第一篇：中國排污費制度及其完善（最終版）

排污收費制度歷程：

排污收費制度起源于工業發達國家，作為一項完整的制度，大約開始于20 世紀 70 年代初。當時，世界上許多發達國家為了制止環境污染和生態破壞，根據“污染者負擔”原則，在環境政策領域中逐步引入和實行了向排污者征收排污費的制度。

我國實行排污收費制度大體經歷了三個階段：第一階段，從 1978—1981 年。這是排污收費制度的提出和試行階段。1978年 12 月，中共中央批轉原國務院環境保護領導小組《環境保護工作匯報要點》，首次提出在我國實行“排放污染物收費制度”的設想；1979 年 9 月，五屆全國人大常委會第十一次會議原則通過的“環境保護法（試行）”第十八條規定：“超過國家規定的標準排放污染物，要按照排放污染物的數量和濃度，根據規定收取排污費”，從法律上確立了我國的排污收費制度。自 1979 年開始至 1981 年底，全國有 27 個省、自治區、直轄市逐步開展了排污收費的試點工作。

第二階段，從 1982—1987 年。這是排污收費制度的建立和實施階段。1982年 2 月，國務院在總結全國 27 個省、自治區、直轄市排污收費試點工作經驗的基礎上，發布了 《征收排污費暫行辦法》，對實行排污收費的目的、排污費的征收、管理和使用做出統一規定，標志著我國排污收費制度的正式建立。

第三階段，從 1989 年至今。這是排污收費制度改革、發展和不斷完善階段。1988 年 7 月，李鵬總理簽署國務院 10號令，頒發了《污染源治理專項基金有償使用暫行辦法》，在全國實行了排污費的有償使用，由此拉開了排污收費制度改革的帷幕。

排污收費制度的法律依據：

制定排污收費法規的法律依據主要是基本法環境保護法及大氣污染防治法、水污染防治法、環境噪聲污染防治法、固體廢物污染環境防治法等一系列單項法。1979 年《中華人民共和國環境保護法（試行）》的第十八條規定：“排放污染物超過國家或者地方規定的污染物排放標準的企業事業單位，依照國家規定繳納超過標準排污費，并負責治理。水污染另有規定的，依照水污染防治的規定執行。征收的超標準排污費必須用于污染的防治，不得挪作他用，具體使用辦法由國務院規定。”明確了：（1）由國務院來制定排污收費的具體辦法，1982年國務院頒布的 《征收排污費暫行辦法》是行政法規，在全國普遍適用，是地方政府制定收費具體辦法的依據；（2）征收排污費包括超標準排污費、二氧化硫排污費及污水排污費等；（3）繳納排污費是排污者的責任義務；（4）在征收超標準排污費時執行國家或地方的排放標準；（5）征收排污費必須用于污染防治，保證資金專款專用。《征收排污費暫行辦法》則是排污收費的專項法規，它對征收排污費的目的、對象、收費的標準依據、主要政策及其管理與使用作出了詳細的規定。

我國現行排污收費制度存在的缺陷

1、排污費征收標準偏低

從經濟學角度看,對排污者征收的排污費應該等于他給社會其他成員造成的損失,從而使其私人成本等于社會成本。然而我國現行排污費征收標準征收的排污費往往連治理污染的成本都無法完全彌補。這種偏低的環境資源價格，既沒有反映資源的稀缺程度，也沒有反映環境治理成本和資源枯竭后的退出成本。根據有關部門測算，我國排污費征收標準僅為污染治理設施運轉成本的 50%左右,某些項目甚至不到污染治理成本的 10%。例如,目前我國二氧化硫排放量收費標準為 0.63 元/千克，而火電廠煙氣脫硫平均治理成本為 4～6 元/千克。這必然會導致企業從自身利益出發,寧肯交納超標排污費,也不愿積極治理污染,造成企業違法成本低、守法成本高的現象。這說明排污收費標準偏低是排污收費政策設計的重大缺陷,它不可避免地會使政策結果與目標發生背離而造成政策 “失靈”。

2、排污費的開征范圍不全面。

1982 年國務院 《征收排污費暫行辦法》 中規定了廢水、廢棄和廢渣排污費的征收標準，其中超標廢水 20 項，超標廢棄 21 項。1991 年全國統一了噪聲排污費征收標準，1993 年開征了污水排污費。1991 年、2003 年先后修訂了排污費征收標準。1991 年將超標廢水的污染因子增加至 29 項，2003 年又增加至 65 項，廢棄物的污染因子由1982 年的 21 項增加至 2003 年的 44 項，2003 年還增加了危險廢棄物排污費征收標準。但目前排污費征收標準仍然不夠全面，放射性物質、垃圾、汽車尾氣以及面源等污染物仍然沒有排污費征收標準，這些污染物的排放帶來了很大的環境污染問題，但由于政策對這些污染因素的規定很少,有的甚至沒有任何規定,從而造成受害方無法保護自己的合法權益。事實上,只要排放了污染物,就會給環境造成損害,就必須花費成本進行治理。對這些排污行為不征收排污費,違背了 “污染者付費原則” ,使排污收費政策存在無法干預的 “真空”。

3、排污費不能足額征收

目前，全國范圍內都不同程度存在著少繳、欠繳、拖繳排污費的問題，全國平均收費率 50%左右。主要原因是： 1.按照現行的排污費征收程序,排污費征收額測算的基礎是排污者申報和環保部門核定,而目前在一些地方主要依靠企業自報,申報數據的可靠性、準確性、真實性難以保證,謊報、瞞報現象較為嚴重，再加上污染源檢測也受到技術、手段、采樣的瞬時性等制約，無法提供與實際排放相符的準確數據； 2.地方保護主義下的行政干預嚴重，部分生產企業通過當地行政領導對環保部門進行干預，以達到少交或不交排污費的目的，使得 “協商收費”、“人情收費” 的現象很普遍； 3.環保部門執法力度不夠，少數收費人員法律法規意識較差，排污收費政策掌握不準，業務素質較低，征收排污費不按標準執行，對一些應該進行檢測檢查的排污單位僅僅是走形式，甚至是放任不管，嚴重影響了排污費的足額征收。

4、排污處罰力度不足，超標加倍收費制而不止

2003 年國務院頒布 《排污費征收使用管理條例》 相對于 1982 年 《征收排污費暫行辦法》 ,由原來的超標收費改為排污即收費和超標加倍收費并行,這無疑是一種 “帕累托改進”。然而污染物排放標準作為環境可以相對容納、稀釋和消化的最高限度,應具有強制性和約束力,超標排放污染物已構成違法行為,應追究其法律責任,給予行政處罰,而不僅僅是征收超標排污費。況且,在現行排污費標準偏低的情況下,加收一倍的排污費不足以遏制超標排放的現象。

5、排污費使用不規范

根據 2003 年國務院頒布 《排污費征收使用管理條例》 規定,排污費必須納入財政預算,列入環境保護專項資金進行管理,主要用于重點污染源防治、區域性污染防治、污染防治新技術、新工藝的開發、示范和應用等項目的撥款補助或者貸款貼息。但在實際工作中,由于政府工作不透明,對于所征排污費的用途不公開,所以很多環保部門不同程度存在著自身建設支出擠占污染源治理資金的問題,一些環保部門甚至將全部排污費用于自身經費支出,如人員經費、辦公費等。據有關報道,審計部門經對山西省 11 個市、86 個縣區排污費分配使用情況的審計調查發現,有 79 個市、縣財政部門存在違反規定安排環保部門自身建設經費的問題,占調查市、縣總數的 81%； 有 56 個市、縣環保部門將污染治理資金 3457 萬元挪用于本部門經費支出,占撥付環保部門污染治理資金總額的 50%。

改革我國排污收費制度的對策建議

一、科學制定排污收費標準

1.要高于污染治理成本,以實現環境污染外部成本內部化,促使排污企業加強污染治理和減少污染物排放，建議在“十一五” 期間,逐步將二氧化硫、污水等主要污染物排污費征收標準提高到治理污染全部成本水平。當然，提高排污費不可能一步到位,應當從大城市逐步推廣到中小城市、再逐步推廣到廣大鄉村。提高收費標準可能給困難家庭帶來負擔,政府有責任提供補貼并直接補貼給居民；

2.要以 “主要污染物排放總量減少 10%”為約束性目標,在總量控制、逐級分解的基礎上核定排污收費標準。排污收費標準的確定還可通過引入排放績效指標,在污染物排放總量控制下實現對環境容量資源的有效配置；

3.要同步調整現行企業會計制度關于排污費會計處理的規定,因超量超標而形成的排污費和罰款支出不得進入定價成本。

二、擴大排污費的征收范圍

隨著我國社會經濟的發展,許多原來沒有顯現的污染因素逐漸突出,對環境的危害越來越大,如流動污染源、居民生活用水污染、城市生活垃圾等。因此，按照 “污染者付費” 的原則,任何單位或個人,只要向環境排放了污染物,都應繳納排污費。當前應特別把握排污收費的全面性,將排污收費對象由企、事業單位擴大到直接向環境排放污染物的所有排污者,除征收廢水、廢氣排污費外,應加大噪聲超標排污費和固體廢物排污費的征收。對于新產生的各種污染源,都應規定為征收排污費的對象,以擴大排污費的征收范圍,控制污染，還百姓以潔凈的水、明亮的天、寧靜的家園和和諧的環境。2003 年國務院頒布的 《排污費征收使用管理條例》 增加了個體工商戶為收繳排污費的對象,這就是一個進步。

三、加強排污收費隊伍建設，加大排污收費稽查力度

1.開展對廣大排污者現場稽查,及時糾正排污申報不實的現象

2.開展上級對下級環境保護部門的稽查,通過稽查減少排污收費中的地方保護主義 3.開展環境保護部門內部稽查,糾正其排污收費中的違規行為。

四、推進排污收費制度向稅制的轉變

實行 “費改稅” ,將會產生更積極的作用: 1.既可增加國庫收入,又可調動地方政府的積極性,為國家的區域性綜合治理集中和積累財源；

2.強化了環境執法力度,向污染宣戰,對排污者更具有威懾力 3.確保了這項制度的執行與落實。

4.歸稅后,稅務機關本身有強制執行權,可更有效地發揮其杠桿作用,促進治理與資源優化配置。

第二篇：談談我國征收排污費制度

談談我國征收排污費制度

摘要：缺陷：

1、排污費的性質不明。

2、收費標準低于污染治理成本導致企業寧愿繳納排污費也不愿治理污染。

3、收費的計算方法不合理。同一排污口排放兩種以上有害物質的，只按照其中收費高的一種污染物計征排污費，而不是按照多種污染物質累計收費。

4、收費的使用不合理。改革方向：

1、法律應當明確規定排污費所具有的補償環境損害、使污染者承擔一定經濟責任的性質。

2、提高收費標準，使收費標準略高于污染治理成本。

3、實行多項污染物累計收費。

4、對排污費全面實行有償使用。

關鍵詞： 排污收費制度 排污費 環境保護工作 環境容量 排放污染物 環境問題 排污單位 污染物排放總量 地方政府 排污總量

排污收費制度是我國環境保護的一項重要的經濟手段，也是我國環境保護5大類主要政策手段之一。該項制度從1978年底開始到現行的《排污費征收使用管理條例》，經歷了制度設想、法律確定、收費試點、辦法建立、標準改革、條例制度實施等20多年的探索和實踐，在我國的環境保護工作中發揮了巨大的作用。但是隨著社會經濟的快速發展，環境形勢的日益嚴峻，尤其在“十一五”全面建設小康社會和加強環境保護、改善環境狀況的關鍵時期，提出“十一五”末主要污染物排放總量減少10％和實現環境保護工作的“三個轉變”，使環境保護工作又面臨著歷史性的挑戰和機遇，如何按照要求，綜合運用法律、經濟、技術、手段和必要的行政辦法解決環境問題，完成環境保護目標，變得尤為重要。現行的排污收費制度仍有很多不適應形勢要求、亟待改革和完善的地方。

我國現行排污收費制度存在的缺陷

排污收費制度的法律依據不足《中華人民共和國環境保護法》第二十八條規定：排放污染物超過國家或者地方規定的污染物排放標準的企業事業單位，依照國家規定繳納超標準排污費，并負責治理。《中華人民共和國水污染防治法》第十五條規定：企業事業單位向水體排放污染物的，按照國家規定繳納排污費，超過國家或者地方規定的污染物排放標準的，按照國家規定繳納超標準排污費。在法律規定中，明確表達了超標排放征收超標排污費的概念，這顯然已不再符合我國當前環境保護方針、政策的需要，也同我國新時期、新形勢、新任務的環境管理要求不相適應，針對目前嚴峻的環境問題，已不能再允許有超標排放行為，與環境影響評價制度、“三同時”制度等相抵觸。實際上，排污就收費是針對一切排污者，對超標排放應禁止或超標即處罰，實行限期治理、限期整改或關停措施。因此，現行的針對排污收費制度的法律依據尚顯不足，有待規范和完善。

現行收費體制處于失控狀態排污收費的目的就是要通過經濟杠桿作用促進排污者控制污染行為，以達到一定的環境目標。所代表的思想是“為損害環境而承擔費用”是一種責任，是為遏制環境損害提供一種經濟刺激手段，其作用就是積累資金投入污染治理或刺激經濟力量投入污染控制，促進排污者加速對污染控制技術的開發利用。從現行的收費體制來看，并沒有達到預期效果，主要是由于以行政管理為主的收費方式存在缺陷造成的。一方面，追求利潤是市場主體的本性，企業時刻準備把內部的環境成本外部化，企業的自主經營權也不愿自我歸罪，而收費測算數據的基礎就是申報核定，主要依靠企業自報，而這些數據的可靠性、準確性、可用性很差，且由于對收費的擔心，在核定過程中無法，也不可能做到讓企業主動提供真實賬目給環保部門審查；污染源監測也受到技術、手段、采樣的瞬時性等制約，無法提供與實際排放相符的準確數據。因此，環保部門很難做到數據的準確性、科學性。另一方面，由于收費標準對新老排污者沒有差別，企業環境行為不企望治理，而企望于環境容量，當一個地方環境容量不適應其發展需求時，則隨意轉入環境容量較大或相對優越的區域或地區，形成污染轉嫁或轉移。其次，排污收費強制性手段差，地方政府也把它視為財政收入的一部分，形成地方行政干預。因此，現有的收費體制表現為無效性、無為性，沒有發揮應有的作用，長期處于失控狀態。

收費的被動性和煩瑣性

現行排污收費的核算是以排污者的生產需求以及所排放的污染物種類、數量、濃度為終端，而不是以流域或區域環境容量和環境質量控制要求為終端。在收費層面上，理論上只要排污者履行排污收費義務，排污總量可以隨意拓展，在環境管理上只能考慮排污者是否達標排放，而不能充分發揮排污收費的經濟杠桿作用來遏制區域排污總量的增加，被排污者牽著鼻子走，先污染后收費，事后管理，形成環境污染總量控制的被動局面，難以解決環境污染總量面臨的嚴峻形勢和巨大壓力。

在收費實施過程中，也具有煩瑣、工作強度大的弊端。針對每一次的征收行為，必須要通過現場監察、監測、申報、核定，再依照國家標準逐一測算，每一環節都有很大的工作量，內容專業性也很強，收費通知在下達到企業時，很多企業對測算內容看不懂，環保部門在解釋說明過程中，企業似懂非懂，或干脆就不明白，大多數企業最終只是僅論收費數額、企業的承受能力被動接受，排污收費的真正理念并未達到，只是命令式而非控制式，企業往往產生抵觸情緒或視排污收費為額外負擔。其次，由于排污收費數額對每個排污者來說都是事后下達，在執行過程中也有多變的動態性，排污者事前不知道自己應承擔繳費義務的具體數據，不能事前納入生產成本核算，也不能納入財務計劃安排，在市場競爭中增加了風險，也得不到利益上的獎勵等，甚至由于協商收費的原因，收費額度每年在向國家標準逐步縮小差距，使得收費額度在逐年提升。這樣，既顯現被動性，也挫傷了排污者治污的積極性，收費制度沒有真正起到經濟動力的作用。

收費政策的不經濟性

首先，在收費體系中不反映環境的經濟價值，一是環境未確定為公共財產，沒有規定所有權，人人都可以無償使用；二是未體現環境的稀缺性，人人都可以無節制使用，甚至侵奪使用；三是環境沒有價格，使用中不增加生產成本，沒有反映在具體價格體系中。

其次，在排污費具體征收過程中，花費大量的人力、物力、財力，在整個環境管理過程中所占比例較重。例如與征收直接相關的污染源監測數據必須準確、可靠，就要一方面考慮技術的可行；另一方面在技術可行的情況下付出高昂的費用，包括人員、車輛、設備的購置、運行、維護等，在排污收費過程中必須要作出選擇，而在實際操作過程中，大多只能放棄，而采用協商收費，達成協議。

不利于規范行政行為和實施有效監督 對排污費的收、管、用實行稽查監督是法規規定，也是這項工作中必不可少的重要環節，其中對收費的規范有序、足額全面、公平公正、措施落實等具體的操作過程進行全過程、全方位監管、考核是關鍵。但是，在具體的稽查過程中，一方面由于一個地區排污單位可達幾千家，數據幾萬個，在年申報、月核定中，還含有大量的環境指標，特別是各單位的產品、工藝、治理情況各有不同，排放污染物的差別很大，金融、財政系統的現金、票據的對賬等，所要的信息量非常龐大，難以得到具體征收或確定排放污染物量的準確可靠信息，僅憑軟件資料查對，無法進行全面了解；另一方面，由于指標、依據、監測、核算等內容復雜，雖有公示，排污者不可能、也不愿去熟悉、了解或考慮，對合法性、公正性無從介入，難以公開、透明，公開監督方面也無法得到認知、認同和支持；三是地方政府在財政理念上，在排污費的管理、使用上，有很多地方尚未能脫離行政干預的困境，仍認為地方財政可以作為分攤費用，原應從財政承擔的費用，仍盡可能會從排污費中列支，環保部門也以此作為經濟命脈。因此，排污費的使用、管理工作難以從自身得到監督。

排污收費制度的改革建議

目前，我國經濟處于高速發展時期，環境問題引起的生態、社會、政治問題交織已日益顯現，在歷史發展的新階段，要實現“十一五”目標，任務非常艱巨。因此，必須首先要從政策、法規、體制上進行改革和完善，適應發展要求，排污收費制度是至關重要的一方面，必須改變舊有的收費模式，才能突破環境問題在經濟發展中的瓶頸。

實行排放污染物總量申請收費制度

該項制度的改革，其核心就是排污單位通過排放污染物總量申請，同時繳納相應費用，取得環境容量或資源的使用權，也就是根據本地區環境容量、污染控制目標核定本地區或區域污染物排放總量，向社會、排污單位發布公告。排污單位根據自己的需求，在規定時間內，向當地環保行政部門提出申請。環保部門根據各排污單位申請的污染物排放總量，進行審查、核定、分配、批準、發證，同時收取核定許可排放總量的開戶費和排污費，不足部分及增減變更可以通過市場運作進行污染物排放總量交易。

核算終端由事后轉變為前置 目前的排污收費是以排污單位在污染物排放后，按照其排放量來計算，先污染后控制，先排放后收費，體現出事后管理或“秋后算賬”，先上船后買票，環境污染壓力已造成事實，這與事前預防和總量控制相違背或形成沖突，使收費制度變為無效和失控狀態，仍為先污染后治理的管理模式，已與目前的現實狀況不相適應。因此，環境容量資源作為國有或公共財產，排污單位在未使用前應申請環境總量的使用權，同時繳納使用費或排污費，將收費的核算終端前置，并不得突破總量，否則將采取行政措施，如限產、限排、停產（業）整改等，或同時實行嚴格的經濟處罰措施。這樣才能充分發揮經濟杠桿作用，從源頭上抓起，切實起到有效的預防和控制作用。

由被動征收轉變為主動納費 由于排污單位在申請排污總量或環境容量使用權時即繳納排污費，否則排污者將得不到環境容量使用權，無法投入運行，污染物也就不得進入環境，這使排污費從被動征收轉變為排污者主動繳納。環保部門只要設立一個排污收費服務窗口，只需幾個人，通過坐地辦公即可解決大量收費問題，將大量的人力、物力從繁雜的征收事務中解脫出來，把重點投入到環境監督管理中去。

有效解決執法成本高的問題 現有的收費政策在執行過程中需要支出高昂的行政管理費用，包括：行政人員、監測技術、設備儀器、執法裝備、管理運行維護費用、程序運行等等，加重了管理機構的經濟負擔和工作強度，是執法成本高的重要方面。而在實行總量申請收費工程中，這些數據可以直接從排污單位申請中取得，審核時可以參照環評或物科衡算數據，而無需投入大量的征收管理費用，減少檢查頻次，對總量排放管理轉為平時抽樣督查，可以大幅減少執法成本。

通過經濟動力作用形成有效的環境總量準入機制 為提高區域、流域環境質量，各地針對環境質量現狀都在相應提高準入門檻，而環境總量準入機制尚未納入排污收費調節體系，應著重點強化，特別是環境容量小，承載相對脆弱地區。而總量申請收費制度則可成為一個行之有效的經濟措施，補充有限的行使命令措施和嚴厲的關停措施之間的空白。在此收費制度下，由于經濟措施容易被接受，一方面可以最大限度地消除行政管理和強制措施之間的摩擦。另一方面，促使排污單位在經濟手段的調節下，在研究發展決策、生產、經營活動、各種技術設備的研發、防治資金投入時趨向更有效、更公平的污染控制體系轉變，自覺主動地提高產業結構調整力度，強化環境基礎設施建設，優先考慮清潔生產工藝和實行多方位的污染控制措施，轉變理念，從被動命令轉變為內在要求，增強經濟措施的動力、活力和效力。

突破總量核查難點，便于形成監督體系 由于排污總量申請收費制度實現了源頭管理，排污單位在申請時考慮到發展需要，不愿意少申請，盡可能自覺主動地如實申報，同時由于對總量申請的擔心，會主動地向環保管理部門提出或提供說明或賬目審查，并能有計劃地納入到生產經營成本核算，做到事前按計劃設置，自動、公平發揮作用，轉變了事后按情節決定收費額造成的無序混亂現象，也從制度上徹底地、有效地轉變事后收取排污費是罰款的錯誤理解，環保管理部門也便于總量管理的統計和預測，排污單位和管理部門對排污總量都能說得準、說得清，道得明。同時，也能做到公平、公正、透明，便于公眾監督、行政監督、法律監督，形成有效地監督體系，把這項工作落到實處。

建立動態的附加費體制

排污總量申請收費制度是以排污單位排放污染物達標為基礎，但是在市場經濟條件下，追求最大利潤是市場主體的本性，時刻準備把內部的環境成本外部化是這個本性的表現。在實際執行過程中時刻存在復雜而多變的動態性質，要考慮經濟措施和管理功能的合理性、合法性和可操作性，并且符合當前政治經濟、社會現狀需要，要多方位著眼，研究其可操作性和預期效果。為此，建議在實施禁止和處罰措施的同時實行基本收費、附加收費雙軌制。實行附加費的范圍主要為：一是強化對污染轉移的控制，對新建項目實行附加費政策，打破因地區總量控制要求不同，而收費標準一樣，不優先考慮污染防治，而向環境容量較大，經濟相對落后地區轉移，擴大污染源的點和面和地方政府“饑不擇食”引進項目，不愿以損失工業發展和工作就業為代價換取環境效益的錯誤觀念和行為；二是對超標排放和超總量排污實行附加費政策；三是對《污水綜合排放標準》中的第一類污染實行附加費政策；四是對新增或超總量申請實行附加費政策；五是對重點保護區域、流域實行附加費政策；六是對未完成總量削減任務或控制地區實行附加費政策等。

現實和現狀研究表明，經濟發展水平與環境問題的出現有很大的相關性，某種程度上存在著一定的矛盾和沖突。環境保護是經濟、社會和諧可持續發展的重要組成部分，在環境要求不斷提高，環境保護壓力逐年加大的情況下，應當從環境保護角度來審視我們的政策措施，不斷完善和改進，使之逐步適應發展需要，做到與時俱進。排污收費制度反映了自然、經濟、社會三方面錯綜復雜的相互關系，作為環境污染控制與發展、保護之間關系調整的關鍵要素，是至關重要的一個方面，只要我們不因小不適而廢大利，不斷完善和改進，就能把各種問題兼收并蓄，統而化之。

第三篇：中國刑事訴訟制度的進一步完善

中國刑事訴訟制度的進一步完善陳光中陳海光1996年3月17日，全國人大通過了關于修改刑事訴訟法的決定。對于此次修改，國外媒體評論其是中國法制民主化和現代化的重大舉措；而國內司法界則一致認為其是在保持懲罰犯罪力度的前提下，側重了對人權的保護，是一部符合中國國情的法律。因此，可以說此次修改是成功的。然而在刑事訴訟法修訂后3年多的時間里，我國的法制建設和社會思想又發生了較大變化。盡管我們要保持法律的穩定性，但這并不妨礙法律界醞釀進一步改革刑事訴訟制度。事實上，目前中國是存在著進一步改革司法制度包括刑事訴訟制度的契機的。首先，江澤民總書記在中國共產黨第十五次代表大會的報告中，從繼續推進政治體制改革的高度，第一次把“依法治國”作為我國的治國方略提出，并要求“推進司法改革，從制度上保證司法機關依法獨立、公正地行使審判權和檢察權”。因此，進一步修改刑事訴訟法，保證刑事審判的公正和獨立，正是落實江總書記講話精神的體現。其次，中國政府已經簽署加入聯合國《經濟、社會和文化權利國際公約》和《公民權利和政治權利國際公約》，現正待全國人大常委會批準。在上述兩個公約中，規定了法官獨立、被告人的沉默權、一事不再理等內容，它們與中國刑事訴訟法的規定是不盡一致的。故此，修改現行刑事訴訟法的某些規定，使之與國際條約相符合，是善意履行國際法的必然要求。另外，隨著中美入關準入談判的結束，中國加入世界貿易組織的進程將大大加快，屆時，世界貿易組織對我國的影響當然主要是在國際貿易上，但將不可避免地涉及到社會文化、法律等各個方面。從刑事訴訟制度方面來講，調整我國相關訴訟制度，使之符合國際社會保護被告人人權，提倡公平訴訟的潮流，是確立我國負責任的大國形象的重要舉措之一。最后，在新刑事訴訟法的實施過程中，由于存在制度不配套，法制觀念淡薄等原因，出現了一些亟待解決的問題，如管轄問題，強制措施問題，證人出庭的問題以及辯護律師閱卷問題等。為徹底解決上述問題，就必須深層次地進行刑事司法改革。具體而言，刑事訴訟制度的完善應著重考慮以下五個方面：

一、加強司法獨立的保障制度司法獨立是由司法活動的特殊性所決定的。嚴格執法與公正審判需要法院和法官保持獨立性，它意味著法律至高無上，司法機關獨立行使職權，只對法律負責，不受任何單位和個人的干涉。因此，我國的依法治國方略能否實現，司法獨立是關鍵因素之一。對我國而言，司法獨立是指人民法院依法獨立行使審判權和人民檢察院依法獨立行使檢察權。保障司法獨立應采取以下措施：(一)理順法院審判與黨的領導、人大監督的關系，并使之制度化、規范化，防止某些領導人以言代法，破壞法制的統一。中國共產黨作為執政黨，是國家政權的領導核心，它的領導主要是政治思想和組織領導，通過制定路線、方針、政策，把代表人民愿望的黨的主張，通過法定程序轉變為國家意志，實現黨的領導。而國家的立法權、司法權、行政權只能分別由國家機關行使，黨不能越俎代皰，包攬一切國家事務。正如黨章中指出的：“黨必須在憲法和法律的范圍內活動。”因此，任何一個黨的組織和黨員，都不能以權壓法，以黨代法。所以，正確的黨與法院審判的關系應為：嚴格實行黨司分開，黨的領導應由事務性領導職能轉變為政治性領導。因為人民法院是由國家權力機關產生的，依法行使審判職能的國家機關，從國家體制上看，它與黨委沒有隸屬關系。黨對審判工作的領導，只有通過黨的組織系統，在憲法和法律固定的范圍內，由司法機關內部的黨組織采取貫徹黨的路線、方針和政策，教育黨員發揮模范作用的方式，來保證人民法院正確獨立執行法律，幫助其總結審判經驗，改進審判作風，而不是以黨的名義實際直接參與審判業務活動，甚至進而代替法院辦案。至于人大的監督問題，根據我國憲法，人民法院和人民檢察院都是由各級人民代表大會產生，受其監督，因此，人民法院與各級人大之間確實存在監督與被監督的關系。只不過由于過去黨政不分，國家權力機關的監督未發揮真正作用而已。隨著近年來社會主義法制建設的加強，政治體制改革的不斷深入，人大對法院審判工作的監督問題才被提到日程上來。這一變化無疑是我國法制健全的重要標志。但這并不意味著國家權力機關的監督可以任意干涉人民法院職權范圍內的審判事務。須知，人大的監督必須遵守兩項原則，一是不能代替人民法院行使職權，也就是案件的最終決定權仍在人民法院，人大監督只能起到咨詢、督促的作用；二是必須以集體行為的形式出現，即人大的監督至少要以各級人大常委會的名義提出，而不能是人大代表的個人行為。(二)合議庭要擁有法定的獨立判決權，理順合議庭與庭長、審判委員會的關系。目前，中國的刑事審判模式具有強烈的行政管理色彩，在這種審判模式之下，法官個人的作用，個人對法律的理解已被集體行為所全面抵消。可以認為，法院內部已經出現了法律規定之外的其他審判組織和形式，如庭長、院長審批案件制度，它們的存在極大地制約了訴訟效率的提高并導致案件的大量積壓和久拖不決。因此，在將來的刑事訴訟法修訂過程中，一定要強調合議庭的獨立和重要性，給予其對案件的審理權和判決權，讓法官真正承擔起應盡的責任來，并規定只有合議庭認為對那些案件重大，不能作出判決的，才可以提交審判委員會討論，取消院長、庭長審批案件的制度。關于審判委員會的存廢問題，理論界是存在爭議的。一種觀點認為應維持審判委員會討論案件的制度。因為審判委員會是《人民法院組織法》和《刑事訴訟法》明文規定的審判組織，同時，這種制度也是人民法院獨立行使審判權，實行集體決策的優越性的體現。而認為應該廢除審判委員會制度的觀點則認為：審判委員會討論案件首先未能起到為案件把關的作用。這一方面是由其組成人員水平不一造成的；另一方面原因是討論案件時間有限造成的。其次是審判委員會成了某些審判人員推卸責任的工具，即把本應由自己承擔的責任推給審判委員會，然后在利用匯報的機會去影響判決。另外，審判委員會討論案件還要造成訴訟的拖延，不利于訴訟經濟原則的發揮。我們認為，隨著中國法制建設的不斷完善，審判委員會將會完成其歷史使命。但在現階段，則仍應在改革審判委員會討論案件程序的前提下，保留審判委員會制度。理由有二，一是我國當前的法官素質各地不平衡，一些地區法官素質不高，不能勝獨立審判的重任；二是在社會風氣不正的環境下，審判委員會是保證司法公正的重要工具。至于具體的改革措施，至少有以下幾點：1審判委員討論案件的時間應在合議庭評議案件之后，以防止庭審走過場；2審判委員會的成員應吸收資深審判人員加入；3審判委員會成員對案件的處理意見應在少數服從多數的前提下，尊重多數人的意見，并在裁判文書中對雙方的意見均予體現。(三)理順上級法院與下級法院的關系。一方面要防止上級法院以各種方式提前介入，非法干涉下級法院的獨立審判。為實現這一目的，必須取消目前存在的案件請示匯報制度。即一個案件在沒有審結之前，本院的辦案人員不能向上級法院進行案件處理情況、內容等方面的匯報，以免使上級法院的法官們產生預斷。因為我國實行二審終審制度。刑事訴訟當事人(被害人除外)若對一審判決或裁定不服，在法定期間內可以提出上訴，而公訴人則可以提出抗訴。若二審法院已事先了解案情并對如何處理進行了指導，那么二審終審制將流于形式，失去其應有的監督作用。因此，為保證二審終審制度的全面落實，一定要防止上級法院各種方式的提前介入以及取消下級法院的請示匯報制度。另一方面又要由上級法院管理下級法院的人事、財政事務，以免造成地方保護主義，破壞法制的統一。法院系統內的地方保護主義的形成是存在多種社會因素的，但人民法院的財產權及人事任免權統屬于同級地方機關，則無疑是其中重要的因素。有的法院為了獲得足夠的財政撥款，有的法官為了顧及自己的發展前途，都不得不迫于地方機關的壓力，作出取悅于地方當局的裁判。為改變這種現象，必須改革法院的人事和財政管理制度。在人事管理上，要擴大上級法院在下級法院人事任免上的發言權；在財政上，由全國人大決定司法撥款的數額，并由國家財政統一撥給最高人民法院，由其負責分配給下級法院，以消除人民法院對地方財政的依賴。(四)改革法官、檢察官任免制度，使法官、檢察官具備應有和業務水平和職業素質，能夠不畏權勢，秉公執法。以法官選任制度為例，基層法院的法官必須要具有法學大專以上的學歷，并要通過統一的司法職業考試。所謂統一司法職業考試，是指參照法國、德國的做法，將法官資格考試、律師資格考試和檢察官資格考試合為一體的考試制度。通過此項考試的人有權選擇以法官、檢察官或律師為職業。在英美法系國家，成為法官的先決條件是從業多年的律師，這對法官任職資格的要求無疑更高。中級以上各級法院的法官應有大學本科學歷，并且原則上要從下級法院中擇優選用，并以聘任教授、學者和律師加入法官隊伍為輔助措施，這樣可以保證法官的素質與其所負職責成正比，從而保證上一級法院的權威性。同時提高法官的任命規格，即規定高級法官以上的法官應由最高人民法院院長提名，由全國人大全體會議任命，并規定非經正式法定程序，法官不受罷免。由于法官社會地位的提高以及職位的穩固，其公正執法，抵御外部壓力的能力也必將大大增強。

二、賦予犯罪嫌疑人、被告人以沉默權所謂沉默權，是指犯罪嫌疑人、被告人不能被強迫作不利于他自己的證言或強迫承認犯罪。為了保障這項權利，只有自愿作出的供述才能作為證據采納，以暴力、威脅、利誘、欺騙和違法羈押等手段獲取的供述不能作為定案的根據。沉默權在理論上是有偵查階段的沉默權與審判階段的沉默權之分的。在美國，警察在逮捕犯罪嫌疑人時，必須告知其沉默權；而英國將對被告在法庭上行使沉默權的能力進行了近期的限制。中國刑訴法沒有賦予被告人以沉默權，相反，規定了犯罪嫌疑人如實供述的義務，即刑事訴訟法第93條的規定：“犯罪嫌疑人對偵查人員的提問，應當如實回答。”這是與中國加入的《聯合國少年司法最低限度標準規則》的有關規定不一致的。該規則第14條第2項提出少年刑事被告享有“保持沉默的權利”。應當看到，確立沉默權不僅是善意履行國際條約的需要，更是促進取證行為正當化、文明化、科學化的需要。因為沉默權的規定符合無罪推定的實質要求和舉證責任制度的原理，并且有助于遏制刑訊逼供等違法現象。當然，賦予犯罪嫌疑人、被告人以沉默權，并不意味著在這一前提下不能作出某些例外的規定。中國刑事訴訟法應在規定沉默權的同時，采取鼓勵、支持犯罪嫌疑人、被告人陳述的措施，從而有利于查明案件的客觀事實。但不能將其沉默或拒絕供述作為從嚴處罰的依據。也就是說我國應采用相對沉默權的辦法，即在原則賦予犯罪嫌疑人、被告人沉默權的同時，應規定特殊的例外情況，并鼓勵犯罪嫌疑人、被告人爭取坦白從寬。需要指出的是，作為沉默權發源地的英國，于1994年在《刑事審判和公共秩序法》中對沉默權的適用進行了限制，即被告人在下列情況下行使沉默權，將可能獲得對其不利的法律推論。這些情況包括：1被告人沒有提供的事實是他所賴以進行辯護的任何事實，而期望這種事實由他提供是合理的；2被告人在審判中無正當理由拒絕回答問題；3警方在他的身邊、衣物、住處或被捕地發現任何與犯罪有關的物品、材料和痕跡，而被告人拒絕對此進行解釋；4被告人拒絕解釋他出現于犯罪前后特定地方的原因。這些規定表明在英國存在著是否規定沉默權是否予以保留的爭議。同樣，在我國也存在著是否規定沉默權的爭論。我們認為應當設立沉默權，是因為規定犯罪嫌疑人、被告人如實陳述的義務，并不比其具有優越性。這具體表現在：第一，規定被告人如實陳述的義務，并不能提高破案率。對于犯罪嫌疑人、被告人來說，其對待供述的態度不外乎有兩種，一為自愿陳述，即不論法律規定沉默權或是如實陳述，他都愿如實陳述，兩者效果一致。二為不作供述。在此情況下即使法律規定了如實陳述的義務，若非法律規定的特殊情形也不能因其不供述而認定有罪；反之賦予其沉默權也不妨礙在特定情況下對其作出不利的推定。因此，如實陳述義務的規定在提高破案率方面并不比規定沉默權的程序更占優越性。第二，要求被告人如實陳述的規定不具有科學性，而是具有強烈的主觀色彩。根據我國法律的規定，一方面犯罪嫌疑人對偵查人員的提問要如實陳述，但如何評判犯罪嫌疑人的陳述是否真實?其標準是什么?法律未作明確規定，導致偵查人員的主觀標準占據了主導地位。在這種取證條件下，犯罪嫌疑人陳述的客觀真實性令人產生懷疑。另一方面，對于與本案無關的問題，犯罪嫌疑人有拒絕回答的權利。但哪些提問與案件有關，哪些問題與案件無關，并不以犯罪嫌疑人的判斷為標準，而仍是以偵查人員的主觀意志為轉移。如果犯罪嫌疑人不回答或不按其愿望回答，偵查人員就會認為其認罪態度不好，不老實，從而作出種種對其不利的推測。第三，如實陳述的規定易于導致口供至上的觀念的形成，進而導致刑訊逼供等違法取證現象的產生。由于法律要求犯罪嫌疑人必須如實回答偵查人員的提問，易使偵查人員將詢問犯罪嫌疑人、被告人作為搜集證據的主要手段，使其偏重口供而忽視采用其他先進技術或方法去收集證據，這必將導致為獲取口供而對犯罪嫌疑人、被告人使用刑訊、折磨、變相肉刑等非法方法逼取口供的方法產生。刑訊逼供是野蠻落后的訴訟制度，是與現代文明訴訟格格不入的，我們要徹底清除這一歷史流毒，那么取消如實陳述的有關規定，設立沉默權原則當是其中的重要一環。

三、在辯護制度方面，有兩項制度需要設定，其一為律師在偵查期間會見犯罪嫌疑人的保密制度在目前的司法實踐中，偵查機關經常會以種種借口不允許律師會見犯罪嫌疑人；即使同意會見，也往往安排偵查人員旁聽，有的甚至采用偷拍、竊聽等手段。此類做法無疑破壞了辯護制度賴以生存的基礎——當事人與律師間的信任關系，因此必須加以改正。產生這一問題的原因，主要是偵查人員仍對律師介入抱有戒心，認為律師是來幫助犯罪嫌疑人逃避罪責，對抗司法機關的。這種觀念無疑是錯誤的。誠然，被偵查機關采取了強制措施的大多數人都是被最終認定有罪的，但不可否認的事實卻是，仍有一部分人被錯誤地追究了刑事責任。這一數字對于刑事司法機關來說或許僅具有瑕不掩瑜的意義，但任何一個具體的錯案都可能影響某一無辜公民的生活、教育和一生的發展前途，并使其喪失對司法公正的信心。為防止這類錯案的發，律師的介入便具有了更重要的意義。他不僅幫助犯罪嫌疑人了解訴訟權利和法律知識，還能向偵查人員提出不同的意見和證據，從而有助于偵查人員查明案情。從這個意義上看，律師的介入是在幫助偵查人員查明案件真實情況。偵查人員應當認識到這一點，并采取措施積極配合律師行使會見權。其二為開庭前的證據展示制度。即在開庭審判之前，律師可以從檢察機關處得到起訴方將在法庭上使用的全部證據，而律師也應把自己掌握的證據出示給起訴方。但法官不能事先知曉證據展示的內容，以免其產生預斷。確立證據展示制度的目的，就是要使控辯雙方在訴訟地較早階段就作好對抗的準備，而且能夠縮短審判持續的時間，并防止被告人在審判的最后階段提出新的證據，從而導致法庭審判的無序性。同時這也是建立控辯平衡的訴訟模式的需要。根據我國刑事訴訟法的規定，律師的取證權是受到很大限制的。他的取證要經過審判機關、檢察機關的許可，甚至還要取得有關各方的同意才能進行。相比之下，偵查機關則能處于優勢地位，它們利用國家強制力和先進的偵查技術，可以獲取大數量和高質量的證據。由于所享有的證據資源的差異，必將導致控、辯雙方在審判中的力量的失衡，而審前證據展示制度的設立，可以使雙方平等地享有證據資源，從而增強了辯護方的辯護力量，有利于控辯平衡的實現。

四、建立法院審查逮捕的制度逮捕是在一定期間內暫時剝奪個人人身自由的最嚴厲的強制措施。人身自由是個人所享有的各種自由中的最基本自由，因此國家雖擁有為制止和追究犯罪而實施逮捕的權利，但逮捕必須依法進行，而且一旦發生錯捕，應及時補救。中國的刑事訴訟法規定了逮捕的條件、程序和決定、批準逮捕的機關。國家賠償法又規定了錯捕賠償制度，但與有關國際條約規定相比，中國的逮捕制度仍有待完善。《公民權利和政治權利國際公約》第9條第4項規定：“任何因逮捕或拘禁被剝奪自由的人，有權向法庭提起訴訟，以使法庭能不拖延的決定拘禁他是否合法，以及如果拘禁不合法時，命令予以釋放”。鑒于人民檢察院是中國的法律監督機關，其批準逮捕的權力不宜取消，但刑事訴訟法可增加規定：被逮捕的人如果認為逮捕不合法或逮捕后超期關押，其有權向人民法院提出申請，法院應通過聽審程序審查逮捕是否合法，若申請成立作出立即釋放被捕人的決定。這樣既加強了法院對檢察機關的制約，又體現了憲法所規定的人身自由的法律保障。關于被拘留的人能否要求法律審查的問題，是一個有不同理解的問題。否定的觀點認為，考慮到拘留的適用條件，即拘留一般是在緊急情況下對現行犯適用的，它具有急迫性的特點，因此被拘留人不能要求法院予以審查。我們不同意這一觀點，理由有二：第一，拘留也是一種剝奪人身自由的訴訟行為，它仍屬于《公民權利和政治權利國際公約》的第9條規定的范圍，法院當然也在權對拘留是否合法進行審查；第二，中國的刑事拘留最長可達37天，屬于對人身自由限制時間較長的一種強制措施。人民法院對之行使審查權，可以保證其正確合理的適用，從而有利于訴訟的民主和公正。

五、為保證對抗式審判方式的實現，必須保證證人出庭證人出庭作證并接受詢問和質證，是實現對抗式審判方式的一項基本條件，也是查明案件實施的一項重要手段。但在中國證人不出庭的情況比較普遍，其原因是多方面的，主要有以下幾點：一是法律未規定證人不作證的處罰措施，導致證人出庭的隨意性；二是刑事訴訟法在第157條明文規定的允許在法庭宣讀未到庭的證人證言筆錄，且無任何限制條款，導致直接言辭原則貫徹不力；三是對證人的保護措施缺乏具體的執行依據，使實踐中對報復證人、打擊、陷害證人的情況懲處不及時，影響了證人出庭作證的積極性。為解決上述問題，有必要制定《證人出庭規則》，即要“以法治證”，在加強對證人進行思想教育工作的基礎上，還要通過立法來解決三個問題：第一，是樹立出庭作證是公民法定義務的觀念。刑事訴訟法第48條第1款規定，凡是知道案件情況的人，都有作證的義務。刑事訴訟是涉及到社會安定和每個公民切身利益的訴訟活動，每個了解案情的公民的作證行為，不僅是對案件審理活動的支持，更是對社會安全的貢獻，同時也是對自身安全的保衛。犯罪是整個社會面臨的問題，只有在更多的證人出庭作證情況下，才能最大限度的打擊犯罪，因此證人出庭是一項法定義務，而不是權利。第二，是證人的保護問題，即要保證證人的人身及其家庭的安全，包括其在審判前、審判中以及審判后的安全，都應受到司法機關的保護；又要給予證人以經濟上的補償，該補償應以國庫支付，但不宜過高，以免產生買證的嫌疑。第三，要規定對不出庭證人的處罰措施，一般可采用罰款、拘留和強制到庭等方法，對于那些采用暴力、威脅等手段拒不出庭作證，且情節惡劣的證人則可以妨害司法活動罪加以定罪處刑。綜上所述，刑事訴訟法是中國刑事審判制度中的基本法律，而刑事審判則是關系到人身權利的重要審判制度。相信隨著刑事訴訟法的不斷修改與完善，我們一定會迎來中華民族法制的春天。

第四篇：論中國收養制度的完善

論中國收養制度的完善

—— 對河南南蘭考火災事故的法律反思

論中國收養制度的完善

—— 對河南南蘭考火災事故的法律反思

摘要

2013 年 1 月 4 日，河南蘭考縣發生一火災事故，奪去了 7 名孤殘兒童的生命，由此“愛心媽媽”袁厲害二十多年來收養一百多名孤殘兒童的事跡逐漸暴露在公眾的視線中，不僅暴露出我國收養法律存在的缺陷，也更加體現了我國收養制度亟待健全的問題。筆者通過對中國孤兒救助現狀的分析，現行中國救助法律制度的弊端，加之對比英美法俄羅斯等世界各個國家的現行收養制度，從而提出完善我國收養制度的建議措施，避免悲劇的再次發生。

關鍵詞：收養制度，蘭考事故，孤兒救助，完善措施

前言

當我們還沒有從2012年的貴州畢節流浪兒童在垃圾箱中取暖窒息而死的悲劇中平靜下來，今年元旦假期剛剛過去，河南蘭考縣一場大火吞噬了7個被收養的孤兒的生命。時光無法倒流，火災現場也無法還原，對于7個棄兒來說，他們的幸與不幸，都已經結束了。而袁厲害也不是收養這些孤殘棄兒的一個特例，河北的“愛心媽媽”王小芬28年收養了30余名棄嬰，山西的“愛心媽媽”楊云仙收養的殘障孤兒也有40多名等等

面對接二連三的孤殘棄兒的不幸，人們不禁要認真追問：對于這些無辜的可愛的幼小的生命，我們該采取什么好的措施更加有效地給予最大的保護，讓他們有一個安全、健康、溫暖的成長環境呢？

針對這一問題，筆者對目前有關我國孤兒收養等兒童福利政策的現狀，美國、英國收養制度進行比較，為我國建立由政府主導為主、民間補充為輔的制度健全、覆蓋全面、權責清晰的孤兒收養制度提供借鑒，從而完善我國收養制度。

本文的研究進路是功能意義的比較法研究，“一切認識、知識均可溯源于比較”。筆者認為各國建立收養制度的成功經驗無疑可為我們提供有益的啟示,在學術研究方面,希望能放寬視野,在概括各國現代收養制度發展特點的同時,探索可資借鑒的成功經驗。

一．中國孤兒救助的現狀

根據民政部的統計，我國現有失去父母、查找不到生父母的未滿18周歲的未成年人（即“孤兒”）61.5萬名。而這個數字顯然是動態變化的，每年都會增加新出現的孤兒，也會有一批孤兒被收養，還有孤兒成年后不在統計之列。由民政部門舉辦的兒童福利機構養育的有10.9萬名。這部分孩子是查找不到任何監護人、監護人無力撫養或未被家庭收養的孤兒、棄嬰，絕大多數患有疾病或殘疾，兒童福利機構發揮著兜底保障的作用，為他們提供撫養、康復、醫療、特教等照料和福利服務。”不過，有關專家認為，民政部門公布的這個孤兒數據并不全面，因為還有眾多的“黑戶”孤兒并沒有納入統計。因此，真實的孤兒人數恐怕遠超61.5萬這個數字。

除了由政府所屬的兒童福利機構養育的10.9萬名孤兒外，由親屬養育、其他監護人撫養和一些個人、民間機構撫養的孤兒有50多萬名。這部分孤兒，絕大多數是按照未成年人保護法和《民法通則》的規定，由具有監護能力的監護人，即孩子的祖父母、外祖父母、兄、姐和其他關系密切的親屬、朋友撫養。

近些年，國家建立了孤兒保障制度，對孤兒的養育、教育、醫療、康復和成年后的就業、住房做了制度安排。2010年，國務院下發了《關于加強孤兒保障工作的意見》，從2011年起國家每月向孤兒發放生活補貼，“這意味著基本的孤兒保障制度已經建立”。

據民政部統計，2011年，全國有流浪兒童救助保護中心241個，床位0.8萬張，全年救助生活無著流浪乞討未成年人17.9萬人次。這只是得到救助的兒童，實際存在的流浪兒童數量遠不止于此。新華網曾在2012年5月份報道引用國務院婦女兒童工作委員會辦公室2003年抽樣調查數據稱，全國每年存在的流浪未成年人人數應在100萬至150萬之間，且以每年約15萬人的數量遞增。

但從兒童的身心健康需要出發，國內外孤兒養育的經驗都表明，機構養育并不是對孩子最好的方式，回歸家庭符合孩子的最大利益。一方面，國家通過按月給孤兒發放基本生活費，補貼孤兒的親屬或其他監護人，將孤兒盡可能留在原有的親緣家庭撫育照料，促進孤兒回歸家庭健康成長。另一方面，近年來，各地的福利機構也在探索家庭寄養方式，將孤兒寄養在有條件的家庭，使孩子們享受到家庭溫暖、父母親情。

盡管民政部門的這一探索還在進行中，但在另一方面，根據世界衛生組織（WHO）的統計數據顯示，不孕不育率在全球平均發生率在10%左右，對于在某些環境污染嚴重的地區，概率還要高于這個平均值。以10%左右的不孕不育率乘以中國龐大的人口基數，僅據此守計算，在中國也有超過百萬的家庭有收養孩子的需要。從理論上講，絕大部分的棄嬰孤兒都是可以進入被收養人的家庭過上正常生活的，但為何現實并未如此呢？

二．收養的定義和法律特征

收養被定義為：“一種在法律上賦予一個人對另一個人（通常在 18 周歲以下）父母的權利和責任的行為。”1在收養人即養父母通過向有關單位提出申請、對收養人的條件進行審查、通過一定的法定程序得到了法律的承認后，養父母對收養的子女需要承擔父母與親生子女之間完全相同的權利和義務，養子女也因此具有家庭成員的身份，在法律上享有和其他家庭成員相同的權利和義務。也就是說收養是通過一定的法律程序把本來沒有父母子女關系的當事人之間變為法律上擬制的父母子女關系的民事法律行為。

收養的法律特征為：

1.收養是一種法律認可、擬制的血親關系。

收養是指收養當事人按照一定的法律程序申請收養，一旦通過審核，本來沒有父母子女關系的收養人與被收養人之間就形成了擬制的血親關系，這種血親關系是被法律所承認的，在法律上收養人與被收養人之間享有權利和承擔義務。.收養的成立使得原有的親屬關系發生改變。

在收養人與被收養人之間形成擬制血親關系，兩者之間形成新的權利義務關系。在法律上親生父母與子女之間的權利義務關系就會消滅，被收養人與原有親屬之間的法律關系會被解除。在醫學上親生父母與子女之間存在血緣上親屬關系，但這種親屬關系在法律上是不予承認的。.收養關系可以通過法律來解除。

過一定法定程序形成的收養關系，在一定情況下也可以通過法定 1 克里斯汀·阿達米，威廉·L 皮埃爾.“事實與文件出版社”（紐約、牛津）出版,2005.程序來解除。因為收養關系形成的親屬關系本身就是一種法律擬制的血親，在收養條件不符合或者由于收養人、被收養人某種意愿，這種親屬關系也可以被解除。收養關系解除后，收養當事人之間的權利義務也會隨之消滅。

三.我國收養制度的法律弊端

《收養法》最后一次修訂是在1998年,距今已有15年,當時制定本法的社會背景和環境不同于當今社會,造成立法與實踐的脫節。

我國現行關于收養孤兒的法律規定：《中華人民共和國收養法》第六條規定：“收養人應當同時具備下列條件：

（一）無子女；

（二）有撫養教育被收養人的能力；

（三）未患有在醫學上認為不應當收養子女的疾病；

（四）年滿三十周歲。”第八條規定：“收養人只能收養一名子女。收養孤兒、殘疾兒童或者社會福利機構撫養的查找不到生父母的棄嬰和兒童，可以不受收養人無子女和收養一名的限制。”顯然，靠擺地攤為的袁厲害二十多年來收養一百多名棄嬰是沒有足夠的能力撫養和教育被收養人的，是不符合我國《收養法》的法律規定的。

現行收養法的主要不足有:（1）收養條件過于嚴格,不利于于收養程序的進行和收養關系的成立。同時,也沒有遵守被收養利益最大化的原則收養法第6條規定,收養人應當同時具備下列條件:無子女;有撫養教育被收養人的能力;未患有在醫學上認為不應當收養子女的疾病;年滿30周歲。收養人必須無子女。這一規定將很多人排除在收養人范圍之外。收養法第3條規定:收養不得違背計劃生育的法律法規。我國的計劃生育鼓勵少生,是限制人口的自然出生,是對人口絕對數量的控制,而收養關系的建立只是每個家庭人口數量的相對變化。不會導致人口數量的絕對增加。因而,收養并不影響計劃生育的實施。所以,收養人是否有子女不應成為收養關系成立的障礙。

（2）《收養法》第4條規定,除被收養人是三代以內旁系同輩血親的子女以外,被收養人必須是未滿14周歲的未成年人,且是喪失生父母的孤兒,或查找不到生父母的棄嬰或殘疾兒童,或是父母有特殊困難無力撫養的子女。這樣的規定雖然考慮到了被收養人易于融入收養家庭,但同時也將已滿14周歲不滿18周歲的未成年人排除在被收養人之外。這一類人雖然具有一定的行為能力但還不能完全的生活自理,從而使得處于法律邊緣外的14~18歲的孤兒的權益得不到保護,這與我國收養法的立法目的相悖離。

（3）收養類型單一。我國收養立法中只采用了完全收養制度,未規定不完全收養制度,完全收養指收養關系成立后,養子女與養父母及其近親屬之間建立起擬制的親子關系,而與生父母及其近親屬間的權利義務關系消除。不完全收養則指養子女與生父母之間在收養關系成立后仍保留一定的權利義務關系的收養方式,并未喪失親子關系。

我國這樣規定過于絕對化不利于被收養人與生父母的親子關系的維持,因為其生父母在送養被收養的人時候可能在不得已的情況下才做出的決定。有可能是因為貧困、計劃生育、自然災害等外界因素。所以在道德層面上看,不應該完全否定被收養人與其生父母及近親屬之間的權利與義務。

（4）我國并沒有對收養人的年齡作出限制,這就對收養人的行為能力沒有作出明確規定,被收養人的合法權益就有可能得不到相應的保護。對于收養人與被收養人的年齡差距在《收養法》第9條中規定:無配偶的男性收養女性的,收養人與被收養人的年齡應當相差40周歲以上。這樣的規定就排除了很多具有收養能力的男性在外的收養人。這幾項指標本意是使收養家庭能給孩子一個健康的成長環境，但由于在執行層面是由民政部門自辦自管，在現實中就出現了一些問題，引人詬病。據《鳳凰周刊》報道，2005年，湖南衡陽6家福利院給買來的嬰兒偽造虛假資料，向當地派出所報案謊稱嬰兒是撿到的，得到派出所開具的棄嬰證明，并順利通過兒童來源公證，取得護照。浙江金華市民政局的相關管理人員認為，收取高昂費用是各地福利院的領養慣例，而收費標準則主要是參照國家收養中心對外國人領養中國孩子收取3.5萬元人民幣的額度。可見在不少地方，收養甚至成了赤裸裸的買賣。

四．世界有關國家的收養制度(1)美國——公開領養制度

美國是典型“法制”國家，其兒童保護和收養法規，是以兒童本身的利益（而不是家長的權力）為基礎的。因此在美國，領養被嚴格 2

張熠星.淺議我國收養制度中的幾點瑕疵[J].公民與法,2012(7)地限定在“保護被收養者為本”的原則上。

美國國內收養實行“公開收養“的模式，即被收養兒童的生身父母不僅全程參與收養抉擇和養育過程，還和收養父母共同養育被收養兒童：收養父母和送養父母相互認識、保持聯系，也讓被收養人知道誰是自己的生養父母和收養父母，孩子常常往來于雙方家庭。美國有一套兒童寄養、收養制度，在社會福利機構和很多臨時寄養家庭（Foster Family）中生活的孩子們，多數并非父母雙亡，而只是因為家長不稱職或有虐待傾向。如果在規定期限內，這些家長不能痛改前非，證明自己有資格當好父母，他們就有可能永遠失去子女的監護權。孩子們將在合格的永久收養家庭（Adopt Family）找到歸宿。

此外，為了避免涉嫌非法買賣嬰兒，每個州都各自立法規定允許收養人承擔的費用。法庭在宣布收養程序完成之前，會逐項審核、通過收養人在申請收養期間所承擔的各個款項。所以在美國領養孩子，如果對所在州的法律不夠熟悉，就很有可能涉嫌非法買賣嬰兒，從而受到法律追究。

（2）加拿大——培訓設定試收養期

在加拿大，通過公共代理機構收養、通過私人代理機構收養以及國際收養是最常見的三種收養渠道。“兒童救助協會”是由加政府授權，受理收養行為的公共代理機構。從這里收養兒童不僅不需要成本，而且該協會還會根據收養家庭的經濟實力給予一定的津貼。

在安大略省，通過兒童救助協會領養兒童的第一步是接受培訓，了解收養的相關情況，在最終決定后提出申請。隨后，該機構將對收養人的動機、家庭背景、家庭成員的互動關系、經濟狀況等進行審查，并接受為期27小時的家長培訓課程。通過審查和培訓后，才尋找適合被收養的兒童。正式進入收養家庭之前，待收養兒童也會對收養家庭進行多次訪問，以逐漸適應新的家庭環境。被收養的兒童進入收養家庭的半年到一年多的時間里，是法律規定的試收養期，具體時間長短由代理機構特派的社工決定。試收養期結束后，法庭才宣布收養程序完成，收養人正式成為被收養兒童的法定監護人。（3）俄羅斯——政府全力支持孤兒院

俄羅斯共有超過3500家孤兒院，共有10萬名孤兒在這些孤兒院生活。不過，俄羅斯國內孤兒院的條件卻參差不齊。在莫斯科、圣彼得堡這樣的大城市，孤兒院相對較多，條件也比較好，但是在遠東、西伯利亞等偏遠地區，孤兒的生活條件就差很多了。

此前，俄羅斯一直允許外國公民領養俄羅斯孤兒，但是2012年底，為了回應美國方面通過的《馬格尼茨基法案》，俄羅斯方面頒布了《季瑪·雅科夫列夫法案》，禁止外國夫婦領養俄羅斯孤兒，理由是有外國夫婦領養俄羅斯孤兒以后沒有盡到應有責任。同時，普京還簽署了《關于實施保護孤兒國家政策的命令》，責成政府于今年2月15日之前作出相關決定，全面支持那些希望收養孤兒的俄羅斯公民，尤其是要簡化收養程序，降低收養門檻，給予收養孤兒的俄羅斯夫婦稅收優惠、醫療支持等。

（4）德國——國家是孤兒的最終監護人

在德國，孤兒收養歸德國各地政府的青少年社會管理局管理。首先，青少年社管局要審查申請家庭的資格，一般申請家庭月收入要超過5000歐元（德國家庭月收入平均約2900歐元），并且非常有愛心的家庭才會被列入考慮的對象。接著，青少年社管局會聘請教育顧問跟申請領養的家庭見面交流，進行考察，整個考察將近一年，這段時間稱為“匹配期”。之后，領養家庭才能正式簽領養文件。確定領養關系后的幾年中，兒童福利機構每隔一段時間就會來調查被領養孤兒的生活情況，如果發現被虐待，不僅會解除領養關系，而且領養父母會受法律制裁。

（5）日本——制定嚴格的收養制度

根據日本厚生勞動省2002年頒布的法令，領養人分為養育養父母、親屬養父母、短期養父母和專職養父母四類。為了避免沒有慈悲精神和無法撫養兒童的夫婦獲得撫養權，同時也防止利用養父母制度獲得補助金的現象，日本制定了非常嚴格的收養制度，那些希望領養兒童的人在成為養父母前，有很長的路要走。

他們首先要經過兒童咨詢處向都道府縣的知事提出申請，兒童咨詢處將對他們的具體情況進行調查，兒童福利審議會也會根據情況提出自己的意見，知事將根據這些調查和意見作出最后決定。東京大地震發生后，日本孤兒增多，政府也在修改有關收養制度，以鼓勵家庭收養地震孤兒。除了經過嚴格考察的養父母可以接收地震孤兒以外，各地還有根據兒童福利法建立的種類齊備的兒童福利設施，包括兒童養護設施、托兒所、助產設施、母子生活支援設施、兒童自立支援設施、情緒障礙兒短期治療設施、兒童家庭支援中心、兒童心理治療之家等。

（6）波蘭——收養條件最為嚴格

在波蘭的兒童收養機構有70家左右，其中既包括公立的也有私人的。按照法律這些機構必須同省政府簽署相關的協議，而且他們一般也都同法院、教會、其他社會福利機構和基金會有著密切的合作，這些兒童撫養機構也負責為兒童尋找收養家庭。按照波蘭的法律規定，只有父母雙亡或者父母失去了撫養權的兒童才可以被收養。

按照程序，想要收養兒童的人首先要到省級政府機構提出申請，在提交申請表的同時還要提交申請人的個人簡歷、結婚證明、健康證明、所在工作單位的相關評價證明等一系列文件。隨后，兒童收養機構會對這些潛在的收養者進行一系列的測試和考察，從心理健康到家庭條件等方面都要作詳細的調查，其中收養者的動機是一個非常重要的考量方面。

這樣做的目的是為了保證被收養的兒童將來可以獲得比較好的生活、成長和教育環境。在初評通過以后，兒童收養機構還要對潛在的收養者進行一系列的培訓，既包括理論也有實踐，以便讓這些未來的父母能有更好的準備。在完成這些程序之后才可以向法院提出收養申請，而得到法院批準之后還會先有一個試驗收養期。在此期間，社會福利機構以及法院的工作人員會經常探視收養家庭。在這一系列的過程都順利完成之后，才可以正式收養兒童并到民政機關更改出生證、姓名等文件。

（7）澳大利亞——實行家庭收養政策 澳大利亞收養兒童具體執行由各州政府授權的機構負責，如昆士蘭州政府的收養服務機構、維多利亞州政府的民眾服務部門等。盡管各州的政策不盡相同，但整體而言收養政策的執行從頭到尾都在政府的監管之下。此外，殘疾人（包括殘疾兒童）受到相關法律保護，不會受到歧視，在各個市鎮便利殘疾人出行和使用的設施相當齊全。這也大大減少了由殘疾引起的棄嬰、棄兒現象發生。3

澳大利亞的兒童收養政策最重要的一點在于，被收養兒童都會由政府負責安排新的撫養家庭。這意味著幾乎每一個被收養兒童和其放棄撫養權利的父母都要在政府相關部門登記，一般不存在無來源的棄嬰和棄童。相關規定對孩子了解自己親生父母的情況也作出規定，因此他們仍可得知自己親生父母的情況，并與之聯系。4為保障被收養兒童在新家庭中的權利，法律還規定，一旦某個孩子的收養決定正式通過，其親生父母不再對孩子承擔任何法律義務。被收養兒童將正式成為新家庭的成員，享受與該家庭出生的孩子同等的各項權利，包括遺產繼承權。

“他山之石,可以攻玉”,在國際化交往日益加深,區際收養日益增多的情況下,學習不同法域收養制度建設的成功經驗,不斷完善我國的收養制度,不僅可以盡快地適應社會發展的要求,也可以盡快地適應世界潮流和全球化發展趨勢。尤其是汶川地震后的孤兒心理受到了嚴重的創傷,適應收養家庭難度更大,在為這些可憐的孤兒安排新的家庭的同時,更應該設置收養磨合期,并加強監督,使這些孤兒找到更適合自 34韓琦燕 盤點世界有關國家收養制度 中國審判新聞月刊·總第84期 蔣新苗.國際收養法律制度研究[M].北京:法律出版社,1999:13,9 己的家庭,盡快地享受到家庭的溫暖。各國在設置試養期和充分發揮司法機關在收養關系中的監督作用方面的經驗,值得我們進一步學習和借鑒。

四．完善我國收養制度的措施

蘭考一場大火,奪去了7名孤兒的生命,這是誰都不愿看到的社會悲劇,作為收養人的袁厲害,好心的收養雖是違法的,卻在用樸素的大愛,積極承擔這個社會最不能缺少的一種品質和屬性:扶貧濟弱、救助孤苦,讓人間溫情、公共大愛,始終得到堅強的釋放和呈現。所以,無論如何,我們都應該對這種民間收養人充滿敬意和敬仰。因此,對于這場大火,我們最該總結的,不是對這種民間收養的譴責,而是應該對當下的收養制度進行深刻的反思和總結。如果說,袁厲害的這種民間收養是違法的,那也不應完全是收養人的錯,我們的收養制度也有責任,那么如何完善我國收養制度呢？

1、擴大收養的范圍

我國收養法規定，不滿十四周歲的未成年人可以被收養。十四周歲以上的孩子，因為年齡過大，就不能成為被收養的對象。《收養法》中對年齡的規定范圍過窄，不利于對特殊主體合法權益的保護。按照國際法公約的規定，十四至十八周歲的孩子均可以納入收養的范圍。建議將我國的相關法律進行修訂，將年齡放寬至十八周歲。

我國收養法規定，喪失父母的孤兒、查不到生父母的棄嬰和兒童、生父母有特殊困難無力撫養的子女可以被收養，沒有包括監護人被撤銷監護資格的孩子，比如許多孩子的父母因為刑事犯罪在監獄服刑，這些孩子比正常的孩子更需要照顧和關愛，如果監護不力，將會產生更大的問題。因此建議擴大收養范圍，使這些孩子都受到關愛，得到照顧。5

2、完善兒童福利保障制度

我國目前兒童福利保障制度的不健全，是導致有殘疾的棄嬰增多的原因之一。目前兒童福利院中多數孩子都是身體有殘疾的兒童，是被父母拋棄的，這些遺棄孩子的父母固然可恨，而他們遺棄的原因主要是救治的成本過高，為了給孩子治病，有可能會花光家庭的所有積蓄。如果有殘疾兒童的家庭能夠得到社會的救助，包括對殘疾兒童的醫療保障、經濟資助以及能夠得到有針對性的政府服務，大部分家庭是不會拋棄殘疾兒童的。

目前我國國內的殘疾兒童多是由國外家庭領養的。國內的領養家庭大多數都要求領養的兒童既健康又聰明，條件相對苛刻。然而相比國內的領養家庭來說，國外家庭領養的范圍要寬廣的多，除了有智力障礙、傳染病和癱瘓的兒童除外，其他的兒童他們都愿意領養。除了中西方收養觀念的不同外，主要的原因是與國外完善的社會保障制度有很大關系。在北歐等的一些國家，殘疾兒童的醫療和康復享受很多福利，家長負擔相對較輕。因此，我們應吸取國外先進的法律規定，不斷的完善我國相關法律規定，加大保障力度，國家對有殘疾兒童的家庭要給予資金扶住。

5劉家昆.淺析我國收養制度的若干問題 [J].時代金融 , 2011(12).3、借鑒國外做法，推行試領養期制度

現行收養法對收養家庭要求過高，會使許多家庭無法通過合法的渠道收養到健康的孩子，那么無形當中會助長非法收養。甚至會出現家庭把收養的孩子當做領取國家救濟的一種手段用來謀利。所以，我們要從保護孩子權益的角度來思考解決這個問題。我們可以借鑒國外的做法，推行試領養期制度。只有經歷一段時間的共同生活，才能全面了解未成年子女是否適應在養親家庭中的生活。6

英國家庭要想收養孤兒，需要由相關部門做出審核，審查收養家庭的經濟條件、心理健康狀況以及申請理由的合理性等，還需要經過兒童與收養家庭的“匹配期”及“試養期”。試養期通常六個月到一年。結合我國國情，我們在考慮條件的問題上，經濟條件并不是唯一決定的條件，有的家庭條件雖然可能不是太好，但是可能會非常的疼愛孩子，會給孩子帶來溫暖和關愛。

所以對這樣有愛心的家庭我們也要鼓勵收養。而在一些其他條件上，則要嚴格遵守。比如說有的家庭經濟條件可能很好，但是有酗酒、賭博、吸毒、暴力傾向等的家庭時候，則堅決要拒絕。因為我們考慮這一問題的核心是有利于孩子的健康發展。

4、鼓勵家庭寄養

與住在兒童福利院的孤兒相比，生活在普通家庭中的孤兒更加能感受到家庭的溫暖。對于孤兒日后的發展更加有利。為此，我們應該完善我國的寄養制度。建立一整套完善切實可行的家庭寄養評估制 6范博見.我國收養制度的立法完善[D].上海:華東政法大學,2011.度。對有意申報的家庭給予評估。評估通過后對寄養家庭給予適當的補助。相對于收養制度不同，孤兒只是寄養在家庭中，寄養家庭不享有監護權，監護責任和醫療費用等還歸國家來承擔。國家相關部門還應當對寄養家庭的后續寄養行為進行必要的回訪和監督。7

5、設立不完全收養制度,以豐富收養類型

世界大多數國家都設立了不完全收養制度,而且根據我國實際情況,獨生子女家庭增多,完全收養他人子女不好實現;我國步入老齡化社會,為了解決養老問題,應當賦予收養制度養老的目的。因而,在立法上增設不完全收養制度似乎是不可避免的。再次,設立不完全收養的撤銷制度。雖然不完全收養是根據雙方的真實意思成立的,但收養人與被收養人的情況是不斷變化的,被收養人也可能作出侵犯收養人的行為,這些情況下如果仍繼續收養關系是不能實現立法的初衷的。撤銷的理由可以參照國際上的通常做法。6、加強對政府與福利機構的法律監管

《收養法》還未明確規定對政府與福利機構在收養領域的職責及其失職的法律責任,所以,建議我國的立法者可以在立法、執法、守法方面對收養問題作出明確的規定,以確保收養人在收養過程中有法可依,執法者依法行政,從而進一步推進民間收養的合法化。

（1）政府方面:首先,法律可以對繁瑣的收養程序予以明文規定來簡化,這樣有利于收養當事人在收養登記過程中避免不必要的麻煩,同時,在此過程中也排除了不相關政府部門的不合理要求。再次,法律對 7王艷梅.完善我國收養法的幾個問題探討 [J].新西部 , 2011(21).政府部門用于建立社會福利機構的資金應予以專門的監督,確實做到專款專項在陽光下運行。并試圖可以將地方政府對于當地福利機構的建設納入當年的政績中,這樣有利于提高政府對福利事業的積極性。但同時也要注意到福利機構的不足,福利院只是孤兒救助的底線,降低收養門檻,讓有條件的家庭能夠合法收養,鼓勵更多民間慈善組織參與進來,才是政府應該做的。進而從源頭上,解決民間收養出現的困境。8

（2）福利機構方面:福利機構不僅僅只限于解決孩子們的生存問題,而更重要的是需要心理方面的開導與關心。事實已經證明,在福利院長大的孩子比起在正常家庭、寄養家庭長大的孩子,在智商、情商、人格等方面有明顯缺失。法律對此可以作出相應的監督規定,真正做到一切為了孩子。此外,對于從福利機構領養孤兒的情況,可以借鑒國外的做法,福利機構可以設立試養期,通過了試養期的審查后,還應進行跟蹤回訪制度,以此來確定被收養人是否已經融入新的家庭,收養人是否盡到了作為父母的責任。因此,可以通過法律把這一系列程序規范化,從而增強對福利機構的法律監管。

7、提高收養人的法律意識

在民間收養中,收養人與被收養人的尷尬局面就體現出了這一點。收養人做為被收養人事實上的監護人,可以就被收養人特別是未成年人的被收養人相關的合法權益受到侵害時,代表其進行法律訴訟。若隨著這類訴訟案件的增加,既可以使被收養人的利益得到最大化的保護,又可以引起社會各界的廣泛關注。9因此,可憑借這股外部的 89江孟燕 論我國民間收養制度的困境與出路[J] 技術與市場專題研究.2013(20)范博見.我國收養制度的立法完善[D].上海:華東政法大學,2011.力量進一步促使立法者對有關民間收養方面的法律進行完善,進而加快實現民間收養合法化的步伐。

結語

對于蘭考事件中袁厲害的法律追究和此次事件中凸顯的制度缺失、管理缺位和道德困境的爭論，已經無法挽回已經在大火中逝去的無辜的生命。蘭考的這次火災已經給我們敲響了警鐘：這些可憐的生命被親人所棄已是大不幸，不能再被文明社會所遺棄。有關部門惟有從此次事件中真正吸取教訓，完善我國收養制度，強化政府管理者的行政管理、法律風險和道德等責任，確保類似的事故不再發生，讓每一個無助的孩子有一個溫暖的家庭，有一個安全、溫暖的可以健康成長的社會環境，才是我們關注這一事件的終極意義所在。

參考文獻

[1] 克里斯汀·阿達米，威廉·L 皮埃爾.“事實與文件出版社”（紐約、牛津）出版,2005.[2]張熠星.淺議我國收養制度中的幾點瑕疵[J].公民與法,2012(7)

[3]韓琦燕盤點世界有關國家收養制度 中國審判新聞月刊·總第84期

[4]蔣新苗.國際收養法律制度研究[M].北京:法律出版社,1999:13,9

[5]劉家昆.淺析我國收養制度的若干問題 [J].時代金融 , 2011(12).[6] [9]范博見.我國收養制度的立法完善[D].上海:華東政法大學,2011.[7]王艷梅.完善我國收養法的幾個問題探討 [J].新西部 , 2011(21).[8]江孟燕.論我國民間收養制度的困境與出路[J] 技術與市場專題研究.2013(20)

第五篇：中國取保候審制度存在 問題及其完善

一、我國取保候審制度存在的問題及缺陷

對于我國的取保候審制度存在的問題和缺陷，可以從立法和實踐兩個角度歸結為如下幾點：

（一）立法上的缺陷：

1、未規定取保候審的審查決定期限及取保候審的申請的法律救濟程序。我國刑事訴訟法及相關司法解釋只規定了犯罪嫌疑人、被告人及其法定代理人、近親屬和委托的律師，向羈押決定機關申請取保候審的權利，但未規定羈押決定機關審查結束并告知申請人結果的時間和方式。申請人遞交了取保候審的申請后，一切均由司法機關掌握，缺乏法律救濟程序，從而使得一些符合取保候審條件的人被羈押，這也是造成我國取保候審比率較低的一個重要原因。

2、未規定保證金的限額和收取辦法。我國刑事訴訟法第五十三條規定：“人民法院、人民檢察院和公安機關決定對犯罪嫌疑人、被告人取保候審，應當責令犯罪嫌疑人、被告人提出保證人或者交納保證金。”對于收取保證金的數額以及收取方法，我國刑事訴訟法并無明確規定，從而給予決定適用者以很大的自由裁量權。由于沒有相應的限制，極易導致權力適用中的濫用。在具體案件中，對保證金收取多少以及如何收取，均由辦案機關自行決定，造成執行中的差異過大。

3、關于取保候審的期限法律規定不明。我國刑事訴訟法第五十八條規定：“人民法院、人民檢察院和公安機關對犯罪嫌疑人、被告人取保候審最長不得超過12個月。”由于該條對取保候審12個月的規定，是指三個機關重復使用取保候審的總時限，還是每個機關單獨采取取保候審措施的時限并不明確，使得公、檢、法三機關分別制定的實施細則，都規定每個機關可以重新計算取保候審的期限。這樣，對于一個犯罪嫌疑人、被告人來說，他可能被3次采取取保候審，期限可長達36個月。從而使得取保候審這種原本屬于較輕的強制措施，事實上可能成為一項較長時期內限制人身自由的強制措施。

4、對于被取保人、保證人違反取保候審規定的，懲處制度不嚴格。根據我國有關司法解釋，被取保人在取保期間故意重新犯罪或者有違反刑訴法第五十六條規定的行為，僅規定沒收保證金、上繳國庫，缺少限制性較大、操作性較強的懲處措施。也就是說，對于棄保行為，最多是沒收保證金或者采取強制措施，并沒有實體上的法律責任。

5、雖然刑訴法規定了保證人和被取保候審人的義務，但對執行機關如何監督保證人履行義務卻沒有相關的規定。由于上述原因，司法實踐中取保候審的效果不好，棄保潛逃數量較多[1].（二）司法實踐中適用取保候審存在的主要問題：

1、對取保候審的對象和方式使用不當。一是對不應取保的人濫用取保手段；二是實踐中保證人擔保和保證金擔保的“雙保證”方式，仍不同程度地存在。

2、對保證金的收取不規范，收取保證金的程序不當，缺乏有效的監督制約，對保證金管理不嚴。

3、取保候審的審

批不嚴，執行較為隨意。

4、對同一對象反復取保候審。

5、律師難以發揮作用。

6、取保候審的保證形式單一。[2]

二、我國取保候審制度與國外保釋制度的異同

取保候審，是指公安機關、人民法院、人民檢察院要求犯罪嫌疑人或者被告人提供擔保人或者交納保證金，保證不逃避偵查和審判，隨傳隨到，因而不對其實行羈押的一種強制措施。我國刑事訴訟法規定了8種情形的犯罪嫌疑人、被告人，可以取保候審。對于已經羈押的犯罪嫌疑人、被告人，其本人或者近親屬有權申請取保候審，但是否準許，由司法機關決定。大多數學者認為，我國強制措施中的取保候審與英國保釋制度有類似之處，但更有著本質的區別，具體表現為：

（1）立法思想、理念不同.保釋制度是基于無罪推定原則和公民享有人身自由權而確立的，其實質是對被追訴人權利的確認和保護。在英國，保釋是刑事司法中的一個重要制度和環節，不僅體現著保障人權的價值，而且支撐著對抗制的訴訟模式，使辯護功能在每一個訴訟階段和環節都有所為。而在我國，取保候審只是較逮捕、羈押為輕的強制措施之一，其實質是對社會危害性不大的犯罪嫌疑人、被告人以緩和的方式限制其人身自由。我國法律設定取保候審制度的目的，主要是為了保證公安、司法機關有效地行使司法權力，保障刑事訴訟的順利進行。這與保釋的價值觀念和出發點是不同的。

（2）在適用范圍上明顯不同。在英美國家，保釋率是比較高的。在英國的刑事訴訟中，犯罪嫌疑人、被告人被保釋具有普遍性，立法在保釋概念上并沒有給予更多的限制。根據英國法律規定，對于大多數犯罪嫌疑人，除非有足夠的理由證明繼續關押他是合法的，并由治安法官決定外，一般都可以很快被保釋出去等待審判。我國由于取保候審適用條件和方式的限制，取保候審的適用比例很低，遠遠不及英美法中的保釋，大多數犯罪嫌疑人、被告人被逮捕而處于羈押狀態。甚至一些比較輕微的刑事案件的犯罪嫌疑人、被告人，也成為被逮捕和羈押的對象。加之類似不得要求過高保釋金條款的缺失及取保候審決定程序的行政化，進一步阻礙了犯罪嫌疑人、被告人取保候審權利的實現，造成取保候審的適用對象范圍狹小。還有的學者提出，二者之間的區別還體現在我國的取保候審可直接適用于不需要逮捕的犯罪嫌疑人，也可在犯罪嫌疑人被逮捕后適用；而保釋制度一般只在犯罪嫌疑人被逮捕后適用。

也有的觀點認為，取保候審制度與保釋制度在功能和適用條件方面沒有實質性的區別，兩者都以設定一定的擔保措施明確擔保法律責任，并且以犯罪嫌疑人、被告人不逃避、不妨害訴訟的順利進行為條件，都是一種有條件的審前不羈押。也正因為如此，有的學者將取保候審和保釋制度相提并論，稱取保候審為中國的保釋制度。

最新的觀點認為：保釋制度與取保候審制度的本質區別是：前者是以保障被檢控者的人身自由和安全為價值趨向，以無罪推定為理論依據，體現了當事人注意的訴訟模式；取保候審以保障刑事訴訟的順利進行為價值趨向，理論依據是打擊犯罪和有罪推定，體現了職權注意的訴訟模式。兩者的具體區別體現在：

1、兩者的本質屬性不同：保釋是一種訴訟權利，而取保候審是一項刑事強制措施；

2、關于準予與不準予的主體不同：保釋制度的準予與不

準予的主體是分離的，不準予的權力只屬于法院；取保候審的準予和不準予的權力是合一的；

3、關于準予和不準予的條件不同：不準予保釋的條件是法定的，準予保釋是無條件的，而取保候審準予與不準予的條件是相同的；

4、關于不準予的救濟措施不同；

5、關于期限不同；

6、關于律師的作用不同，保釋制度中律師發揮了重要的作用，取保候審制度雖然規定律師可以幫助申請取保候審，但司法實踐中的作用不大；7關于適用的配套措施和保障機制不同。

[3]

三、應否借鑒及如何借鑒保釋制度之學理爭論

通過對英國保釋制度的了解及對我國取保候審制度的反思，大家普遍感到我國的取保候審制度有改革的必要。但對于是全面移植英國的保釋制度還是在現有制度上加以完善，產生了激烈的爭論。

有人主張全面移植保釋制度，認為：其一，建立保釋制度是“人的自然權利”和“無罪推定原則”所必然推出的結論。我國刑事訴訟法明確規定：“未經人民法院依法判決，對任何人都不得確定有罪。”據此，未決羈押是對公民人身自由的最嚴重的侵犯。只有全面引進保釋制度，才能從觀念上樹立保釋是犯罪嫌疑人一種權利的意識，既然是一種權利，就應當具有普適性，而審前羈押應當成為法律上有嚴格限制的例外。其二，引進保釋制度有利于訴訟經濟原則，避免審前羈押的交叉感染。其三，引進保釋制度是解決超期羈押的良方。保釋制度主張對犯罪嫌疑人在審前的基本人身自由予以保障，這樣可以減少對犯罪嫌疑人的羈押，防止司法機關強迫犯罪嫌疑人配合偵查，使其淪為偵查行為的客體，防止由于超期羈押而導致的輕罪重判現象。

大多數人主張應在轉變法律觀念的基礎上，借鑒英國保釋制度在維護人權上的積極作用，改革、完善現有的取保候審制度。他們認為：對于取保候審，我國立法者同樣考慮了人權保障的因素，不能一味否定其積極的功能作用：其一，我國取保候審的范圍是相當廣泛的。理論上除了可能判處死刑、無期徒刑及流竄作案等情形不能適用取保候審以外，其他案件都能適用。我們不能把執法中的問題歸咎于制度本身。其二，我國與英國的文化背景和歷史發展階段不同，將其移植到中國來會產生相當大的負面作用。嫌疑人大量回歸社會，對被害人及一般公民將產生極大的不公正及不安全感。其三，英國的保釋制度之所以能取得好的效果，是因為它有一系列保障措施。硬件上，它有先進的電子設備，有對無家可歸的人的“保釋旅館”；軟件上，有專門的社區機構對犯罪嫌疑人進行監控等等。而且，英國也充分注意保釋對于保障訴訟進行的有效性。其四，我國地域遼闊，發展不平衡，不能像西方發達國家一樣通過身份證、信用卡等信息系統達到對人的有力控制，不能有效防止保釋后的逃跑。還有的學者認為：我國的取保候審制度存在一些問題，但并不是取保候審本質上不具備保釋制度所具有的功能和優點，而主要是存在于人們觀念中的障礙。取保候審制度確實需要改革和完善，但這種改革和完善并不需要以保釋制度取而代之。如果我們把改革的重點放在引進保釋制度上，可能使這種改革的形式意義超過實質意義。還有的學者提出，從政治、經濟、文化等諸多因素看，保釋制度在我國缺少適用的前提。取保候審制度改革不僅僅是一項刑事強制措施的改革，它涉及訴訟理念、實體法以及刑事偵查機制等諸多方面的同步改革，必須對改革方案的可行性進行充分論證，循序漸進，逐步完善。

綜上所述，大多數學者主張借鑒保釋制度對我過的取保候審制度在現有的基礎上進行修改完善，而不主張全面移植保釋制度。學者們對如何借鑒保釋制度對我國的取保候審制度進行完善提出了若干建議：

有學者主張在懲罰犯罪與保障人權之間尋找平衡點：中國的刑事訴訟法制，主要體現了立法者的權力本位思想，許多制度的設計理念主要是從如何保障國家刑事司法權力的有效行使出發。相應地，我國設立取保候審制度的目的，是為了保證公安、司法機關有效行使司法權力，保證刑事訴訟的順利進行。應當說，這樣一種設計理念，在有效地懲罰犯罪、保護公眾利益方面有著積極的意義。而英國保釋制度的性質是一種權利制度，獲得保釋是被逮捕人或者被羈押人的法定訴訟權利。立法思想、理念不同，程序設計的重心自然不同。在懲罰犯罪與保障人權之間尋找最佳的契合點，才是完善我國取保候審制度，有效保障犯罪嫌疑人、被告人獲得取保候審權利的題中應有之義。

有的學者主張應當明確規定取保候審的適用條件，適當擴大取保候審的適用范圍：關于取保候審的適用條件，世界各國均采用法定主義為主，酌定主義為輔的立法例。如英國法律規定，保釋可產生于刑事訴訟的各個階段，同時對不準保釋的對象、范圍作出詳細、明確的規定。日本法律規定，除法定情形外，應當準許保釋；此外法院可以依職權作出保釋裁定。美國法律規定，對輕罪被告人，所有的司法區都適用保釋，對死罪被告人均不適用保釋。對非死刑、重罪被告人是否適用保釋，有的司法區是由法官或者司法官酌情決定，有的州的法律明確規定不適用保釋。我國可以借鑒世界上的這一通例，結合我國刑事訴訟的實際情況，本著既嚴厲打擊犯罪，又確保公民合法權益的原則，采取列舉的方式，明確規定準予取保候審的條件，以及對于何種情況不適用取保候審，同時賦予司法機關若干自由裁量權。我國可通過明確規定取保候審的適用條件等，適當擴大取保候審的適用范圍。

有的學者主張應加大對脫保人員的懲罰力度：目前我國對脫保行為的制裁措施不足以使其嚴格守法。在英國，嫌疑人在保釋期間脫保的，產生的法律后果具體而明確：一是撤銷具結保釋，并令其重新具結保釋；二是逮捕歸案；三是沒收擔保物；四是獨立構成犯罪，構成潛逃罪和藐視法庭罪，被判處罰金或者監禁。借鑒英國的做法，我國立法可考慮規定，被取保候審人違反應當遵守的法定義務，單獨構成犯罪。如刑法可規定潛逃罪或逃保罪、藐視法庭罪，與原來的罪實行數罪并罰。只有這樣才會使遵守取保候審制度具有法律意義。如果脫保者被抓獲時，還是只就原被指控犯罪承擔法律責任，而幾乎不額外承擔任何有威懾性的法律后果，那么有關取保候審制度就很難發揮約束力。

還有的學者主張：應當建立司法審查何救濟機制，建立程序化的取保候審制度：我國的取保候審是公、檢、法三機關單方面決定，不同意取保候審時申請人可要求答復，但無聽證制度，更無復議權、上訴權等救濟機制。因此，我國取保候審制度與英國的保釋制度相比，最大的欠缺是程序的欠缺。從程序公正和訴訟文明的價值觀出發，取保候審的程序化應當是我國改革取保候審制度的路徑選擇。具體地說，借鑒英國的保釋制度，把行政化手段改革為中立的司法審查，建立健全司法審查機制。在此基礎上，在取保候審過程中更多地允許犯罪嫌疑人、被告人的參與。司法機關在作出取保候審決定的過程中，必須聆聽犯罪嫌疑人、被告人的陳述和辯解，同時要保障律師參與到取保候審中來，以使犯罪嫌疑人、被告人有足夠的力量影響取保候審決定的作出。對于被拒絕取保候審的，犯罪嫌疑人、被告人應被明確、詳細地告知理由，并允許犯罪嫌疑人、被告人對拒絕的決定尋求救濟。

除上述建議外，學者們還有如下建議：

1、立法思想應當實現由“權力本位”向“權利本位”的轉變；

2、取保候審的決定權原則上應當賦予法官，特別是不準予取保候審的權力；在特定情況下，警察和檢察官也可以批準取保候審；

3、應當改革保證形式，引進具結保釋，允許以有價證券等財產作為保證金；

4、對未成年人不適用財產保，而應用人保。[4]

四、筆者的思考

正如上文所述，基于無罪推定原則和保障人權原則的保釋制度的確有許多值得我們在改革完善我國的取保候審制度時應借鑒的東西，絕大多數學者都這么認為，有少數學者甚至主張移植保釋制度。筆者認為，學者們渴望借鑒外國經驗改革我國司法制度的迫切心情是可以理解的，他們主張借鑒保釋制度完善我國的取保候審制度的觀點無疑也是正確的。但是，在研究和討論的過程中似乎存在一些錯誤的傾向。實際上，外國的保釋制度并非十全十美，我國的取保候審制度也不是一無是處，我國的社會背景、法制觀念、相關配套措施等與英美國家也是存在較大差距的。下面就兩種制度及學者們的改革建議談一下筆者的看法：

（一）保釋制度并非十全十美。讓我們看一下保釋制度在其發源地英國的現狀。據調查，英國目前的保釋制度主要存在如下問題：有12%的被保釋人沒有按時出庭；有四分之一的被保釋的人在保釋期間犯了一個以上的罪；被保釋的人毀滅證據、威脅證人的情況普遍存在。針對上述問題，英國司法當局本著有利與被告人和社會公眾、減少犯罪的目的，提出了如下改革措施：授予警察對犯罪嫌疑人被起訴前的保釋進行條件限制的權力；擴大公訴方請求反對所有可能被監禁者保釋的權力；加大法官對保釋請求進行否決的自由裁量權；設置換押候審或用其他方法限制被保釋者的人身自由；加強保釋期間的監督管理；等等。[5]許多學者好象對這些現狀缺乏了解，他們把更多的目光投向了過去，只看到了保釋制度保障人權的一面，而沒有看到其不利于保護被害人和社會公眾、不利于懲罰犯罪、不利于刑事訴訟順利進行以及不公平的一面。而實際上上述兩個方面是不可偏廢的，這也是英國司法當局的認識，他們與我們相反，過于強調保護人權而忽視了控制犯罪，在這方面，他們甚至應該借鑒我國的取保候審制度。

（二）取保候審也不是一無是處的。一些學者將取保候審批得一無是處，甚至建議移植保釋制度取而代之。的確，取保候審制度有許多缺陷，但是不能否認的是，取保候審制度對于保證刑事訴訟的順利進行、對于打擊犯罪、對于防止被告人重新犯罪危害社會起到了重要的作用；我國的取保候審適用率很低，審前被羈押是常態，被保釋是例外，但是我國法律規定的取保候審的范圍是相當廣泛的，理論上除了可能判處死刑、無期徒刑及流竄作案等情形不適用之外，都能適用。不能把執法中的問題歸咎于制度本身。

（三）我國與英美國家的社會背景、法制觀念以及軟硬件設施存在較大差距。我國與英美國家的文化傳統和歷史發展階段不同，如果一味地模仿保釋制度會產生相當大的負面影響，社會公眾會產生極大的不公正感和不安全感；英國保釋制度之所以能很好的適用，是因為它有一整套配套措施，硬件上他們有保釋旅館，有先進的電子監控系統，軟件上有完善的個人信用體系，有專門的處理保釋事務的機構。而我們什么都沒有。我國地域遼闊，發展不

平衡，發展相對落后，不能向西方國家一樣有效地對被保釋人進行控制，不能有效的防止被保釋者逃跑和再犯罪。總之，我們目前還遠不具備實施保釋制度的條件。“橘生淮南則為橘，生于淮北則為枳。”雖然保釋制度在英美是色鮮味美的橘子，但種在中國難保會變成枯澀的枳子。

簡言之，筆者認為，不僅完全移植保釋制度的觀點是不可取的，而且借鑒保釋制度完善我國取保候審制度的觀點也要防止一些錯誤傾向。我們在借鑒保釋制度的時候應當保持冷靜的頭腦，將我國取保候審中重視保證刑事訴訟程序順利進行、控制犯罪的優點，同保釋制度中重視保障人權的長處結合起來，在控制犯罪與保障人權之間尋找一個平衡點，建立一種既能保證刑事訴訟順利進行又能充分保障人權的新的取保候審制度。

注釋：

[1] 參見載陳衛東主編《刑事訴訟法實施問題調研》，中國方正出版社，2001年5月版，第14頁。

[2] 參見盧平權《我國取保候審存在的問題及對策》，載陳衛東主編《保釋制度與取保候審》，中國檢察出版社，2003年8月版，第455頁。

[3] 參見周偉《保釋解讀與我國取保候審改革》，載《法學》2004年第12 期，第40頁。

[4]參見徐靜村、潘金貴《論英國保釋制度及其借鑒意義》，載陳衛東主編《保釋制度與取保候審》，中國檢察出版社，2003年8月版，第141頁。

[5] 參見最高人民檢察院法律政策研究室編譯《所有人的正義-英國司法改革報告》，中國檢察出版社2003年2月版，第30頁。