人防衛。由于侵害是由侵害人本人造成的，因此只有針對其本身進行防衛，才能保護合法權益。即使在共同犯罪的情況下，也只能對正在進行不法侵害的人進行防衛，而不能對其沒有實行侵害行為的同伙進行防衛。比如針對第三人進行防衛，則有可能構成故意犯罪或者假想防衛亦或是緊急避難。

5、限度條件，防衛行為必須在必要合理的限度內進行，否則就構成防衛過當。首先，從不法侵害的強度來看。所謂不法侵害的強度，是指行為的性質、行為對客體已經造成的損害結果的輕重以及造成這種損害結果的手段、工具的性質和打擊部位等因素的統一。對于不法侵害實行正當防衛，如果用輕于或相當于不法侵害的防衛強度不足以有效地制止不法侵害的，可以采取大于不法侵害的防衛強度。當然，如果大于不法侵害的防衛強度不是為制止不法侵害所必需，那就是超過了正當防衛的必要限度。比如，甲欲對乙進行猥褻，乙的同伴丙見狀將甲打倒在地，之后又用重物將甲打死。這就明顯超過了正當防衛的必要限度。必須注意的是，并非超過必要限度的，都構成防衛過當，只有“明顯”超過必要限度且造成重大損害的，才是防衛過當。

三、正當防衛與其他概念的比較

對比上面提到的正當防衛的概念和構成基本要件，我們就能正確的區分幾個易于正當防衛混淆的術語。

（一）正當防衛與假想防衛

假想防衛是指客觀上不存在緊迫的不法侵害，但行為人卻認為存在侵害，進而實施防衛行為。假想防衛不能使得行為正當化，因為在沒有侵害的情況下，行為人基于主觀的錯誤判斷做出了損害他人的行為，因而是違法的，行為人應對他的主觀過失承擔責任。

（二）正當防衛與自救行為

權利受到侵害的人，在通過法律程序、依靠國家機關不可能或者明顯難以恢復權利的情況下，依靠自己的力量救濟權利的行為，就是自救行為。自救行為與正當防衛行為有一些共同點：首先它們都被視為阻卻違法的行為，都是合法的行為，行為人對后果無須負責；其次它們都要求當事人有正當的主觀意思；最后，它們都要求行為是針對不法行為實施的緊急適當行為。

但從上述的正當防衛的構成要件分析，兩者還有很大差異。首先表現為正當防衛要求侵害正在進行，而自救行為則只能在不法侵害終結之后才可發動，這是兩者最大的不同。另外，兩者保護的權利主體不同，正當防衛可因保護個人、集體和國家的利益而成立，然而自救行為僅限于保護本人的利益。

三、特殊防衛

中國《刑法》第20條第三款規定：對正在進行行兇、殺人、搶劫、強奸、綁架以及其他嚴重危及人身安全的暴力犯罪，采取防衛行為，造成不法侵害人傷亡的，不屬于防衛過當，不付刑事責任。

實際上，這是對正當防衛的限度條件“防衛不能明顯超過必要限度造成重大損害”的突破。法律之所以如此規定，是以為行兇、殺人等嚴重危及人身安全的暴力犯罪，其侵害的強度極大，對人身安全的危害極其嚴重，而且具有高度的緊迫性，從而產生極大的危機恐懼感，在這種情況下往往必須采取可能導致侵害者傷亡的暴烈的防衛手段才有可能制止不法侵害，也就是說，這種造成不法侵害者傷亡的暴烈的防衛手段是為制止不法侵害所必須的，因而是合理的，適當的。

四、防衛過當

中國刑法第20條第2款規定：“正當防衛明顯超過必要限度造成重大損害的，應當負刑事責任，但是應當減輕或者免除處罰”。

在實行正當防衛過程中，明顯超過正當防衛的必要限度造成重大損害的，就是防衛過當。防衛過當行為是防衛行為的量變而引起的質變。正當防衛超過必要限度，它已經不是為制止正在進行的不法侵害所必需，防衛行為就轉化為犯罪行為。防衛行為是受正當防衛目的制約，是這一目的客觀化。同時防衛過當行為必然造成一定危害結果。因此，在某種意義上，可以認為防衛過當是結果犯。在刑法理論上，所謂結果犯是指以法律規定的一定結果為其必要的構成要件的犯罪。防衛行為是否過當，應該以是否造成重大損害來衡量，沒有造成重大損害，就不可能構成防衛過當。因此，防衛過當只以重大損害為其犯罪構成的必要條件。正當防衛和防衛過當，在客觀上都造成了一定的損害結果，但兩者的性質根本不同。正當防衛的損害結果是為足以有效地制止正在進行的不法侵害所必需的，因而是應有的損害，不具有社會危害性。而防衛過當的損害結果是明顯超過必要限度造成的，是不應有的損害，具有社會危害性。如果說，造成了一定的重傷或者死亡的嚴重結果不一定都是防衛過當，那么，凡是防衛過當則一定在客觀上造成了重傷或者死亡等嚴重后果。因此，對于防衛過當不能不強調其應有的危害結果。

防衛過當的形式我認為，防衛過當具有正當防衛的前提，主觀上具有防衛意圖。防衛意圖支配著防衛行為，并且在一定程度上決定了防衛行為的形式和內容，因此，防衛行為是在一定的意識和意志支配下實施的，防衛人的心理狀態

是故意，故意的內容表現為明知自己的防衛行為會造成不法侵害人的傷亡而希望其造成傷亡。那么，據此是否可以得出結論，說防衛過當的罪過形式是故意呢?不能。因為，我國刑法第14條規定：“明知自己的行為會發生危害社會的結果，并且希望或放任這種結果發生，因而構成犯罪的是故意犯罪。”顯然防衛人故意實行防衛并不屬于犯罪故意。因為在這種心理狀態中，并不包含防衛人對自己的行為造成不法侵害人一定傷亡的心理態度也就不具有主觀惡性，而且是防衛人高尚的道德情操的體現。既然在防衛過當中，只有防衛人明知自己的行為會超過必要限度造成不應有的危害，并且希望這種不應有危害的發生，才是直接故意。那么，防衛過當的罪過形式可能是直接故意嗎?不能，如果防衛過當可能由直接故意引起，那就否定了防衛過當具有正當防衛的前提，而且還必須承認其主觀上具有犯罪的目的和動機。顯然，正當防衛的目的和動機不可能和犯罪的目的和動機共處同一個人的頭腦中，因為它們互相對立和排斥。所以，防衛過當的罪過形式不可能是直接故意。

五、小結

總言之，正當防衛是法律賦予公民同不法侵害做斗爭的一項權利，是正當的合法行為，正當防衛不負刑事責任，我們作為社會主義的公民，應徹底理解正當防衛這一刑法理論，掌握正當防衛成立的條件，以便更好的利用正當防衛這一武器，積極勇敢地同違法犯罪行為做斗爭，保護國家，公共利益，保護本人或他人的合法權益，為維護社會主義法制，培養社會主義道德風尚!弘揚社會正氣、高唱共產主義社會主旋律、創建和諧社會貢獻自己的力量，發揮自己應有的作用。

參考文獻

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第二篇：畢業論文正當防衛

防衛限度問題研究 摘要：

正當防衛是指為了使國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產和其他權利免受正在進行的不法侵害，而對不法侵害者實施的制止其不法侵害且未明顯超過必要限度的行為。而防衛明顯超過必要限度造成重大損害則構成防衛過當。基于此，對防衛限度問題研究就顯得十分必要。本人以一法學本科畢業生的角色，淺談對防衛限度問題的理解和研究。關鍵詞： 正當防衛、防衛限度、防衛過當 引言: 在生活中，我們難免會遇到很多有關法律的問題，本人在關注這些問題中，特別對防衛過當問題進行一些研究，具體情況如下：

1、防衛限度問題研究的必要性

在刑法的正當防衛課題研究中，最核心、最基本、最為學者所關注的問題莫過于防衛限度問題的研究。我國新刑法與舊刑法相比，在正當防衛限度問題上的規定做出了修改和補充。如何理解正當防衛的限度問題，不僅是法學界關注的熱點，也是社會大眾關注的焦點之一。正當防衛是否過當，應以防衛行為是否明顯超過必要限度而造成重大損害為標準，防衛行為是否明顯超過必要限度是區分合法與非法、正當與過當的標準。1.1防衛限度的定義 正當防衛的必要限度沒有統一的定義，大體是指刑法所規定的，為保證正當防衛的合法性質而要求防衛損害之輕重應遵守的界限。雖然學者們對必要限度概念定義不同，但大部分學者都認為，這種界定標準應包括以下三個方面：一是必要限度的法定性，即什么是“必要限度”應是刑法所明文規定的。二是必要限度的合法性，即不能超過法定的限度，防衛行為必須是必要的，面對不法侵害，防衛人若不采取行動就無法保護自己的合法權益。三是必要限度的相對性（可平衡性），這一特性主要表現為防衛行為必須針對一定的防衛緊迫程度、防衛對象、防衛時間、防衛工具、防衛部位、防衛心理等而實施。部分學者認為，在特定的緊迫程度和環境，具體如何操作實施，則要根據具體情況，可采取不同的防衛方式。1.2防衛限度是區分新舊刑法關于正當防衛規定的核心 我國1979年《刑法》第17條規定：“為了使公共利益、本人或者他人的人身和其他權利免受正在進行的不法侵害,而采取的正當防衛行為,不負刑事責任“正當防衛超過必要限度造成不應有的危害的,應當負刑事責任;但是應當酌情減輕或者免除處罰。”1997年新《刑法》第20條規定：“為了使國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產和其他權利免受正在進行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行為，對不法侵害人造成損害的，屬正當防衛，不負刑事責任。正當防衛明顯超過必要限度造成重大損害的，應負刑事責任，但是應當減輕或免除處罰。對正在進行行兇、殺人、搶劫、強奸、綁架以及其他嚴重威及人身安全的暴力犯罪，采取防衛行為，造成不法侵害人傷亡的，不屬于防衛過當，不負刑事責任。”由此可見，新刑法較舊刑法在相當大的程度上放寬了對防衛限度的規定。這樣一來，很多曾在舊刑法中屬于防衛過當的行為在新刑法中就不能成立，而成了正當防衛。為了避免司法實踐中對同類案件作出不同處理，我們有必要將防衛限度問題研究的更加透徹。1.3、防衛限度是司法實踐中正確解決實際問題的關鍵

1997新刑法與1979年舊刑法相比,對正當防衛限度的規定有兩點變化:第一,用明顯超過必要限度取代超過必要限度,突出”明顯”兩字。第二,用造成重大損害代替不應有的損害，對損害的程度作出了更加明確的規定。這使得防衛限度的認定標準和原則發生了重大的變化。但這種變化即現行刑法將防衛限度的評價對象集中在防衛行為所造成的結果上是合理的。只要沒有造成重大損害，或者雖然造成了重大損害，但與侵害行為可能造成的危害相比較，并非是“明顯超過”的，都屬于正當防衛行為。這使得防衛行為的“適當”與“過當”的限度標準獲得了統一的評價，避免了將其他多種因素（如：防衛手段、工具、防衛強度等）作為評價的相互矛盾且十分不確定的操作方式。這些變化對司法實踐具有重大的意義，它使解決實際問題時依據的法條更為具體明確。因此，研究防衛限度對正確解決司法實踐中的實際問題的具有必要性。在我國司法實踐中，正當防衛的運用還存在諸多疑難爭議問題，對于成立正當防衛的條件還存在許多操作技術和價值判斷方面的分歧。這種狀況在很大程度上影響了正當防衛在社會生活中功效的發揮。其中爭議最大，同時具有普遍性的就是正當防衛成立的限度條件問題。在司法實踐中，也常常產生是否超過正當防衛的必要限度而難以對行為人的行為定性的困惑。例如某師范學校在體育場放電影，住在學校周圍的農民也去觀看，由于幾個農民站在凳子上擋住教師李某的視線，李某讓農民下來觀看，為此發生口角，幾個農民動手毆打李某，致李某身上多處受傷，口、鼻出血，教師劉某在勸阻未果的情況下，回學校食堂拿來一把菜刀，用身體擋著李某說：“你們如再毆打李某，我就不客氣了”，幾個農民仍用磚砸李某的頭部，劉某持菜刀砍在一農民胳膊上，造成重傷。一審法院以教師劉某故意重傷罪判處其15年有期徒刑。劉某不服，提起上訴，二審法院以防衛過當為由，改判為7 年有期徒刑。劉某仍不服，提起申訴，經法院再審認定劉某的行為屬正當防衛，判決無罪。這一案例說明，1979年刑法對正當防衛的限度沒有具體的標準，以致難以準確把握正當防衛行為。新刑法第20條第2 款規定：“正當防衛明顯超過必要限度造成重大損害的，應當負刑事責任，但是應當減輕或者免除處罰。”新刑法強調正當防衛行為只有明顯超過必要限度造成重大損害的情況下，才視為防衛過當，應負刑事責任，這有利于司法機關正確地認定防衛過當行為，大大放寬了正當防衛的限度。

2、刑法學界對于該問題的不同學說

防衛行為雖然在目的上具有正當性和具有較小的社會危害性，單事實上，其在本質上是一種以暴力方式阻止另一種暴力方式。而在以國家為主要承擔維護社會安全和秩序的責任主體的現代社會，不僅同態府綢、血親府綢、血族復仇為表現形式的權力救濟方式已不合時宜，而且由于社會主體的多樣性，思維方式的復雜性，防衛行為實際上也不一定正當。在現代法治國家，國家利益、公共利益受到侵犯時，國家有絕對的權力和職責恢復社會缺失、維護社會秩序。而在私人利益受損的絕大多數情況下，也是依靠公權力來維護，只有在事出的緊急情況下，公權力很難覆蓋的情況中才存在自我防衛問題。因此，防衛行為作為一項自然權力其合理性毋庸置疑。而問題的焦點在于如何把防衛的權力在公權力和私權力之間進行合理分配，從而避免防衛行為的非法性，真正的維護社會公共秩序與利益。防衛限度正式適應了這種要求的，把自我救濟的權力限制在一定的范圍之內，防止因濫用防衛權力而造成新的危害。各國在立法過程中受立法的指導思想、意識形態、歷史傳統的延續對防衛限度的標準和要求也不同。2.1各國具有代表性的觀點

意大利是現代刑事法律的發源地，刑事古典學派以及刑事社會學派均產生于亞平寧的土壤中。可以說，對刑事法律的研究具有深厚的傳統和現實基礎。《意大利刑法典》第52條：“因防衛本人和他人的權利免受不法侵害的現實危險的必要而被迫實施行為的人，只要防衛與侵害相適應，不可處罰。”意大利學法學理論一般認為正當防衛應包含兩個方面即侵害狀態和防衛反應，就是不法侵害和防衛行為。法律對反應的要求可以用“被迫”“必要” “相適應”三個詞概括。防衛行為首先是被迫實施的。“被迫”是指受外界迫使，使不得已的。因此，被迫實施就是防衛人受到侵害的迫使不得已做出的選擇。第二，防衛必須必要，這就意味著防衛行為在客觀上應與組織的危險相稱。防衛必須和侵害相適應，在本質上是質的相同，而不是量上的相同。可見，意大利刑法界對防衛限度的認識實施防衛行為與侵害達到相適應的地步。

1791年的《法國刑法典》第6條規定：“當殺人之系出于正當防衛之現實的緊迫情況所支配時，此種殺人為合法實行的殺人。” 拿破侖法典為資本主義的立法開創了示范，這不僅是形式上的，更重要的是內容符合近代資本主義的發展。1810年的《刑法典》第328條：“以保護自己或他人之正當防衛，再現實的緊迫的情況下實施殺人，傷害及毆打，不構成重罪與輕罪。”第122-125條規定：“在本人或他人面臨不法侵害之當時，處于保護自己和他人做的防衛之必要，完成受此所迫之行為的人，不負刑事責任。單所系采取的防衛手段與侵害程度不相適應情況除外。”從其中“所采取的防衛手段與侵害之嚴重程度不相適應之情況除外”的表述，可見法國刑法學界同樣對于防衛行為與侵害行為不相適應的予以排除。有限度的范圍是針對侵害人所造成的結果而言的，它要求防衛應當與侵害行為的嚴重性相一致，而不可因其超過侵害造成的危害或者防衛人想避免的危險。意大利和法國的刑法在大陸法系國家中較有代表性，但從其對防衛限度的規定中可以看出兩者沒有根本的區別。英美法系的國家的防衛理論與大陸法系差異較大，大陸法系的刑法理論中將正當防衛歸為阻卻違法性或稱為正當化的原因，而英美法系的刑法理論中準正當防衛作為一種辯護理由來論述。受此影響兩者對防衛限度的標準也不同，大陸法系國家一般要求防衛行為與危害行為相適應，而英美法系國家由于受當事人主義訴訟模式和判例法制度的影響，對此項標準一般較為模糊，通過在法庭上的對抗式辯論并通過法官的自由裁量權要限度，只要是為制止不法侵害所必要，無論對不法行為人造成的損失輕重，均不認為是防衛過當。必需說的基本價值出發點是出于對社會秩序、公共利益和私人正當利益的重視和保護。主張為維護以上利益可以對不法侵害進行各種損害，甚至可以忽視侵害方的合法利益部分。因此，此種學說中不存在正當防衛過當問題，是加害方的一切防衛行為都必要約束，有利于保障正當防衛的正確行使。相當說在立法實踐中被很多國家所采納。2.2我國刑法對防衛限度的相關規定

我國刑法與大多數大陸法系國家的刑法相比，并沒有規定正當防衛只能在不得已的情勢下方可實施，即只有在不法行為在對國家、公共利益、本人或者他人的人身或者其他權益造成的危險程度具有緊迫性的條件下方可實施防衛。我國刑法對此問題的要求較低，條件并不如其他國家刑法規定的嚴格，體現了我國刑法以保護防衛人的利益為中心，有利于打擊犯罪。但卻產生了在防衛限度條件上的一個不可忽視的問題，即在某些不法侵害實施的過程中，不法侵害顯然已經著手，已經對客體構成了侵害的緊迫性，但是其侵害的強度并沒有表現出來，特別在某些犯罪行為中既包括手段行為，也包括結果行為之時，不法行為人如果僅僅剛開始實施了手段行為，那么如何判斷侵害行為的強度，又如何根據侵害行為的強度選擇自己的防衛行為呢？

根據我國刑法第20條規定，正當防衛是指為了使國家，公共利益，本人或者他人的人身、財產和其他權利免受正在進行的不法侵害，而對不法侵害者實施的制止其不法侵害且未明顯超過必要限度的損害行為。由此可見，我國刑法采取的是較為折衷的相當說，著重強調了“未明顯超過必要限度”。而正當防衛明顯超過必要限度造成重大損害的，應負刑事責任，但是應當減輕或免除處罰。鑒于嚴重危及人身安全的暴力犯罪具有嚴重的社會危害性以及對被害人潛在的嚴重危害后果，我國刑法第20條第3款規定：“對正在進行行兇、殺人、搶劫、強奸、綁架以及其他嚴重威及人身安全的暴力犯罪，采取防衛行為，造成不法侵害人傷亡的，不屬于防衛過當，不負刑事責任。”這條是對防衛限度規定的一個例外，也體現了以保護防衛人的利益為中心的宗旨。據此規定，對正在進行的嚴重危機人身安全的暴力犯罪實施正當防衛，不存在過當的情形。當然，這種防衛權的行使，實際上仍是有嚴格的法律限制的。綜上所述，我國刑法在總體上是“相當說”，而對于個別規定的犯罪在特別情況下是適用“必需說”的。2.3各學說的利弊 三種學說雖然都是在實踐的基礎上提出的，學說的選擇也是世界各國在結合自身各種因素的情況下作出的。但從整體上來說，相當說更符合實際需要而被多數的國家所采納。2.3.1必需說 該學說認為防衛行為是否正當，應該以該行為是否有為是適當的，都成立正當防衛。必需說根植于對防衛人的保護，對加害人的打擊的基礎上，有利于震撼犯罪，穩定社會秩序。但同時，必需說顯然走向了一個重打擊，輕保護的極端，完全忽視不法行為人的利益，對防衛手段不加任何限制，極有可能導致防衛權的濫用，以至引起道德危險。這種不加限制的權利，利于支持和鼓勵公民同違法犯罪作斗爭的需要為原則，只要防衛人認為有此需要，無論其實施什么樣的防衛行為，均可以認也會增加一些借口防衛而進行的犯罪行為。

2.3.2基本相適應說 此說主張防衛行為與不法侵害行為應當在強度、手段上基本一致。此說對防衛人的防衛權加以制約，有利于防止權利的濫用，防止對加害人的利益保護和尊重。但此學說要求防衛行為應當與加害行為的手段、方式、強度高度一致，這樣反而不利于防衛行為的正確實施。一方面，這種高度的一致很難把握，很可能出現各法院之間標準不一致，出現同罪不同罰的情況。另一方面，由于行為標準的模糊和受罰的可能性，會使受害人不愿實施防衛行為，阻礙了防衛立法的真正目的的實現。

2.3.3相當說 相當說既抓住了理解必要限度的本質，關鍵的特征，有利于鼓勵公民實行正當防衛，又提出了對防衛人的必要約束，有利于保障正當防衛的正確行使，因而相當說是合理可行的。根據相當說，防衛行為只要為制止不法侵害所必需，防衛行為的性質、手段、強度及造成的損害又不是明顯超過不法侵害的性質、手段、強度或者雖然造成的損害明顯超過不法侵害，但實際造成的損害并不算重大的，均屬于正當防衛的范圍，而不能認為是防衛過當。此說不僅與現行刑事立法相吻合，而且經過司法實踐的長期檢驗也是完全正確的，該說對正當防衛限度條件進行了充分的價值考量，權衡各方面利益，既有利于打擊犯罪，也考慮到了對不法行為人的合法利益的保護。所以，筆者認為相當說是一種可取的立法方法。筆者對如何把握足以制止不法侵害之必要有以下幾點看法：首先，要認定防衛行為是否明顯超過必要限度，當然不可或缺地就要對不法侵害的強度進行考量，因為二者是明顯相對應。在某種程度上而言不法侵害的強度和防衛的強度之間是一種決定與被決定的關系，盡管不會也不可能要求兩者在強度上完全相稱。在防衛行為的強度等于或者是小于不法侵害的強度時，沒有考究是否超過必要限度之必要，當然更要考究明顯超過必要限度的余地。當防衛強度超過不法侵害的強度時，一般認為在當時的情勢下，只要是為防衛不法侵害所必需，就不能認為是超過必要限度。

而在判斷何為“足以制止不法侵害所必需”時，是依據防衛人當時的主觀臆斷，亦或依據一般正常人在通常情況下可能作出的主觀認知進行判斷？筆者認為應將兩者結合起來，兼顧考慮。筆者認為以單純的一個標準，即以防衛人在當時情況下的主觀臆斷雖然有一定的合理性，但同時也不可能排除道德危險，即防衛人捏造當時的主觀認識，以達到不法目的。同時，完全依靠社會一般人的主觀認識水平和一般環境情況，忽視防衛人的特殊條件可水平來衡量行為的有效性也不足可取。筆者認為，要兼顧兩個方面，從主觀和客觀兩方面出發，即考慮到防衛人的主觀水平也應考慮到社會的一般情況，這樣才有利于正確衡量行為的合法性。

3、結合我國司法實踐，提出自己觀點并就其合理性進行論證

正當防衛的要件可以歸為以下幾點： 一是實施正當防衛時，不法行為必須具有侵害性；二是只能對正在進行著的不法行為進行防衛，實施正當防衛具有很強的時間限制性；三是實施正當防衛時，不法侵害必須具有現實性，不能想當然，不能假想防衛；四是實施正當防衛時，公民必須具有防衛意識。

我們可以從下面一個案例來談談我國的正當防衛的必要限度問題 案例：

2007年某月，甲于深夜潛入乙宅，伺機盜竊，乙聽的動靜后起床并將甲堵在屋內，甲為逃離遂與乙發生打斗，其間，與乙一起居住的乙父丙亦驚醒起床，前來幫助乙擒甲，見乙不敵甲，于是丙就操起身邊的菜刀對準甲就是一刀。但甲受傷后仍舊逃脫，后因為傷勢嚴重死亡。[爭議]對于丙的行為如何認定，存在以下三種不同意見：第一種意見認為，丙的行為構成正當防衛。因為丙針對甲盜竊行為的不法侵害，為維護自己的財產權益以及其子的人身安全不受到侵犯而將甲刺傷，符合正當防衛的條件，應該認定為正當防衛行為，不負刑事責任。第二種意見認為，丙的行為構成特殊正當防衛，不應承擔刑事責任。因為甲合我國《刑法》關于轉化型搶劫罪的規定，而對此法律規定是構成特殊正當防衛，是不需要承擔刑事責任的。入室盜竊在先，且被乙發現后準備逃逸，并與乙扭打在一起，其不法侵害行為符

第三種意見認為，丙的行為屬于防衛過當，應為過失致人死亡。因為丙針對甲的不法侵害實施正當防衛超過了明顯的必要程度，但其主觀上不具有傷害致甲死亡的故意，其只要對其防衛過當承擔一定的責任。我過《刑法》關于防衛過當的規定：正當防衛明顯超過必要限度造成重大損害的，應負刑事責任，但是應當減輕或免除處罰。[評析] 此案中，筆者贊成第二種意見，理由有三：

首先，我國《刑法》第20條規定：為了使國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產和其他權利免受正在進行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行為，對不法侵害人造成損害的，屬于正當防衛，不負刑事責任。本案中，甲的盜竊行為侵害了乙丙的財產權，其不法行為明顯具有社會危害性。乙丙兩人作為合法權益人出于維護自己的財產權和乙的人身權對甲進行防衛，符合正當防衛的要求。其次，本案中，丙在看到乙無力一人獨自攔截下甲的情況下，而采取以刀刺傷甲的防衛行為，其主觀上不具有傷害甲的故意，目的是為了防止甲傷害到其子，符合正當防衛時間性和現實性的要件要求。第三，《刑法》第269條規定：犯盜竊、詐騙、搶奪罪，為窩藏贓物、抗拒抓捕或者毀滅罪證而當場使用暴力或者以暴力相威脅的，依照本法第263條的規定（即按搶劫罪）定罪處罰，這是我國《刑法》關于轉化型搶劫罪的規定。本案中，甲入室盜竊且使用暴力抗拒抓捕，符合轉化型搶劫罪的規定。

而《刑法》第20條第3款規定：對正在進行行兇、殺人、搶劫、強奸、綁架以及其他嚴重危及人身安全的暴力犯罪，采取防衛行為，造成不法侵害人傷亡的，不屬于防衛過當，不負刑事責任。本案甲的行為屬于轉化型搶劫罪，應適用特殊正當防衛的規定。前文分析了我國刑法關于正當防衛的理論采用的是相當說，特別情況下適用必需說。筆者認為這是符合我國刑法關于正當防衛的立法宗旨和司法實踐的。我國刑法鼓勵公民實行正當防衛，保障公民合理行使正當防衛權。如果一味的強調相當說，要求必要限度原則上應以制止不法侵害所必需為標準，同時要求防衛行為與不法侵害行為在手段、強度等不存在過于懸殊的差異，那么則不利于對一些犯罪進行正當防衛。所以個案在特殊情況下適用我國《刑法》第20條第3款的規定，即必需說的理論。這既有利于打擊犯罪維護公民的合法權益，又有利于提高公民的法律意識。

結束語：綜上所述，本人簡單地對防衛限度問題進行了闡述，由于知識有限，且許多方面有不足之處，請何老師給予指導和糾正。參考文獻

[1] 趙秉志,劉志偉.正當防衛理論若干爭議問題研究[J]法律科學-西北政法學院學報, 2001,(02).[2] 朱穎俐.對正當防衛限度與“無限防衛權”的理性思考[J]南昌大學學報(人文社會科學版), 2001,(03).[3] 鄧中文.無限防衛權的理性反思[J]河南公安高等專科學校學報, 2001,(06).[4] 劉剛.有關“無限防衛”理解中的幾個誤區[J]零陵師范高等專科學校學報, 2001,(01).[5] 羅長斌.我國刑法應為職務防衛正名——從職務防衛的困境談起[J]湖北警官學院學報, 2008,(06).[6] 陳川,朱珊珊.“無限防衛權”質疑[J]四川警官高等專科學校學報, 2000,(01).[7] 潘穎玲.對正當防衛限度與無限防衛權的思考——我國正當防衛制度初探[J]廣東商學院學報,

第三篇：正當防衛教案

導入：張云中，19周歲，無業。由于沒有經濟來源，無錢進網吧等地方消費。于是心生歹念，決定 實施蒙面搶劫。2003年11月26日晚12時許，埋伏在某紡織廠后門，欲對下班經過此地的單 身女工實施搶劫。女青年胡某下班路過時，張 突然竄出，用匕首頂住胡的頸部，在萬般無奈

之下胡某交出了身邊所帶220元現金和手機一個。張得手后迅速逃離現場。請同學們分析張的行為是否是犯罪，為什么？ 提示：從犯罪構成的四個方面討論）

犯罪的客體：胡某對自己財產的合法權益以及人 身安全的權益

犯罪的客觀方面：張某實施了暴力搶劫的行為，造成了胡某財產的損失后果

犯罪的主體：年滿18周歲的張云中

犯罪的主觀方面：張某對自己的行為具有犯罪的故意 新授：

張云中，19周歲，無業。由于沒有經濟來源，無錢進網吧等地方消費。于是心生歹念，決定實施蒙面 搶劫。2003年11月26日晚12時許，埋伏在某紡織廠后 門，欲對下班經過此地的單身女工實施搶劫。女青年胡某 下班路過時，張突然竄出用匕首頂住胡的頸部，在萬般無 奈之下胡某交出了身邊所帶220元錢和手機一個。張得手 后迅速逃離現場。胡某被搶后非常懊惱，心想自己曾學過 柔道，若不是張某突然沖出決不會吃這個虧，如果再遇到 此人必然狠狠教訓一番。胡某行至一僻靜的小胡同時發現 張某又在對一老年婦女實施搶劫，于是拾起一塊石頭朝搶 劫者頭上用力砸過去，致使張某當場昏死過去。胡某拿回 被搶的財物，去公安局報案。后來張某因為頭部受重傷，搶救無效死亡。分析胡某的行為是否構成犯罪呢？

一、正當防衛

（一）含義：

為了使國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產和 其他權利免受正在進行的不法侵害，而采取的制止不法侵害 的行為，對不法侵害人造成損害的，屬于正當防衛，不負刑 事責任。

（二）正當防衛必須具備的條件

1.必須是為了保護合法權利免受侵害而實行的防衛（目的要求）

2.必須對不法侵害行為實行防衛（根本要求）

3.必須是正在進行的不法侵害行為（時間要求）

4.必須是針對不法侵害者本人實施的行為（對象要求）

5.不能明顯超過必要限度造成重大損害（限度要求）防衛過當：

一旦超過限度則應當承擔刑事責任，但是應當減輕或免除 處罰

無限度防衛（書180頁）

案例1

不符合正當防衛的目的要求 案例2

不是侵害行為，屬于假想防衛 案例3

不符合時間要求 案例4

從對象的角度來分析

案例5

防衛挑唆，需要承擔刑事責任

二、緊急避險

（一）含義：

為了使國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產和 其他權利免受正在發生的危險而采取的損害較小的合法權 益，以保護較大的合法權益的行為。

（二）緊急避險的條件

1.必須是為了維護合法權益免受正在發生的危險。2.必須是對正在發生的危險而采取的。3.必須是在迫不得已的情況下采取的。4.不能超過必要的限度

對緊急避險過度造成的損害，應當負刑事責任的但可以減輕 或者免除處罰。總結：

本節課我們學習了排除犯罪性的行為 正當防衛

主要分為兩大類 緊急避險

不承擔刑事責任

小結：

附案例分析

張李二人共同竊取商店的電纜線變賣，一日在處理完贓物之后，兩人來到僻靜處，分錢，由于分贓不均勻，兩人打了起來，張人高馬大，李顯然吃虧，眼看錢就要被瓜分，李便拿出隨身攜帶的橇竊工具，“起子”朝張刺去，張倒地，后因失血過多而死亡。請問李某的行為是正當防衛嗎？

李中和的住所在公路邊，1998年8月上旬曾三次被偷，于是就買了一把獵槍防身。1998年12月的一天半夜，鄰村農民王萬民喝醉酒，把李家當自己家，所以使勁敲門。李中和一家以為遇到了強盜。李中和一邊讓妻子打電話報警，一邊讓女兒用桌子頂住大門，自己則用獵槍對著門。李大聲問門外是誰，并且說，再不走開,要開槍了，可是張依然用力敲門，李實在害怕就扣動了扳機，只聽門外沒有了聲音。但是還是不敢開門，直到110趕到，才救起了張萬民，但是張因為失血過多，被迫截肢失去了被獵槍打中的左腿。請問李中和的行為是正當防衛嗎？

被害人王兆寬，平時對其妻子張某和女兒王某經常打罵虐待。1999年曾兩次將親生女兒強奸，王某被強奸后曾服安眠藥企圖自殺，未遂。2000年11月的一天，王兆寬又鉆入王某的被窩，企圖施暴，王某奮力反抗，并叫醒母親。張某醒來后對王兆寬打了一個耳光，王兆寬將母女二人毒打一頓后便呼呼睡去。母女二人抱頭痛哭，最后兩人商量只有將王兆寬殺死才能過正常生活，于是張某用菜刀將熟睡的王兆寬砍了7刀，而王某則負責按住王兆寬不讓他動彈。作案完畢后兩人一起到公安機關自首。請問張某和王某是正當防衛嗎？ 農民馬江是村里的豬肉經營戶，而同村的白某是有名的無賴村霸，一天白某伙同李某和王某來到馬江的攤位，割了一塊豬肉就走，馬江只是說今天王八蛋又來吃白食了，白某三人就沖上來對馬江毆打，馬被打倒在地上，可是三人還不過癮，還繼續毆打。此時白某6歲的兒子經過市場，馬心想我一定讓白某這個禍害鄉里的人斷子絕孫，于是使勁一躍而起，把騎在身上的李某掀翻在地，李某因后腦勺著地當時救昏死過去，后搶救無效死亡。馬江一把抓住白的兒子，就狠命掐脖子，幸虧被別人拉開，否則白某的兒子也會死去。請問馬江的行為是否屬于正當防衛？

李某和王某因為瑣事發生口角，王當眾辱罵了李某。李某回家后覺得很沒有面子，就帶上電工刀來到王的住所，對王進行辱罵，并說怎么不敢來了嗎，你就是帶上家伙我也讓你死得很難看，有本事就來啊。王果真就隨手拿起一根竹竿走過來就開打，而此時早有防備的李某拿出電工刀向王刺去，王倒在地上由于刺中要害，搶救無效死亡。請問李某的行為時正當防衛嗎？

甲是人民警察。一天在受命執行追捕一重大持槍搶劫的犯罪分子乙的途中，面對犯罪分子乙的威脅，甲為了保護自己的生命故意用石頭將自己的腳砸傷，造成無法繼續追趕犯罪分子的假象以致使犯罪分子得以成功逃跑。甲的行為是否屬于緊急避險？

第四篇：正當防衛與防衛過當問題淺析

正當防衛與防衛過當問題淺析

正當防衛是一項法定權利，在我國刑法中其不符合犯罪構成而被認為是排除犯罪性的行為。防衛過當是應負刑事責任的犯罪行為，是行為過當與結果過當的統一，與正當防衛有本質的不同。正當防衛和防衛過當是統屬于防衛行為的并列關系，應當分別認識和把握。如何劃清正當防衛和防衛過當的界限是一個關系到罪與非罪的比較復雜的問題，也是司法實踐中的難點之一。在司法實踐和理論研究中考察防衛過當的時候，往往是根據刑法的規定以正當防衛為前提，從防衛行為的客觀后果明顯超過必要限度的角度進行的。本文認為防衛過當不能僅從防衛行為的“防衛限度”來考慮，而應立足于過當行為本身來考察其構成犯罪的要件，防衛行為在行為過程中就具備了過當結果的現實可能性。

一、正當防衛的正當化根據

正當防衛究竟是一種權利行為，還是僅僅是一種免責化行為，中外刑法理論對此不無爭議。第一種觀點認為，防衛行為是一種權利行為；第二中觀點認為，正當防衛是一種不受法律處罰的行為。這種爭議在表述上從不同的角度也有不同的版本。“圍繞正當防衛的正當化根據議論最多的德國。19世紀以來，主要是在?個人的保全?與?法的確認?兩個原理上尋找根據。” 在日本，其學說是受德國的影響發展起來的，但最近也確立了若干獨特的理論觀點。在眾多的學說中，對正當防衛的正當化根據的說明可以分為兩種：一是用“社會的相當性”的觀點來說明，立于重視行為無價值的立場，認為正當防衛是在社會倫理秩序的范圍內，為維護某種法秩序服務的行為，因而作為社會的相當行為被正當化；二是用“法益衡量”的觀點來說明，其是站在重視結果無價值的立場上的學說。在我國刑法理論中，一般對正當防衛籠統地稱為排除犯罪性的行為。至于其原因是什么則存在不同的看法。一種觀點認為防衛行為“雖然表面上具有侵害性，但實質上并不具備具體犯罪的犯罪構成要件”，從正當防衛的本質及其特征可以看出，正當防衛完全不符合犯罪構成。該觀點是從犯罪構成要件的內部認為正當防衛不具備犯罪構成要件而是合法的。另一種觀點則認為防衛行為在形式上符合犯罪構成要件，只是在整體上不具有犯罪的社會危害性而排除其犯罪性。正當防衛作為“犯罪阻卻事由無論從形式上還是內容上都符合了某種犯罪構成的基本要求，只是由于法律的特別規定，才不構成犯罪，無須承擔刑事責任。” 該觀點是從犯罪構成要件的外部用社會危害性這一犯罪本質特征來否定其犯罪性。這種爭論直接關系到對防衛過當犯罪性格條件的考察。在前者看來，防衛過當在主觀和客觀方面使得犯罪構成要件得以滿足，從而認為防衛過當構成犯罪。筆者贊成該觀點，但是又同時認為應從防衛過當行為本身來理解其犯罪性格。在后者看來，明顯超過必要限度造成重大損害使正當防衛的客觀后果具備了犯罪所要求的社會危害性。但這種觀點是建立在犯罪構成要件評價之后，用“社會危害性”對行為的性質進行的再次評價從而確定是否構成犯罪的前提下，而這種觀點本身就值得討論。認為正當防衛行為形式上符合犯罪構成，意味著犯罪構成是形式的標準，而不是實質的標準，動搖了犯罪構成是認定犯罪的唯一法律標準的命題。如果說正當防衛符合犯罪構成要件，依據我國犯罪構成理論則會得出合法的行為同時違法的矛盾結論。

筆者以為，上述不同見解無非是為了解決這樣一個問題，即正當防衛為什么是正當的或不被認為是犯罪。探究正當防衛的正當化根據和討論排除其犯罪性沒有根本的區別。但在思考問題的視角方面仍有細微之別。正當的行為當然不構成犯罪，但反之則不然。我認為，正當防衛的正當化根據在于它是一項法定權利，而不是法律對犯罪行為的例外的排除規定。正當防衛是當代世界各國刑事立法中所確立的一項重要制度。面對正在進行的不法侵害，防衛人適時地進行反擊，以避免不法行為所可能帶來的侵害，是公民的一項法定權利。從歷史沿革來看，正當防衛體現的是一種自然法的原則。在無法的時代，防衛基于人的自然本能，是一項自然權利。但進入文明社會在法律產生的情況下，防衛就不再必然正當。由于保護社會秩序在根本上是國家的責任和義務，因此，對違反法秩序的行為進行懲戒也是國家的特權，私人不再當然擁有。從這個意義上講，法律允許防衛并對其條件進行限定，是對自然權利的有限復歸。可見，正當防衛“其本質與法律保護權利之精神并無不合，顯有其合法性質，應認之為法律上之權利行為，故一般學者皆以正當防衛權notwehrrecht稱之”。而且，只有將正當防衛理解為一項權利，才可以解釋特殊防衛權存在的理由；將其理解為一項有限的權利，才存在追究防衛過當的刑事責任的可能性。

從法律屬性的角度來看，正當防衛不符合犯罪構成要件而當然不成立犯罪。但是由于我國刑法與大陸法系和英美法系在犯罪構成理論體系上的不同，因此在排除正當防衛犯罪性的理由的考察上也不一樣。在我國，犯罪構成是犯罪的法律標準，是犯罪人負刑事責任的基礎，犯罪構成的全部要件共同體現行為的刑事違法性和社會危害性，由此出發，就不能得出完全符合犯罪構成諸要件的行為卻可以不具有刑事違法性和社會危害性因而不構成犯罪的結論。……反過來說，排除犯罪的行為是不可能完全具備犯罪構成的全部要件的。因為排除犯罪的事由是正當合法的，不可能具有犯罪的社會危害性。只有在西方國家的犯罪論框架中，才可能存在符合構成要件而不構成犯罪的情況。大陸法系國家認定犯罪的“三階梯論”和英、美國家認定犯罪的“雙層次說”都把構成要件的符合性作為犯罪成立的一個條件，在構成要件符合的基礎上，還必須排除正當防衛等違法性的阻卻事由；否則，仍不構成犯罪。中外犯罪構成理論的框架不同，其與正當防衛等事由的關系顯然也不應該相同。在大陸法系的犯罪論中，對犯罪的整體判斷是通過對遞進式的犯罪成立條件的討論來完成的。認定為犯罪的行為必須符合構成要件該當性、違法性和有責性。在其理論體系中，正當防衛是被歸結為阻卻違法性而排除在犯罪之外。而在英美法系國家，犯罪成立要件呈現雙層次結構：犯罪本體要件和責任充足要件，他們都被認為是在確定犯罪時不可缺少的。犯罪本體要件包含了犯罪行為和犯罪心理，他們構成犯罪事實的基本方面，一般地說，具備了這兩個要件，就可以認為有犯罪事實的存在，就可以確定行為人的刑事責任，除非行為人有合法辯護的理由。如果合法辯護理由被司法機關采納，則犯罪事實不存在，如果辯護理由并不合法、充分，則可以判定犯罪事實存在。正當防衛是作為合法的辯護理由而排除在犯罪行為之外。我國刑法中的犯罪論體系是客體、客觀方面、主體、主觀方面四要件齊備的閉合式構造。犯罪構成是刑事立法設定犯罪的一個規格和標準，也是刑事司法認定犯罪時所依據的一種標準和模式。但與上述國家不同的是我國犯罪構成是形式和實質的統一，事實判斷和價值評價同時地、一次性地完成。因此，只要不符合犯罪構成的某一個或某些要件就沒有認定為犯罪的可能。所以在我國刑法中將正當防衛概括為“排除犯罪性的行為”是與我國犯罪構成體系一致的。當然，這里的“排除”不是例外的規定，而是不具有犯罪性的意思。與此相反，防衛過當從防衛行為和防衛結果來考察則是符合犯罪構成要件而應承擔刑事責任的犯罪行為。所以，防衛過當與正當防衛是兩種性質根本不同的防衛行為。

二、正當防衛與防衛過當的關系

防衛過當是指防衛行為明顯超過必要限度造成重大損害的應當負刑事責任的犯罪行為。防衛過當首先是防衛行為的過當而不僅是客觀后果的過當。在防衛過當中依然存在刑法上的因果關系，防衛過當是防衛行為明顯超過必要限度而造成重大損害，是行為過當與結果過當的統一。過當的防衛行為是過當結果的原因，重大損害是過當防衛造成的結果。

對正當防衛與防衛過當的關系有不同的觀點。目前比較一致的觀點是轉化說，認為“防衛過當是由正當防衛轉變成的”，“防衛過當是正當防衛的量變引起質變的結果。正當防衛超過必要限度造成不應有的危害，正當防衛就轉化為防衛過當。” 該觀點以正當防衛為防衛過當的前提。只是由于正當防衛明顯超出必要限度造成重大損害而被認為是犯罪。這一說法無法解釋為什么同屬正當防衛的正當目的性,并受這一正當目的支配的防衛過當仍要負刑事責任的原因和根據；不能說明正當防衛目的的正當性、手段的適當性和行為的相應性與防衛過當在主觀上的罪過、手段上的不當和行為的超限度之間的轉化過程。在該觀點看來，正當防衛和防衛過當僅僅在于客觀后果的程度是否超出一定的限度。這是很難令人信服的。因為，根據因果關系明顯超出必要限度造成嚴重后果是有相應的行為造成的。但是，防衛過當形成之前并無正當防衛存在。首先防衛過當的結果不會是正當防衛行為的產物；其次，從構成要件的符合性看，在防衛過當之前不存在可資認定正當防衛的全部構成要件。因此，超出必要限度根本上是防衛行為的超出，結果過當則是行為過當的結果而已。

另一種觀點筆者將其概括為包容說，認為正當行為本身包括了適當和過當兩種情形。有人從強化正當防衛權的角度出發認為，理論上的正當防衛的概念應該相對寬松，將防衛過當納入正當防衛的范疇，客觀上有利于鼓勵公民放手同違法犯罪作斗爭。該說承認正當防衛和防衛過當是兩個不同的行為，只是防衛過當是正當防衛中的一種情形，為正當防衛所包容。這種觀點是不對的。由實施防衛行為到防衛超出必要限度，是一個完整的行為，不能將符合正當防衛的行為和超出必要限度的行為區分為兩種行為。而且，正當防衛是正當的合法的行為，而防衛過當是應當承擔形式責任的犯罪行為的結論是應當得到肯定的。兩種性質完全對立的行為是一種包容和被包容的關系，其邏輯錯誤是顯然的。認為防衛既正當又過當，很可能模糊防衛過當和正當防衛的關系，使人誤認為防衛過當不過是正當防衛的產物，是正當防衛的一種情形。而且，這種觀點同樣不能解釋為什么正當防衛在主觀上存在目的的正當性，而在防衛過當中其主觀上具有罪過心理的問題。

上述觀點都把防衛行為僅理解為正當防衛，根據現行刑法的規定以正當防衛為前提，認為防衛過當是在正當防衛過程中由于發生了明顯超出必要限度造成重大損害而成立。防衛行為是一個過程，其性質是防衛行為和防衛結果具有同一性的統一。過當結果的發生是以存在過當行為為條件；其與正當防衛行為之間不具有因果關系的品質。正當防衛和防衛過當是兩種性質根本不同的行為。雖然轉化說看到了正當防衛和防衛過當在性質上的不同，但由正當合法的行為如何轉化為犯罪行為則不能給出令人信服的答案。

第五篇：大討論問題

存瑞鎮

1.觀眾朋友，您好！全縣開展“解放思想、搶抓機遇、奮發作為、協同發展”大討論活動以來，存瑞鎮強化“四定工作”,推進”四力建設“，對全鎮工作進行了認真審視和重新定位。今天，我們請到了存瑞鎮黨委書記黃曉靜，請她談一談如何通過抓好活動落實來服務全鎮經濟可持續發展大局。2.“實踐在發展，形勢在變化，解放思想永無止境。”黃書記，我們存瑞鎮在發展新定位，破解發展新問題上都多做了哪些工作？

3.一個地方的發展能不能實現跨越，在很大程度上取決于能不能抓住用好機遇，而抓住用好機遇的一個重要前提，則是通過解放思想真正認識機遇、理解機遇、把握機遇。黃書記，我們存瑞鎮在創新農業發展、推進美麗鄉村建設和項目建設方面都有哪些新的舉措和措施呢？

新觀念催生新創造，實踐先行需要觀念先導；只有樹立新理念，才能開創新局面。今天，我縣的發展進入了一個激情燃燒、充滿希望、大有可為的新時期，新機遇新挑戰新任務呼喚我們進一步解放思想，在解放思想中統一思想、凝聚共識，以新的思想、新的觀念、新的精神狀態，努力開創特色鮮明的京西北中等城市的新局面!好，非常感謝黃書記來到我們的演播室。觀眾朋友們，感謝您的收看！再見！

小南辛堡鎮

1.觀眾朋友，您好！全縣開展“解放思想、搶抓機遇、奮發作為、協同發展”大討論活動以來，小南辛堡鎮對全鎮工作進行了認真審視和重新定位。今天，我們請到了小南辛堡鎮黨委書記李海龍，請他談一談小南辛堡鎮是如何通過抓好活動落實來服務全鎮經濟可持續發展大局。

2.李書記，我們小南辛堡鎮在大討論活動中是如何查找發展中的不足以及在今后的工作中有哪些新的舉措。

3.新觀念催生新創造，實踐先行需要觀念先導；只有樹立新理念，才能開創新局面。今天，我縣的發展進入了一個激情燃燒、充滿希望、大有可為的新時期，新機遇新挑戰新任務呼喚我們進一步解放思想，在解放思想中統一思想、凝聚共識，以新的思想、新的觀念、新的精神狀態，努力開創特色鮮明的京西北中等城市的新局面!好，非常感謝李書記參與我們的節目。觀眾朋友們，感謝您的收看！再見！

大黃莊鎮

1.觀眾朋友，您好！全縣開展“解放思想、搶抓機遇、奮發作為、協同發展”大討論活動以來，大黃莊鎮抓住機遇、用好機遇，對全鎮工作進行了認真審視和重新定位。今天，我們請到了大黃莊鎮黨委書記陳海龍，請他談一談如何通過抓好活動落實來服務全鎮經濟可持續發展大局。

2.“實踐在發展，形勢在變化，解放思想永無止境。”陳書記，我們大黃莊鎮在發展新定位以及在今后的作中有哪些新的舉措？

3新觀念催生新創造，實踐先行需要觀念先導；只有樹立新理念，才能開創新局面。今天，我縣的發展進入了一個激情燃燒、充滿希望、大有可為的新時期，新機遇新挑戰新任務呼喚我們進一步解放思想，在解放思想中統一思想、凝聚共識，以新的思想、新的觀念、新的精神狀態，努力開創特色鮮明的京西北中等城市的新局面!好，非常感謝李書記參與我們的節目。觀眾朋友們，感謝您的收看！再見！

官廳鎮

1.觀眾朋友，您好！全縣開展“解放思想、搶抓機遇、奮發作為、協同發展”大討論活動以來，官廳鎮抓住機遇、用好機遇，對全鎮工作進行了認真審視和重新定位。今天，我們請到了官廳鎮黨委書記，請他談一談如何通過抓好活動落實來服務全鎮經濟可持續發展大局。

2.“實踐在發展，形勢在變化，解放思想永無止境。”書記，請您來談一談我們官廳鎮通過開展大討論活動，在今后的基層黨建、產業發展、鎮村建設和社會事業等方面工作中將會有哪些新的舉措？

3.新觀念催生新創造，實踐先行需要觀念先導；只有樹立新理念，才能開創新局面。今天，我縣的發展進入了一個激情燃燒、充滿希望、大有可為的新時期，新機遇新挑戰新任務呼喚我們進一步解放思想，在解放思想中統一思想、凝聚共識，以新的思想、新的觀念、新的精神狀態，努力開創特色鮮明的京西北中等城市的新局面!好，非常感謝書記參與我們的節目。觀眾朋友們，感謝您的收看！再見！

衛生和計劃生育局

1.觀眾朋友，您好！全縣開展“解放思想、搶抓機遇、奮發作為、協同發展”大討論活動以來，我縣衛生和計劃生育局對全局工作進行了認真審視和重新定位。今天，我們請到了縣衛生和計劃生育局局長肖振君，請他談一談如何通過抓好活動落實來服務全縣經濟可持續發展大局。

2.“實踐在發展，形勢在變化，解放思想永無止境。”肖局長，請您來談一談我縣衛生和計劃生育局通過開展大討論活動，在今后的實際工作中將會有哪些新的舉措？

3.我縣各科局將“解放思想、搶抓機遇、奮發作為、協同發展”大討論活動開展的非常及時，意義重大，同時也要求我們各科局廣大的干部職工及時行動起來，加入大討論學習的行列，樹立信念，查擺問題，及時整改，將“大討論”活動真正落到實處。好，觀眾朋友們，感謝您的收看，再見！

建設局

1.觀眾朋友，您好！全縣開展“解放思想、搶抓機遇、奮發作為、協同發展”大討論活動以來，我縣住房和城鄉規劃建設局對全局工作進行了認真審視和重新定位。今天，我們請到了縣住房和城鄉規劃建設局局長，請他談一談如何通過抓好活動落實來服務全縣經濟可持續發展大局。

2.“實踐在發展，形勢在變化，解放思想永無止境。”王局長，我們大黃莊鎮在發展新定位以及在今后的作中有哪些新的舉措？

我縣各科局將“解放思想、搶抓機遇、奮發作為、協同發展”大討論活動開展的非常及時，意義重大，同時也要求我們各科局廣大的干部職工及時行動起來，加入大討論學習的行列，樹立信念，查擺問題，及時整改，將“大討論”活動真正落到實處。好，觀眾朋友們，感謝您的收看，再見！

狼山鄉 1.觀眾朋友，您好！全縣開展“解放思想、搶抓機遇、奮發作為、協同發展”大討論活動以來，狼山鄉對全鎮工作進行了認真審視和重新定位。今天，我們請到了狼山鄉黨委書記侯鑫，請他談一談如何通過抓好活動落實來服務全鄉經濟可持續發展大局。

2.一個地方的發展能不能實現跨越，在很大程度上取決于能不能抓住用好機遇，而抓住用好機遇的一個重要前提，則是通過解放思想真正認識機遇、理解機遇、把握機遇。侯書記，我們狼山鄉在發展新定位以及在今后的作中有哪些新的舉措？

3.新觀念催生新創造，實踐先行需要觀念先導；只有樹立新理念，才能開創新局面。今天，我縣的發展進入了一個激情燃燒、充滿希望、大有可為的新時期，新機遇新挑戰新任務呼喚我們進一步解放思想，在解放思想中統一思想、凝聚共識，以新的思想、新的觀念、新的精神狀態，努力開創特色鮮明的京西北中等城市的新局面!好，非常感謝侯書記來到我們的演播室。觀眾朋友們，感謝您的收看！再見！

桑園鎮

1.觀眾朋友，您好！全縣開展“解放思想、搶抓機遇、奮發作為、協同發展”大討論活動以來，桑園鎮對全鎮工作進行了認真審視和重新定位。今天，我們請到了桑園鎮黨委書記喬建軍，首先請他談一談對這次大討論的認識。2.喬書記，大討論活動的開展在桑園鎮實際工作中的具體體現有哪些？ 3.一個地方的發展能不能實現跨越，在很大程度上取決于能不能抓住用好機遇，而抓住用好機遇的一個重要前提，則是通過解放思想真正認識機遇、理解機遇、把握機遇。喬書記，通過開展這次大討論活動我們桑園鎮的對標承諾是什么？

4.新觀念催生新創造，實踐先行需要觀念先導；只有樹立新理念，才能開創新局面。今天，我縣的發展進入了一個激情燃燒、充滿希望、大有可為的新時期，新機遇新挑戰新任務呼喚我們進一步解放思想，在解放思想中統一思想、凝聚共識，以新的思想、新的觀念、新的精神狀態，努力開創特色鮮明的京西北中等城市的新局面!好，非常感謝喬書記來到我們的演播室。觀眾朋友們，感謝您的收看！再見！

林業局

1.觀眾朋友，您好！全縣開展“解放思想、搶抓機遇、奮發作為、協同發展”大討論活動以來，我縣林業局對全局工作進行了認真審視和重新定位。今天，我們請到了林業局局長，首先請他談一談我縣林業局在開展解放思想大討論的重大意義是什么？

2.我縣林業局在解決制約林業發展的問題上都做了哪些工作以及在今后的工作中都有哪些新的舉措? 3.我縣各科局將“解放思想、搶抓機遇、奮發作為、協同發展”大討論活動開展的非常及時，意義重大，同時也要求我們各科局廣大的干部職工及時行動起來，加入大討論學習的行列，樹立信念，查擺問題，及時整改，將“大討論”活動真正落到實處。好，觀眾朋友們，感謝您的收看，再見！

交通運輸局

1.觀眾朋友，您好！全縣開展“解放思想、搶抓機遇、奮發作為、協同發展”大討論活動以來，交通運輸局立足”京西北中等城市“發展，以時不我待的緊迫感、責任感，對縣域經濟發展與路網布局的關聯和功能進行了認真審視和重新定位，今天我們請到了交通運輸局局長王玉成，請他談一談如何通過抓好活動落實來服務全縣經濟可持續發展大局。

2.做前人沒有做過的事，走前人沒有走過的路，是解放思想、創新進取的生動體現，也是事業興旺的根本保證。王局長，交通運輸局的規劃可以說是一次前所未有的大手筆、大動作，在推進過程中您是如何帶領交通運輸局突出重圍？

3.王局長，作為西出京津的第一縣，懷來如何成為在京津冀協同發展中招商引資、對外開放的新亮點，或者說眼前您有哪些具體的動作和措施呢？ 4.新觀念催生新創造，實踐先行需要觀念先導，大討論活動提出“八破八立”，中心是解決思想問題，交通運輸局在這一方面又有什么樣的思路和措施呢？ 5.我縣各科局將“解放思想、搶抓機遇、奮發作為、協同發展”大討論活動開展的非常及時，意義重大，同時也要求我們各科局廣大的干部職工及時行動起來，加入大討論學習的行列，樹立信念，查擺問題，及時整改，將“大討論”活動真正落到實處。好，觀眾朋友們，感謝您的收看，再見！水務局

1.觀眾朋友，您好！全縣開展“解放思想、搶抓機遇、奮發作為、協同發展”大討論活動以來，我縣水務局以促進經濟社會可持續發展的立足“大水利“理念，緊緊圍繞為構建”一水三城“格局，為加快建設特色鮮明的京西北中等城市提供堅實的水利支撐這一思路，以時不待我的緊迫感、責任感，審時度勢，重新定位。今天，我們請到了水務局局長劉永權，首先請他談一談我縣水務局如何通過抓好活動落實來服務全縣經濟可持續發展大局。

2.劉局長，“興水利、除水害“，歷來是治國安邦的大事。水利規劃，可以說是一”大手筆“，在推進過程中您是如何找差距、準定位，帶領水務人求得新突破的？

3.通過劉局長剛才的講述，我們眼前呈現出了一副利水、治水、親水的“人水和諧“的畫面。劉局長，懷來水務工作在京津冀協調發展中，近期有何新的舉措，或者說眼前您有哪些具體動作和措施呢? 4.這次大討論活動，重點是“八破八立“，中心就是解決思想問題，水務局在這一方面又有什么樣的思路和措施呢？

5.我縣各科局將“解放思想、搶抓機遇、奮發作為、協同發展”大討論活動開展的非常及時，意義重大，同時也要求我們各科局廣大的干部職工及時行動起來，加入大討論學習的行列，樹立信念，查擺問題，及時整改，將“大討論”活動真正落到實處。好，觀眾朋友們，感謝您的收看，再見！