第一篇：論中國收養制度的完善

論中國收養制度的完善

—— 對河南南蘭考火災事故的法律反思

論中國收養制度的完善

—— 對河南南蘭考火災事故的法律反思

摘要

2013 年 1 月 4 日，河南蘭考縣發生一火災事故，奪去了 7 名孤殘兒童的生命，由此“愛心媽媽”袁厲害二十多年來收養一百多名孤殘兒童的事跡逐漸暴露在公眾的視線中，不僅暴露出我國收養法律存在的缺陷，也更加體現了我國收養制度亟待健全的問題。筆者通過對中國孤兒救助現狀的分析，現行中國救助法律制度的弊端，加之對比英美法俄羅斯等世界各個國家的現行收養制度，從而提出完善我國收養制度的建議措施，避免悲劇的再次發生。

關鍵詞：收養制度，蘭考事故，孤兒救助，完善措施

前言

當我們還沒有從2012年的貴州畢節流浪兒童在垃圾箱中取暖窒息而死的悲劇中平靜下來，今年元旦假期剛剛過去，河南蘭考縣一場大火吞噬了7個被收養的孤兒的生命。時光無法倒流，火災現場也無法還原，對于7個棄兒來說，他們的幸與不幸，都已經結束了。而袁厲害也不是收養這些孤殘棄兒的一個特例，河北的“愛心媽媽”王小芬28年收養了30余名棄嬰，山西的“愛心媽媽”楊云仙收養的殘障孤兒也有40多名等等

面對接二連三的孤殘棄兒的不幸，人們不禁要認真追問：對于這些無辜的可愛的幼小的生命，我們該采取什么好的措施更加有效地給予最大的保護，讓他們有一個安全、健康、溫暖的成長環境呢？

針對這一問題，筆者對目前有關我國孤兒收養等兒童福利政策的現狀，美國、英國收養制度進行比較，為我國建立由政府主導為主、民間補充為輔的制度健全、覆蓋全面、權責清晰的孤兒收養制度提供借鑒，從而完善我國收養制度。

本文的研究進路是功能意義的比較法研究，“一切認識、知識均可溯源于比較”。筆者認為各國建立收養制度的成功經驗無疑可為我們提供有益的啟示,在學術研究方面,希望能放寬視野,在概括各國現代收養制度發展特點的同時,探索可資借鑒的成功經驗。

一．中國孤兒救助的現狀

根據民政部的統計，我國現有失去父母、查找不到生父母的未滿18周歲的未成年人（即“孤兒”）61.5萬名。而這個數字顯然是動態變化的，每年都會增加新出現的孤兒，也會有一批孤兒被收養，還有孤兒成年后不在統計之列。由民政部門舉辦的兒童福利機構養育的有10.9萬名。這部分孩子是查找不到任何監護人、監護人無力撫養或未被家庭收養的孤兒、棄嬰，絕大多數患有疾病或殘疾，兒童福利機構發揮著兜底保障的作用，為他們提供撫養、康復、醫療、特教等照料和福利服務。”不過，有關專家認為，民政部門公布的這個孤兒數據并不全面，因為還有眾多的“黑戶”孤兒并沒有納入統計。因此，真實的孤兒人數恐怕遠超61.5萬這個數字。

除了由政府所屬的兒童福利機構養育的10.9萬名孤兒外，由親屬養育、其他監護人撫養和一些個人、民間機構撫養的孤兒有50多萬名。這部分孤兒，絕大多數是按照未成年人保護法和《民法通則》的規定，由具有監護能力的監護人，即孩子的祖父母、外祖父母、兄、姐和其他關系密切的親屬、朋友撫養。

近些年，國家建立了孤兒保障制度，對孤兒的養育、教育、醫療、康復和成年后的就業、住房做了制度安排。2010年，國務院下發了《關于加強孤兒保障工作的意見》，從2011年起國家每月向孤兒發放生活補貼，“這意味著基本的孤兒保障制度已經建立”。

據民政部統計，2011年，全國有流浪兒童救助保護中心241個，床位0.8萬張，全年救助生活無著流浪乞討未成年人17.9萬人次。這只是得到救助的兒童，實際存在的流浪兒童數量遠不止于此。新華網曾在2012年5月份報道引用國務院婦女兒童工作委員會辦公室2003年抽樣調查數據稱，全國每年存在的流浪未成年人人數應在100萬至150萬之間，且以每年約15萬人的數量遞增。

但從兒童的身心健康需要出發，國內外孤兒養育的經驗都表明，機構養育并不是對孩子最好的方式，回歸家庭符合孩子的最大利益。一方面，國家通過按月給孤兒發放基本生活費，補貼孤兒的親屬或其他監護人，將孤兒盡可能留在原有的親緣家庭撫育照料，促進孤兒回歸家庭健康成長。另一方面，近年來，各地的福利機構也在探索家庭寄養方式，將孤兒寄養在有條件的家庭，使孩子們享受到家庭溫暖、父母親情。

盡管民政部門的這一探索還在進行中，但在另一方面，根據世界衛生組織（WHO）的統計數據顯示，不孕不育率在全球平均發生率在10%左右，對于在某些環境污染嚴重的地區，概率還要高于這個平均值。以10%左右的不孕不育率乘以中國龐大的人口基數，僅據此守計算，在中國也有超過百萬的家庭有收養孩子的需要。從理論上講，絕大部分的棄嬰孤兒都是可以進入被收養人的家庭過上正常生活的，但為何現實并未如此呢？

二．收養的定義和法律特征

收養被定義為：“一種在法律上賦予一個人對另一個人（通常在 18 周歲以下）父母的權利和責任的行為。”1在收養人即養父母通過向有關單位提出申請、對收養人的條件進行審查、通過一定的法定程序得到了法律的承認后，養父母對收養的子女需要承擔父母與親生子女之間完全相同的權利和義務，養子女也因此具有家庭成員的身份，在法律上享有和其他家庭成員相同的權利和義務。也就是說收養是通過一定的法律程序把本來沒有父母子女關系的當事人之間變為法律上擬制的父母子女關系的民事法律行為。

收養的法律特征為：

1.收養是一種法律認可、擬制的血親關系。

收養是指收養當事人按照一定的法律程序申請收養，一旦通過審核，本來沒有父母子女關系的收養人與被收養人之間就形成了擬制的血親關系，這種血親關系是被法律所承認的，在法律上收養人與被收養人之間享有權利和承擔義務。.收養的成立使得原有的親屬關系發生改變。

在收養人與被收養人之間形成擬制血親關系，兩者之間形成新的權利義務關系。在法律上親生父母與子女之間的權利義務關系就會消滅，被收養人與原有親屬之間的法律關系會被解除。在醫學上親生父母與子女之間存在血緣上親屬關系，但這種親屬關系在法律上是不予承認的。.收養關系可以通過法律來解除。

過一定法定程序形成的收養關系，在一定情況下也可以通過法定 1 克里斯汀·阿達米，威廉·L 皮埃爾.“事實與文件出版社”（紐約、牛津）出版,2005.程序來解除。因為收養關系形成的親屬關系本身就是一種法律擬制的血親，在收養條件不符合或者由于收養人、被收養人某種意愿，這種親屬關系也可以被解除。收養關系解除后，收養當事人之間的權利義務也會隨之消滅。

三.我國收養制度的法律弊端

《收養法》最后一次修訂是在1998年,距今已有15年,當時制定本法的社會背景和環境不同于當今社會,造成立法與實踐的脫節。

我國現行關于收養孤兒的法律規定：《中華人民共和國收養法》第六條規定：“收養人應當同時具備下列條件：

（一）無子女；

（二）有撫養教育被收養人的能力；

（三）未患有在醫學上認為不應當收養子女的疾病；

（四）年滿三十周歲。”第八條規定：“收養人只能收養一名子女。收養孤兒、殘疾兒童或者社會福利機構撫養的查找不到生父母的棄嬰和兒童，可以不受收養人無子女和收養一名的限制。”顯然，靠擺地攤為的袁厲害二十多年來收養一百多名棄嬰是沒有足夠的能力撫養和教育被收養人的，是不符合我國《收養法》的法律規定的。

現行收養法的主要不足有:（1）收養條件過于嚴格,不利于于收養程序的進行和收養關系的成立。同時,也沒有遵守被收養利益最大化的原則收養法第6條規定,收養人應當同時具備下列條件:無子女;有撫養教育被收養人的能力;未患有在醫學上認為不應當收養子女的疾病;年滿30周歲。收養人必須無子女。這一規定將很多人排除在收養人范圍之外。收養法第3條規定:收養不得違背計劃生育的法律法規。我國的計劃生育鼓勵少生,是限制人口的自然出生,是對人口絕對數量的控制,而收養關系的建立只是每個家庭人口數量的相對變化。不會導致人口數量的絕對增加。因而,收養并不影響計劃生育的實施。所以,收養人是否有子女不應成為收養關系成立的障礙。

（2）《收養法》第4條規定,除被收養人是三代以內旁系同輩血親的子女以外,被收養人必須是未滿14周歲的未成年人,且是喪失生父母的孤兒,或查找不到生父母的棄嬰或殘疾兒童,或是父母有特殊困難無力撫養的子女。這樣的規定雖然考慮到了被收養人易于融入收養家庭,但同時也將已滿14周歲不滿18周歲的未成年人排除在被收養人之外。這一類人雖然具有一定的行為能力但還不能完全的生活自理,從而使得處于法律邊緣外的14~18歲的孤兒的權益得不到保護,這與我國收養法的立法目的相悖離。

（3）收養類型單一。我國收養立法中只采用了完全收養制度,未規定不完全收養制度,完全收養指收養關系成立后,養子女與養父母及其近親屬之間建立起擬制的親子關系,而與生父母及其近親屬間的權利義務關系消除。不完全收養則指養子女與生父母之間在收養關系成立后仍保留一定的權利義務關系的收養方式,并未喪失親子關系。

我國這樣規定過于絕對化不利于被收養人與生父母的親子關系的維持,因為其生父母在送養被收養的人時候可能在不得已的情況下才做出的決定。有可能是因為貧困、計劃生育、自然災害等外界因素。所以在道德層面上看,不應該完全否定被收養人與其生父母及近親屬之間的權利與義務。

（4）我國并沒有對收養人的年齡作出限制,這就對收養人的行為能力沒有作出明確規定,被收養人的合法權益就有可能得不到相應的保護。對于收養人與被收養人的年齡差距在《收養法》第9條中規定:無配偶的男性收養女性的,收養人與被收養人的年齡應當相差40周歲以上。這樣的規定就排除了很多具有收養能力的男性在外的收養人。這幾項指標本意是使收養家庭能給孩子一個健康的成長環境，但由于在執行層面是由民政部門自辦自管，在現實中就出現了一些問題，引人詬病。據《鳳凰周刊》報道，2005年，湖南衡陽6家福利院給買來的嬰兒偽造虛假資料，向當地派出所報案謊稱嬰兒是撿到的，得到派出所開具的棄嬰證明，并順利通過兒童來源公證，取得護照。浙江金華市民政局的相關管理人員認為，收取高昂費用是各地福利院的領養慣例，而收費標準則主要是參照國家收養中心對外國人領養中國孩子收取3.5萬元人民幣的額度。可見在不少地方，收養甚至成了赤裸裸的買賣。

四．世界有關國家的收養制度(1)美國——公開領養制度

美國是典型“法制”國家，其兒童保護和收養法規，是以兒童本身的利益（而不是家長的權力）為基礎的。因此在美國，領養被嚴格 2

張熠星.淺議我國收養制度中的幾點瑕疵[J].公民與法,2012(7)地限定在“保護被收養者為本”的原則上。

美國國內收養實行“公開收養“的模式，即被收養兒童的生身父母不僅全程參與收養抉擇和養育過程，還和收養父母共同養育被收養兒童：收養父母和送養父母相互認識、保持聯系，也讓被收養人知道誰是自己的生養父母和收養父母，孩子常常往來于雙方家庭。美國有一套兒童寄養、收養制度，在社會福利機構和很多臨時寄養家庭（Foster Family）中生活的孩子們，多數并非父母雙亡，而只是因為家長不稱職或有虐待傾向。如果在規定期限內，這些家長不能痛改前非，證明自己有資格當好父母，他們就有可能永遠失去子女的監護權。孩子們將在合格的永久收養家庭（Adopt Family）找到歸宿。

此外，為了避免涉嫌非法買賣嬰兒，每個州都各自立法規定允許收養人承擔的費用。法庭在宣布收養程序完成之前，會逐項審核、通過收養人在申請收養期間所承擔的各個款項。所以在美國領養孩子，如果對所在州的法律不夠熟悉，就很有可能涉嫌非法買賣嬰兒，從而受到法律追究。

（2）加拿大——培訓設定試收養期

在加拿大，通過公共代理機構收養、通過私人代理機構收養以及國際收養是最常見的三種收養渠道。“兒童救助協會”是由加政府授權，受理收養行為的公共代理機構。從這里收養兒童不僅不需要成本，而且該協會還會根據收養家庭的經濟實力給予一定的津貼。

在安大略省，通過兒童救助協會領養兒童的第一步是接受培訓，了解收養的相關情況，在最終決定后提出申請。隨后，該機構將對收養人的動機、家庭背景、家庭成員的互動關系、經濟狀況等進行審查，并接受為期27小時的家長培訓課程。通過審查和培訓后，才尋找適合被收養的兒童。正式進入收養家庭之前，待收養兒童也會對收養家庭進行多次訪問，以逐漸適應新的家庭環境。被收養的兒童進入收養家庭的半年到一年多的時間里，是法律規定的試收養期，具體時間長短由代理機構特派的社工決定。試收養期結束后，法庭才宣布收養程序完成，收養人正式成為被收養兒童的法定監護人。（3）俄羅斯——政府全力支持孤兒院

俄羅斯共有超過3500家孤兒院，共有10萬名孤兒在這些孤兒院生活。不過，俄羅斯國內孤兒院的條件卻參差不齊。在莫斯科、圣彼得堡這樣的大城市，孤兒院相對較多，條件也比較好，但是在遠東、西伯利亞等偏遠地區，孤兒的生活條件就差很多了。

此前，俄羅斯一直允許外國公民領養俄羅斯孤兒，但是2012年底，為了回應美國方面通過的《馬格尼茨基法案》，俄羅斯方面頒布了《季瑪·雅科夫列夫法案》，禁止外國夫婦領養俄羅斯孤兒，理由是有外國夫婦領養俄羅斯孤兒以后沒有盡到應有責任。同時，普京還簽署了《關于實施保護孤兒國家政策的命令》，責成政府于今年2月15日之前作出相關決定，全面支持那些希望收養孤兒的俄羅斯公民，尤其是要簡化收養程序，降低收養門檻，給予收養孤兒的俄羅斯夫婦稅收優惠、醫療支持等。

（4）德國——國家是孤兒的最終監護人

在德國，孤兒收養歸德國各地政府的青少年社會管理局管理。首先，青少年社管局要審查申請家庭的資格，一般申請家庭月收入要超過5000歐元（德國家庭月收入平均約2900歐元），并且非常有愛心的家庭才會被列入考慮的對象。接著，青少年社管局會聘請教育顧問跟申請領養的家庭見面交流，進行考察，整個考察將近一年，這段時間稱為“匹配期”。之后，領養家庭才能正式簽領養文件。確定領養關系后的幾年中，兒童福利機構每隔一段時間就會來調查被領養孤兒的生活情況，如果發現被虐待，不僅會解除領養關系，而且領養父母會受法律制裁。

（5）日本——制定嚴格的收養制度

根據日本厚生勞動省2002年頒布的法令，領養人分為養育養父母、親屬養父母、短期養父母和專職養父母四類。為了避免沒有慈悲精神和無法撫養兒童的夫婦獲得撫養權，同時也防止利用養父母制度獲得補助金的現象，日本制定了非常嚴格的收養制度，那些希望領養兒童的人在成為養父母前，有很長的路要走。

他們首先要經過兒童咨詢處向都道府縣的知事提出申請，兒童咨詢處將對他們的具體情況進行調查，兒童福利審議會也會根據情況提出自己的意見，知事將根據這些調查和意見作出最后決定。東京大地震發生后，日本孤兒增多，政府也在修改有關收養制度，以鼓勵家庭收養地震孤兒。除了經過嚴格考察的養父母可以接收地震孤兒以外，各地還有根據兒童福利法建立的種類齊備的兒童福利設施，包括兒童養護設施、托兒所、助產設施、母子生活支援設施、兒童自立支援設施、情緒障礙兒短期治療設施、兒童家庭支援中心、兒童心理治療之家等。

（6）波蘭——收養條件最為嚴格

在波蘭的兒童收養機構有70家左右，其中既包括公立的也有私人的。按照法律這些機構必須同省政府簽署相關的協議，而且他們一般也都同法院、教會、其他社會福利機構和基金會有著密切的合作，這些兒童撫養機構也負責為兒童尋找收養家庭。按照波蘭的法律規定，只有父母雙亡或者父母失去了撫養權的兒童才可以被收養。

按照程序，想要收養兒童的人首先要到省級政府機構提出申請，在提交申請表的同時還要提交申請人的個人簡歷、結婚證明、健康證明、所在工作單位的相關評價證明等一系列文件。隨后，兒童收養機構會對這些潛在的收養者進行一系列的測試和考察，從心理健康到家庭條件等方面都要作詳細的調查，其中收養者的動機是一個非常重要的考量方面。

這樣做的目的是為了保證被收養的兒童將來可以獲得比較好的生活、成長和教育環境。在初評通過以后，兒童收養機構還要對潛在的收養者進行一系列的培訓，既包括理論也有實踐，以便讓這些未來的父母能有更好的準備。在完成這些程序之后才可以向法院提出收養申請，而得到法院批準之后還會先有一個試驗收養期。在此期間，社會福利機構以及法院的工作人員會經常探視收養家庭。在這一系列的過程都順利完成之后，才可以正式收養兒童并到民政機關更改出生證、姓名等文件。

（7）澳大利亞——實行家庭收養政策 澳大利亞收養兒童具體執行由各州政府授權的機構負責，如昆士蘭州政府的收養服務機構、維多利亞州政府的民眾服務部門等。盡管各州的政策不盡相同，但整體而言收養政策的執行從頭到尾都在政府的監管之下。此外，殘疾人（包括殘疾兒童）受到相關法律保護，不會受到歧視，在各個市鎮便利殘疾人出行和使用的設施相當齊全。這也大大減少了由殘疾引起的棄嬰、棄兒現象發生。3

澳大利亞的兒童收養政策最重要的一點在于，被收養兒童都會由政府負責安排新的撫養家庭。這意味著幾乎每一個被收養兒童和其放棄撫養權利的父母都要在政府相關部門登記，一般不存在無來源的棄嬰和棄童。相關規定對孩子了解自己親生父母的情況也作出規定，因此他們仍可得知自己親生父母的情況，并與之聯系。4為保障被收養兒童在新家庭中的權利，法律還規定，一旦某個孩子的收養決定正式通過，其親生父母不再對孩子承擔任何法律義務。被收養兒童將正式成為新家庭的成員，享受與該家庭出生的孩子同等的各項權利，包括遺產繼承權。

“他山之石,可以攻玉”,在國際化交往日益加深,區際收養日益增多的情況下,學習不同法域收養制度建設的成功經驗,不斷完善我國的收養制度,不僅可以盡快地適應社會發展的要求,也可以盡快地適應世界潮流和全球化發展趨勢。尤其是汶川地震后的孤兒心理受到了嚴重的創傷,適應收養家庭難度更大,在為這些可憐的孤兒安排新的家庭的同時,更應該設置收養磨合期,并加強監督,使這些孤兒找到更適合自 34韓琦燕 盤點世界有關國家收養制度 中國審判新聞月刊·總第84期 蔣新苗.國際收養法律制度研究[M].北京:法律出版社,1999:13,9 己的家庭,盡快地享受到家庭的溫暖。各國在設置試養期和充分發揮司法機關在收養關系中的監督作用方面的經驗,值得我們進一步學習和借鑒。

四．完善我國收養制度的措施

蘭考一場大火,奪去了7名孤兒的生命,這是誰都不愿看到的社會悲劇,作為收養人的袁厲害,好心的收養雖是違法的,卻在用樸素的大愛,積極承擔這個社會最不能缺少的一種品質和屬性:扶貧濟弱、救助孤苦,讓人間溫情、公共大愛,始終得到堅強的釋放和呈現。所以,無論如何,我們都應該對這種民間收養人充滿敬意和敬仰。因此,對于這場大火,我們最該總結的,不是對這種民間收養的譴責,而是應該對當下的收養制度進行深刻的反思和總結。如果說,袁厲害的這種民間收養是違法的,那也不應完全是收養人的錯,我們的收養制度也有責任,那么如何完善我國收養制度呢？

1、擴大收養的范圍

我國收養法規定，不滿十四周歲的未成年人可以被收養。十四周歲以上的孩子，因為年齡過大，就不能成為被收養的對象。《收養法》中對年齡的規定范圍過窄，不利于對特殊主體合法權益的保護。按照國際法公約的規定，十四至十八周歲的孩子均可以納入收養的范圍。建議將我國的相關法律進行修訂，將年齡放寬至十八周歲。

我國收養法規定，喪失父母的孤兒、查不到生父母的棄嬰和兒童、生父母有特殊困難無力撫養的子女可以被收養，沒有包括監護人被撤銷監護資格的孩子，比如許多孩子的父母因為刑事犯罪在監獄服刑，這些孩子比正常的孩子更需要照顧和關愛，如果監護不力，將會產生更大的問題。因此建議擴大收養范圍，使這些孩子都受到關愛，得到照顧。5

2、完善兒童福利保障制度

我國目前兒童福利保障制度的不健全，是導致有殘疾的棄嬰增多的原因之一。目前兒童福利院中多數孩子都是身體有殘疾的兒童，是被父母拋棄的，這些遺棄孩子的父母固然可恨，而他們遺棄的原因主要是救治的成本過高，為了給孩子治病，有可能會花光家庭的所有積蓄。如果有殘疾兒童的家庭能夠得到社會的救助，包括對殘疾兒童的醫療保障、經濟資助以及能夠得到有針對性的政府服務，大部分家庭是不會拋棄殘疾兒童的。

目前我國國內的殘疾兒童多是由國外家庭領養的。國內的領養家庭大多數都要求領養的兒童既健康又聰明，條件相對苛刻。然而相比國內的領養家庭來說，國外家庭領養的范圍要寬廣的多，除了有智力障礙、傳染病和癱瘓的兒童除外，其他的兒童他們都愿意領養。除了中西方收養觀念的不同外，主要的原因是與國外完善的社會保障制度有很大關系。在北歐等的一些國家，殘疾兒童的醫療和康復享受很多福利，家長負擔相對較輕。因此，我們應吸取國外先進的法律規定，不斷的完善我國相關法律規定，加大保障力度，國家對有殘疾兒童的家庭要給予資金扶住。

5劉家昆.淺析我國收養制度的若干問題 [J].時代金融 , 2011(12).3、借鑒國外做法，推行試領養期制度

現行收養法對收養家庭要求過高，會使許多家庭無法通過合法的渠道收養到健康的孩子，那么無形當中會助長非法收養。甚至會出現家庭把收養的孩子當做領取國家救濟的一種手段用來謀利。所以，我們要從保護孩子權益的角度來思考解決這個問題。我們可以借鑒國外的做法，推行試領養期制度。只有經歷一段時間的共同生活，才能全面了解未成年子女是否適應在養親家庭中的生活。6

英國家庭要想收養孤兒，需要由相關部門做出審核，審查收養家庭的經濟條件、心理健康狀況以及申請理由的合理性等，還需要經過兒童與收養家庭的“匹配期”及“試養期”。試養期通常六個月到一年。結合我國國情，我們在考慮條件的問題上，經濟條件并不是唯一決定的條件，有的家庭條件雖然可能不是太好，但是可能會非常的疼愛孩子，會給孩子帶來溫暖和關愛。

所以對這樣有愛心的家庭我們也要鼓勵收養。而在一些其他條件上，則要嚴格遵守。比如說有的家庭經濟條件可能很好，但是有酗酒、賭博、吸毒、暴力傾向等的家庭時候，則堅決要拒絕。因為我們考慮這一問題的核心是有利于孩子的健康發展。

4、鼓勵家庭寄養

與住在兒童福利院的孤兒相比，生活在普通家庭中的孤兒更加能感受到家庭的溫暖。對于孤兒日后的發展更加有利。為此，我們應該完善我國的寄養制度。建立一整套完善切實可行的家庭寄養評估制 6范博見.我國收養制度的立法完善[D].上海:華東政法大學,2011.度。對有意申報的家庭給予評估。評估通過后對寄養家庭給予適當的補助。相對于收養制度不同，孤兒只是寄養在家庭中，寄養家庭不享有監護權，監護責任和醫療費用等還歸國家來承擔。國家相關部門還應當對寄養家庭的后續寄養行為進行必要的回訪和監督。7

5、設立不完全收養制度,以豐富收養類型

世界大多數國家都設立了不完全收養制度,而且根據我國實際情況,獨生子女家庭增多,完全收養他人子女不好實現;我國步入老齡化社會,為了解決養老問題,應當賦予收養制度養老的目的。因而,在立法上增設不完全收養制度似乎是不可避免的。再次,設立不完全收養的撤銷制度。雖然不完全收養是根據雙方的真實意思成立的,但收養人與被收養人的情況是不斷變化的,被收養人也可能作出侵犯收養人的行為,這些情況下如果仍繼續收養關系是不能實現立法的初衷的。撤銷的理由可以參照國際上的通常做法。6、加強對政府與福利機構的法律監管

《收養法》還未明確規定對政府與福利機構在收養領域的職責及其失職的法律責任,所以,建議我國的立法者可以在立法、執法、守法方面對收養問題作出明確的規定,以確保收養人在收養過程中有法可依,執法者依法行政,從而進一步推進民間收養的合法化。

（1）政府方面:首先,法律可以對繁瑣的收養程序予以明文規定來簡化,這樣有利于收養當事人在收養登記過程中避免不必要的麻煩,同時,在此過程中也排除了不相關政府部門的不合理要求。再次,法律對 7王艷梅.完善我國收養法的幾個問題探討 [J].新西部 , 2011(21).政府部門用于建立社會福利機構的資金應予以專門的監督,確實做到專款專項在陽光下運行。并試圖可以將地方政府對于當地福利機構的建設納入當年的政績中,這樣有利于提高政府對福利事業的積極性。但同時也要注意到福利機構的不足,福利院只是孤兒救助的底線,降低收養門檻,讓有條件的家庭能夠合法收養,鼓勵更多民間慈善組織參與進來,才是政府應該做的。進而從源頭上,解決民間收養出現的困境。8

（2）福利機構方面:福利機構不僅僅只限于解決孩子們的生存問題,而更重要的是需要心理方面的開導與關心。事實已經證明,在福利院長大的孩子比起在正常家庭、寄養家庭長大的孩子,在智商、情商、人格等方面有明顯缺失。法律對此可以作出相應的監督規定,真正做到一切為了孩子。此外,對于從福利機構領養孤兒的情況,可以借鑒國外的做法,福利機構可以設立試養期,通過了試養期的審查后,還應進行跟蹤回訪制度,以此來確定被收養人是否已經融入新的家庭,收養人是否盡到了作為父母的責任。因此,可以通過法律把這一系列程序規范化,從而增強對福利機構的法律監管。

7、提高收養人的法律意識

在民間收養中,收養人與被收養人的尷尬局面就體現出了這一點。收養人做為被收養人事實上的監護人,可以就被收養人特別是未成年人的被收養人相關的合法權益受到侵害時,代表其進行法律訴訟。若隨著這類訴訟案件的增加,既可以使被收養人的利益得到最大化的保護,又可以引起社會各界的廣泛關注。9因此,可憑借這股外部的 89江孟燕 論我國民間收養制度的困境與出路[J] 技術與市場專題研究.2013(20)范博見.我國收養制度的立法完善[D].上海:華東政法大學,2011.力量進一步促使立法者對有關民間收養方面的法律進行完善,進而加快實現民間收養合法化的步伐。

結語

對于蘭考事件中袁厲害的法律追究和此次事件中凸顯的制度缺失、管理缺位和道德困境的爭論，已經無法挽回已經在大火中逝去的無辜的生命。蘭考的這次火災已經給我們敲響了警鐘：這些可憐的生命被親人所棄已是大不幸，不能再被文明社會所遺棄。有關部門惟有從此次事件中真正吸取教訓，完善我國收養制度，強化政府管理者的行政管理、法律風險和道德等責任，確保類似的事故不再發生，讓每一個無助的孩子有一個溫暖的家庭，有一個安全、溫暖的可以健康成長的社會環境，才是我們關注這一事件的終極意義所在。

參考文獻

[1] 克里斯汀·阿達米，威廉·L 皮埃爾.“事實與文件出版社”（紐約、牛津）出版,2005.[2]張熠星.淺議我國收養制度中的幾點瑕疵[J].公民與法,2012(7)

[3]韓琦燕盤點世界有關國家收養制度 中國審判新聞月刊·總第84期

[4]蔣新苗.國際收養法律制度研究[M].北京:法律出版社,1999:13,9

[5]劉家昆.淺析我國收養制度的若干問題 [J].時代金融 , 2011(12).[6] [9]范博見.我國收養制度的立法完善[D].上海:華東政法大學,2011.[7]王艷梅.完善我國收養法的幾個問題探討 [J].新西部 , 2011(21).[8]江孟燕.論我國民間收養制度的困境與出路[J] 技術與市場專題研究.2013(20)

第二篇：一論制度完善

一論制度完善

制度是企業發展的關鍵，制定、健全、完善現有制度，形成周全縝密的制度體系，對于各個公司，尤其是新成立的公司有著十分重要的意義。

1.要根據崗位設置細化各項配套制度。首先要根據我部的現有制度體系和目前攪拌站、項目部的優秀管理經驗，為分公司的每一個崗位制定科學、具體、精細的職位說明書，明確每一崗位的崗位名稱、工作項目、工作依據、工作權限、工作標準、工作責任、責任追究等內容，將各個崗位的工作任務和責任細化、量化。其次要細化各項工作配套制度，尤其是與安全生產相關的制度，必須明確具體的操作程序和內涵，明確各崗位之間、各部門之間的工作流程、工作程序，以確保環環相扣，使之形成一整套監督措施和管理辦法，相互監督，相互促進，共同發揮作用。

2.要圍繞核心業務明晰各項工作流程。制定制度時必須制定具體、嚴謹的制度執行措施，使極具原則性的制度措施、原則性的要求、抽象的制度條文明確化、具體化，以便有效地發揮制度的規范作用。同時，在復雜具體精細的工作流程中，提煉出核心內容，明晰每一個工作流程，如原材采購、安全生產、質量管控、經營結算及戰略管理等，再根據這些核心內容的實際情況，把流程簡單化、具體化，用流程來推動制度執行者的工作，讓制度執行者通過該流程就知道自己

該做什么，要做什么，要怎么做。萬科的企業文化中有這么一項：“寧可犧牲效率，也要遵守制度、服從制度流程。”對于各個分公司而言，成立之初就要形成服從制度流程的文化氛圍。

3.要根據權變管理理論的指導思想及時修改、整合、完善各項制度。權變管理理論提出，沒有通用、一成不變的管理方法適用于所有組織，同樣，隨著時間的推移和市場環境的變化，制度也要進行相應的調整。首先，要對以往建立的各種制度進行認真的梳理，對那些實踐證明不起作用、無法執行的制度要予以廢除，對交叉重疊相互矛盾的制度要重新整合，對新興領域要立刻研究制定相關制度，填補制度建設的空白。其次是要及時根據外部環境的變化將不全面、有缺陷、有漏洞的制度修改完善，健全制度體系。三是要將所有制度匯編成冊，人手一份，使全體員工知曉制度的內容，做到心中有數，同時要做好執行制度的宣傳、準備工作，從而促使員工在工作中能嚴格按制度執行。

制度完善是一項長期工作，必須隨時根據外部環境變化推陳出新，唯此才能為企業各項管理奠定完善的制度基礎。

商品混凝土部 宋俊楷

第三篇：論中國立法制度的不足與完善

立

法

學

論

文

法學院 法學0804班 林添

200848400430

論中國立法制度的不足與完善

法學0804班 林添 200848400430 摘要：立法制度是立法活動、立法過程所須遵循的各種實體性準則的總稱，是國家法制的重要組成部分。沒有好的立法制度，便難有好的法律、法規、規章和其他規范性文件，因而再好的執法、司法制度也不能發揮應有的作用，實現法治或建設現代法治國家便沒有起碼的條件。本文就中國現行的立法制度的不足，從憲法和法律規定的行政機關依職權立法的問題，地方立法中“較大市”的立法問題，地方立法層次過多的問題，地方權力平等的問題分別闡述。

Abstract：Legislative system is the lawmaking activities, the legislative process must follow the floorboard of all sorts of substantive standards, is the important component of the national legal system..Without good legislation system, laws and statutes, regulations just difficult to finish having draw other norm document, as a result still better enforcing the law , judicial systems can bring the due effect into play , realize rule by law or build just not elementary condition of modern law-ruled country neither.This article deficiency moving towards Chinese legislation system currently in effect, from the regulations of the Constitution and other laws administrative organ leans on authority of office legislation problem, middle “bigger local legislation city ” legislation problem , local legislation overlapping and unwieldiness problem, the equal local authority problem expounds respectively.關鍵詞：立法制度 中國現行立法體制 不足與完善

立法制度是立法活動、立法過程所須遵循的各種實體性準則的總稱，是國家法制的重要組成部分。立法制度是國家法制整體中前提性、基礎性的組成部分。沒有好的立法制度，便難有好的法律、法規、規章和其他規范性文件，因而再好的執法、司法制度也不能發揮應有的作用，實現法治或建設現代法治國家便沒有起碼的條件。

現代立法制度主要由立法體制的制度、立法主體的制度、立法權的制度、立 法運作的制度、立法監督的制度和立法與有關方面的制度所構成。立法體制是一國立法制度的最重要的組成部分，研究立法制度不能不注重研究立法體制。

同當今世界普遍存在的單一的立法體制、復合的立法體制、制衡的立法體制相比，中國現行立法體制獨具特色。其一，在中國，立法權不是由一個政權機關甚至一個人行使的，因而不屬于單一的立法體制。其二，在中國，立法權由兩個以上的政權機關行使，是指中國存在多種立法權，如國家立法權、行政法規立法權、地方性法規立法權，它們分別由不同的政權機關行使，而不簡單是同一個立法權由幾個政權機關行使，因而也不屬于復合的立法體制。其三，中國立法體制也不是制衡的立法體制，不是建立在立法、行政、司法三權既相互分立又相互制約的原則基礎上的，國家主席和政府總理都產生于全國人大，國家主席是根據人大的決定公布法律，總理不存在批準或否決人大立法的權力，行政法規不得與人大法律相抵觸，地方性法規不得與法律和行政法規相抵觸，人大有權撤銷與其所制定的法律相抵觸的行政法規和地方性法規，這些只表明中國立法體制內部的從屬關系、統一關系、監督關系，不表明制衡關系。

中國現行立法體制是特色甚濃的立法體制。從立法權限劃分的角度看：它是中央統一領導和一定程度分權的，多級并存、多類結合的立法權限劃分體制。最高國家權力機關及其常設機關統一領導，國務院行使相當大的權力，地方行使一定權力，是中國現行立法權限劃分體制突出的特征。①1

中國現行的立法體制可以概括為“一元性、二級、三層次、四分支”的結構。即我國立法權的配置是依照一部憲法的統一規定而構成的統一的整體，它具體分為中央和省兩級，分別行使國家和省的立法權。立法權的配置在每一級的內部又分為三個層次，即中央一級為：全國人民代表大會及其常委會制定法律，國務院制定行政法規，國務院各部門制定行政規章這三個層次；省一級的為：省級人大及其常委會制定地方法規，省級人民政府所在地的市和經國務院批準的較大市的人大及其常委會制定地方法規。民族自治地方制定自治條例和單行條例為一個層次，省級人民政府制定規章為一個層次，省級政府所在地的市和經國務院批準的較大市的人民政府制定規章為又一個層次。中央一級的立法權延伸到地方，分為四個分支。第一分支是地方權利機關和地方政府機關制定地方性法規和地方政府 ①1 以上所論見于周旺生主編《立法學》北京大學出版社 2006年版 第162頁 規章的權力；第二分支是民族區域自治地方制定自治條例和單行條例的權力；第三分支是經濟特區地方權力機關和地方政府機關制定特區法規和規章的權力；第四分支是特別行政區立法會和長官制定法律的權力。①2

中國現行立法體制，有深刻的國情根據。

首先，中國是人民當家作主的國家，法是人民意志的反映，由體現全國人民最高意志的最高國家權力機關全國人大及其常委會行使國家立法權，統一領導全國立法，制定、變動反映國家和社會的基本制度、基本關系的法律，中國立法的本質才符合國情的要求。

其次，中國幅員廣大，人口眾多，各地區、各民族經濟、文化發展很不平衡，不可能單靠國家立法來解決各地復雜的問題，許多情況國家立法不好規定，規定粗了不能解決問題，規定細了又不可能。因此，要適應國情需要，除了要用國家立法作為統一標準解決國家基本問題外，還有必要在立法上實行一定程度的分權，讓有關方面分別制定行政法規、地方性法規、自治法規和特區規范性法文件等。

再次，現階段中國，經濟上實行以國有經濟為主導的多種經濟形式并存發展的市場經濟結構，政治上實行民主集中制。經濟、政治上的特點加上地理、人口、民族方面的特點和各地不平衡的特點，決定了國家在立法體制上一方面必須堅持中央統一領導，另一方面，必須充分發揚民主，使多方面參與立法，特別是要正確處理中央與地方的關系。

第四，從歷史的和新鮮的經驗來看，1954年憲法改變了建國初期各大行政區和各省甚至市、縣有權制定有關法令、條例的體制，實行立法的集權原則。這在當時對實現和鞏固國家的統一、反對分散主義是必要的。但由于將立法權過分集中，既不利于地方發展，也分散了中央的精力，還容易助長上級機關的官僚主義。歷史經驗表明：有必要在立法上實行一定程度的分權制度。另一方面，這些年來國家、社會和公民生活的發展特別是市場經濟的迅速發展，提出了大量的立法要求，緊迫而又繁重的立法工作單靠行使國家立法權的機關不可能完成。近年來，正由于在立法體制上采取改革措施，實行現行立法體制，才解決了許多實際問題，推動了國家的經濟建設和民主、法制建設。

2① 侯淑雯主編《立法制度與技術原理》

中國工商出版社

2003年版

第110—111頁 最后，也是特別重要的是，中國國情中的歷史沉淀物也要求實行相當程度分權的立法體制3①。

總的來說，我國現行的立法體制是基本上適合我國目前的狀況的，因此是較為適宜的。但這并不是說，這個立法體制就十分完美了。就整體來看，在許多方面，我們還有進一步完善的必要。

第一，關于憲法和法律規定的行政機關依職權立法的問題，就是一個需要正視的問題。就我國的政治體制和憲法精神來看，二元立法（或曰雙軌立法）是不允許的。在《憲法》第89條規定的由國務院行使的18項職權中，除了第1項規定國務院必須“根據憲法和法律，規定行政措施，制定行政法規，發布決定和命令”外，其余17項均無“根據憲法和法律”的限制性規定，然而其中卻不乏制定行政法規的事項。新頒行的《中華人民共和國立法法》對此再次加以肯定。這就使行政機關直接取得了行使立法權的依據，即即便沒有法律的規定，但依然照憲法，行政機關就可以行使與行政書屋有關的任何立法權，這就使“次級立法”變成了事實上的一級立法。要理順這個關系，就應該取消憲法的直接規定，或者在憲法中進一步明確：行政法規的制定必須依法律的規定或者權力機關的授權。否則，“一元制”體制就不可能是名副其實的，“雙軌制”的疑惑就不可能消除。

第二，地方立法中“較大市”的立法問題。賦予“由國務院批準的較大市”的人大和政府以立地方法規和規章的權力，是由1982年和1986年兩次修改后的地方組織法規定的，當時的目的主要是為了進一步放下權力，充分調動地方的積極性。特別是改革開放多年來，地方經濟文化的發展開始出現不平衡，開放的前沿和重點地區的社會經濟關系和管理工作較為復雜，對法律的需求也較大，所以中央在組織法中作出了這樣的規定。但規定的對象卻要由國務院來決定，即國務院認為哪些是“較大的市”哪些市才能作為立法的主體，否則便不能成為立法的主體。這和國務院作為行政機關的身份是不相符的，不符合國家權力分配的主體原則，應該在憲法中作出糾正。

第三，地方立法層次過多的問題。在我國的現行立法體制中，地方立法分為一般省級立法、省會城市立法、較大城市立法，自治區立法，自治州立法，自治縣立法，經濟特區立法等，在這些不同層次的立法中又都同時存在權力機關和政 ①3 周旺生主編《立法學》 北京大學出版社 2006年版 163—164頁 府機關兩個不同系統的立法，立法主體可謂眾多。如果是一個省會城市，它就同時要受到來自中央立法機關、中央政府機關、省級權力機關、省級政府機關四個方面、八個層次的法律、法規和規章的約束，在這重重的規范網絡之下，自己還有多大的立法余地？加之各地情況沒有太多的特殊性，但它還要履行立法的職責，還要在上位立法確定的范圍內立法，就只有抄搬上位法律法規的內容。大量的重復立法、交叉立法就是這樣產生的。所以，地方立法體制應該改革，應該減少地方立法層次，使地方真正能夠行使有效的立法權力。這和適當擴大地方權力的立法指導思想并不矛盾，只是消除地方立法混亂的一種手段。因為如果沒有獨立立法的空間，不能產生實際效用，設置再多的主體也沒有用，只會造成制度的混亂。

第四，地方權力平等的問題。省會城市和較大城市享有立法權，這個規定的初衷是要解決“前沿和重點地區”的法律需求問題，是要支持這些地區謀求更大的發展。但也同時給其他地區以不平等待遇。發展史所有地區的要求，不論城市大小，經濟實力強弱，都有在既有基礎上努力發展的權利。“前沿和重點地區”的發展有他們特殊的課題，落后地區和中小城市的發展也有自己特殊的課題，在解決特殊問題的性質上，各地是一樣的，應該有一樣的權利，得到同樣的權力資源的配置。①4

所以，從總體看，我國立法體制的完善重點應放在兩頭，一是在法律的規定上作出調整，進一步理順關系；二是改革地方立法體制，對地方立法主體進行精簡，同時給予平等的待遇，使各地在地位平等的基礎上，在明確、簡約的規范中發展，使地方立法真正成為推動地方發展的推進器，而不是阻礙其前進的絆腳石。

參考文獻

（1）周旺生《立法學》北京大學出版社 2006年版

（2）侯淑雯《立法制度與技術原理》中國工商出版社2003年6月第1版

①4侯淑雯《立法制度與技術原理》

中國工商出版社2003年版

第113115頁

第四篇：論正當防衛制度的完善

題 目：學生姓名：系 別：專業年級：學 號：本科學年論文

論正當防衛制度的完善

牛青云 經濟管理與法律系 2010級法學專業

201002011218

2013年 6 月10日

摘要

正當防衛是我國刑法的一項法律制度，是法律賦予公民同犯罪作斗爭的權利和手段，其目的是鼓勵公民與正在的不法侵害作斗爭，從而保障社會公共利益及公民的合法權利免受正在的不法侵害。本文對正當防衛的概念、特征防衛過當等法律問題評析，并正當防衛必要限度的內容，由此而關于正當防衛在司法實踐中如何運用的問題。并我國刑法關于正當防衛內容的規定，對正當防衛制度的了的看法和觀點。

關鍵詞：

正當防衛； 防衛過當； 無過當防衛 ；正當防衛的法律

目錄

一、正當防衛的歷史沿革和立法取向 ???????????????????1

二、正當防衛的目的和意義 ???????????????????????1

三、正當防衛的概念和構成條件 ?????????????????????2

四、關于防衛過當 ???????????????????????????6

五、關于無過當防衛 ??????????????????????????6

六、正當防衛的法律和社會 ???????????????????????7

七、刑法對正當防衛規定的之處及其的意見 ????????????????7

參考文獻 ???????????????????????????????10

一、正當防衛的歷史沿革和立法取向

正當防衛對統治階級的利益和社會秩序公民的合法權益都起著的作用。從合法權益免受正在的不法侵害來看, 正當防衛法律措施是刑罰無法取代的。從習俗到法律、從觀念到學說, 正當防衛經歷了漫長而又曲折的歷史發展過程, 它萌生于復仇, 蛻變于私刑, 歷史淵源一直可追溯到原始社會。法律制度在刑法中地位的真立, 是1791 年的法國刑法典。可以說, 現代意義上的正當防衛制度, 是十八世紀啟蒙思想家所鼓吹的天賦人權論的產物。我國刑法中的正當防衛, 是在總結新民主主義時期的法制建設和時期的司法實踐經驗基礎上產生的, 有著的社會政治根源。1954年共和國刑法草案第33 次稿規定:“使公共利益、本人或者他人的人身和權利免受正在的不法侵害, 正當防衛, 不負刑事責任。正當防衛超過必要限度不應危害的,應當負刑事責任, 但可以減輕或者免除處罰。”1979 年頒布的《刑法》，上了正當防衛條款的原貌, 只是防衛過當“可以”減輕或者免除處罰修改為“應當”減輕或者免除處罰。可見, 立法的取向是逐漸放寬對正當防衛的限制。

二、正當防衛的目的和意義

（一）正當防衛的目的

允許運用私力救濟受侵害的權利是“以牙還牙，以眼還眼”時代的規則，現代法治中應該由機關法定程序來阻止侵害或解決沖突，個人運用私力來阻止侵害或解決沖突而言是不被允許的。在侵害迫在眉睫而機關來阻止或恢復來不或不時，不允許私人運用私立救濟就保護受侵害的權利，還將難以維持法律秩序。正當防衛機關公力救濟的補充，受到各國的。從正當防衛的法定概念中，可以看出正當防衛的目的是使、公共利益、本人或者他人的人身、財產等合法權利免受正在的不法侵害。正當防衛的目的在正當防衛的概念中占有主導地位，它理解我國刑法中的正當防衛的本質正當防衛的構成條件都的意義。目的的正當性表明正當防衛侵害，更法侵害人的懲罰，它正當防衛的性質，是有限度的防衛。它說明了正當防衛僅僅是在合法權利被正在侵害或威脅之中的緊急情況 1

下，為保護、社會公共利益和合法權利免受不法侵害而的緊急救濟措施，是正在的不法侵害的有利的反擊。

正當防衛在客觀上法侵害人了的人身或者財產的損害，犯罪的外在。，正當防衛和犯罪在性質上有著內在本質的區別。正當防衛的目的，才能知曉正當防衛制止不法侵害、保護、社會公共利益和合法權利的本質，才能真正把握住正當防衛不負刑事責任的法律依據。

（二）正當防衛的意義

正當防衛不負刑事責任，它的主要意義在于保障社會公共利益和合法權利免受正在的不法侵害，鼓勵公民和正在的不法侵害作斗爭，震懾犯罪分子，使其不敢輕舉妄動。可以說正當防衛是免除正當防衛的刑事責任的法律依據，而且是公民和正在的不法侵害作斗爭的法律武器。是現行刑法中對正當防衛規定作了重大的修改補充，主要立法精神是地放寬正當防衛的構成條件，除原則性地規定正當防衛不負刑事責任以外，還對某些特定情況下的正當防衛不負刑事責任作了規定，這就有利于公民大膽地運用正當防衛的法律武器同不法侵害作斗爭。

三、正當防衛的概念和構成條件

（一）正當防衛的概念

1979年刑法正當防衛，了的作用，但它是在傳統的正當防衛觀念基礎之上，把正當防衛與刑事犯罪緊密，對正當防衛的界限界定，司法實踐中對防衛人過于苛求，實事求是地防衛案件。，新刑法對正當防衛立法作了重大修改，為公民行使正當防衛權了軍的法律保障。新刑法十條分三款了規定：“使公共利益、本人或者他人的人身、財產和權利免受正在進的不法侵害，而的制止不法侵害，法侵害人損害的，屬于正當防衛，不負刑事責任。正當防衛超過必要限度重大損害的。應當負刑事責任，應當減輕或者免除 2

處罰。對正在的行兇、殺人、搶劫、強奸、綁架嚴重危及人身安全的暴力犯罪，防衛，不法侵害人傷亡的，不屬于防衛過當，不負刑事責任。”

從規定可以看出,新刑法中的正當防衛制度較舊刑法有可了變動①：

1、了保護利益的內容,了保護范圍。

2、了法侵害人損害的內容,從而使正當防衛的概念,也為正當防衛的認定了法律依據和標準。

3、放寬了防衛限度的條件。79刑法規定，正當防衛超過必要限度不應危害是防衛過當，而新刑法則修改為正當防衛的超過必要限度重大損害的是防衛過當。可見，新正當防衛的限度大大放寬，在防衛應負法律上的刑事責任時，必要限度參照標準而不再時標準。

4、規定了無過當之防衛,即正當防衛。這時新正當防衛制度較正當防衛制度的最的修改。

5、將正當防衛由“應當酌情減輕或免除處罰”改為“應當減輕或免除處罰”。修改消除了對過當處罰上的誤區，使減輕或免除處罰法定的硬性規定，即某一加害只要認定為防衛過當，在加害者負刑事責任的，予以減輕或免除處罰，而不象以往那樣在綜合防衛過當的動機、手段、條件、危害后果等基礎上決定減輕或免除處罰。舊了對防衛過當“罪當其罪”。

（二）正當防衛的構成條件

法律賦予每個人的正當防衛權利不可濫用,符合的條件.在刑法理論上, 具備五個條件:

（1）正當防衛的起因條件——有不法侵害。

1、有不法侵害。對合法實施防衛。

2、不法侵害是的，而假想的。不法侵害，人誤以為有不法侵害而實施所謂的防衛，稱為假想防衛。假想防衛，則看人主觀上有無罪過而人承擔刑事責任。

3、不法侵害通常應是人的不法。

不法侵害的理解，刑法中并未給出的解釋。不法侵害的含義三的特征：

1、侵害性。侵害一詞從其意義上講，“侵”的含義是侵入，接近，“害”的含義是傷害，妨害。侵害“侵入而損害”。由此可見，侵害是攻擊性，并有會損害的。，不法侵害是，可以是自然人的，也可以是的。，社會危害性，這是正當防衛的本質特征，亦即它是對法律所保護 的合法權益的攻擊，或者會產生使合法權益感受危害的狀態，并的程度，才能正當防衛的前提條件，否則談不讓防衛的問題。

2、性。從新舊刑法的條文看，刑法都涉及“不法侵害”一詞，有其內在的特定含義，可以看出含義并不只限指觸犯了刑事法律而應受刑罰處罰的犯罪，也應當包括于犯罪手段相同，但尚未觸犯刑法的或觸犯刑法，但情節顯著輕微，危害不大的。許多學者都防衛是針法侵害實施的，而不法侵害，既包括的，也包括犯罪。法律規定無責任能力人侵害他人的權力，只是規定了無責任能力人不承擔法律責任，法律的規定也說明無責任能力人會產生侵害他人的。筆者，正當防衛的性質決定了它只能法侵害人的人身或者財產損害的方法其目的。

3、可制止性。“制止”從詞義來講有使其停止之意，可制止性不法侵害得以停止，或者的防止危害結果的，或者危害結果的性。不法侵害的可以是不的，但通常以的的，并且的往往帶有暴力的或侵襲的性質，肯定帶有的強度。不法侵害的一經，危害后果隨之，即使正當防衛，也阻止危害后果的或者即使即地挽回損失。的不法侵害可制止性，正當防衛。也的情況，即使不再正當防衛，也不會再危害后果或者危害后果不再。種時候，不法侵害結束，危害結果也，如受害人已死亡，但犯罪分子仍加害，也失去了法侵害的可制止性，就對之實施防衛②。

（2）正當防衛的條件——不法侵害正在。即開始，尚未結束。條件解決的是不法侵害的性和適時性問題。不符合條件的防衛，稱為防衛不適時。防衛不適時，有兩種：不法侵害尚未開始就實施防衛，叫事前防衛；不法侵害結束實施的防衛，叫事后防衛。防衛不適時，屬于故意犯罪。

（3）正當防衛的條件——只能法侵害者本人實施，而及于與侵害無關的人。對者實施，屬于故意犯罪。針法侵犯人以外的人包括其親友防衛，制止不法侵害，保護合法權益的目的，反而新的不法侵害。③

（4）正當防衛的主觀條件——防衛意圖。所謂防衛意圖，是指防衛人意識到不法侵害正在，保護、社會公共利益、本人或者他人的人身、財產等合法權利，而決意制止正在的不法侵害的心理狀態。，防衛意圖又包括兩個的內容：

1、正在的不法侵害的認識，即正當防衛的認識因素。

2、制止正在的不法侵害的決意，即正當防衛的意志因素。然而應該注意，某些從上似乎符合正當防衛的客觀條件，但主觀上不具備防衛意圖，其視 4

為正當防衛。情況可以包括兩種：

1、防衛挑撥。即是故意地挑逗對方不法侵害而借機加害于不法侵害人的。它著的不法侵害，挑撥人也了所謂正當防衛，上符合正當防衛的客觀條件。但該不法侵害是在挑撥人的挑逗下故意誘發的，其主觀上犯罪意圖而防衛意圖，客觀上實施了犯罪，是故意犯罪依法應該承擔刑事責任。

2、互相斗毆。是指者在主觀上不法侵害故意的支配下，客觀上實施的連續的互相侵害的。在互相斗毆的情況下，人主觀上防衛意圖，其也視為正當防衛。

（5）正當防衛的限度條件——每一位公民在運用正當防衛法律武器的，也握住正當防衛的界限，防止濫用法律賦予的權利，防衛過當。新刑法第20條規定，正當防衛超過必要限度重大損害的，是防衛過當。防衛過當應當負刑事責任。應把握正當防衛的限度，可以從三個考察。

1、不法侵害的強度。在必要限度時，需要不法侵害的強度。所謂不法侵害的強度，是指的性質、對客體的損害結果的輕重損害結果的手段、工具的性質和打擊部位等因素的。不法侵害正當防衛，用輕于或于不法侵害的防衛強度以地制止不法侵害的，可以大于不法侵害的防衛強度。當然，大于不法侵害的防衛強度為制止不法侵害所必需，那超過了正當防衛的必要限度。

2、不法侵害的緩急。是指侵害的緊迫性，即不法侵害所的對、社會公共利益、本人或者他人的人身、財產等合法權利的危險程度。不法侵害的緩急認定防衛限度意義，是在防衛強度大于侵害強度的情況下，該大于不法侵害的防衛強度為制止不法侵害所必需，更要以不法侵害的緩急等因素為標準。

3、不法侵害的權益。不法侵害的權益，正當防衛保護的權益，它是決定必要限度的因素。不法侵害的權益在超過必要限度中的作用，為保護重大的權益而將不法侵害人殺死，可以是為制止不法侵害所必需的，超過正當防衛的必要限度。而保護輕微的權益，即使是非此保護，了不法侵害人的重大傷亡，而就可以是超過了必要限度。④

四、關于防衛過當

新刑法在正當防衛的適用上，較的劃清了正當防衛和防衛過當的界限，防衛強度的規定，較之舊刑法更為。新刑法第22條第2款指出：“正當防衛超過必要限度重大損害的，應當負刑事責任，應當減輕或者免除刑罰。”衡量防衛強度的法定因素有兩個，“超過必要限度”；“重大損失”。前者是防衛強度的說明，后者是防衛結果的，構成防衛過當來說，二者缺一不可。

如何理解和把握“超過必要限度”“重大損失”？ 筆者，新刑法典中所謂的“超過必要限度”，應當是指防衛非常顯著地超出了制止不法侵害的需要，防衛的性質、手段、強度與不法侵害的性質、手段、強度過于懸殊。所謂的“重大損害”，應當是指防衛法侵害人了的損害，而且重傷、死亡或者財產重大損失等重大的損失等。⑤

應當注意的是，“超過必要限度”和“重大損害”，實質是正當防衛限度條件的一體兩面。“重大損害”是“超過必要限度”的；“超過必要限度”是“重大損害”判斷標準。也說，“并不所謂的超過必要限度但重大損害的情況，換言之，只是在重大損害的情況下，才超過必要限度的問題；不所謂的‘手段過當’而‘結果不過當’或者相反的”。⑥ 在實踐中，如何認定防衛“超過必要限度”？應從防衛方，侵害方及客觀條件綜合分析所保護的合法權益的性質及其性，侵害的性質，侵害手段，侵害的緩急，侵害的人數，侵害人的能力，防衛的，地點，環境等因素。只看防衛的強度于侵害的結果，也一看見侵害者被殺傷舊防衛過當。正當防衛是在遭突襲的情況下被迫的，難以的判斷“必要限度”。當然，也不允許為保護合法權益就隨意性防衛。

五、關于無過當防衛

新刑法十條款首次規定了嚴重危及人身安全的暴力犯罪可以無限度的防衛，即使了不法侵略者的損害后果也不負刑事責任。刑法十條規定：“對正在行兇、殺人、搶劫、強奸、綁架嚴重危及人身安全的暴力犯罪，防衛，不法侵害人傷亡的，不屬于防衛過當，6

不負刑事責任。”在刑法理論界上有學者稱，此款規定是我國的無限防衛權，⑦或防衛權，⑧或無過當之防衛等。⑨據此規定，“對正在的嚴重危及人身安全的暴力犯罪正當防衛，不過當情形”⑩，規定是我國刑法在正當防衛制度上的。它使公民在受到正在的暴力犯罪時，能夠站英勇的反擊，不至于因過多地考慮防衛過當責任而畏首畏尾，適時制服犯罪。無過當防衛賦予了防衛人無限的防衛權，對無過當防衛的使用，以免濫用，使得防衛權蛻變為私刑權，社會混亂。無限防衛是正當防衛的。，除了限度條件外，正當防衛的四個條件：起因條件，防衛，防衛防衛意圖具備。

六、正當防衛的法律和社會

新刑法規定正當防衛不負刑事責任，既然正當防衛的有利無害社會，是應受完全的表彰，的見義勇為、舍生取義的英雄，還當歌頌；則法律的良心就單純從消極論斷為無罪或不負刑事責任，而應當從肯定其有利無害、有功無過，而受到法律的保護。是當今社會治安往往因暴行而趨于嚴峻，法律倘能社會群起而攻之，則其制止和預防犯罪的性，便大于司法機關的事后究辦。可是，許多正當防衛案件的，是那些為保衛重大利益作殊死斗爭，容易涉嫌過當甚至被誤以故意行兇論罪的防衛，即使最后終于水落石出，司法機關只是就事論事地宣告無罪了事，而不昭示其功于社會，不強調其應受法律完全保護的，則甚至會因不抑制、削弱、傷害公民的正當防衛性。現時，公眾面對歹徒逞兇，對被害人也寄予同情，但不少的人寧可袖手旁觀，不愿挺身而出。法律的社會落后于時代要求，這確是令人遺憾的！

七、刑法對正當防衛規定的之處及其的意見

（一）關于正當防衛的適用的限定缺陷

刑法第20條第3款之規定，無過當之防衛的適用是行兇、殺人、搶劫、強奸、綁架嚴重危及人身安全的暴力犯罪。那么，如何理解這里的行兇、殺人、搶劫、強奸、綁架呢？地說，行兇并正式的法律術語，其含義寬泛，難以界定。例如打架是行兇、傷害

是行兇、殺人行兇。赤手空拳可以行兇、手持兇器可以行兇。，修訂后的刑法采用行兇一詞，的缺陷。對此，應當對行兇一詞限制解釋，限于使用兇器的暴力行兇。構成無過當之防衛的行兇，應當是指使用兇器、對被害人暴力襲擊，嚴重危及被害人的人身安全。種情況下，才能對之無過當之防衛。殺人、是指故意殺人，而且在情況下是指使用兇器，嚴重危及被害人的生命安全的情形。那些隱蔽手段的殺人、例如投毒殺人等，事實上也不防衛的問題，更談不上無過當之防衛。搶劫和強奸，修訂后的刑法第20條之規定，是無過當之防衛的。那么，對一切搶劫和強奸犯罪都可以無過當之防衛呢？的回答定的，強奸和搶劫，從犯罪手段看，有暴力方法。脅迫方法和方法之分。這里的方法往往是指麻醉、灌酒、失去知覺不知反抗的狀態等。暴力強奸、搶劫，顯然可以無過當之防衛。但采用脅迫或者方法的非暴力的強奸、搶劫能否無過當之防衛，是值得商榷的，在看來，對非暴力的強奸、搶劫犯罪無過當之防衛。至于綁架，情況下是采用暴力的，可以無過當之防衛。但也有情況下，是非暴力的。例如脅迫等，種場合，不允許無過當之防衛。總之，在認定無過當之防衛的的時候，應當以暴力犯罪來界定與限制修訂后的刑法所列舉的行兇、殺人、搶劫、強奸、綁架等犯罪。嚴重危及人身安全的以暴力手段實施的行兇、殺人、搶劫、強奸、綁架犯罪，才特殊防衛的問題。

（二）建議正當防衛的民事責任的規定

我國的法律中未規定正當防衛的民法責任，即正當防衛人要對損害結果賠償或負民事責任。防衛人在行使防衛權利時，既違反公共利益，或以損害他人為主要目的而濫用權利，又盡了防止過當的義務，其既有理、有利、又有制，與所產生的損害結果之間，事實上的因果關系，法律上的因果關系，不具備損害賠償或民事責任的原因要件。由此可知正當防衛人無需為的負民事責任。相反，正當防衛的完全正義性和有利無害的社會性，防衛一方在要求不法侵害者承擔其直接侵權所的損害責任的，有請求賠償防衛人因防衛的物質上和精神上的損害的權利，這乃理所當然

（三）舉證責任責任問題

在修訂后的刑法實施以后，適用無過當之防衛，舉證責任問題。無過當之防衛是被害人的無罪辯護的理由。無過當之防衛的立法初衷是鼓勵公民勇敢地同犯罪作斗爭，也了危險，危險是指使不軌之徒易于歪曲無限防衛權以遂其殺人目的⑾。為此，對無過當之防衛審查，防止濫用。這里涉及舉證責任的問題，值得。在情況下，刑事訴訟中的舉證責任是由公安司法機關承擔的，被告人、犯罪嫌疑人不負證明責任，亦即不承擔證明無罪的責任。但，被告人及其辯護人的辯護過程，仍然通行“誰主張、誰證明”的原則。修正后的刑事訴訟法第35條規定：“辯護人的責任是事實和法律，證明犯罪嫌疑人、被告人無罪、罪輕或者減輕、免除其刑事責任的材料和意見，犯罪嫌疑人、被告人的合法權益。”這里證明無罪的材料和意見，就包含證明責任的含義在內，在無過當防衛的情況下，公安司法機關當然要收集證據。無過當之防衛的事實材料的，應當據此無罪。但公安司法機關只證明被告人故意殺人的事實材料，未無過當之防衛的事實材料，被告人及其辯護人無過當之防衛的辯護事由的，應當承擔的證明責任，否則無過當之防衛就成立。⑿

總而言之，新刑法的修改，對正當防衛的規定。是正當防衛概念上的修改對防衛過當負刑事責任的兩個條件的界定，的無過當防衛的規定，都反映了在我國現階段的社會治安狀況條件下，強化防衛制度的必要性。這有利于鼓勵公民與犯罪分子作斗爭，保護公民的人身安全和合法權益，還有利于震懾犯罪分子，社會穩定，有利于敢于通犯罪分子作斗爭的社會風氣。

參考文獻

1、《新正當防衛制度論》作者：徐 華 政法大學學報 第22卷第2期

2、《刑法》 作者：王作富 大學出版社

3、《新法學概論》 主編：劉守芬 北京大學出版社 2004年3月出版（第111頁）

4、《刑法總論》 主編：陳興良 出版社 2005年3 月出版（第36頁）

5、《刑法學》 作者：高銘暄 大學出版社

6、《刑法學》 作者：張明楷 法律出版社

7、《論刑法總則的改革與發展》 《法學》 主編：趙秉志、赫興旺 1997年第2期。

8、《共和國刑法的修改與試用》 主編：高西江 檢察出版社 1998版（第18頁）

9、《刑法疏議》 主編：陳興良 公安大學出版社 2001年版（第23頁）

10、《新刑法教程》 主編：趙秉志 大學出版社 2002年版（第89頁）

11、《刑法典應力求垂范久遠——論修訂后的刑法的局限與缺陷》 主編：范忠信 《法學》2001年

12、《論無過當之防衛》 作者：陳興良 《法學》2002年

第五篇：論正當防衛制度的完善[范文模版]

論正當防衛制度的完善

[內容摘要]正當防衛是我國刑法的一項重要法律制度，是法律賦予公民同違法犯罪行為作斗爭的一種重要權利和手段，其目的是鼓勵公民與正在進行的不法侵害作斗爭，從而保障社會公共利益及公民的合法權利免受正在進行的不法侵害。本文通過對正當防衛的概念、特征以及防衛過當等法律問題進行評析，并闡述正當防衛必要限度的具體內容，由此而提出關于正當防衛在司法實踐中如何正確運用的相關問題。并結合我國刑法關于正當防衛內容的規定，對正當防衛制度的完善提出了自己的看法和觀點。

[關鍵詞]正當防衛 防衛過當 不法侵害 無過當防衛 必要限度

Content abstract：

The justifiable defence is an important item of criminal law in our country.It, given by laws, is an important right and means for citizens to protect themselves.The aim is to encourage.citizens to fight against the action of the criminal which is going ,thus it can ensure public safety and citizens' legal rights not to be injured.The paper analyses the concept of justifiable defense, characteristics and legal issues and the necessary contents of the limit justifiable defence ,and put forward the problems on how to practice justifiable defence correctly in the real cases.Combining the criminal law regarding justifiable defence system, the author puts forward the views and ideas about Justifiable defence system consummation Key words：

justifiable defence

Undue defence

unlawful attack

Without undue defence Necessary limits

一、正當防衛的目的和意義

（一）正當防衛的目的

允許運用私力救濟受侵害的權利是“以牙還牙，以眼還眼”時代的規則，現代法治國家中應該由國家機關根據法定程序來阻止侵害或解決沖突，個人運用私力來阻止侵害或解決沖突一般而言是不被允許的。但是在侵害迫在眉睫而依靠國家機關來阻止或恢復來不及時或不可能時，不允許私人運用私立救濟就不僅不能保護受侵害的權利，還將難以維持法律秩序。正當防衛作為國家機關公力救濟的補充，受到各國的普遍重視。從正當防衛的法定概念中我們可以看出正當防衛行為的目的是為了使國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產等合法權利免受正在進行的不法侵害。正當防衛的目的在正當防衛的概念中占有主導地位，它對于理解我國刑法中的正當防衛的本質以及確定正當防衛的構成條件都具有重要的意義。目的的正當性表明正當防衛不是違法侵害，更不是對不法侵害人的懲罰，它具有正當防衛的性質，是一種有限度的防衛行為。它充分說明了正當防衛行為僅僅是在合法權利被正在侵害或威脅之中的一種緊急情況下，為保護國家、社會公共利益和其他合法權利免受不法侵害而采取的緊急救濟措施，是針對正在進行的不法侵害的有利的反擊。

正當防衛行為在客觀上對不法侵害人造成了一定的人身或者財產的損害，因此具有犯罪的外在形式。但是，正當防衛行為和違法犯罪行為在性質上有著內在本質的區別。我們只有明確正當防衛的目的，才能知曉正當防衛制止不法侵害、保護國家、社會公共利益和其他合法權利的本質，才能真正把握住正當防衛不負刑事責任的法律依據。

（二）正當防衛的意義

正當防衛不負刑事責任，它的主要意義在于保障社會公共利益和其他合法權利免受正在進行的不法侵害，鼓勵公民和正在進行的不法侵害作斗爭，震懾犯罪分子，使其不敢輕舉妄動。可以說正當防衛不僅是免除正當防衛行為的刑事責任的法律依據，而且是公民和正在進行的不法侵害作斗爭的法律武器。特別是現行刑法中對正當防衛規定作了重大的修改補充，主要立法精神是適當地放寬正當防衛的構成條件，除原則性地規定正當防衛行為不負刑事責任以外，還對某些特定情況下的正當防衛不負刑事責任作了特別規定，這就有利于公民大膽地運用正當防衛的法律武器同不法侵害作斗爭。

二、正當防衛的概念和構成條件

（一）正當防衛的概念

1979年刑法對于正當防衛方面，起到了一定的積極作用，但由于它是建立在傳統的正當防衛觀念基礎之上，把正當防衛與刑事犯罪緊密聯系，對正當防衛的界限缺乏明確界定，司法實踐中對防衛人過于苛求，不能實事求是地處理防衛案件。因此，新刑法對正當防衛立法作了重大修改，為公民積極行使正當防衛權提供了軍有力的法律保障。

刑法

（1）正當防衛的起因條件——必須有不法侵害行為發生。

1、必須有不法侵害行為發生。對合法行為不能實施防衛。

2、不法侵害行為必須是真實存在的，而不是假想的。沒有不法侵害，行為人誤以為有不法侵害發生而實施所謂的防衛，稱為假想防衛。假想防衛，則看行為人主觀上有無罪過而確定行為人是否承擔刑事責任。

3、不法侵害行為通常應是人的不法行為。

對于不法侵害的理解，刑法中并未給出明確的解釋。我們認為不法侵害的含義具有三方面的特征：

1、侵害性。侵害一詞從其意義上講，“侵”的含義是侵入，接近，“害”的含義是傷害，妨害。侵害就是“侵入而損害”。由此可見，侵害是一種具有積極攻擊性，并有可能會造成損害的行為。首先，不法侵害必須是一種行為，可以是自然人的行為，也可以是單位的行為。其次，這種行為必須具有社會危害性，這是正當防衛的本質特征，亦即它是對法律所保護的合法權益的攻擊，或者會產生一種使合法權益感受危害的狀態，并達到一定的程度，才能成為正當防衛的前提條件，否則談不讓進行防衛的問題。

2、違法性。從新舊刑法的有關條文看，刑法都涉及“不法侵害”一詞，一定有其內在的特定含義，可以看出這一含義并不只限指觸犯了刑事法律而應受刑罰處罰的犯罪行為，同時也應當包括于犯罪手段基本相同，但尚未觸犯刑法的一般違法行為或雖然觸犯刑法，但情節顯著輕微，危害不大的行為。許多學者都認為防衛行為是針對不法侵害行為實施的，而不法侵害行為，既包括一般的違法行為，也包括犯罪行為。法律沒有規定無責任能力人具有侵害他人的權力，只是規定了無責任能力人不承擔法律責任，法律的這一規定也說明無責任能力人可能會產生侵害他人的行為。筆者認為，正當防衛的性質決定了它只能通過對不法侵害人的人身或者財產造成一定損害的方法實現其目的。

3、可制止性。“制止”從詞義來講有使其停止之意，可制止性就是致使不法侵害得以停止，或者有效的防止危害結果的發生，或者減少危害結果發生的可能性。不法侵害的行為雖然可以是不作為的行為，但通常都是以積極作為的形式表現出來的，并且這種積極作為的行為往往帶有暴力的或侵襲的性質，肯定帶有一定的強度。如果一個不法侵害的行為一經發生，危害后果隨之造成，即使實行正當防衛，也不能阻止危害后果的發生或者即使即地挽回損失。這樣的不法侵害沒有可制止性，因而不能進行正當防衛。同時也存在這樣的情況，即使不再實行正當防衛，也不會再發生危害后果或者危害后果不再擴大。在這種時候，不法侵害雖然沒有結束，危害結果也沒有繼續發生，如

受害人已死亡，但犯罪分子仍繼續加害，也已經失去了對不法侵害的可制止性，因而就不能對之實施防衛行為。

（2）正當防衛的時間條件——不法侵害行為正在進行。即已經開始，尚未結束。這個條件解決的是不法侵害的真實性和適時性問題。如果不符合這個時間條件的防衛，稱為防衛不適時。防衛不適時，有兩種：不法侵害尚未開始就實施防衛，叫事前防衛；不法侵害行為已經結束實施的防衛，叫事后防衛。防衛不適時，屬于故意犯罪。

（3）正當防衛的對象條件——只能對不法侵害者本人實施，而不能及于與侵害行為無關的

防衛過當應當負刑事責任。因此我們應正確把握正當防衛的限度，可以從以下三個方面進行考察。

1、不法侵害的強度。在確定必要限度時，首先需要確定不法侵害的強度。所謂不法侵害的強度，是指行為的性質、行為對客體已經造成的損害結果的輕重以及造成這種損害結果的手段、工具的性質和打擊部位等因素的統一。對于不法侵害實行正當防衛，如果用輕于或相當于不法侵害的防衛強度不足以有效地制止不法侵害的，可以采取大于不法侵害的防衛強度。當然，如果大于不法侵害的防衛強度不是為制止不法侵害所必需，那就是超過了正當防衛的必要限度。

2、不法侵害的緩急。是指侵害的緊迫性，即不法侵害所形成的對國家、社會公共利益、本人或者他人的人身、財產等合法權利的危險程度。不法侵害的緩急對于認定防衛限度具有重要意義，尤其是在防衛強度大于侵害強度的情況下，確定該行為大于不法侵害的防衛強度是否為制止不法侵害所必需，更要以不法侵害的緩急等因素為標準。

3、不法侵害的權益。不法侵害的權益，就是正當防衛保護的權益，它是決定必要限度的因素之一。根據不法侵害的權益在確定是否超過必要限度中的作用，為保護重大的權益而將不法侵害人殺死，可以認為是為制止不法侵害所必需的，因而沒有超過正當防衛的必要限度。而為了保護輕微的權益，即使是非此不能保護，造成了不法侵害人的重大傷亡，而就可以認為是超過了必要限度。

三、正當防衛的法律效果和社會效果

新刑法明確規定正當防衛不負刑事責任，但是既然正當防衛的有利無害社會效果，是應受完全的表彰，其中的見義勇為、舍生取義的英雄行為，還當歌頌；則法律的良心就不能單純從消極方面論斷為無罪或不負刑事責任，而應當進一步從積極方面肯定其有利無害、有功無過，而受到法律的充分保護。特別是當今社會治安往往因各種暴行而趨于嚴峻，法律倘能促使社會群起而攻之，則其制止和預防犯罪的及時有效性，便相對大于司法機關的事后究辦。可是，許多正當防衛案件的處理，特別是那些為保衛重大利益作殊死斗爭，因而容易涉嫌過當甚至被誤以故意行兇論罪的防衛適當行為，即使最后終于水落石出，如果司法機關只是就事論事地宣告無罪了事，而不昭示其功于社會，不強調其應受法律完全保護的效果，則甚至會因這種不作為抑制、削弱、傷害公民的正當防衛積極性。現時，公眾面對歹徒逞兇，雖

然對被害人也寄予同情，但不少的人寧可袖手旁觀，不愿挺身而出。法律的社會效果落后于時代要求，這確是十分令人遺憾的！

四、刑法對正當防衛規定的不足之處及其完善的意見

（一）關于正當防衛的適用對象的限定存在缺陷

刑法

益，或以損害他人為主要目的而濫用權利，又盡了防止過當的義務，其行為既有理、有利、又有制，與所產生的損害結果之間，只有事實上的因果關系，沒有法律上的因果關系，不具備損害賠償或其他民事責任的原因要件。由此可知正當防衛人無需為自己的行為負民事責任。相反，根據正當防衛的完全正義性和有利無害的社會性，防衛一方在要求不法侵害者承擔其直接侵權行為所造成的損害責任的同時，有請求賠償防衛人因防衛造成的物質上和精神上的各種損害的權利，這乃理所當然

（三）舉證責任責任問題

在修訂后的刑法實施以后，適用無過當之防衛，存在一個舉證責任問題。因而無過當之防衛是被害人的一個無罪辯護的理由。無過當之防衛的立法初衷是鼓勵公民勇敢地同犯罪作斗爭，但是也造成了一種危險，這種危險是指可能使不軌之徒易于歪曲利用無限防衛權以遂其殺人目的。為此，對無過當之防衛必須嚴格審查，防止濫用。這里涉及一個舉證責任的問題，值得認真研究。在一般情況下，刑事訴訟中的舉證責任是由公安司法機關承擔的，被告人、犯罪嫌疑人不負證明責任，亦即他們不承擔證明自己無罪的責任。但我們認為，被告人及其辯護人的辯護過程，仍然通行“誰主張、誰證明”的原則。修正后的刑事訴訟法

1、徐華 新正當防衛制度論 綏化師專學報