第一篇：防衛(wèi)過當案例分析

想學法律？找律師？請上 http://hao.lawtime.cn

防衛(wèi)過當案例分析

核心內容： 防衛(wèi)過當，是指防衛(wèi)行為明顯超過必要限度造成重大損害的應當負刑事責任的犯罪行為。防衛(wèi)過當具有兩方面的特征：

一、在客觀上表現(xiàn)為防衛(wèi)行為明顯超過了必要限度并造成了重大損害;

二、防衛(wèi)行為必須明顯超過必要限度且造成重大損害。本文通過四個案例來解析何為防衛(wèi)過當。

防衛(wèi)過當案例分析

防衛(wèi)過當，是指防衛(wèi)行為明顯超過必要限度造成重大損害的應當負刑事責任的犯罪行為。防衛(wèi)過當具有兩方面的特征：

一、在客觀上表現(xiàn)為防衛(wèi)行為明顯超過了必要限度并造成了重大損害;

二、防衛(wèi)行為必須明顯超過必要限度且造成重大損害。本文通過四個案例來解析何為防衛(wèi)過當。

案例1：

2005年11月28日9時許，廣州大學生張**從番禺南村搭乘一輛公交車，在車上張**發(fā)現(xiàn)有一男子正在扒竊乘客財物，于是立即提醒乘客注意防盜。當公交車行至洛溪上漖站時，張**剛下車，突然被涉嫌盜竊的嫌疑人覃某(33歲，廣西人)持刀從背后襲擊刺傷，雙方隨即發(fā)生扭打，張**奪刀反擊覃某，覃某受傷經(jīng)搶救無效死亡，張**也身受重傷。據(jù)警方調查，死者覃某曾因吸毒、盜竊被公安機關處理，當日民警還從覃某身上搜獲一臺手機，經(jīng)核查是一名事主于當天7時許在公共汽車上被人盜去的手機。同時，也有群眾指認覃某經(jīng)常伙同他人在公交車上及公交車站從事盜竊乘客財物的違法活動。公安、檢察機關綜合現(xiàn)場勘查、調查訪問及有關證據(jù)材料證實，張**的行為系正當防衛(wèi)行為。

案例2：

林省長春市南關區(qū)人民檢察院于1994年1月25日向長春市南關區(qū)人民法院提起公訴。南關區(qū)人民法院經(jīng)審理查明：被害人李**要與朱**談戀愛，多次對朱**進行糾纏和攔截，遭拒絕后竟進行威脅恐嚇，并伺機報復。1993年9月9日20時許，李**攜刀強行進入朱**家，與朱**的母親劉振玲口角撕打起來。李**揚言：找你算帳來了，我今天就挑朱**的腳筋。正在撕打時，朱**進屋。李**見到朱**后，用腳將其踹倒，一手拿水果刀，叫喊：不跟我談戀愛，就挑斷你的腳筋。說著就持刀向朱**刺去。劉振玲見李志文用刀刺朱**，便用手電筒打李**的頭部，李**又返身同劉振玲撕打，朱**得以逃出門外。此時，被告人朱曉紅進入屋內，見李**正用刀刺向其母親，便上前制止。李**又持刀將朱曉紅的右手扎破。劉振玲用手電筒將李**手中的水果刀打落在地。朱曉紅搶刀在手，李志文又與朱曉紅奪刀、撕打。在撕打過 有法律問題，上法律快車http://www.tmdps.cn

程中，朱曉紅刺中李**的胸部和腹部多處。經(jīng)法醫(yī)鑒定：李**系右肺、肝臟受銳器刺傷，造成血氣胸急性失血性休克死亡。案發(fā)后，朱曉紅到公安機關投案自首，朱曉紅的行為系正當防衛(wèi)行為。

案例3：

被告人何某(女，35歲)于某年6月15日回娘家，在小荒山上與身高力強的搬運工人王某相遇。王某身揣屠刀一把，擬去正操辦婚事的弟弟家殺豬宰羊，見何某孤身一人，頓起淫心，先以穢語挑逗，要求發(fā)生兩性關系，被何某責罵拒絕。王某即亮出屠刀威逼何某脫衣服。何某見王某身高體壯，相貌兇惡，且手持屠刀，而周圍一片荒野，既不見房舍，又不通行人，自己赤手空拳難以抵御，便假作應允，說到前面找一地方，以作援兵之計。走到山腳，何某見前面有一堵矮墻，下面是一個很大的糞池，便走至地邊，佯作解衣，并招呼王某也過去。當王某在池邊一只腳著地，一只腳脫褲子時，何某奮力一推，將王某推落糞池。糞池既深且大，王某又不會游泳，落入糞池后拼命掙扎，雙手撐住地沿，幾次想爬上岸來，均被何某掰開雙手，將其再次推人糞池。何某一面不讓王某爬上來，一面大喊“抓壞人”。由于正值中午，路上沒有行人，直至王某無力爬上時，何某才穿上衣服，拼命地跑到前村告訴農(nóng)民，并帶領幾個村民返回糞池捉人。當趕到現(xiàn)場時，王某已被淹死在池內。

何某前期將王推入糞池的行為系正當防衛(wèi)，而后期阻止王上來的行為已經(jīng)不具有防衛(wèi)的性質了，因為王在糞池的時候已經(jīng)喪失了犯罪的能力，不具備正當防衛(wèi)的時間條件，屬于事后防衛(wèi)。何某應當預見自己不讓王上來的危害性，但由于抓人心切而沒有預見，其行為構成過失至**亡罪。

案例4：

被告人：溫宗州(別名周峰)，男，22歲，安徽省巢湖市人，飲食個體戶，住在江蘇省南京市尚書里48號，1997年9月25日被逮捕。1997年8月24日清晨6時許，被害人余慈勇及孫強波、曹宗玉(孫、曹均另案處理)三人，到南京市尚書巷48號被告人溫宗州所開的“緣房”包子店，由孫強波買了6只燒賣，未付錢即離開。溫宗州上前索要燒賣錢，遭到拒絕。余慈勇把腰間別的單刃尖刀亮出來，并揚言要用刀捅人。余慈勇一伙還將溫宗州硬往瑞金路方向推，溫宗州不從，其店里的幫工楊春、高龍銳跑出來，雙方發(fā)生爭執(zhí)和扭打。余慈勇將腰間的單刃尖刀拔出來，對溫宗州進行威脅。溫宗州即上前奪刀，刀被搶落在地，后被溫宗州搶到手，即向余慈勇的腹部及背部連刺數(shù)刀，又朝孫強波身上刺了一刀，致使余慈勇肝臟破裂，急性大出血死亡。

小結

有法律問題，上法律快車http://www.tmdps.cn

根據(jù)刑法理論，防衛(wèi)過當?shù)淖镞^形式在大多數(shù)情況下是疏忽大意的過失，也就是說防衛(wèi)人在實行正當防衛(wèi)的過程中，應當預見自己的防衛(wèi)行為可能超過必要的限度造成不應有的危害，因為疏忽大意而沒有預見，以致發(fā)生了不應有的危害后果。在少數(shù)情況下，防衛(wèi)過當?shù)淖镞^形式可能是過于自信的過失，即在實行正當防衛(wèi)的過程中，防衛(wèi)人已經(jīng)預見到自己的防衛(wèi)行為可能超過必要的限度造成不應有的危害，因為輕信能夠避免而導致危害結果的發(fā)生。但是，也不排除在個別情況下，防衛(wèi)人在實行正當防衛(wèi)的過程中，明知自己的防衛(wèi)行為會超過必要限度造成不應有的危害，卻放任這種危害結果的發(fā)生，這種情況的防衛(wèi)過當在主觀上就出于間接故意，是一種故意犯罪行為。結合本案而言，被告人溫宗州在將刀搶在自己的手中而被害人赤手空拳的情況下，明知自己向被害人的身體(包括要害部位)連刺數(shù)刀的行為會超過防衛(wèi)的必要限度，可能造成被害人傷殘或死亡，但卻放任這種結果的發(fā)生。因此，溫宗州的行為屬于間接故意，構成故意傷害(致死)罪，只是依法應當減輕處罰。

有法律問題，上法律快車http://www.tmdps.cn/

第二篇：正當防衛(wèi)與防衛(wèi)過當案例分析

正當防衛(wèi)與防衛(wèi)過當案例分析

XXXX XX 授課教師：XXX 我們首先來看一個案例：

被告人李某于1999年7月2日，為防止他人在自己飼養(yǎng)的魚塘內偷魚，就在魚塘的四周架設了電網(wǎng)，并寫上“偷魚者防電”字樣。夜晚，李某離開魚棚到家中睡覺。當日夜晚，王某攜帶偷魚工具到李某魚塘內偷魚，手剛一觸到電網(wǎng)，當即倒地身亡。次日晨，李某聽說王某觸電后，即先到魚棚內切斷電源，而后對王某進行了人工呼吸，但無效果。為掩蓋自己的罪責，李某將魚棚四周的電網(wǎng)全部拆除，而后偽造了王某自己用電偷魚不慎死亡的現(xiàn)場。

看了這個案例，我們可能想知道到底李某為防止盜竊私設電網(wǎng)的行為是否屬于正當防衛(wèi)？答案是否定的，李某的行為不屬于正當防衛(wèi)，已經(jīng)算是防衛(wèi)過當了。首先我們來了解一下正當防衛(wèi)，正當防衛(wèi)是指為了使國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產(chǎn)和其他權利免受正在進行的不法侵害，而采取對不法侵害人造成損害的方法，制止不法侵害的行為。正當防衛(wèi)包括以防衛(wèi)裝置進行防衛(wèi)的情形。在本案例中，李某為了使自己的財產(chǎn)權利免受不法侵害，而私設了電網(wǎng)，其目的是為了防盜。雖然防衛(wèi)裝置是預先設定的，防衛(wèi)效果是在不法侵害發(fā)生時產(chǎn)生的，所以也符合防衛(wèi)適時性的要求。當然，以防衛(wèi)裝置進行防衛(wèi)也存在防衛(wèi)過當和因故障而防衛(wèi)不適時的情況。因此，對于因防盜而非法設置電網(wǎng)的行為，不能否認行為人主觀上存在防衛(wèi)的意圖，客觀上具備一定的防衛(wèi)性，但是由于防盜而造成偷魚者死亡，則屬于明顯超過必要限度造成重大損害，是防衛(wèi)過當。我們再來看另外一個案例：

李某在某市場以賣水果為生。2007年1月15日，李某守在水果攤前賣水果。王某要買水果，于是過來詢問價格，感覺價格合適并買了5斤水果。傍晚王某來到李某的攤位前，說是因為水果不好吃想退掉已買的水果，李某不同意。于是王某拿起水果扔向李某，李某隨即躲閃沒有打到李某。王某因為水果沒有打到李某，更加憤怒，于是上去朝李某的臉部打了兩拳，因李某長得瘦小，王某長得高大，不敢還手，還是躲閃。王某于是上去掐住李某的脖子朝其腹部用腳猛踢。李某想跑，王某拽住他繼續(xù)毆打。李某情急之下拿起隨身攜帶的水果刀朝王某腹部刺去，王某倒地。李某撥打了110與120，王某經(jīng)鑒定構成重傷。

在本案例中，被告人李某在遭到王某的不法侵害時，一度采取了克制與躲避的態(tài)度。后為避免自己的人身免受正在進行的不法侵害，被迫用隨身攜帶的水果刀將王某刺傷。李某將王某刺傷后沒有繼續(xù)刺傷王某，而是撥打了110與120。其防衛(wèi)程度與不法侵害的性質與程度相適應，沒有超過必要的限度，其行為屬于正當防衛(wèi)。

以上兩個案例是防衛(wèi)過當還是正當防衛(wèi)，稍微利用法律的知識就可以明了地分辨出來，那有沒有既可以認為是正當防衛(wèi)，也可以認為是防衛(wèi)過當?shù)臅r候呢？

我們來看一下下面這個經(jīng)典的案例：

被告人張津龍，男，29歲，河北省新樂縣人，系個體業(yè)主。2000年某日下午3時許，被告人張津龍在某市場賣布。剛飲過酒的被害人李志泉走過來指著一塊布要張拿給他，張某問明情況將布拿給李某。李某接過布簡單看了一下，嫌布小，即扔到張某的臉上，張某拿過布也抽了李某的面部一下，雙方發(fā)生口角，后經(jīng)他人勸開。張某為避免事態(tài)擴大，急忙收拾部分布離開市場。當日下午5時許，張某返回市場收拾余下的布時，被等候多時的李某發(fā)現(xiàn)。李某即追上去用拳頭擊打張某的面部。將張某的近視眼鏡打碎落地，眼鏡碎片劃破了張某的眼皮，但張某沒有還手。接著李某又用右臂夾住張某的頸部，繼續(xù)毆打張某。由于李某身高體壯，張某身體瘦小，張某掙脫不開。張某為逃脫挨打，情急之下掏出隨身攜帶的水果刀朝著李某亂捅，將李某的右手臂捅傷，但李某仍未停止對張某的毆打，張某又將李某的左腹部捅傷，李某才將張放開，張某也沒有再捅李某。李某的腹部傷，經(jīng)法醫(yī)鑒定為重傷。

本案在審理過程中，對被告人張津龍的行為屬于防衛(wèi)性質沒有異議，但對其行為是否超過必要限度，構成防衛(wèi)過當，有兩種不同意見。

第一種意見認為，張津龍的行為過了必要限度，屬于防衛(wèi)過當，應當承擔刑事責任。理由是：被害人李志泉的侵害只是使用拳擊，并未使用兇器，而張津龍卻用水果刀對李志泉亂捅，按照防衛(wèi)的手段、強度相適應的標準來衡量，張津龍的防衛(wèi)行為顯然超過了必要限度。同時，李志泉的侵害行為尚未達到對張津龍的生命構成威脅的程度，張津龍卻使用兇器進行還擊，致使李志泉重傷。從這個角度看，張的防衛(wèi)行為也是超過了必要限度，應承擔刑事責任。

第二種意見認為，張津龍的行為是正當防衛(wèi)，不負刑事責任。理由是：只要防衛(wèi)行為是為制止不法侵害所必要的，非此不可，無論使用什么手段，也無論造成的損害是輕是重，防衛(wèi)都是適當?shù)摹＠钪救恢皇謯A住張津龍的頸部，另一只手用拳猛擊張的頭部，致使張無力反抗，掙脫不得，身體受到嚴重的威脅。李身強體壯，張身體瘦小，張是為了擺脫李的不法侵害才用水果刀亂捅的。亂捅中，李的手臂被劃傷，但仍未停止侵害，直到腹部被刺中，李才松手，張也隨即停止了反擊行為。由此可見，張津龍的防衛(wèi)行為是制止不法侵害所必要的，并未超過必要的限度，造成不應有的危害，屬于正當防衛(wèi)，不負刑事責任。

近代刑法理論認為，正當防衛(wèi)是將本來應由法律保護的利益在法力所不能及的緊急情況下，賦與公民奮起自衛(wèi)的一項正當權利，它本身意味著對國家刑罰權的一種補充。正當防衛(wèi)不負刑事責任，但這是有條件的。我國刑法理論對正當防衛(wèi)行為的構成條件作了必要的限制，即在主觀方面特別強調正當防衛(wèi)行為人的防衛(wèi)意識，并通過刑法中“錯誤理論”中的認識錯誤來區(qū)別“正當防衛(wèi)”與“假想防衛(wèi)”的構成要件，通過其防衛(wèi)意識判決行為的合法性，區(qū)別“挑撥防衛(wèi)”與“正當防衛(wèi)”的構成要件;在客觀方面特別強調行為人行使正當防衛(wèi)行為時的時間與方法，以及對抗程度的適度性，恰當性。以“正在進行”(即緊迫性)限制其正當防衛(wèi)的時機，區(qū)別“正當防衛(wèi)”與“防衛(wèi)不適時”(事前防衛(wèi)與事后防衛(wèi))的構成要件。通過其方法與程度“大體相當”的判斷，限制其行為“防衛(wèi)過當”。

本案例中之所以產(chǎn)生以上不同意見，究其原因，是基于對以下問題理解不同所致。其一，關于正當防衛(wèi)的時間條件。其二，關于無限度防衛(wèi)的范圍。

一、準確理解正當防衛(wèi)的時間條件，即不法侵害“正在進行”的起始時間。不法侵害開始的把握。在理論上存在兩類觀點：

一是單一標準說。如著手說(即不法行為的開始就是不法行為的“著手”)、進入現(xiàn)場說(即只要不法侵害者進入侵害現(xiàn)場，侵害的危險就己存在，就是不法侵害的開始)。在實踐中廣為接受的為著手說。

二是雙重標準說。雙重標準說采用一般與特殊兩種標準確定不法行為的起始時間。一般標準為著手說，即著手就是不法侵害開始實行之時，特殊標準為緊迫標準，即對于那些嚴重危害人身安全和公共安全等暴力行為，雖然尚未著手實行，而只要臨近著手，由于其己使合法權益面臨著遭受不法侵害的緊迫危險性，就應將其視為不法侵害的開始。例如殺人、搶劫、強奸、傷害等嚴重危害人身安全的嚴重暴力侵害行為，從犯罪未遂說來講盡管未達到著手的程度。但是，由于其給公民的人身權利造成的威脅迫在眉睫，亦應視為不法行為己經(jīng)開始，可以對其實行正當防衛(wèi)。

不法侵害正在進行的開始，應當是指不法侵害行為達到這樣一種狀態(tài)，其己經(jīng)開始實施，并且使其侵害對象受到直接威脅，如不采取防衛(wèi)行為，將會受到侵害的。因而，其特點為：

其一，客觀方面不法侵害有一定積極的作為，且己經(jīng)開始，因而不同于犯罪未遂的著手。

其二，從侵害行為的程度上看，該侵害行為的對象己經(jīng)受到現(xiàn)實直接的迫在眉睫的威脅，達到了如果無防衛(wèi)措施，受害人的人身、財產(chǎn)權利將會受到損害的程度，對這一標準可簡稱為危險緊迫說。就本案來說，張津龍在李志泉打碎張的眼鏡，碎片劃破了張的眼皮，李又用右臂來住張的頸部，繼續(xù)毆打張，張掙脫不開時，即侵害行為的對象己經(jīng)受到現(xiàn)實直接的迫在眉睫的威脅，張為逃脫挨打，才掏出水果刀朝李亂捅，也即如果無防衛(wèi)措施，受害人的人身權利將會受到損害。因而本案被告人采取防衛(wèi)行為是符合正當防衛(wèi)的時間條件要求的，即：侵害行為己經(jīng)開始，且人身危險己經(jīng)直接迫近。

我們對一個案例分析，是認定它是正當防衛(wèi)還是防衛(wèi)過當，必須要有理有據(jù)，具體問題具體分析。這里我只是以幾個簡單的但經(jīng)典的案例分析了正當防衛(wèi)與防衛(wèi)過當?shù)膮^(qū)別，由于知識有限，分析存在一定的不全面性，還望包涵。最后感謝劉耀彬老師為我們授《刑事案例與法律》的課程，正因為有了老師具體生動的講解，我們才能夠對看是高端大氣上檔次的法律有了一定的興趣。順祝老師身體健康，工作愉快，全家幸福，桃李滿天下！

第三篇：從兩個案例著手談假想防衛(wèi)過當

黎宏：從兩個案例著手談假想防衛(wèi)過當

作者：黎宏，男，漢族，湖北羅田人，1966年8月生，中共黨員。現(xiàn)任清華大學法學院教授、博士生導師、副院長。原題：論假想防衛(wèi)過當 轉自：公訴實訓

一、假想防衛(wèi)過當處理的司法困惑

所謂假想防衛(wèi)過當，是指不存在正在進行的不法侵害，但行為人誤以為（假想）存在，并對該假想侵害實施明顯超過必要限度的反擊，造成重大損害的行為。對假想防衛(wèi)過當該如何處罰，我國刑法理論界的探討寥寥無幾，而司法實踐中卻爭議巨大，以下試從司法實踐中的兩個爭議案例展開探討。

案例1：“謝某某假想防衛(wèi)過當案”。某日晚11時許，被告人謝某某起身如廁，見陌生人史某某（男，16歲，送奶員）騎自行車從其家門口經(jīng)過，謝某某覺得其形跡可疑，遂尾隨其后查看。見史某某向前騎至一拐角處，將自行車停靠在該處路燈下；拐進小弄至另一戶門口，用手開門旁的窗戶。謝某某跟至史某某身后約5、6米處停下，查問史某某是干什么的，史答：“你管我是干什么的！”謝某某聽后未做聲，返身至一鄰居家，對鄰居講：“有賊，快跟我去捉賊！”并從門后取了一根晾衣用的鐵杈返回現(xiàn)場，見史某某正欲推自行車離開，遂用鐵杈向史某某頭部打去，擊中史某某的嘴部，致史某某7顆牙齒脫落。隨后趕至的鄰居認出史某某系送奶員，謝某某也發(fā)現(xiàn)了自行車倒下后從簍筐中散落在地的牛奶瓶，才知道史某某原來是送牛奶的。經(jīng)法醫(yī)鑒定，史某某的損傷已構成重傷。對于此案，檢察機關以謝某某犯故意傷害罪起訴。一審法院認為，被告人基于主觀臆斷，誤認事實上并不存在的不法侵害，出于防衛(wèi)的目的而致人重傷，屬于應當預見而未預見的疏忽大意的過失，構成過失致人重傷罪，判處有期徒刑1年。

宣判后，檢察機關以原判定罪不準、量刑不當為由提起抗訴，認為謝某某應以故意傷害罪定罪，處3年以上10年以下有期徒刑。二審法院審理后認為：被告人謝某某由于認識錯誤，將實際上并不存在的不法侵害誤認為存在，對臆想中的不法侵害實施了防衛(wèi)，并造成他人重傷，其行為屬于刑法理論中的假想防衛(wèi)，是對事實的認識錯誤。謝某某實施加害行為時，雖然史某某已準備離開現(xiàn)場，表面上似乎基于臆斷的不法侵害已經(jīng)結束，但是防衛(wèi)制度的立法目的旨在保護公民的人身權利和財產(chǎn)權利不受侵犯，因此，謝某某在臆斷被害人史某某系小偷欲逃離作案現(xiàn)場時，持鐵杈擊打被害人，主觀上是出于正義的目的，其臆斷導致不法侵害也符合常理。但依照情理分析：通常小偷受到盤問時應有驚慌表現(xiàn)，但被害人沒有這種表現(xiàn)，他有充分的時間逃離卻沒有逃離，亦未反抗；謝某某也有條件進一步核實對方身份，但他由于抓賊心切，對此應當預見因疏忽大意而沒有預見，其行為符合過失致人重傷罪的犯罪構成要件。原審人民法院認定謝某某犯過失致人重傷的犯罪事實清楚，證據(jù)充分，定罪準確，訴訟程序合法，⑴因此駁回了檢察院的抗訴。但這種判決結果遭到了某些學者的批評，認為“謝某某的行為成立假想防衛(wèi)過當，構成故意傷害罪。控、審雙方的觀點都有偏頗之處”⑵。

案例2：“蔡某某假想防衛(wèi)過當案”。2011年9月19日，被告人蔡某某駕駛小客車到加油站準備加油，見身穿加油站工作服的唐某正追趕手拿挎包的被害人管某，蔡某某誤認為被害人管某是搶劫犯罪嫌疑人，遂駕駛小客車對被害人管某實施碰撞并拖行大約13米而未采取緊急制動措施，導致被害人管某受傷，后經(jīng)送醫(yī)院搶救無效死亡。當天，蔡某某向公安機關投案。警方以涉嫌過失致人死亡罪將他刑拘。該案因案情較為復雜，2011年12月28日，廣州市白云區(qū)人民檢察院將本案移送至廣州市人民檢察院審查受理，此后，市人民檢察院依法補充偵查兩次，延長審查起訴期限3次。2012年9月19日，廣州市人民檢察院在起訴書中認定，被告人應當以故意傷害罪追究刑事責任。2013年5月27日，蔡某某故意傷害案在廣州市中級人民法院第二次開庭。提起公訴的廣州市人民檢察院仍然堅持第一次開庭的意見。相反地，蔡某某的辯護律師則認為，蔡某某的行為屬于假想防衛(wèi)，假想防衛(wèi)是過失犯罪，不能以故意犯罪論處，應以過失致人死亡罪論處⑶。

歷經(jīng)兩年之后的2013年12月19日，廣州市中級法院做出判決，認定當事車主蔡某某構成故意傷害罪，判處有期徒刑3年，緩刑4年。判決理由是：蔡某某出于見義勇為的動機欲攔截被害人，但是，被攔截的被害人既未持械，也沒有嚴重危及他人人身安全的行為，蔡某某使用車輛作為工具驅車攔截有失妥當；在被害人欲逃離時，蔡某某變向、加速追趕，以至最大車速達到35.9km／h，遠遠快于普通民眾通常奔跑的速度，其作為一個有多年駕駛經(jīng)驗的人員，應當明知其行為會發(fā)生致人受傷的后果；被害人被撞倒以后，蔡某某未采取緊急制動措施，以致被害人被車輛碾壓、拖行，有放任被害人受傷的故意；因此，構成故意傷害罪。蔡某某犯罪以后自動投案，如實供述自己的罪行，是自首，依法可以從輕或者減輕處罰。考慮到本案確因蔡某某誤認為被害人是違法犯罪人員而不當使用車輛攔截的起因，其主觀惡性相對較小，法院決定對其減輕處罰。⑷至此，爭論了兩年之久的該案終于落下帷幕。

上述兩個案件都涉及到刑法典中沒有明文規(guī)定、刑法理論上也很少探討、但司法實踐中卻較為常見、處理棘手的“假想防衛(wèi)過當”問題。案例1中，檢察機關認為對被告人謝某某應以故意傷害罪定罪，在3年以上10年以下有期徒刑的范圍量刑。對假想防衛(wèi)（過當）以故意犯罪論罪并予以重罰的做法，其理論根據(jù)何在，尚需進一步的探討；從重罰的社會效果看也不一定理想。如果對謝某某的行為重刑處罰，極有可能挫傷公民見義勇為的主動性和積極性，偏離刑法設立正當防衛(wèi)的宗旨，因此，在綜合考慮了本案發(fā)生的起因以及被告人的主觀目的之后，二審法院最終還是維持了被告人謝某某構成過失致人重傷罪，判處有期徒刑一年的原判結論。但這種判法也有失偏頗：盡管降低了對被告人的處罰，一定程度上褒獎了其見義勇為的積極性，但是，這種專重被告人的防衛(wèi)動機，置被告人對正欲離開的臆想“小偷”采取用鐵杈擊打其頭部的事實有認識而不顧的做法，明顯違反了我國刑法典第14條、第15條有關犯罪故意和犯罪過失的規(guī)定。其不僅不利于保護無辜的被害人的利益，而且也根本沒有考慮到即便是對正在發(fā)生的不法侵害的反擊，也不得“明顯超過必要限度，造成重大損害”的限度要求。

案例2實際上也是一起假想防衛(wèi)過當案件，也面臨著同樣的尷尬：被告人蔡某某出于防衛(wèi)動機，對誤想的搶劫罪犯即被害人管某實施了開車撞擊的制止行為，從我國刑法典第20條第3款即“對正在進行行兇、殺人、搶劫、強奸、綁架以及其他嚴重危及人身安全的暴力犯罪，采取防衛(wèi)行為，造成不法侵害人傷亡的，不屬于防衛(wèi)過當，不負刑事責任”的規(guī)定來看，對搶劫罪犯的防衛(wèi)，采用這種形式的防衛(wèi)手段似乎也并不過分。但是，“碰撞”之后，“拖行大約13米而未采取緊急制動措施”則有過當?shù)南右伞Ｒ驗椋幢闶切谭ǖ涞?0條第3款所規(guī)定的特殊過當防衛(wèi)，也必須符合正當防衛(wèi)的一般條件。就本案而言，在不法侵害人被撞倒之后，其已經(jīng)喪失了不法侵害的能力，這時，行為人理應采取比較溫和的防衛(wèi)手段，但行為人仍然用汽車將被害人“拖行大約13米而未采取緊急制動措施”，導致被害人管某受傷后經(jīng)送醫(yī)院搶救無效死亡的結果，不得不說有超過必要限度即過當?shù)南右伞某掷m(xù)兩年多的復雜、周折的審理過程以及在庭審中控、辯雙方大相徑庭的意見表達來看，本案實際上也面臨著案例1的困惑：即到底應當如何在保護公民見義勇為的熱情和防止濫用正當防衛(wèi)權傷及無辜之間進行合理平衡？

從學理的角度來看，上述兩個案件的處理之所以出現(xiàn)如此大的爭議，主要還是緣于假想防衛(wèi)過當現(xiàn)象本身的復雜性和法律上沒有明文規(guī)定使然。假想防衛(wèi)過當，如前所述，就是誤認存在成立正當防衛(wèi)所必要的前提要件即“正在進行的不法侵害”，并基于該誤認而實施了明顯超過必要限度的防衛(wèi)行為，產(chǎn)生了過當結果的場合，是假想防衛(wèi)和防衛(wèi)過當交錯或者重合的一種情形。這種場合，純粹將其理解為假想防衛(wèi)，會忽略其防衛(wèi)過當?shù)囊幻妫幌喾吹兀瑑H把它考慮為防衛(wèi)過當，則會忽略其假想防衛(wèi)的一面，因此，如何確定假想防衛(wèi)過當?shù)男再|特別是罪過形式，便成為首當其沖的問題。同時，假想防衛(wèi)過當盡管是對假想的不法侵害進行的防衛(wèi)，但終究也還是出于防衛(wèi)意思的行為，只是由于其偏離了行為人假想的正當防衛(wèi)行為的必要限度，產(chǎn)生了過當結果而已，具有防衛(wèi)過當?shù)奶卣鳌７佬l(wèi)過當，依照我國刑法典第20條第2款，“應當減輕或者免除處罰”。因此，假想防衛(wèi)過當是不是可以享受防衛(wèi)過當?shù)膬?yōu)遇也是值得探討的問題。在日本，以1966年7月7日的最高法院第二小法庭的判決⑸為契機，對假想防衛(wèi)過當問題有過熱烈的討論，并取得了豐碩的成果。現(xiàn)在，關于假想防衛(wèi)過當?shù)淖镞^形式，雖然有四種不同的見解：（1）假想防衛(wèi)是違法性的錯誤，即便有正當化事由錯誤的介入，也不排除故意；⑹（2）假想防衛(wèi)是事實錯誤，但侵害程度客觀上過當?shù)膱龊希慌懦室猓虎耍?）假想防衛(wèi)是事實錯誤，正當化事由的錯誤排除故意，只有在存在處罰過失犯規(guī)定的場合，才成立過失犯；⑻（4）故意犯、過失犯兩類型均存在⑼。但認為故意犯、過失犯兩類型均存在的“二分說”已經(jīng)成為學界的主流觀點。同時，有關假想防衛(wèi)過當是否應當適用或者準用日本刑法第36條第2款規(guī)定的防衛(wèi)過當規(guī)定減免處罰，盡管仍然存在激烈爭論，但判例已經(jīng)明確地采用了肯定說。⑽以下，筆者試結合我國和日本的相關規(guī)定與學說，對與假想防衛(wèi)過當處罰有關的主要問題即假想防衛(wèi)過當?shù)降讘斎绾味ㄐ浴ζ涫欠衲軌驕p免處罰等，進行探討。

二、假想防衛(wèi)過當?shù)淖镞^形式

假想防衛(wèi)過當，是行為人誤認為存在正當防衛(wèi)的前提事實，即“正在進行的不法侵害”，并在此基礎上進行了“明顯超過必要限度造成重大損害”的防衛(wèi)行為的情形。這種場合，由于不是針對“正在進行的不法侵害而采取的制止不法侵害的行為”，且“明顯超過必要限度，造成重大損害”，因此，肯定不是刑法上所允許的作為排除社會危害性事由的正當防衛(wèi)，而是刑法所不允許的侵害行為。這是確定無疑的。只是，成立刑法上的犯罪，除了具有侵害行為、造成危害結果之外，還要求行為人在引起該結果時，主觀上必須有罪過即故意或者過失，否則不成立犯罪。因此，在處理假想防衛(wèi)過當?shù)臅r候，首要的問題就是，如何確定假想防衛(wèi)過當場合下的行為人的罪過形式。對此，中外學者眾說紛紜、莫衷一是，主要有如下觀點：

（一）故意說

認為假想防衛(wèi)過當?shù)闹匦脑谟诜佬l(wèi)過當，由于行為人對反擊行為超過防衛(wèi)限度這一點有認識，因此，成立故意犯。如我國有學者認為：“假想防衛(wèi)過當?shù)男袨槿嗽谥饔^心理狀態(tài)上可能有兩種情況，一種是行為人直接追求的目標不僅僅是把假想不法侵害行為有效地制止住，而是要消滅不法侵害的來源，采取過當?shù)姆佬l(wèi)措施；另一種是行為人放任對對方合法權益的損害，不管假想不法侵害行為的性質、強度以及危害結果等，不考慮防衛(wèi)限度。前者表現(xiàn)為犯罪的直接故意，后者表現(xiàn)為犯罪的間接故意。假想防衛(wèi)過當?shù)男袨槿嗽谛睦頎顟B(tài)上發(fā)生了變化，由不具有違法性的特征而變?yōu)榫哂羞`法性的特征，這樣，較之于假想防衛(wèi)，假想防衛(wèi)過當就引起了案件性質和法律后果的變化，一種是故意使意外事件變?yōu)楣室夥缸铮瑢崿F(xiàn)了罪與非罪的轉變；一種是使過失犯罪變?yōu)楣室夥缸铮瑢崿F(xiàn)了犯罪性質的變化。”⑾簡言之，在這種觀點看來，假想防衛(wèi)的場合，行為人本應只成立過失犯或者意外事件，但由于其中摻雜的防衛(wèi)過當行為中，存在行為人有意而為的情形，使得整個假想防衛(wèi)過當行為的性質發(fā)生了變化，從過失犯和．意外事件轉化成了故意犯。

應當說，上述見解看到了防衛(wèi)過當、特別是行為人有意實施的防衛(wèi)過當行為對其誤以為存在不法侵害而實施的假想防衛(wèi)的定性具有決定性影響的一面，值得肯定。但是，防衛(wèi)過當行為并不總是行為人的有意而為，還存在因為行為人的過于自信或者疏忽大意以及在當時的情形下，由于高度緊張、恐懼或者驚愕，不能抗拒或者難以預見是否過當而引起的場合。將這種場合下的假想防衛(wèi)過當一概認定為故意犯罪似乎不太妥當。

日本也有主張假想防衛(wèi)過當成立故意犯的學說。這種學說以行為人只要對符合構成要件的事實有認識就足以成立故意的嚴格責任說為前提，認為假想防衛(wèi)之類的排除違法事由的錯誤是違法性的錯誤，不排除故意，因此，假想防衛(wèi)過當?shù)膱龊希还軐^當事實有無認識，都能成立故意犯；只有在該種錯誤的出現(xiàn)屬于在所難免的場合，才能排除責任。福田平教授就持這種見解。他認為，將排除違法性事由的錯誤看作為具有否定排除故意效力的禁止錯誤，認為只有在該錯誤難以避免的場合才阻卻責任；而在能夠避免的場合，僅僅只是能夠減輕責任而已的見解，“在理論上是能夠得到支持的。”⑿關于假想防衛(wèi)中的錯誤，福田教授認為：“在對作為排除違法事由的前提事實的存在具有誤認的場合，行為人對屬于構成要件的行為事實具有認識。即這種場合，行為人對符合構成要件的法益侵害有認識、容允，并且加以實現(xiàn)。因此，行為人在這種場合，直接面臨著該行為是不是被禁止的問題。只是，這種場合，由于行為人對作為排除違法事由的前提事實的存在具有誤認，提供了該行為是被允許的錯誤回答而已，”將對假想侵害的誤認即錯誤理解為了禁止（違法性）錯誤。另外，就檢討假想防衛(wèi)是否成立過失犯的見解，他批判道：“在過失犯罪中，行為的決意，不是實現(xiàn)構成要件結果，而是面向刑法上不被否定的結果。這里，行為人并不直接面臨該行為是不是被禁止的問題。因此，將對作為違法阻卻前提事實的存在具有誤認的場合（這種場合，行為人認識、容允符合構成要件的法益侵害并且加以實現(xiàn)）看作為過失犯，在本質上是不妥當?shù)摹雹选?/p>

福田教授的上述見解，盡管能自圓其說，但即便在日本學術界，也并沒有得到多少人的認同。因為，作為該見解前提的嚴格責任說本身存在不妥之處。受目的行為論影響的嚴格責任說認為，故意的內容就是對符合構成要件事實的認識、容忍（構成要件的故意），而將有關排除違法性事由的認識以及違法性的意識，則作為和故意不同的責任要件，因此，該說認為，即便在由于假想防衛(wèi)而殺害他人的場合，也構成殺人罪。⒁但是，一般認為，這種理解過于形式化。成立故意，行為人不僅要對符合構成要件的事實有認識，還要對作為違法性基礎的事實有認識。換言之，故意的認識內容，是“犯罪事實”即“符合犯罪類型的可罰的違法性事實”，而不僅僅是形式上符合構成要件的事實。⒂假想防衛(wèi)的場合，行為人盡管具有“殺人”的意思，但其以為他所殺死的是“正在進行加害行為，依法可以被殺死的人”，這種情況下，盡管行為人具有符合構成要件事實的認識，但并沒有面臨規(guī)范的拷問。換言之，其并沒有意識到自己的行為違法，因此，將假想防衛(wèi)的場合（包括假想防衛(wèi)過當在內）認定為故意犯是有問題的⒃。

（二）過失說

認為假想防衛(wèi)過當?shù)闹匦脑谟谛袨槿藢ψ鳛榉佬l(wèi)行為起因的緊急不法侵害存在誤認，本質上是假想防衛(wèi)，因此，構成過失犯。如我國有學者認為，防衛(wèi)過當以正當防衛(wèi)為前提，即防衛(wèi)過當是正當防衛(wèi)的過當，不是所有的防衛(wèi)行為的過當。假想防衛(wèi)由于不是針對正在進行的、實際存在的不法侵害行為而發(fā)生的，缺乏正當防衛(wèi)的前提條件，所以不是正當防衛(wèi)，也就談不上防衛(wèi)過當了，更無所謂“假想防衛(wèi)過當”。無論在理論上還是司法實踐中，只認定“假想防衛(wèi)”，便于統(tǒng)一理論認識和實踐操作。⒄該見解認為，假想防衛(wèi)的場合，不可能是故意，而只能是過失，在連過失都沒有的時候，只能是意外事件。⒅我國的司法實踐也多半傾向這種觀點。如在前述“謝某某假想防衛(wèi)過失致人重傷案”中，一審法院認為，被告人謝某某的行為成立假想防衛(wèi)。理由是：謝某某基于臆斷，將事實上并不存在的不法侵害誤以為實際存在，出于防衛(wèi)的目的致人重傷，被告人謝某某對此應當預見而未預見，屬于疏忽大意的過失，已構成過失致人重傷罪。同樣，在“蔡某某假想防衛(wèi)過當案”中，蔡某某的辯護律師也認為，蔡某某的行為屬于假想防衛(wèi)，假想防衛(wèi)是過失犯罪，不能以故意犯罪論處，應以過失致人死亡罪論處。

確實，形式地理解我國刑法典第20條第2款，似乎可以說上述觀點合情合理。但是，仔細分析之后，便可發(fā)現(xiàn)其中的不足：（1）會推導出極不合理的結論來。如果說“防衛(wèi)過當以正當防衛(wèi)為前提”，假想防衛(wèi)不是正當防衛(wèi)，所以，假想防衛(wèi)的場合不存在過當問題的話，則意味著假想防衛(wèi)的場合，即便行為人對假想的不法侵害有意“明顯超過必要限度，造成重大損害”，也只能按照假想防衛(wèi)的一般情形以過失犯處罰。這樣，就極有可能為假想防衛(wèi)者的借機傷害他人之舉提供逃避公正制裁的合法借口，助長濫用防衛(wèi)權的不當之風；（2）有片面之嫌。將假想防衛(wèi)過當一概看作為“假想防衛(wèi)”，是僅看到了該行為中的起因即“假想防衛(wèi)”的一面，而沒有看到其發(fā)展過程中的“防衛(wèi)過當”的另一面。防衛(wèi)過當?shù)膱龊希瑢λ斐傻那趾Y果，行為人難以說沒有故意。如果說這種場合只是構成過失犯的話，明顯是對客觀事實的視而不見；（3）會導致處罰上的不平衡。在假想防衛(wèi)過當?shù)膱龊希袨槿擞袃蓚€過錯（起因上的誤認和防衛(wèi)限度上的誤認），而假想防衛(wèi)的場合，行為人只有一個過錯（起因上的誤認）。如果說假想防衛(wèi)過當就是假想防衛(wèi)，對二者一律同樣處罰的話，則明顯評價不足，會導致處罰上的不平衡；（4）“防衛(wèi)過當以正當防衛(wèi)為前提”的說法本身也值得懷疑。防衛(wèi)過當以存在事實上的侵害為前提，但絕不是以存在正當防衛(wèi)為前提。防衛(wèi)過當和正當防衛(wèi)是互斥關系，而不是遞進關系。行為一旦被評價為正當防衛(wèi)，就決不可能是防衛(wèi)過當；相反，行為一旦被評價為防衛(wèi)過當，也就不可能再被評價為正當防衛(wèi)了。因此，“防衛(wèi)過當以正當防衛(wèi)為前提”的說法有自相矛盾之嫌。既然前提已經(jīng)被限定為“正當防衛(wèi)”了，其中怎么可能出現(xiàn)“明顯超過必要限度，造成重大損害”的“防衛(wèi)過當”行為呢？因此，籠統(tǒng)地說“防衛(wèi)過當以正當防衛(wèi)為前提”的觀點值得商榷。

在日本，也有認為假想防衛(wèi)過當成立過失犯的見解。但這種見解的邏輯是，對過失的緊急不法侵害的誤認導致了對故意的防衛(wèi)過當結果的誤認，使得行為整體具有過失犯的特征。如庭山英雄博士認為，假想防衛(wèi)過當不能簡單地說就是假想防衛(wèi)和過當防衛(wèi)競合，解決問題的關鍵在于明確防衛(wèi)過當?shù)男再|。防衛(wèi)過當?shù)谋举|在于其故意，假想防衛(wèi)的本質在于其過失性，在防衛(wèi)過當中混入過失犯的要素是沒有道理的。從這個理由出發(fā)，庭山博士認為，誤認存在緊急不法的侵害，繼而實施了超過防衛(wèi)限度行為的場合，“后一行為的偏離相當性的認識，實際上來自于前一行為的誤認，如果沒有前一個誤認就沒有后一個誤認，所以從行為整體來看的話，容易將其把握為假想防衛(wèi)的一種。”⒆換言之，庭山博士認為，“假想防衛(wèi)過當”的場合，沒有前一對緊急不法的侵害的誤認，就不會有后面的過當?shù)姆佬l(wèi)行為，因此，前一個誤認對行為整體具有支配力量，使得在該行為整體上具有過失犯的特征⒇。

上述見解，對“假想防衛(wèi)過當”中行為人對超過防衛(wèi)限度的事實沒有認識的場合而言倒也妥當；但是，在行為人對過當事實有認識的場合，對錯就很難說了。因為，在行為人對過當事實有認識的場合，該種認識并不能被根據(jù)前一次誤認所形成的過失犯的特征所化解。此時，仍說該行為整體上具有過失犯的特征恐怕是不符合實際情況的。同時，按照上述見解，會得出不均衡的結論來。因為，在通常的、沒有假想前提的防衛(wèi)過當?shù)膱龊希灰袨槿藢^當事實有認識，就要作為故意犯處理；而按照上述見解，“假想防衛(wèi)過當”的場合，即便行為人對過當事實有認識，也毫無例外地要構成過失犯。同樣都是對過當事實有認識的場合，為什么在處罰上差別如此之大？相反地，在假想防衛(wèi)過當?shù)膱龊希袨槿司哂衅鹨蛏系恼`認和防衛(wèi)限度上的誤認兩個過錯，主觀責任更大，理當受到更重的處罰才對。因此，上述見解不僅理論上有問題，而且還會導致處罰上的嚴重失衡。

（三）二分說——本文的觀點

由于單純的故意說或者單純的過失說均有偏頗之處，因此，便出現(xiàn)了將上述二者兼顧的所謂“二分說”。這種學說將假想防衛(wèi)和過當防衛(wèi)并重，認為在行為人既對不法侵害有誤認，又對防衛(wèi)的必要限度有誤認的場合，排除故意，可以成立過失犯；但行為人只是對不法侵害有誤認，而對超過防衛(wèi)限度這一點沒有誤認的場合，可以按故意犯處理。

如日本學者前田雅英教授認為：“盡管存在緊急不法的侵害，但在超過了相當性的程度，而且，對該超過缺乏認識的場合”，“著眼于行為人的主觀方面，可以說該行為完全是基于正當防衛(wèi)的認識而實施的，因此，難以對行為人進行譴責。故意要被否定，但在誤信行為相當?shù)囊稽c上有過失的話，應當成立過失犯。”前田教授將“盡管不存在緊急不法的侵害（客觀面），但誤以為存在（主觀面），并且超過了相當性程度的場合”即假想防衛(wèi)過當?shù)膱龊蠀^(qū)分為兩種：即“誤認實施相當防衛(wèi)行為的場合”和“明知超過相當性而實施行為的場合”。就“誤認實施相當防衛(wèi)行為的場合”而言，前田教授認為，“盡管客觀上沒有緊急不法的侵害和相當性，但（行為人）主觀上具有與完全的正當防衛(wèi)對應的意識，在有關故意的成立與否上，沒有必要將其與通常的假想防衛(wèi)區(qū)分開來”，排除故意。但在“明知超過相當性而實施行為的場合”，“即便對緊急事實有認識，但只要具有過當性的認識，就不能說（行為人）具備正當防衛(wèi)的主觀方面，即便是假想防衛(wèi)過當?shù)膱龊希羞^當性的認識的話，也要成立故意犯。”(21)即認為假想防衛(wèi)過當?shù)膱龊希羞^失犯與故意犯之分。我國也有學者認為，假想防衛(wèi)過當?shù)膱龊希谛袨槿思日`認不法侵害存在，又對防衛(wèi)限度有誤認的，不得作為故意犯處理；相反地，行為人只是對不法侵害存在誤認，而對超過防衛(wèi)限度沒有誤認的場合，可以作為故意犯處理(22)。

二分說是目前有關假想防衛(wèi)過當?shù)淖镞^形式的多數(shù)說，本文也同意這種觀點。上述單純的故意說或者過失說的問題在于，固執(zhí)地堅持一種形式而排斥另一種形式，有以偏概全的嫌疑。事實上，在行為人誤認存在正在發(fā)生的不法侵害而決定進行反擊之后，假想的事實便演變?yōu)樾袨槿藢嵤┓佬l(wèi)行為的動機，對于整體上的過當行為的性質已經(jīng)不可能有什么影響了。假想防衛(wèi)過當?shù)恼w性質，取決于后面的過當行為發(fā)生時行為人的認識（即是否認識到行為超過了防衛(wèi)的必要限度），正如“大義滅親、為民除害”的故意殺人罪當中，決定該行為性質的是殺人行為發(fā)生時行為人對于其行為及其后果是不是具有認識，而不是取決于行為人實施行為時的良好動機。

在我國，關于防衛(wèi)過當?shù)淖镞^形式能否包括故意，理論上尚無定論。(23)傳統(tǒng)學說認為，防衛(wèi)過當不可能是故意，特別是直接故意，(24)但是，典型的防衛(wèi)過當本身是指行為人認識到正遭受緊急不法的侵害而進行反擊，結果超過必要限度的場合。就反擊行為超過必要限度這一點，行為人完全可以具有認識，即故意。此時，雖說反擊行為具有防衛(wèi)性質，行為人是出于防衛(wèi)的動機，但從法條規(guī)定來看，即便是對不法侵害進行反擊的正當防衛(wèi)，在程度上也有一定限制。加害人在進行不法侵害時，雖說其生命、身體等法益的保護程度降低，但既然法律明文規(guī)定，“正當防衛(wèi)明顯超過必要限度造成重大損害的，應當負刑事責任”，則表明此時的加害人的生命、身體等法益的保護程度絕對沒有降低為“0”，即完全喪失，否則就不會有“應當負刑事責任”的要求了。既然如此，明知自己的反擊行為超過了必要限度，可能對加害人的生命、身體等造成重大損害，但仍然希望或者放任該種結果發(fā)生的場合，就要構成故意犯，這在理論上是沒有任何問題的。(25)我國的司法實踐也是這樣處理的，對于防衛(wèi)過當致人重傷、死亡的，通常認定為故意傷害罪。如在“韓霖防衛(wèi)過當案”中，一審法院認為，韓霖面對赤手空拳追趕的王某等人，在尚未遭到再次毆打的情況下，手持匕首刺中王某，其行為系防衛(wèi)不適時，已超出防衛(wèi)的范疇，韓霖的行為屬于防衛(wèi)過當?shù)霓q護意見不當，不予支持。據(jù)此，法院判決認定韓霖的行為構成故意傷害罪，判處有期徒刑11年。相反，二審法院則認為，王某等人的不法侵害行為從圍攻韓霖時已經(jīng)開始，且已達到有必要進行防衛(wèi)的程度；王某等人追趕韓霖的行為，是不法侵害的持續(xù)而非中止，此時韓霖所面臨的不法侵害的威脅并未消除或者減弱，即不法侵害行為正在進行。韓霖對不法侵害人實施防衛(wèi)行為是適時的、必要的。但該防衛(wèi)行為已經(jīng)明顯超過有效制止不法侵害行為的必要限度。判決認定韓霖構成故意傷害罪，判處有期徒刑7年(26)。

要注意的是，假想防衛(wèi)過當?shù)膱龊希斯室夂瓦^失類型之外，還存在一種因為沒有罪過而不構成犯罪的類型。其存在于行為人就假想防衛(wèi)和防衛(wèi)過當這樣兩種違法行為均沒有罪過的場合。具體而言，就是當時的情形足以讓行為人誤認存在正在進行的不法侵害，從而激起了其本能的自我防衛(wèi)動機，但在防衛(wèi)的時候，“行為人在慌亂之中，根本沒有想到還有什么更溫和的方法可以使用，在防衛(wèi)行為人的主觀認知中，其行為已經(jīng)是符合必要性的行為。也就是說，行為人根本沒有逾越尺度的預見或者預見可能性，從而根本欠缺構成犯罪所必須具備的故意或者過失”的場合。(27)換言之，行為人在假想防衛(wèi)和防衛(wèi)過當?shù)臅r候，均沒有任何過錯，即便發(fā)生了“重大損害”，也只能作為意外事件考慮，而不能認定為犯罪。

三、假想防衛(wèi)過當能否減免處罰

成立正當防衛(wèi)具有限度要求，即防衛(wèi)行為不能“明顯超過必要限度，造成重大損害”，否則就不是正當防衛(wèi)，而是防衛(wèi)過當。依據(jù)我國刑法典第20條第2款規(guī)定，防衛(wèi)過當要負刑事責任，但是，“應當減輕或者免除處罰”。假想防衛(wèi)過當具有防衛(wèi)過當?shù)囊幻妫虼耍涫欠褚部梢韵硎堋皯敎p輕或者免除處罰”的優(yōu)遇便成為一個值得探討的問題。對此，我國學者對其持否定態(tài)度，理由如下：其一，會導致過失程度更嚴重、主觀惡性較大的假想防衛(wèi)過當反而比過失程度輕、主觀惡性小的假想防衛(wèi)處罰還輕的不合理現(xiàn)象；其二，會導致在其它情節(jié)相同的情況下，作為故意犯罪的假想防衛(wèi)過當反而比作為過失犯罪的假想防衛(wèi)處罰還輕的失衡現(xiàn)象；其三，有悖防衛(wèi)過當減免處罰的立法精神。(28)筆者認為，假想防衛(wèi)過當能否適用防衛(wèi)過當?shù)囊?guī)定減免處罰，應當從其本身所具有的特點出發(fā)進行討論，而不能簡單地對其一概否定。

（一）假想防衛(wèi)過當?shù)膶W說評析

關于假想防衛(wèi)過當能否減免處罰，中、外刑法學者從防衛(wèi)過當減免處罰的根據(jù)的角度出發(fā)，有過深入的探討，形成了不同見解。了解這些見解，對于我們判定假想防衛(wèi)過當是否應適用防衛(wèi)過當?shù)囊?guī)定減免處罰具有借鑒和啟發(fā)意義。1．違法性減少說的見解

這種見解認為，防衛(wèi)過當之所以要減免刑罰，是因為防衛(wèi)過當?shù)膱龊希幢愠^了必要限度，但通過對緊急不法的侵害人進行反擊，產(chǎn)生了使行為人的正當利益得以維持的防衛(wèi)效果，在這一點上，屬于違法性的減少。從這種立場來看，在客觀的正當防衛(wèi)狀況（緊急不法侵害）不存在的時候，因為缺乏違法性減少的前提根據(jù)，不存在正當者的利益需要被維持的局面，根本不可能存在防衛(wèi)過當，所以，在假想防衛(wèi)過當?shù)膱龊希淮嬖谶m用防衛(wèi)過當?shù)囊?guī)定減免刑罰的余地。(29)對此，批判意見認為，僅以違法性減少說來說明防衛(wèi)過當減免刑罰的依據(jù)是不充分的。因為，如果說防衛(wèi)過當減少了客觀的法益侵害即違法性的話，則通常要給予其“應當”減免處罰的優(yōu)遇，而日本刑法第36條第2款僅僅是規(guī)定“根據(jù)情節(jié)”“可以”減免處罰；同時，僅以違法性減少為由，也難以對免除刑罰的情形加以說明。因為，防衛(wèi)過當?shù)膱龊先跃哂羞`法性，但卻可以享受“免予處罰”的待遇，這顯然不是僅以違法性的減少所能說明的。唯一可能的解釋是，盡管造成了嚴重后果，但由于行為人主觀上沒有責任，所以要免除處罰。如此說來，完全撇開有責性，無法對防衛(wèi)過當場合可以免除刑罰情形加以說明。(30)因此，違法減少說所主張的“在假想防衛(wèi)過當?shù)膱龊希淮嬖谶m用防衛(wèi)過當?shù)囊?guī)定，減免刑罰的余地”的見解是值得商榷的。

2．責任減少說的見解

這種見解認為，防衛(wèi)過當之所以要減免刑罰，是因為其是在行為人面臨緊急不法侵害的緊迫事態(tài)下所發(fā)生的行為，行為人存在恐懼、驚愕、亢奮、狼狽等異常的心理狀態(tài)，這種心理狀態(tài)導致反擊行為超過必要限度，屬于責任即譴責可能性的減少。因此，在責任減少說看來，是不是可以作為防衛(wèi)過當減免處罰，關鍵在于行為人當時是不是處于恐懼狀態(tài)。即便是假想防衛(wèi)過當?shù)膱龊希灰袨槿嗽诋惓？謶值男睦頎顟B(tài)之下實施了行為，也能夠認可其責任的減少，可以適用防衛(wèi)過當?shù)囊?guī)定。理由是，從行為人責任的角度來看，假想的場合和現(xiàn)實存在的場合，都只能追究同樣的責任。(31)

確實，在防衛(wèi)過當?shù)膱龊希热恍袨槌^必要限度而造成了重大損害，就表明該行為不具有合法性，沒有作為正當防衛(wèi)加以正當化的余地，因此，減免的根據(jù)，只能求之于行為人主觀責任的減少。但是，完全采用責任減少說，正如上述否定說所言，結果“會導致過失程度更嚴重、主觀惡性較大的假想防衛(wèi)過當反而比過失程度輕、主觀惡性小的假想防衛(wèi)處罰還輕的不合理現(xiàn)象”。因為，假想防衛(wèi)的場合，行為人在誤認緊急不法侵害的一點上具有過失的話，就要作為過失犯處罰，沒有任意減免刑罰的余地；而假想防衛(wèi)過當?shù)膱龊希袨槿瞬粌H在誤認緊急不法侵害這一點上具有過失，而且在明顯超過必要限度進行反擊這一點上也有過失，即具有雙重過失，盡管如此，除了作為過失犯處理之外，還要作為防衛(wèi)過當處理，享受減免處罰的優(yōu)遇，確實有失均衡。3．違法、責任減少說的見解

由于單從違法減少或者責任減少的方面難以對防衛(wèi)過當減免處罰的根據(jù)做出全面、妥當?shù)恼f明，因此，國內外現(xiàn)在的通說便試圖并用違法減少說和責任減少說來說明防衛(wèi)過當減免刑罰的依據(jù)。如日本的多數(shù)說認為，防衛(wèi)過當，作為針對緊急不法侵害所做出的反擊行為，意味著其具有維持自己或者他人利益（加害人的利益也并沒有降為“0”，也仍然要保護）的一面，因此，違法性的減少是不能否認的；同時，由于防衛(wèi)過當多半是行為人在恐懼、驚愕、亢奮、狼狽等異常心理狀態(tài)下實施的，因此，也能認可其責任減少。(32)我國刑法學界的通說也認為，防衛(wèi)過當乃基于防衛(wèi)而構成的犯罪，在防衛(wèi)過當?shù)那闆r下，防衛(wèi)人主觀上是為了保護合法權益免受不法侵害，客觀上所造成的損害中有屬于應給不法侵害人造成的損害，即防衛(wèi)過當?shù)闹鳌⒖陀^因素決定了其社會危害性較通常犯罪的社會危害性小，所以，對防衛(wèi)過當應當減輕或者免除處罰。(33)可見，我國刑法學界有關防衛(wèi)過當減免處罰根據(jù)的通說理論類似于國外的違法、責任減少說(34)。

按照違法、責任減少說，假想防衛(wèi)過當?shù)膱龊希捎诰o急不法的侵害客觀上并不存在，違法減少的方面難以被滿足，因此，不能直接適用有關防衛(wèi)過當?shù)囊?guī)定。但在行為人的責任減少和通常的防衛(wèi)過當之間沒有實質上的差別，而且，防衛(wèi)過當中，存在和違法減少類似的客觀情況的時候，可以“準用”防衛(wèi)過當規(guī)定，對行為人減免處罰。(35)這種見解的結論，因為與前述日本最高法院的相關判例結論(36)一致，同時也符合學界目前有關防衛(wèi)過當減免處罰根據(jù)的通說理解，因此受到了絕大多數(shù)學者的贊同。但問題是，假想防衛(wèi)過當在特定條件下，可以“準用”即比照適用防衛(wèi)過當規(guī)定(37)的說法，有類推解釋的嫌疑，讓人難以接受；同時，何謂“存在和違法減少類似的客觀情況”，意義也不明確。

（二）假想防衛(wèi)過當?shù)谋疚挠^點

筆者認為，關于假想防衛(wèi)過當?shù)奶幜P，從防衛(wèi)過當減免刑罰根據(jù)的角度來分析，難以得出令人滿意的結論，而應當另辟蹊徑，從責任原則的角度來進行探討。

首先可以肯定，無論從違法減少還是責任減少的角度，都難以對假想防衛(wèi)過當行為直接適用防衛(wèi)過當?shù)囊?guī)定——“減輕或者免除處罰”。因為，依照我國刑法典第20條第2款的規(guī)定，所謂防衛(wèi)過當是正當防衛(wèi)明顯超過必要限度、造成重大損害的場合，其意味著，防衛(wèi)過當是在其它方面均符合正當防衛(wèi)要求，只是在防衛(wèi)限度上沒有達標而已，如此說來，成立防衛(wèi)過當，首先必須符合正當防衛(wèi)的前提條件，即存在“正在進行的不法侵害”。但假想防衛(wèi)過當?shù)膱龊希捎谒^“正在進行的不法侵害”是行為人所誤認的、臆想的，客觀上并不存在，因此，假想防衛(wèi)過當?shù)膱龊希^對不能直接套用刑法典第20條第2款“防衛(wèi)過當”的規(guī)定，否則，就是直接違反現(xiàn)行刑法典第20條第2款的規(guī)定。

這個問題對于責任減少說而言也同樣存在。責任減少說的根本理由在于，行為人處于恐懼、驚愕、亢奮等心理上的異常狀態(tài)的時候，即便作為正當防衛(wèi)前提的緊急不法侵害客觀上并不存在，也還是能夠以行為人心理上的異常狀態(tài)為由，將假想防衛(wèi)過當與正當防衛(wèi)同樣對待。但這種考慮，也同樣會使假想防衛(wèi)過當變成為防衛(wèi)過當，違反刑法典第20條第2款的規(guī)定。更為現(xiàn)實的問題是，上述推論均會導致刑罰處罰的失衡。如前所述，假想防衛(wèi)過當?shù)膱龊希袨槿送ǔ嫵晒室夥富蛘哌^失犯，而假想防衛(wèi)的場合，行為人通常構成過失犯。如果說在具有雙重過錯（起因上的誤認和防衛(wèi)限度上的誤認）的假想防衛(wèi)過當之中，行為人仍然構成防衛(wèi)過當，能夠享受減免處罰的待遇，而只有一個過錯（起因上的誤認）的假想防衛(wèi)的場合，雖說行為人能構成過失犯，但卻不能享受減免處罰的優(yōu)遇，這豈不正好落入反對者所稱的“在其它情節(jié)相同的情況下，作為故意犯罪的假想防衛(wèi)過當反而比作為過失犯的假想防衛(wèi)處罰還輕的失衡現(xiàn)象”的窠臼了嗎？因此，從防衛(wèi)過當?shù)奶幜P根據(jù)的角度來探討假想防衛(wèi)過當?shù)奶幜P勉為其難。

但這并不意味著無法從責任原則的角度出發(fā)，尋求對假想防衛(wèi)過當?shù)耐桩斕幜P。理論上講，故意的假想防衛(wèi)過當，是在行為人誤以為存在緊急不法侵害的前提下，出于（應當減免刑罰的）防衛(wèi)過當?shù)恼J識而實施的行為。從我國刑法所堅持的、定罪量刑必須遵循的主、客觀一致的原則來看，可以說，雖然行為人造成了“重大損害”，應當承擔刑事責任，但其所擔責的范圍也只能限定于行為人所認識或者應當認識的主觀責任范圍之內，否則就有客觀追責之嫌。假想防衛(wèi)過當?shù)膱龊希m說行為人客觀上“明顯超過必要限度”，造成了“重大損害”，應當追究其刑事責任，但既然行為人主觀上只有防衛(wèi)過當?shù)恼J識，即誤認為自己是在進行防衛(wèi)，只是超過了必要限度而已，則就其客觀上所引起的重大損害結果而言，也只能在其主觀認識即防衛(wèi)過當認識的限度之內追究其刑事責任。如此說來，故意的假想防衛(wèi)過當?shù)膱龊希幢阈袨槿司推渌鸬膿p害結果構成故意犯，但由于其主觀上只有防衛(wèi)過當?shù)恼J識，因此，對于該結果，應當在防衛(wèi)過當?shù)姆秶鷥茸肪科湄熑巍Q言之，行為人就其所引起的過當防衛(wèi)結果構成故意犯罪，但享受“應當減輕或者免除處罰”的待遇。“舉重以明輕”，如果說故意的假想防衛(wèi)過當能夠這么處理的話，則過失的場合也當然能夠同樣處理。

只是假想防衛(wèi)過當作為假想防衛(wèi)的一種，受到刑法有關假想防衛(wèi)規(guī)定的制約。在刑法學當中，典型的假想防衛(wèi)即本不存在緊急不法的侵害、但行為人誤以為存在而實施反擊的場合，屬于事實認識錯誤的一種，通常作為過失犯處理，但沒有減免處罰的優(yōu)遇。如果說作為假想防衛(wèi)之一種的假想防衛(wèi)過當在成立過失犯的基礎上，還能享受防衛(wèi)過當?shù)膬?yōu)遇，則無疑會導致二者之間的輕重顛倒、處罰失衡，因此，在假想防衛(wèi)過當是否享受防衛(wèi)過當待遇以及如何享受的問題上，還必須斟酌權衡其與不可能享受減免處罰待遇的典型假想防衛(wèi)之間的關系。基于以上前提，以下對假想防衛(wèi)過當該如何減免處罰的問題進行分析：

首先，在對作為假想防衛(wèi)過當前提的不法侵害事實的誤認上，行為人連過失都沒有的場合，可以直接適用防衛(wèi)過當?shù)囊?guī)定，減免處罰。因為，從責任的角度來看，在對防衛(wèi)行為的起因即不法侵害的假想或者說誤認上連過失都沒有的場合，行為人所實施的防衛(wèi)過當，和實際存在不法侵害場合的防衛(wèi)過當之間沒有任何實質上的差別，二者都是在恐懼、驚愕、亢奮等心理狀態(tài)下，出于對正在發(fā)生的不法侵害進行反擊的目的或者對不法加害進行反擊的本能而實施的，在行為人的主觀認識上完全一致。如身材高大的便衣警察甲在下班回家的路上，偶然看到正在被通緝的女販毒犯A，于是上前實施抓捕。女販毒犯A拼命掙脫，并大喊：“救命啊，有人耍流氓！”傍邊經(jīng)過的路人乙不知真相，順手從路邊拿起一塊磚頭向便衣警察的后腦部砸去，致使便衣警察甲重傷致死，毒販A逃走的場合，路人乙的行為具有假想防衛(wèi)過當?shù)南右伞５彤敃r的情況（警察身著便衣，沒有表明身份；女犯大喊“救命啊，有人耍流氓！”）來看，可以說，路人乙在假想防衛(wèi)的起因上沒有什么過錯，換作其他人，也足以認為當時正在發(fā)生不法侵害事實。盡管此舉最終造成了便衣警察死亡、毒販逃走的結果，但作為行為人的路人乙完全是為了使他人人身免受正在進行的不法侵害而采取的制止不法侵害的行為，只是“明顯超過了必要限度，造成重大損害”而已。既然如此，在上述場合下，有什么理由不對路人乙比照防衛(wèi)過當?shù)囊?guī)定，對其減免處罰？相反，如果不考慮上述情況中行為人的具體認識情況，不將其作為防衛(wèi)過當減免處罰，而是作為故意傷害（致死）罪處理的話，則會讓社會公眾對不法行為的制止、抵抗產(chǎn)生猶豫，由于害怕惹麻煩，從而招致整個社會“事不關己、高高掛起”、“見危繞路、見死不救”的冷漠風氣

(38)。

其次，行為人對不法侵害事實的誤認（侵害錯誤）有過失的場合，能夠有限度地適用防衛(wèi)過當?shù)囊?guī)定，減免處罰。因為，對不法侵害事實的誤認有過失，實際上就是通常的假想防衛(wèi)的場合，而通常的假想防衛(wèi)一般是作為過失犯處理的，不享受減免處罰的待遇。如果說對不法侵害的誤認有過失的場合直接適用防衛(wèi)過當?shù)囊?guī)定，對行為人減輕甚至免除處罰的話，則會出現(xiàn)盡管都是假想防衛(wèi)，但責任更重的假想防衛(wèi)過當要減免處罰，而責任較小的假想防衛(wèi)則不能減免的結局，二者之間明顯失衡。但這并不意味著在上述場合，一概不能適用防衛(wèi)過當?shù)囊?guī)定。因為；上述場合，仍是行為人在防衛(wèi)過當心理支配之下的行為，總體上仍能看作為防衛(wèi)過當，享受減免處罰的待遇。只是，受通常的假想防衛(wèi)不能減免處罰的影響，假想防衛(wèi)過當在享受減免處罰待遇的幅度上要受到一定限制。具體而言，可以分為以下三種情形：

一是在對不法侵害事實的存在有誤認，但對過當事實沒有誤認的場合（故意的假想防衛(wèi)過當），享受減免處罰的待遇，但不得低于通常的假想防衛(wèi)的處罰。其原因，只要將相關情形進行對比，就能一清二楚。如對誤以為前來買西瓜的顧客是偷瓜賊而用自己攤位上的西瓜刀將其右手砍斷（重傷）的場合，盡管在誤以為顧客是小偷這一點上存在過失，但在用刀砍手這一點上則沒有過失，存在故意，因此，這種場合屬于典型的、故意的假想防衛(wèi)過當，構成故意傷害罪，應當在“3年以上10年以下有期徒刑”的范圍內，按照刑法典第20條第2款有關防衛(wèi)過當?shù)囊?guī)定，減輕或者免除處罰。但是，相反地，在沒有過當情節(jié)的、通常的假想防衛(wèi)的場合，如誤以為顧客是暴力搶劫犯而將其右手砍斷，其處罰只能依照刑法典第235條規(guī)定的過失致人重傷罪定罪，在“3年以下有期徒刑或者拘役”的范圍之內進行，不能享受減輕或者免除處罰的待遇。同樣是因為對不法侵害事實有誤認而造成他人重傷結果的場合，行為人有兩個罪過（對不法侵害的誤認有過失、對過當事實的誤認有故意）的，最高可以免除處罰，相反地，只有一個罪過（僅只對不法侵害的誤認有過失）的，則不能免除處罰，至少要判處6個月的拘役。這顯然在處罰上有顛倒輕重之嫌。如此說來，在以刑法典第20條第2款對故意的假想防衛(wèi)過當進行寬大處理的時候應當有一定限制。

二是在對不法侵害事實和過當事實都有誤認，但在后者的誤認中存在過失的場合（過失的假想防衛(wèi)過當），其處罰必須高于通常的假想防衛(wèi)所成立的過失犯。如在誤以為對方要侵害自己，本欲以竹竿進行反擊，慌亂中將手邊的鋼管當作竹竿，將對方打成重傷的場合，對行為人的處罰，不得低于通常的過失致人重傷罪的量刑。因為，這種場合下，盡管也成立過失犯，但行為人有兩個過失，責任較重；相反，通常的假想防衛(wèi)的場合，行為人不僅只是成立過失犯，而且只有一個過失，責任較輕。因此，在最終的處罰結果上，即便說過失的假想防衛(wèi)過當?shù)膱龊希梢韵硎芊佬l(wèi)過當?shù)拇觯罱K的處罰必須高于造成同樣結果的、通常的假想防衛(wèi)的場合。

三是對不法侵害事實和過當事實都有誤認，但在后者的誤認當中連過失也沒有的場合（意外事件），其處罰只能減輕至單純的過失犯的程度。因為這種場合與通常的假想防衛(wèi)場合相比沒有什么兩樣。如行為人誤以為大呼大叫、赤手空拳地向自己沖來的對方要攻擊自己，于是順手撿起路邊的一根建材用的木條向對方頭部揮去，不想上面有個釘子，正巧擊中對方的太陽穴，將對方打死這種情況，最多只能依據(jù)我國刑法典第235條規(guī)定的過失致人重傷罪，在“3年以下有期徒刑或者拘役”范圍內處罰。因為，上述場合，盡管造成了致人死亡這種明顯超過必要限度的重大損害結果，但卻是由于行為人意想不到的原因（木條上有釘子）造成的；即便說行為人的行為是假想防衛(wèi)過當，構成刑法典第233條所規(guī)定的過失致人死亡罪，應當在“3年以下有期徒刑”的量刑幅度內，減輕或者免除處罰，但最終也不能低于過失致人重傷罪的處罰，否則會造成輕重失衡。

四、結語——兼評上述兩個案例

盡管我國刑法當中沒有明文規(guī)定，但從正當防衛(wèi)的基本宗旨以及刑法以保護法益為本的一般原理可以推導出，即便是針對假想或者誤認的不法侵害進行反擊，也必須遵守正當防衛(wèi)的一般限度要求，否則，就會助長濫用正當防衛(wèi)權之風，不當侵害無辜的被害人的利益。因此，在假想防衛(wèi)過當?shù)膱龊希绻袨槿擞幸鈱ψ约核傧牖蛘哒`認的不法侵害人進行超過必要限度的反擊，造成重大損害的話，就要構成故意犯罪；對超過防衛(wèi)限度進行反擊、可能造成重大損害的事實應當預見但因為疏忽大意而沒有預見，或者已經(jīng)預見但因為輕信能夠避免，以至最終沒有預見而造成損害結果的場合，就要構成過失犯罪。換言之，假想防衛(wèi)過當?shù)膱龊希鶕?jù)行為人對過當事實有無認識，可以區(qū)分為故意犯和過失犯。在針對假想侵害進行過當防衛(wèi)的場合，由于行為人在實施行為時有防衛(wèi)過當?shù)恼J識，因此，其責任的追究，只能在其主觀認識即防衛(wèi)過當?shù)恼J識限度內進行，否則有追究結果責任的嫌疑。只是在以刑法典第20條第2款防衛(wèi)過當?shù)囊?guī)定處罰假想防衛(wèi)過當時，必須注意假想防衛(wèi)過當本身所具有的假想防衛(wèi)的一般特征，注意其與通常只能作為過失犯處理而不享受“減免處罰”優(yōu)遇的假想防衛(wèi)之間的平衡。

基于以上立場，就本文開頭的兩個案例，筆者認為：就“謝某某假想防衛(wèi)過當案”而言，應當以故意傷害罪定罪，適用刑法典第20條第2款的防衛(wèi)過當規(guī)定，減輕處罰。因為，本案當中，盡管陌生人史某某“形跡可疑”，使加害人誤認其是小偷，因而產(chǎn)生了“使他人財產(chǎn)權利免受正在進行的不法侵害”的正當防衛(wèi)動機，但是，用鐵杈擊打赤手空拳、“正欲推自行車離開”的“小偷”頭部，致使其7顆牙齒脫落的行為，明顯超過了必要限度，且造成了重大損害，屬于故意的假想防衛(wèi)過當，構成故意傷害罪，應當“處3年以上10年以下有期徒刑”。但由于謝某某是出于應當減免刑罰的防衛(wèi)過當?shù)恼J識而實施行為的，按照我國刑法一貫遵循的行為人只能在其認識范圍內承擔刑事責任的主客觀一致原則，同時考慮到與通常的假想防衛(wèi)要作為過失致人重傷罪處罰、沒有減免處罰待遇之間的平衡，因此，對謝某某應當減輕處罰，判處3年以下的有期徒刑。這樣說來，原判對被告人謝某某“判處有期徒刑1年”大致妥當，只是“過失致人重傷罪”的定性，確實存在值得商榷之處。

就“蔡某某假想防衛(wèi)過當案”而言，筆者認為，對被告人蔡某某應以過故意傷害（致死）罪定罪，在“10年以上有期徒刑、無期徒刑或者死刑”的量刑范圍內，適用刑法典第20條第2款的防衛(wèi)過當規(guī)定，減免處罰。盡管本案也屬于故意的假想防衛(wèi)過當，但就侵害事實的誤認或者說假想而言，難說被告人蔡某某具有過失，這一點與上述案例1的場合大不相同：

首先，在作為假想防衛(wèi)過當前提的事實誤認一點上，可以說，被告人蔡某某連過失都沒有。因為，在案發(fā)當時，被告人“見到加油站員工追趕手持掛包的被害人”，這種緊急情形足以使當時路過此地的一般人誤以為加油站正在發(fā)生搶劫案。事實上，坐在車里的被告人蔡某某也是這樣理解的，其“以為被害人實施了搶劫行為”。

其次，發(fā)生了明顯超過必要限度的重大損害后果。這種損害后果，難以用我國刑法典第20條第3款的特殊防衛(wèi)進行辯解。因為，雖說依照我國刑法典第20條第3款，對搶劫罪犯可以實施無過當限度的特殊防衛(wèi)，但就本案而言，不能適用本條款。因為，當時，“搶劫犯”已經(jīng)得手，正處在被“被害人”唐某追趕的狀態(tài)；換言之，嚴重危及人身安全的暴力犯罪行為已經(jīng)結束，并不存在符合刑法典第20條第3款所規(guī)定的特殊防衛(wèi)的成立條件。對沒有借助其它任何工具或者手段（如開車或者騎摩托車）實施搶劫，并且已經(jīng)結束暴力加害行為、正處于逃跑狀態(tài)的“搶劫犯”，使用車輛作為工具進行攔截，有防衛(wèi)手段不合適的嫌疑。

第三，行為人對該種防衛(wèi)過當?shù)慕Y果難說沒有故意。就本案而言，發(fā)生這樣的結果或許并不是行為人所希望看到的，但行為人明知對一個已經(jīng)結束暴力行為、正憑借兩腿在逃跑的“搶劫罪犯”采取駕車撞人這種極端方式進行攔截或者說反擊，而且最大車速達到35.9km／h，遠遠快于普通民眾通常的奔跑速度，并且未采取緊急制動措施，以至被害人被車輛碾壓、死亡。作為一個具有多年駕駛經(jīng)驗的人員，難以否定其主觀上的傷害故意（間接故意）。因此，就上述事實而言，可以說，被告人蔡某某的行為屬于故意的假想防衛(wèi)過當，構成故意傷害（致死）罪。只是因為被告人蔡某某是出于防衛(wèi)意思而實施該行為的，因此，即便造成了過當結果，但最終也只能在故意傷害致死的量刑幅度之內，按照刑法典第20條第2款的規(guī)定，享受防衛(wèi)過當?shù)拇觯瑴p免處罰，并且不受通常的假想防衛(wèi)過當?shù)奶幜P限度的影響。法院最終考慮到被告人具有自首、家屬愿意代為賠償或補償?shù)榷鄠€從寬處罰情節(jié)，判處被告人有期徒刑3年，緩期4年執(zhí)行。應當說，這種量刑結果是妥當?shù)摹５珒H憑一個自首的法定減輕處罰情節(jié)以及對被害人有補償?shù)淖枚◤膶捛楣?jié)，就從10年以上有期徒刑減至緩刑，減輕處罰幅度跨度太大，有過于突兀之嫌。本文所提倡的、假想防衛(wèi)過當行為具有防衛(wèi)過當?shù)囊幻妫欢l件下可以享受刑法典第20條第2款規(guī)定的“減免處罰”的見解，不僅可以為本判決結果提供法理依據(jù)，還可以彌補其量刑說理上的不足。

第四篇：防衛(wèi)過當?shù)恼J定

防衛(wèi)過當認定中的若干問題

【內容提要】正當防衛(wèi)是各國刑事立法對公民個人所規(guī)定的一項重要的私人救濟權利，對于保護個人、集體、國家的合法利益有著積極的作用。但該權利由于是公民個人行使，難免會因夾雜個人的感情色彩等而運用不當，因此，世界各國在規(guī)定正當防衛(wèi)制度的同時，對于正當防衛(wèi)都規(guī)定了較為嚴格的條件。如何正確掌握正當防衛(wèi)的限度條件，區(qū)分正當防衛(wèi)與防衛(wèi)過當，這是司法實踐中的一個重要問題。關于防衛(wèi)過當?shù)呐袛嗷鶞剩嬖谥饔^說、客觀說、折衷說等不同的觀點，從我國的實際出發(fā)，應采以主觀說為基礎，兼采客觀說的綜合為妥。關于防衛(wèi)過當?shù)淖镞^形式，從我國的犯罪論體系出發(fā)，應當認為包括間接故意和過失兩種。刑法理論對于防衛(wèi)過當?shù)难芯康膹碗s程度遠超過了司法實踐中對正當防衛(wèi)的處理，對于實踐中的正當防衛(wèi)的認定，應注重對一些重要證據(jù)的收集，如防衛(wèi)人的情況、被害人的情況、二者的比較分析等。

【關鍵詞】防衛(wèi)過當 限度條件 判斷基準 罪過形式

正當防衛(wèi)是各國刑法對于個人權利救濟所規(guī)定一項重要制度，我國《刑法》第20條規(guī)定：“為了使國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產(chǎn)和其他權利免受正在進行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行為，對不法侵害人造成損害的，屬于正當防衛(wèi)，不負刑事責任。”正當防衛(wèi)的制度的確立，對于在公力救濟缺失的情況下，通過私力救濟保護個人的權利具有重要的意義，但由于私力救濟不可避免地夾雜著受害人個人的感情色彩等諸多弊端，因此，必須慎重適用。正如孟德斯鳩所指出：“在公民之間，其自然的自衛(wèi)權沒有任何必要訴諸武力。不必攻擊，只需向法院申請即可。只有在緊急情況下，如果等待法律的救助，就有喪失生命的危險，此時，他們才可以行使這種帶有攻擊性的權利。”可以說，正當防衛(wèi)制度就像一把雙刃劍，運用得當則可以較好地保護權利，否則，則容易導致私刑的濫用。基于此，各國刑事立法在給予正當防衛(wèi)的合法化事由的地位的同時，也對超過正當防衛(wèi)限度的防衛(wèi)過當行為科以刑事責任。因此，如何正確區(qū)分正當防衛(wèi)與防衛(wèi)過當是正當防衛(wèi)的理論與實踐中的一個重要問題。本文試從理論上進一步認識防衛(wèi)過當?shù)娜舾蓡栴}，以期在實踐中更好地指導司法實踐中正確認定正當防衛(wèi)與防衛(wèi)過當。

一、防衛(wèi)過當?shù)呐袛嗷鶞?/p>

如何正確把握正當防衛(wèi)的限度條件，是區(qū)分正當防衛(wèi)與防衛(wèi)過當?shù)年P鍵。一般而言，正當防衛(wèi)的限度條件包括必要性和相當性兩個方面，其中，必要性是指防衛(wèi)行為是為排除不法侵害所必要，必要性并不要求沒有其他避免方法。實際上，必要性的限定并沒有起到很大作用，或者說對正當防衛(wèi)的限定并不是主要靠必要性，而是靠相當性。相當性通常意味著防衛(wèi)人保護的法益與防衛(wèi)行為所攻擊的法益之間不存在明顯的不均衡。但問題在于，這種必要性和相當性的判斷基準是什么，理論上存在不同的學說。

（一）學說評述

關于防衛(wèi)過當?shù)呐袛嗷鶞剩碚撋洗嬖诓煌膶W說，在這些不同的學說的指導下，司法實踐中的判例也不是趨同一致。具體而言，有如下三種學說：

1．主觀說

該說主張以防衛(wèi)人本人主觀認識為準，只要防衛(wèi)人在實施防衛(wèi)行為時認為是正當防衛(wèi)的，就是正當防衛(wèi)，防衛(wèi)人本人認為是防衛(wèi)過當?shù)模褪欠佬l(wèi)過當。即認為“若據(jù)防衛(wèi)者主觀的方面而定現(xiàn)在不法侵害，以及適當防衛(wèi)之標準時，是則侵害之為現(xiàn)在不法與否？防衛(wèi)行為過當與否？均須自防衛(wèi)者主觀的方面求之。防衛(wèi)者自信其為現(xiàn)在不法之侵害，自信其所為行為，為防衛(wèi)上所必要之加害行為，是為緊急防衛(wèi)。”

這種觀點考慮到了防衛(wèi)人本人的主觀感受，畢竟，即使對于相同的侵害行為，不同的防衛(wèi)人采取的防衛(wèi)手段是不同的，即使是同一防衛(wèi)人，面對類似的侵害行為，由于面對不法侵害時處于十分緊張的狀態(tài)下，也會實施不同的防衛(wèi)行為，所以，對防衛(wèi)人本人的主觀方面予以關注是正確的。可以說，該說考慮到了防衛(wèi)人本人的具體狀況，體現(xiàn)了法律的人文關懷。但問題在于，主觀說僅僅以行為人本人的意志作為評價的標準，對于統(tǒng)一的法秩序而言，顯然是違背的，畢竟，法秩序的維持、建立需要一套統(tǒng)一的標準，如果僅以行為人的本人的意志為標準，則不同的人需建立的同的標準，顯然這樣是有違正當防衛(wèi)制度設立的目的的。況且，對行為人實施防衛(wèi)行為時的主觀認識，我們通過何種方式去得知，也是一個難以解決的問題。

2．客觀說

德日刑法學的通說也持此觀點，認為防衛(wèi)是否過當?shù)呐袛嗍且环N客觀的判斷，必須考慮防衛(wèi)人與侵害人的年齡、性別、體力的差異、力量的差別、攻擊的緩急程度、法益的比較等，根據(jù)具體情況作出綜合的判斷。毫無疑問，客觀說綜合考慮了衛(wèi)防衛(wèi)行為當時的情況，站在一個客觀的立場上去認定防衛(wèi)行為是否過當，可以說，為防衛(wèi)過當?shù)恼J定提供了較為明確、客觀的標準，避免了主觀說的標準不明確性及對法秩序造成的混亂。但問題在于，僅綜合防衛(wèi)人與侵害人的年齡、性別、體力的差異、力量的差別、攻擊的緩急程度、法益的比較等，根據(jù)具體情況作出綜合的判斷，而不從行為人個人主觀上的特殊情況進行特別考慮的話，也難免會苛刻行為人，難以發(fā)揮正當防衛(wèi)制度應有的功能。該說似乎是站在一個所謂“客觀公正”的立場來認定已經(jīng)發(fā)生的防衛(wèi)行為是否超過必要的限度，殊不知，防衛(wèi)行為是一種在緊急狀況下實施的行為，不同的人面對相同的侵害，或者說同一個人在不同的時間面對相同的侵害的情況下，由于心理上的緊張、惶惑等，所實施的防衛(wèi)行為也可能會有很大的不同，畢竟防衛(wèi)行為是在面臨緊迫的不法侵害的情形下實施的。

實際上，不少國家的刑事立法也對客觀說的此弊端作了一些修正。舉例來說，一個20周歲左右非常膽小的男性，面對一個16周歲左右的少年赤手空拳的搶劫行為，在對少年實施了反擊行為致其重傷將其制服之后，由于行為時被害者一直十分緊張，甚至失去理智，最后將不法侵害人打死。對于此案，如果僅僅依據(jù)客觀說，綜合考慮考慮防衛(wèi)人與侵害人的年齡、性別、體力的差異、力量的差別、攻擊的緩急程度、法益的比較等，應當認為防衛(wèi)人的防衛(wèi)行為是過當?shù)模绻紤]防衛(wèi)人本人的處境的話，恐怕就不應當追究行為人的刑事責任。如德國刑法第33條規(guī)定：“行為人由于惶惑、恐怖、驚愕，致逾越正當防衛(wèi)之限度者，不罰。”瑞士刑法第33條第2款規(guī)定：“防衛(wèi)過當者，法官依自由裁量減輕其刑，因過于激奮或驚惶失措而防衛(wèi)過當者，不罰。”奧地利刑法第3條第2項規(guī)定：“逾越正當程度之防衛(wèi)，或顯不相當之防衛(wèi)，如純系由于慌亂、恐懼或驚愕者，以其過失而逾越，且對其過失行為有處罰之規(guī)定者為限，罰之。”

3．折衷說

綜合主觀說和客觀說的優(yōu)點，不少學者認為應當將二者結合起來，既要考慮防衛(wèi)人與侵害人的年齡、性別、體力的差異、力量的差別、攻擊的緩急程度、法益的比較等，又要考慮防衛(wèi)人本人的的所處情況，只有這樣來處理才不違背正當防衛(wèi)制度設立的初衷。正如著名刑法學家陳興良教授所指出：“從實際出發(fā)，設身處地，在某種意義上說，不僅是一個認定正當防衛(wèi)必要限度的工作方法問題，而且是一個立場問題。如果我們對正當防衛(wèi)的性質和意義有正確的認識，從有利于防衛(wèi)人而不是苛求防衛(wèi)人的立場考慮問題，我們就能把本人置于防衛(wèi)人的環(huán)境下，認真地為防衛(wèi)人著想，而不是一昧地同情有過錯的被害人。”“防衛(wèi)行為是否過當應該采取客觀標準。當然，在具體判斷時，還是不可忽視防衛(wèi)人的主觀意圖，堅持主客觀和客觀相統(tǒng)一的原則。作為一個審判人員，應該設身處地地判斷防衛(wèi)人在正當防衛(wèi)情況下的主觀意圖，分析產(chǎn)生其主觀意圖的客觀因素。根據(jù)不法侵害的強度、緩急和正當防衛(wèi)保護的權益等因素，正確地確定正當防衛(wèi)是否超過必要限度。”

筆者認為，折衷說綜合了主觀說和客觀說的優(yōu)點，既考慮了對法秩序的維持，又考慮了防衛(wèi)人的特殊情況，但問題在于，折衷說中應當以主觀說或客觀說中哪一學說為基礎，還是將主觀說與客觀說二者并重，這是我們需要進一步確定的問題。

（二）折衷說的具體內容的確定

主觀說和客觀說各有優(yōu)劣，折衷說試圖將二者的優(yōu)點統(tǒng)一起來，其出發(fā)點是正確的。在折衷說中，有的主張以客觀說基礎，在此基礎上結合主觀說來進行認定是否防衛(wèi)過當；有的則主張以主觀說為基礎，適當考慮客觀說；有的則主張二者并重。折衷說內部的不同觀點對于實踐中的防衛(wèi)過當?shù)木唧w認定也會得出不同的結論，因此，如何平衡折衷說中主觀說和客觀說的地位，確定折衷說的具體內容是刑法理論的一個重要問題。

筆者認為，從刑事立法層面上看，這一問題涉及一國對正當防衛(wèi)的態(tài)度。正當防衛(wèi)制度是一國為了防衛(wèi)在國家的公權力來不及救助私人權力的情況下給予私人權利救助的一種制度。私力救濟隨著社會的不斷發(fā)展，已經(jīng)在很大程度上被公力救所替代，由于私力救濟具有的諸多的不利之處，現(xiàn)代各國已經(jīng)通過各種方式對私力救濟進行限制，目前，雖然各國都規(guī)定了正當防衛(wèi)制度，但對正當防衛(wèi)的成立要件設定了較為嚴格的條件，就是為了防止私力救濟過多的介入。可以說，關于正當防衛(wèi)的限度條件即防衛(wèi)過當認定的諸多學說都是為了限定正當防衛(wèi)的成立范圍，其區(qū)別僅僅是在于在限制的程度不同罷了。不可否認的是，如果過于擴張正當防衛(wèi)的限度條件，無疑也會產(chǎn)生許多弊端，但同樣的是，如果過于限制正當防衛(wèi)的限度條件，也會帶來諸多問題。認為保護個人的權利、利益是國家的事情，廣泛承認私人的自救力，就會產(chǎn)生助長個人實力的傾向，這樣反而會引起更多的紛爭，擾亂社會治安。但這種治安維持的觀點，一方面抑制了公民對自助、互助的努力，減退了公民的自助、互助精神；另一方面，又承認國家要監(jiān)視、介入公民生活的各個方面。如果一國的立法態(tài)度趨向于對正當防衛(wèi)制度進行嚴格的限制的話，則在實踐中其關于防衛(wèi)過當?shù)恼J定的折衷說則更趨向于以客觀說為基礎。相反當一國為了擴張公民防衛(wèi)不法侵害的權利，以防止因公力救助不足所帶來的危害的話，則以主觀說為基礎。可以說，在防衛(wèi)過當標準的認定過程中，我們面臨這樣一個問題：既要防止暴力又要保護防衛(wèi)者，使正當防衛(wèi)適合現(xiàn)代社會的方向改革。因此，如上的述，一國究竟應當對防衛(wèi)過當采取何種刑事立法態(tài)度，不僅與正當防衛(wèi)設立的目的、初衷有關，還必須結合本國的實際情況來確定。

問題在于，一國的刑法實踐及刑法理論對于正當防衛(wèi)的限度條件究竟采取何種程度的限制，是由諸多因素決定的。正當防衛(wèi)制度從其萌芽、發(fā)生到發(fā)展，與人類社會從人法到法治的歷史進程基本上是同步演進的。在這一歷史過程中，盡管不同國家在不同的歷史發(fā)展時期，對正當防衛(wèi)制度的規(guī)定有所差異，但始終貫穿著一條清晰的脈絡：原始社會的防衛(wèi)本能→奴隸社會有限的防衛(wèi)權→封建社會膨脹的防衛(wèi)權→資本主義社會前期無限的防衛(wèi)權→資本主義社會后期嚴格的防衛(wèi)權。從正當防衛(wèi)的歷史演進過程來看，筆者認為，折衷說內部的主觀說與客觀說的地位如何處理，涉及一國對于正當防衛(wèi)的抑制或擴張的態(tài)度，對于正當防衛(wèi)的限度條件的認定是采取抑制的還是擴張的政策取決于如下因素：

1．一國的公力救濟制度的完善程度。正當防衛(wèi)制度是國家賦予公民的一種私力救濟權，當一國的公力救濟制度不能較好地保護其國民時，或者說其公力救濟制度欠發(fā)達時，應當適度擴張包括正當防衛(wèi)在內的私力救濟制度。也就是說，當一個國家運用國家權力保護其國民的能力存在很大的欠缺時，就不宜再過分地限制其國民自我保護的救濟力，這樣才能補充公力救濟的不足。當然，一國的公力救濟制度不可能達到可以無限地保護其國民的程度，因此，正當防衛(wèi)制度也總有其存在的必要性。

2．一國對國家權力與公民權利平衡的程度。在國家權力與公民權利之間，當一國的立法者偏重于國家權力時，也許會適當限制公民個人的權利，反之，則擴大公民個人的權利，對于公民個人的正當防衛(wèi)的權利也是如此。立法上奉行國家權力主義的國家，偏重于對國家權力的保護，在很大程度上限制了包括正當防衛(wèi)權在內的公民個人的權利，對于公民個人的正當防衛(wèi)權進行較為嚴格的限制；立法上奉行個人權利保障的國家，對于公民的正當防衛(wèi)權給予相對擴張的刑事政策，對正當防衛(wèi)的限度條件即防衛(wèi)過當?shù)某闪l件放緩。因此，對于限度過當?shù)恼J定，無形中與一國對國家權力與公民權利的平衡有著重要的關系。

3．一國現(xiàn)階段的社會治安狀況的好壞。一國的社會治安狀況的好壞，對于防衛(wèi)人在特定情形下實施的防衛(wèi)行為會產(chǎn)生不同的影響。當一國的社會治安狀況處于惡化的情況下，人們的權利遭受不法侵害的可能性就更大，對于普通公民而言，其防衛(wèi)意識和心理會進一步增強，因此，立法者不應過分地限制而是應當適度擴張防衛(wèi)人的防衛(wèi)權；當一國的社會治安狀況較好時，人們對政府寄予的期望就高，就普通公民而言，其防衛(wèi)意識和心理會有所減弱，因此國家可以適度限制公民的防衛(wèi)權。

當然，以上僅僅就正當防衛(wèi)制度應當采取抑制和擴張的政策作了理論層面的分析。在司法實踐中，即使是諸多情況都相類似的不同國家，也可能采取完全相反的對策，此外，在同一國家，也可能對類似案件作出不同的處理，這是因為對于正當防衛(wèi)制度在司法實踐中如何進行適用在很大程度上帶有司法人員的主觀性在其中。但不可否認的是，從正當防衛(wèi)制度的本來目的出發(fā)，刑事司法實踐中應結合上述特征對防衛(wèi)過當進行正確的認定，這將使正當防衛(wèi)制度更好地在實踐中發(fā)揮其應有的作用。

（三）我國司法實踐中應當確立的標準

從上述分析可知，如何確定防衛(wèi)過當之間的評判基準，應該考慮上述諸多因素，不同國家的具體情況不同，因此有必要采取不同的對策。筆者認為，我國對于防衛(wèi)過當究竟應采取何種標準，取決于對我國當前的實際情況的正確認識，目前我國的現(xiàn)實情形是：

1．公力救濟制度相對欠缺。從我國目前的情況來看，公力對公民個人權利的救濟還存在一定程度的欠缺，特別是基層公安機關警力嚴重不足，從現(xiàn)有的警力來看，也存在素質較低、執(zhí)法效率低下的問題。在這種情形下，公力救濟還不能充分保護公民個人的合法權益，有必要在必要的限度內適度擴張防衛(wèi)人的防衛(wèi)權，在防衛(wèi)過當?shù)恼J定上適度傾向于防衛(wèi)人。

2．從我國的現(xiàn)行立法來看，更傾向于保護公民個人的權利，限制國家的公權力。從當今世界各國的立法趨勢來看，都是在朝著控制國家權力、保護個人權利的方向發(fā)展，這是當今世界民主與法制的必然要求，我國也是順應了這一立法趨勢，如我國刑法中確立的罪刑法定原則即是很好的明證。

3．社會治安狀況仍不容樂觀。無疑，我國現(xiàn)階段的社會治安狀況較之以前已經(jīng)有了一個十分明顯的好轉，但較之其他國家而言，仍然有待于進一步提高。“目前我國的社會治安狀況不容樂觀，各種嚴重的黑社會犯罪和暴力犯罪正困擾著我們的社會”。此外，我國每年發(fā)生的直接侵害公民個人人身權利、財產(chǎn)權利的犯罪，如盜竊、搶劫、搶奪占了刑事案件絕大多數(shù)，這些犯罪大多數(shù)都是具有緊迫性的，是正當防衛(wèi)的對象。

從正當防衛(wèi)制度的本來制度來看，由于正當防衛(wèi)制度是給予公民個人的一種自衛(wèi)權，因此，應當對防衛(wèi)人本人的情況給予更多的關注。正當防衛(wèi)的設立的初衷就是讓公民個人在特殊情況下通過自己的力量來對付不法侵害，從而達到保護自己或他人的目的，如果在防衛(wèi)過當?shù)恼J定上對防衛(wèi)人本人的主觀狀況給予較少的關注，從而限制正當防衛(wèi)的成立的話，那么，這在很大程度上可以說是違背了正當防衛(wèi)制度設立的初衷的。此外，對于正當防衛(wèi)的限度條件進行適度擴張的認定，也是與刑法謙抑主義的精神相一致的，從各國的刑事立法與司法實踐來看，刑法的謙抑性都得到了逐步的貫徹。日本刑法在一定程度上擴大了正當防衛(wèi)的適用也可以說明這一點，日本關于防止及處分盜犯等的法律（昭和5年法律第9號）第1條設立著關于正當防衛(wèi)的重大特則。即，該條第1項規(guī)定，“在防止盜犯或者想取回盜贓時”（第1號），“在想防止攜帶兇器或者跨越損壞門窗墻壁等或者開鎖侵入他人的鄰居或者他人看守的邸宅、建造物或者般舶者時”（第2號），“在想排除無故侵入他人的住居或者他人看守的邸宅、建造物或者船舶的人或者不接受要求從這些場所退出的人時”（第3號），“為了排隊針對自己或者他人的生命、身體或者貞操的現(xiàn)在危險而殺傷了犯人”時，不問其行為是否“不得已而實施的”，“都是刑法第36條第1項的防衛(wèi)行為”，從而擴大了正當防衛(wèi)的范圍。

基于以上分析，筆者認為，我國司法實踐中對于防衛(wèi)過當?shù)恼J定應采取以主觀說為基礎的折衷說，即以行為人本人的認識為基礎，同時考慮防衛(wèi)人與侵害人的年齡、性別、體力的差異、力量的差別、攻擊的緩急程度、法益的比較等，這符合當前我國的實際。當然，對于正當防衛(wèi)采取有利于防衛(wèi)人的標準并不意味著可以任意侵犯不法侵害人的權利，只是基于現(xiàn)實的考慮對防衛(wèi)人的權利在合理的范圍內給予適度的擴張。可以說，無論是哪種學說，都應當是在正當防衛(wèi)的限度條件內予以適度的擴張或限制。不可否認的是，隨著社會的不斷發(fā)展進步，公力救濟制度會更加完善，社會治安狀況也會逐漸好轉，對于正當防衛(wèi)的限度條件的認定會適度抑制。

二、對特殊對象正當防衛(wèi)的限度的把握

正當防衛(wèi)針對的是不法侵害，如何理解“不法”，存在客觀違法說和主觀違法說兩種不同的觀點，主觀違法說認為，除法律規(guī)定了客觀責任的行為外，只有故意或過失地實施的“不法”行為（包括犯罪行為和一般違法行為），才可能成為正當防衛(wèi)的前提（對無罪過的侵害，可以采取緊急避險措施）。客觀違法說認為，侵害行為的不法性與侵害人主觀罪過沒有任何關系，因此，意外事件、不可抗力等行為人主觀上無罪過的行為，無刑事責任能力的精神病人或未達到刑事責任年齡的人實施的行為，只要不符合法律要求，都是可能成為正當防衛(wèi)前提的“不法行為”，對之均可以實施正當防衛(wèi)。德國、日本等的刑法理論與實踐也持此觀點。

但是，對于這些所謂的“客觀”違法行為，如精神病人、未成年人的不法侵害行為，雖然在刑法理論大多數(shù)學者肯定可以對這些人進行正當防衛(wèi)，但由這些無責任能力、限制責任人的生理、心理、年齡等方面的諸多缺陷，在實踐中，對其進行正當防衛(wèi)顯然應較之對其他主體實施的正當防衛(wèi)規(guī)定有所不同，也即對于防衛(wèi)過當?shù)恼J定應較之對其他主體實施的防衛(wèi)行為有所不同。正如有學者論述道：“有女子、兒童，欲加害偉丈夫之生命、身體，彼偉丈夫者，對此女子、兒童，阻之執(zhí)之，皆易易事，乃不出此，而必將女子兒童殺傷者，是不可謂排除現(xiàn)在不法侵害所必要之行為矣。是即逾越防衛(wèi)行為必要之限度矣。”德國刑法也對此作了規(guī)定，“對于孩子、未成年人、酩酊大醉人、精神病人、陷于刑法錯誤中的人、過失行為人或者緊急避險人，沒有必要得到法秩序的確認，因為法秩序的效力并沒有因侵害而受到影響，或只是受到不嚴重的影響。因此，正當防衛(wèi)權的基礎在這種情況下僅是自我防衛(wèi)權。這就意味著被侵害人必須是為了保護法益，而且，只有當他不放棄受到威脅的法益便不能夠回避侵害，始可對侵害人實施防衛(wèi)行為”。筆者認為，對于這類不法侵害人，由于其自身的特殊情況，對于其所實施的防衛(wèi)行為應當限定在一個較為嚴格的范圍之內，具體而言，筆者認為，應當包括如下方面：

1．當有其他消極方法可以避免損害時，行為人應當盡量采取其他的消極方式來避免損害，以防對“不法”侵害人造成損害。當然，筆者認為，并不要求行為人在沒有其他任何辦法，只有采取對“不法”侵害人造成損害的情況下才能實施正當防衛(wèi)，不能等同于緊急避險中避免是排除危害的唯一方法。但問題的關鍵在于，一般而言，可以選擇不對侵害行為人本人的人身造成侵害的情況下避免侵害，可以采取這類方法。如面對這類人的侵害，為了保全自己的利益，可以通過逃跑等消極方式來避免正在進行的不法侵害所帶來的危害。當然，在有多種方法避免不法侵害的情況下，也并非不能直接采取對侵害人的反擊，只是說由于侵害人的特殊情形，較之其他一般的不法侵害人的侵害要規(guī)定更為嚴格的條件。

2．在僅有對不法侵害人造成損害才能避免不法侵害的情況下，也應當采取較為嚴格的條件，從嚴掌握條件。不能較之對一般侵害人實施的危害行為來掌握。例如，對于一個12周歲小孩實施的故意殺人，雖然實踐中承認對該類侵害可以實施防衛(wèi)，但若一個身強力壯的年輕人面對這一小孩的這種侵害，應當較之其對一個正常成年人實施的反擊行為限定更嚴格的條件，或者，對一個精神病人的侵害，也應當限定更嚴格的條件。畢竟，從我國的刑事立法來看，刑法都對這些人基于其自身的特點進行了適度的寬容，如不負刑事責任、減免刑事責任、不判處死刑等，因此，防衛(wèi)人對于這類人實施的防衛(wèi)行為是否屬于防衛(wèi)過當?shù)恼J定，更應當適度放緩。

3．在可以采取對其他較小的利益造成損害來避免不法侵害時，就不應對不法侵害人本身造成損害。例如，針對上述人員實施的不法行為，如果能夠對其他較次要的利益造成侵害的情況下，就不應當對不法侵害人造成損害。如可以采取對其他的財產(chǎn)等利益造成損害進行緊急避險的情形下，就應當采取這類積極的方式來避免對不法侵害人造成損害。德國的判例也采取持此觀點，認為對于在餐館因喝醉而說侮辱性言辭的情況，只能限于用語言應答，除此以外的則應當采取回避侵害的做法（聯(lián)邦法院刑事判決3，217）。

三、防衛(wèi)過當?shù)淖镞^形式

按照我國現(xiàn)行刑法規(guī)定防衛(wèi)過當是要負刑事責任的，《刑法》第20條第3款規(guī)定：“正當防衛(wèi)明顯超過必要限度造成重大損害的，應當負刑事責任，但是應當減輕或者免除處罰。”防衛(wèi)過當行為構成何種犯罪的，就按相應的犯罪進行處理。防衛(wèi)過當?shù)那疤崾切袨槿藢嵤┝朔佬l(wèi)行為，防衛(wèi)行為一部分是出于正當防衛(wèi)，只是由于在實施正當防衛(wèi)的過程中，造成了過當?shù)奈：Y果，對于超出正當防衛(wèi)限度的部分，才被認定為防衛(wèi)過當。問題在于，行為人對于過當行為的罪過形式是什么，存在不同的觀點，筆者認為，有必要區(qū)別不同的情形進行討論。

1．行為人出于直接的故意造成過當?shù)膿p害結果。一般而言，如果行為人的過當行為是由于行為人的直接故意造成的，一般就不認為是防衛(wèi)過當，而按故意犯罪進行處理，因為正當防衛(wèi)的目的是為了保護合法的利益，如果防衛(wèi)過當可能由直接故意引起，那就否認了防衛(wèi)過當具有正當防衛(wèi)的前提，而且還必須承認其主觀上具有犯罪的目的和動機。但即使防衛(wèi)人是出于直接故意而實施的侵害行為，也不能絕對地認定為是正當防衛(wèi)，只要造成的結果是在正當防衛(wèi)的必要限度之內的，就可以認定為是正當防衛(wèi)。如行為人面對一個身強力壯的殺人犯，從口袋中挑出刀將不法侵害人造成重傷，主觀上看，行為人對被害人所造成的重傷這一結果明顯是出于直接故意，但行為人仍然實施，只要這種損害結果認為是防衛(wèi)不法侵害而必要的，并且具有相當性，雖然行為人的主觀上具有直接故意，但仍然認為是正當防衛(wèi)。如果行為人對于過當?shù)慕Y果是出于直接故意的情形下，是不屬于防衛(wèi)過當，應對過當?shù)慕Y果承擔故意犯罪的刑事責任。例如，一個身強力壯的赤手空拳的青年人，對于一個拿刀過來傷害他的18周歲的少年，在可以造成不法侵害人輕傷從而制止不法侵害的情形下，行為人基于直接故意實施了殺害少年的行為，對于此種情形，行為人的結果是過當?shù)模隽酥浦共环ㄇ趾λ匦瑁⑶遥袨槿酥饔^上出于直接的故意，對于將人殺死的行為，很難再將其認定為是在正當防衛(wèi)的基礎之上的防衛(wèi)過當行為，因為，從這種情形上看，很難認為行為人實施的故意殺人行為是具有防衛(wèi)目的的，可以說行為人是基于憤怒等其他目的而實施的，其主觀上已經(jīng)超出了正當防衛(wèi)的目的，因此，應當認為此種情形不屬于正當防衛(wèi)，而應當按照相應的故意殺人罪（直接故意）進行處理。

2．行為人出于間接的故意造成過當?shù)慕Y果。即指防衛(wèi)人在實施正當防衛(wèi)的過程中，明知自己的行為會超過必要限度造成不應有的危害而放任不應有的危害的發(fā)生。在很多情形下，行為人對于制止不法侵害人所造成的應有損害，也即正當防衛(wèi)限度內的損害，行為人都是出于直接故意而實施的，但問題在于，在實施防衛(wèi)行為的過程中，防衛(wèi)人放任了危害結果的發(fā)生，由于防衛(wèi)人當時所處的情形，或者是基于對不法侵害人的激憤，行為人在實施正當防衛(wèi)行為時，放任了危害結果的發(fā)生。此種情形，過當?shù)奈：Y果是在行為人實施的正當防衛(wèi)行為基礎之上造成的，只是由于行為人的放任導致了危害結果的發(fā)生，因此，還是作為防衛(wèi)過當處理較為合理，當然防衛(wèi)過當還是需要負刑事責任，我國刑法對防衛(wèi)過當規(guī)定了可以從輕或減輕處罰的規(guī)定，因為，畢竟行為人在實施防衛(wèi)行為時，由于自身的緊張等實際情形，對其實施的防衛(wèi)行為難以控制，難免出現(xiàn)過當?shù)那樾危b于這一原因，各國的刑事立法也都規(guī)定對其從輕或減輕處罰。

3．行為人出于過失造成了過當?shù)慕Y果。行為人在針對不法侵害人的侵害行為進行防衛(wèi)時，由于自身的過失等情況，造成了過當?shù)慕Y果。此種情形，對于過當結果，行為人存在主觀上的過失，當刑法對相應的過失行為進行處罰時，就應當追究行為人防衛(wèi)過當?shù)男淌仑熑巍５氯招谭ɡ碚摰耐ㄕf認為，只有當行為人對過當這一事實有認識時，才是防衛(wèi)過當；如果對過當沒有認識，即過失的防衛(wèi)過當?shù)那樾危瑒t是一種假想防衛(wèi)。也就是說，僅承認有認識的過失行為（即我國刑法中的過于自信的過失）造成的防衛(wèi)過當，對于無認識的過失行為（即我國刑法中的疏忽大意的過失）不承認可以造成防衛(wèi)過當。也有的國家刑法承認防衛(wèi)過當?shù)呢熑涡问绞沁^失，并沒有區(qū)分有認識的過失和無認識的過失，例如，奧地利刑法第3條第2項規(guī)定：“逾越正當程度之防衛(wèi)，或顯不相當之防衛(wèi)，如純系由于慌亂、恐懼或驚愕者，以其過失而逾越，且對其過失行為有處罰之規(guī)定者為限，罰之。”筆者認為，防衛(wèi)人在實施正當防衛(wèi)的過程中，都有義務防止造成過當?shù)慕Y果，因此，無論防為人是否認識到了，只要造成了過當?shù)慕Y果，都有可能要對此承擔刑事責任。即防衛(wèi)過當可以是基于過于自信的過失和疏忽大意的過失。

4．行為人主觀上無過錯的過當行為。可以將此類行為分為三種類型，第一種類型是指行為人在實施防衛(wèi)行為的過程中，由于高度的緊張，已經(jīng)失去了理智，在行為的過程之中，根本不能理解自己行為的性質及意義，在此種情形下，如果行為人實施了過當?shù)男袨椤９P者認為，對于行為人的此種高度緊張的行為是由于不法侵害人本人造成的，即使行為人的反擊行為造成了過當?shù)慕Y果，也不宜追究行為人的刑事責任，此外，從刑法的基本理論我們可知，行為人對于既非故意又非過失的行為也不應當承擔刑事責任。在對此種行為不追究刑事責任這一點上，可以說不存在爭議，但問題在于，此種行為是否是防衛(wèi)過當？按照我國刑法的規(guī)定，防衛(wèi)過當應當負刑事責任，但是應當減輕或者免除處罰，筆者認為，此種行為根本就不存在負刑事責任的可能性，而不是減免處罰的問題，因此，從我國現(xiàn)行的立法規(guī)定來看，不宜認定為是防衛(wèi)過當。第二種類型是指在面對不法侵害時，不少人出于本能的行為或反射活動實施的侵害行為，例如，對于不法侵害人的突然的背后襲擊，行為人本能地或出于反射動作實施了一系列打擊行為，造成不法侵害人重傷或死亡的情形下，由于行為人這種既非故意也非過失的行為很難說在主觀上有值得非難之處，因此，對于這種情形，即使造成了較為嚴重的后果，也不存在追究刑事責任的可能性，也就不能被認為是防衛(wèi)過當，此種情形下，行為人只是出于本能的反映或者是反射活動，至少從主觀上而言，沒有必要去非難行為人。第三種類型是指上述類型之外的，行為人主觀上既無故意又無過失而造成的重大損害行為，這種情況同樣由于行為人的主觀無罪過性而不應以防衛(wèi)過當論處。由于我國與德、日等大陸法系國家的犯罪論體系的諸多差異，對于上述三類情形，不少大陸法系國家認為是防衛(wèi)過當行為，但不處罰。例如，德國刑法第33條規(guī)定：“行為人由于惶惑、恐怖、驚愕，致逾越正當防衛(wèi)之限度者，不罰。”瑞士刑法第33條第2款規(guī)定：“防衛(wèi)過當者，法官依自由裁量減輕其刑，因過于激奮或驚惶失措而防衛(wèi)過當者，不罰。”奧地利刑法第3條第2項規(guī)定：“逾越正當程度之防衛(wèi)，或顯不相當之防衛(wèi)，如純系由于慌亂、恐懼或驚愕者，以其因過失而逾越，且對其過失行為有處罰之規(guī)定者為限，罰之。”日本審判實踐也對此持肯定的態(tài)度。可以說，雖然這些國家將上述行為認定為是防衛(wèi)過當，但是也不對之進行處罰，這與我國司法實踐的處理結果也是相同的。

基于此，筆者認為，防衛(wèi)過當?shù)淖镞^形式包括：間接故意、過于自信的過失、疏忽大意的過失。按照我國刑法的規(guī)定，應當追究防衛(wèi)過當?shù)男淌仑熑危虼耍瑢τ谥饔^無過錯的過當行為，沒有成立防衛(wèi)過當?shù)挠嗟兀静豢赡鼙蛔肪啃淌仑熑巍４送猓m然我國刑法規(guī)定對防衛(wèi)過當行為應當減輕或者免除處罰，但不同罪過形式下實施的防衛(wèi)過當行為的主觀惡性不同，因此，其刑事責任減免的程度應當有所不同，因此，必須從主客觀兩方面統(tǒng)一起來追究防衛(wèi)過當?shù)男淌仑熑巍?/p>

四、防衛(wèi)過當認定中的證據(jù)的搜集

較之刑法理論上對正當防衛(wèi)與防衛(wèi)過當?shù)妮^為嚴密地闡述，對于防衛(wèi)過當行為，實踐中的認定遠比理論上的這些詳盡闡述簡單得多。從司法實踐中對正當防衛(wèi)及防衛(wèi)過當行為的處理來看，一般而言，都是十分簡單地進行處理，其中關鍵的原因在于，如何認定行為人的防衛(wèi)行為是否屬于防衛(wèi)過當，司法實踐中很難收集證據(jù)進行認定，或者說忽略了對一些重要證據(jù)的搜集。可以說，由于證據(jù)收集具有很大的難度，對于防衛(wèi)過當行為，刑法理論遠比司法實踐的操作復雜很多。因此，有必要正確認識正當防衛(wèi)過程中證據(jù)的收集，否則，關于防衛(wèi)過當?shù)睦碚搩H僅停留在理論層面，無法為司法實踐提供指導。筆者認為，在對正當防衛(wèi)、防衛(wèi)過當?shù)淖C據(jù)搜集過程中，對于實踐中認定正當防衛(wèi)經(jīng)常忽略的問題，有必要進一步明確。

（一）注重對當事人所處狀況的分析

法官或司法機關的工作人員站在一個相對“公正”的立場處理防衛(wèi)過當案件，殊不知，一個人在面對不法侵害時，可能會出現(xiàn)過于緊張，甚至是缺乏理智的行為，如果對此不予以考慮的話，那就沒有再現(xiàn)案件的事實，這對防衛(wèi)人是十分不利的。在面對不法侵害時，人都會出現(xiàn)緊張的情形，所做出的行為在很大程度上可以說不是一般的局外人通過書本或理論就可以簡單理解的，由于個體的差異，更有甚者，在面對不法侵害時，可能會失去理智，頭腦一片空白。因此，應注重對當事人所處狀況進行一個較為客觀的分析。“作為一個審判人員，應該設身處地地判斷防衛(wèi)人在正當防衛(wèi)情況下的主觀意圖，分析產(chǎn)生其主觀意圖的客觀因素。”同樣，作為處理正當防衛(wèi)案件的其他司法工作人員，也應當站在這樣的立場來收集此類案件的證據(jù)，還事實的本來面目。

（二）注重對當事人的性格、經(jīng)歷等的分析

司法實踐中對于防衛(wèi)過當?shù)恼J定，僅注意對過當結果的認定，忽略了對防衛(wèi)人本人的情況的分析。膽小的受害人，面對不法侵害行為，可能造成很嚴重的結果，而膽大的受害人，可能能較為冷靜的對待，不致于造成過于嚴重的后果。曾經(jīng)受過不法侵害的人，并基于此受到了威嚇，再次面對類似的不法侵害時，可能會做過較為過激的行為。因此，行為人本人的情況也是我們認定正當防衛(wèi)時所需要處理的問題。不同人的心理狀況、經(jīng)歷等，如心理承受力、性格等，決定了面對不法侵害行為時可能會采取不同的對策。因此，不能忽略防衛(wèi)人的個體差異來認定某行為是否防衛(wèi)過當，必須對當事人的性格、經(jīng)歷等進行一番分析。

（三）注重對不法侵害人的情況的全面認定

對于同一受害人而言，面對不同的侵害會采取不同的對策，即使是面對類似的侵害，如果是由不同的行為人實施的，也會產(chǎn)生不同的處理結果。如行為人的外貌也會對受害人的心理產(chǎn)生不同程度的恐懼感，一個長得兇神惡煞的人與一個文質彬彬的人實施的類似侵害行為，對受害人產(chǎn)生的恐懼感就會不同，進而被害人采取的防衛(wèi)方法也會不同。不同的不法侵害人的平時表現(xiàn)如果為防衛(wèi)人所知悉，也會對防衛(wèi)人的心理造成了一定的影響，進而對防衛(wèi)人實施的防衛(wèi)行為有所影響。另外，不法侵害人的心理、性格對受害人會產(chǎn)生不同的心理壓力，例如，一個心狠手辣的人實施的不法侵害行為與一個平時表現(xiàn)都較好的人實施相同的侵害行為，對被害人造成的影響就會不一樣，進而，造成的影響也是不同的，受害人采取的反擊方法就會不同。因此，有必要對不法侵害人的相關情況進行認定，進而確定受害人實施的防衛(wèi)行為是否是“相當”的。因此，司法實踐中應注意收集與侵害人的年齡、性別、體力、力量、攻擊的緩急程度、一貫表現(xiàn)等諸多方面的證據(jù)。

（四）注重對不法侵害人與受害人之間的比較分析

同一受害人，面臨不同的不法侵害人會采取不同的防衛(wèi)手段，同樣，不同受害人，面對同一不法侵害人的類似侵害時，也會有不同的反映，即使是同一侵害人，在不同時間面對相同的不法侵害，也會采取不同的防衛(wèi)手段。如何認定行為正當防衛(wèi)還是防衛(wèi)過當，有必要將不法侵害人與防衛(wèi)人二者的情況比較起來進行研究，即必須考慮防衛(wèi)人與侵害人的年齡、性別、體力的差異、力量的差別、攻擊的緩急程度、法益的比較等，根據(jù)具體情況作出綜合的判斷。因此，實踐中，對于二者的情況應當注重作一比較分析，從而正確認定是否屬于防衛(wèi)過當。

【作者介紹】武漢大學法學院博士生，江西財經(jīng)大學法學院教師；江西財經(jīng)大學現(xiàn)代經(jīng)管學院教師。

注釋與參考文獻

[法]孟德斯鳩著、張雁深譯：《論法的精神》，商務印書館2002年版，第161頁。

張明楷著：《外國刑法綱要》，清華大學出版社1999年版，第164頁。

王覲著：《中華刑法論》，中國方正出版社2005年版，第221頁。

張明楷著：《外國刑法綱要》，清華大學出版社1999年版，第165頁。

陳興良著：《正當防衛(wèi)論》，中國人民大學出版社1987年版，第163頁。

陳興良著：《刑法適用總論》（上卷），法律出版社1999年版，第343頁。

張明楷著：《外國刑法綱要》，清華大學出版社1999年版，第154頁。

陳興良主編：《刑事法評論》（第2卷），中國政法大學出版社1998年版，第251頁。

[日]大塚仁著、馮軍譯：《刑法概說（總論）》，中國人民大學出版社2003年版，第338頁。

陳忠林著：《意大利刑法綱要》，中國人民大學出版社1999年版，第163—164頁。

王覲著：《中華刑法論》，中國方正出版社2005年版，第221頁。

[德]漢斯·海因里希·耶賽克、托馬斯·魏根特著，徐久生譯：《德國刑法教科書（總論）》，中國法制出版社2001年版，第415頁。

[德]漢斯·海因里希·耶賽克、托馬斯·魏根特著，徐久生譯：《德國刑法教科書（總論）》，中國法制出版社2001年版，第415頁。

陳興良著：《刑法適用總論》（上卷），法律出版社1999年版，第347頁。

張明楷著：《外國刑法綱要》，清華大學出版社1999年版，第166頁。

陳興良著：《刑法適用總論》（上卷），法律出版社1999年版，第347頁。

張明楷著：《外國刑法綱要》，清華大學出版社1999年版，第165頁。

第五篇：防衛(wèi)過當概念之我見

防衛(wèi)過當概念之我見

沈敏

一、問題的提出

我國刑法學界對防衛(wèi)過當?shù)恼J識，無論是1979年刑法關于防衛(wèi)限度的規(guī)定，還是1997年刑法第20條第2款關于防衛(wèi)限度的規(guī)定，都存在一個共同的核心問題，即對必要限度如何理解，分歧主要集中在其罪過形式上，關于防衛(wèi)過當?shù)亩x，尚不見與通說相左的觀點，一般將其界定為：“防衛(wèi)明顯超過必要限度，造成重大損害，應當負刑事責任的犯罪行為”。①其他的定義，有的雖然沒有諸如“應當負刑事責任”、“犯罪行為”等字眼，但也都認為防衛(wèi)過當是犯罪行為。這一定義顯然深受我國刑法第20條第2款這一立法規(guī)定的影響,該款規(guī)定如下：“正當防衛(wèi)”明顯超過必要限度造成重大損害的，應當負刑事責任，但是應當減輕或免除處罰。筆者認為，此論者誤解了刑法第20條第2款的立法意旨，這導致了刑法學界對防衛(wèi)過當認識的四大誤區(qū)：

1、正當防衛(wèi)的防衛(wèi)限度條件是：不得明顯超過必要限度造成重大損害；

2、任何防衛(wèi)過當?shù)男袨榫鶚嫵煞缸铮?/p>

3、由于犯罪要求行為人主觀上有罪過，于是可以引申出第三個認識錯誤，防衛(wèi)過當是有罪過（或過錯）的行為；

4、防衛(wèi)過當是以正當防衛(wèi)為前提。對此四個問題，本文將逐一加以探討。

需要說明的是“防衛(wèi)過當以正當防衛(wèi)為前提”這一說法并非源自筆者，而是借用他人的成論②，這一說法的邏輯錯誤是比較明顯的。其意在說明：防衛(wèi)過當?shù)某闪ⅲ仨毞险敺佬l(wèi)的前四個成立條件，只是不符合防衛(wèi)限度條件而已。既然防衛(wèi)過當不符合正當防衛(wèi)的防衛(wèi) ①② 參見高銘暄、馬克昌著：《刑法學》（上編），中國法制出版社1999年版，第242頁。

高銘暄、馬克昌著：《刑法學》（上編），中國法制出版社1999年版，第243頁。關于這一提法的邏輯錯誤，該教材在第243頁已有說明。限度條件，當然就不是正當防衛(wèi)了，也就無從談及以正當防衛(wèi)為前提了。但是，這句話所傳遞的信息還是比較明晰的，這就是：防衛(wèi)過當只存在于前述這一種情形中，而不可能存在于假想防衛(wèi)、挑撥防衛(wèi)和偶然防衛(wèi)等情況下。鑒于學術界對防衛(wèi)過當所存在于其中的此種防衛(wèi)情形尚未給出一個合適的權威名稱，筆者權且稱之為“真防衛(wèi)”，以別之于正當防衛(wèi)。也就是說，真防衛(wèi)是符合正當防衛(wèi)前四個條件，但卻不一定滿足防衛(wèi)限度條件的防衛(wèi)行為。真防衛(wèi)可以區(qū)分為正當防衛(wèi)與防衛(wèi)過當兩種情形，區(qū)分標準是：是否符合防衛(wèi)限度條件。另外，真防衛(wèi)是在確實存在不法侵害的情況下發(fā)動的應該防衛(wèi)；假想防衛(wèi)則是在本無不法侵害的情況下實施的，不應實施的防衛(wèi)行為。在此意義上，我們可以說，真防衛(wèi)是與假想防衛(wèi)相對應的兩個概念。

二、問題的展開

（一）正當防衛(wèi)的防衛(wèi)限度條件

正當防衛(wèi)的防衛(wèi)限度條件似乎與防衛(wèi)過當無關，但由于對防衛(wèi)限度條件的突破就意味著防衛(wèi)過當?shù)某删停敺佬l(wèi)的上限就是防衛(wèi)過當?shù)南孪蕖Ｒ虼耍绻麖牧硪粋€角度看待正當防衛(wèi)的限度條件，就可以理解為防衛(wèi)過當?shù)某闪l件之一。由此觀之，對此問題的研究就是極其必要的。刑法第20條第2款雖然不是從正面直接規(guī)定正當防衛(wèi)的防衛(wèi)限度條件，但如果將該款理解為對防衛(wèi)過當?shù)亩x，那么，法條中所規(guī)定的“明顯超過必要限度造成重大損害”就是防衛(wèi)過當?shù)某闪l件之一，防衛(wèi)不得明顯超過必要限度造成重大損害就是正當防衛(wèi)的防衛(wèi)限度條件。但若作此理解，則在面對下述兩個問題時，將陷入“進退維谷”的境地：

1、超過必要限度造成不應有的損害，但未明顯超過必要限度，也未造成重大損害的防衛(wèi)行為在法律上作何評價？如依上述理解，這類2 防衛(wèi)行為并不符合刑法第20條第2款的規(guī)定，自然不屬防衛(wèi)過當；相反，由于它尚未超出正當防衛(wèi)的防衛(wèi)限度條件，應成立正當防衛(wèi)行為才對。然而，認為這類行為也構成正當防衛(wèi)，無疑是與司法實踐相沖突的。如：某中學生甲（已滿16周歲）從同學乙（也滿16周歲）手中搶奪得一手機，乙在回搶的時候，失手將甲的左手一手指拗成骨折，好在未造成嚴重后果（屬刑法上的一般輕傷），甲為此支付醫(yī)療費千余元。乙為了搶回手機，在防衛(wèi)中過失致甲輕傷，由于過失致人輕傷不構成犯罪，依上述理論，則屬正當防衛(wèi)。但在司法實踐中，乙應當負擔甲的大部分醫(yī)療費用及其他費用，這實際上是乙在對其防衛(wèi)行為負民事賠償責任。既然乙是在正當防衛(wèi)，而正當防衛(wèi)是合法、有效的行為，是公民的一項正當權利。那么，乙為何要對自己的合法的、行使權利的行為承擔法律責任呢？這是此論者所無法回答的問題。

2、刑法規(guī)定與民法、行政法等其他法律之間的協(xié)調問題。前一問題所討論的“超過必要限度造成不應有的損害，但未明顯超過必要限度，也未造成重大損害的防衛(wèi)行為”應屬一般違法行為，或者說是一般違法的防衛(wèi)過當行為。如果說這一觀點在刑法上缺少法律依據(jù)的話，那么，它卻得到了民法和行政法的鼎力支持。我國民法和行政法在賦予公民正當防衛(wèi)權利的同時，為了規(guī)范權利的行使，也都規(guī)定了防衛(wèi)過當及其法律責任。其中，《民法通則》第128條這樣規(guī)定：“因正當防衛(wèi)造成損害的，不承擔民事責任。正當防衛(wèi)③超過必要的限度，造成不應有的損害的，應當承擔適當?shù)拿袷仑熑巍！?/p>

對比刑法與民法的規(guī)定，可以看出，二者對防衛(wèi)過當?shù)囊?guī)定既有諸多共同點，亦不乏相異之處④。其間，最明顯的區(qū)別，莫過于正當防衛(wèi)的限度條件了。民法設定的正當防衛(wèi)的限度條件是：正當防衛(wèi)不得 ③④ 同樣存在刑法規(guī)定上的措辭不當問題。

這種比較請參見王政勛著：《正當行為論》，法律出版社2000年版，第198-200頁。超過必要限度造成不應有的損害。而刑法的規(guī)定是：不得明顯超過必要限度造成重大損害。兩廂比較，可以發(fā)現(xiàn)，民法上的正當防衛(wèi)的范圍比刑法上的要小，某些民法上的防衛(wèi)過當行為在刑法上被納入了正當防衛(wèi)的范疇。這部分民法上的防衛(wèi)過當行為就是前文所論及的“超過必要限度造成不應有的損害，但未明顯超過必要限度，也未造成重大損害的防衛(wèi)行為”。這就出現(xiàn)了同一行為被不同的法律部門作出不同甚至是截然相反的法律評價的混亂現(xiàn)象：民事違法行為被刑法規(guī)定合法化了，而這種立法的混亂應該是被禁絕的。

事實上，這種情況其實已為某些刑法學者認識到。例如，有學者提到：“其中最重要的區(qū)別，乃是對正當防衛(wèi)的限度條件的要求不同，換言之，民法上的一部分防衛(wèi)過當行為在刑法上屬于正當防衛(wèi)，而不屬于防衛(wèi)過當”。⑤但令人遺憾的是，該論者卻淺嘗輒止，并認為這種區(qū)別“反映了民法與刑法調整社會關系的方法不同，反映了民事侵權行為與犯罪行為質的不同。這種區(qū)別的存在具有其合理性”。⑥誠然，民事侵權行為不能被評價為犯罪，刑法不能加以調整，但刑法也斷不至于肯定其為合法行為。

其實，上述兩個問題的產(chǎn)生，并非源自立法本身，而應歸咎于學界對法文的錯誤解讀。對法文的理解，不能脫離上下文，若孤立地理解某一條文，則不可能求得其真義。單從刑法第20條第2款本身觀之，將其理解為對防衛(wèi)過當?shù)亩x，也未嘗不可。但若將其過于專注與集中的目光從眼前這滴“水珠”——刑法第20條第2款上移開，而放眼于我國法律體系這片“大海”時，則會獲得全新的認識。

從刑法規(guī)定看，第20條是對排除社會危害性的正當防衛(wèi)的規(guī)定，該條第2、3款雖然都涉及防衛(wèi)過當，但這些都是為了明確正當防衛(wèi)的 ⑤⑥ 王政勛著：《正當行為論》，法律出版社2000年版，第198頁。

王政勛著：《正當行為論》，法律出版社2000年版，第198-199頁。4 成立范圍，從立法上將正當防衛(wèi)與防衛(wèi)過當區(qū)分開來。該條不是，也無意對什么是防衛(wèi)過當作出回答。因為防衛(wèi)過當從來就不只是刑法這一部法律所要解決的問題，民法和行政法也要涉足其間，而刑法則只關注于刑事犯罪問題。因此，刑法對防衛(wèi)過當?shù)囊?guī)定，僅限于構成犯罪的防衛(wèi)過當這一種情形，而遠非防衛(wèi)過當?shù)娜俊⑵湟暈樾谭▽Ψ佬l(wèi)過當?shù)亩x，則殊為不當。防衛(wèi)過當不限于構成犯罪這一種情形，還應當包括一般違法的防衛(wèi)過當，乃至無過失的防衛(wèi)過當（即意外事件）。無論是刑法抑或民法、行政法上的規(guī)定，防衛(wèi)過當?shù)姆秶鷳撌墙y(tǒng)一的，概念的范圍與各法律部門對該概念項下的事物不同的調整范圍，是不相及的兩個問題，不應被攪和在一起。

既然該款只是對構成犯罪的防衛(wèi)過當?shù)囊?guī)定，防衛(wèi)過當中還包括危害程度更輕的一般違法的情形，那么，刑法中的“明顯超過必要限度造成重大損害”就不是防衛(wèi)過當?shù)某闪l件。換言之，“不得明顯超過必要限度造成重大損害”也不是刑法上的正當防衛(wèi)的防衛(wèi)限度條件。“明顯超過必要限度造成重大損害”是區(qū)分犯罪的防衛(wèi)過當與一般違法的防衛(wèi)過當?shù)臉藴省Ｓ谑牵碌膯栴}又浮出了水面：刑法上的正當防衛(wèi)的防衛(wèi)限度條件是什么呢？

其實，刑法并未給出正當防衛(wèi)的防衛(wèi)限度條件，學術界為此爭論不休，先后產(chǎn)生了以下學說：基本相適應說認為防衛(wèi)行為與侵害行為應當基本相適應；必需說認為足以有效地制止不法侵害行為所必需的手段和強度；相當說認為正當防衛(wèi)的必要限度在原則上應以制止不法侵害所必需為標準，同時，要求防衛(wèi)行為與不法侵害行為在手段、強度等方面不存在過于懸殊的差異。從法的統(tǒng)一性的要求出發(fā)，筆者認為，刑法上的正當防衛(wèi)的防衛(wèi)限度條件與民法的規(guī)定是一致的，也應是“不得超過必要限度造成不應有的損害”。當然，這一結論是無法 5 從刑法本身所能求證的，而必須自法律體系上理解和把握。

行文至此，筆者不由得又想到新刑法對舊刑法的修改。我國1979年刑法第17條第2款在界定防衛(wèi)過當?shù)那樾螘r規(guī)定，防衛(wèi)過當是“正當防衛(wèi)超過必要限度造成不應有的危害的行為”由于此規(guī)定的模糊性和不可操作性，1997年在修訂刑法時作了補充與修改，現(xiàn)行刑法第20條第2款中規(guī)定：“正當防衛(wèi)明顯超過必要限度造成重大損害的，應當負刑事責任。”這一規(guī)定與原刑法相比較有了兩點變化：一是將“超過必要限度”改作“明顯超過必要限度”，增加了“明顯”二字；二是將“不應有的危害”直接改為“重大損害”。由表面觀之，刑法的修改使其與民法的規(guī)定相矛盾；而舊刑法與民法似乎更有默契。但若稍作研究，我們則會發(fā)覺，真實的情形恰好相反：舊刑法與民法均規(guī)定

⑦有“防衛(wèi)超過必要限度造成不應有的危害”，可是民法規(guī)定的法律后果是民事責任，而舊刑法認定其為犯罪。這表明，所有的民法上的防衛(wèi)過當行為，在刑法上均成立犯罪，或者說，一般違法的防衛(wèi)過當與犯罪的防衛(wèi)過當在成立范圍上是完全重合的，任何一個防衛(wèi)過當行為都有兩副面孔：在民法上以一般違法的面目示人；在刑事法庭上以犯罪的兇顏面對法官。對犯罪與違法行為的危害程度在立法上不加區(qū)分的做法，不僅違背了法理與一般的正義觀念，更有可能為司法隨意性開邪惡之門：如欲出人之罪，以一般違法了卻之；若想入人之罪，則網(wǎng)之以刑罰。相比較之下，新刑法的規(guī)定在一定程度上增強了防衛(wèi)限度的明確性和適用性，但同時也出現(xiàn)了一些不盡如人意的地方，瑕不掩瑜。

（二）防衛(wèi)過當是否僅限于有罪過（或過錯）的行為

通說認為所有的防衛(wèi)過當均成立犯罪，“無罪過即無犯罪”，故 ⑦ “危害”一詞為舊刑法所使用，民法表述為“損害”，二者并無實質的不同。6 爾，認為防衛(wèi)過當是有罪過的行為，也就是題中應有之義。但是，由于該結論的理論前提——防衛(wèi)過當均成立犯罪本身的正確性是值得懷疑的，因此，對這一傳統(tǒng)理論也就有了重新審視的必要。

防衛(wèi)過當也可以是一般違法行為，這雖然已被證明，但一般違法行為的成立，原則上也要求行為人主觀上有過錯，在民法上雖也規(guī)定有無過錯原則或嚴格責任原則，但這畢竟是例外，故不足以成為否定防衛(wèi)過當對主觀過錯的要求之證據(jù)。但是，如果防衛(wèi)人由于無法預見的原因造成過當性結果時，則構成意外事件（這一點已經(jīng)為學術界所普遍接受），此時行為人主觀上顯然無任何過錯。這種構成意外事件的防衛(wèi)行為是否屬防衛(wèi)過當行為呢？因此，防衛(wèi)過當是否以行為人主觀上有過錯為必要條件這一問題，可以轉化為另一問題：對過當性結果無過錯的意外事件是否屬于防衛(wèi)過當？

對此問題的回答，學術界是斷然的拒絕。學者們的理由仍然是：防衛(wèi)過當行為都是犯罪，犯罪不可能不要求罪過。此種情形下，行為人無罪過，則不成立防衛(wèi)過當。言下之意，這種情形只能認定為意外事件，而不能同時成立防衛(wèi)過當。由于該論證所依據(jù)的理論前提（防衛(wèi)過當行為都是犯罪）已被推翻，此論自不足信。

筆者認為，此種情形的意外事件屬防衛(wèi)過當。

首先，將防衛(wèi)過當限定為有過錯的行為，既不能從現(xiàn)有刑法理論中得出，也無法律依據(jù)。依據(jù)通常說，防衛(wèi)過當?shù)某闪ⅲ缶邆湔敺佬l(wèi)的前四個條件：（1）不法侵害存在；（2）有防衛(wèi)意圖；（3）不法侵害正在進行；（4）防衛(wèi)行為針對不法侵害人。防衛(wèi)過當與正當防衛(wèi)的唯一區(qū)別是是否超過防衛(wèi)限度。由此所得出的結論似乎應是：防衛(wèi)過當?shù)某闪ⅲ灰邆湔敺佬l(wèi)的前四個成立條件和第五個條件——超過防衛(wèi)限度就足夠。在此五個條件之外，再無其他要求。這就 7 是說，防衛(wèi)人主觀上有否罪過在所不問。有主觀罪過，固然成立防衛(wèi)過當；即便主觀上無罪過，對防衛(wèi)過當?shù)某闪⒁酂o妨礙。但通常學者卻不約而同在前述五個條件之外附加了主觀罪過這一條件。唯一可能的解釋就是：使防衛(wèi)過當這一概念與“防衛(wèi)過當都是犯罪”的理論相提并論。

至于通常說在法律上找不到根據(jù)，則是無須再行證明的，因為我國刑法并未對防衛(wèi)過當行為人的主觀方面加以規(guī)定。⑧正因為如此，筆者關于意外事件可以成立防衛(wèi)過當?shù)闹鲝垼矡o法從法律上尋得直接的根據(jù)，雖然有學者與筆者的觀點一致。該學者有論：“并不是所有的防衛(wèi)過當中都有罪過存在。如果防衛(wèi)過當所造成的不應有的損害，是由于不能抗拒或不能預見的原因引起的，防衛(wèi)人主觀上便沒有罪過，不能構成犯罪，也就不負刑事責任……兩者（指防衛(wèi)過當與意外事件，引者注）并非水火不能相容” ⑨。

其次，從刑法上的意外事件的存在形態(tài)上看，不應當將意外事件排除在防衛(wèi)過當之外。意外事件在其存在形態(tài)上并不是有特定外觀特征的某一行為類型，而是在外觀上與各種犯罪類型相同或相似，并且一般存在于犯罪活動之中。能夠將其從犯罪中區(qū)分開來的，僅在于主觀方面。因此我們可以說，意外事件存在于各種犯罪活動之中，⑩它既存在于一般的故意犯罪與過失犯罪之中，也存在于假想防衛(wèi)、避險過當?shù)忍厥獾姆缸镄螒B(tài)中。防衛(wèi)過當無疑也是特殊的犯罪形態(tài)，沒有任何理由能夠說明，意外事件不可以存在于防衛(wèi)過當這種犯罪樣態(tài)之中。

耐人尋味的是，我國通常說在否定防衛(wèi)過當可以包含意外事件的同時，卻對與防衛(wèi)過當頗相類似的假想防衛(wèi)制度包括了意外事件的情 刑法所規(guī)定的防衛(wèi)過當僅限于犯罪，故該條所規(guī)定的罪過并不能代表整體意義上的防衛(wèi)過當對主觀方面的要求 ⑨ 王晨著：《刑事責任的一般理論》，武漢大學出版社1998年版，第377-378頁。⑩ 這或許正是在刑法上研究意外事件之意義所在。⑧8 形加以肯定。認為：對假想防衛(wèi)的處理包括：（1）過失犯罪；（2）意外事件11。筆者尚未曾見到有誰將假想防衛(wèi)與犯罪等同，而否認意外事件可以存在于假想防衛(wèi)之中。

防衛(wèi)過當?shù)某闪ⅲ矐撌沁@樣的：行為人在“真防衛(wèi)”的過程中，如果防衛(wèi)超過了防衛(wèi)限度條件即構成防衛(wèi)過當。但對防衛(wèi)過當?shù)奶幚恚瑒t有三種可能：（1）雖然防衛(wèi)過當，且行為人主觀上有過錯，但尚未達到犯罪的嚴重程度，依一般違法行為處理；（2）防衛(wèi)雖過當，但行為人對過當結果無過失，則屬意外事件；（3）防衛(wèi)過當達到犯罪程度，且行為人主觀上有罪過，則犯罪成立。

（三）防衛(wèi)過當是否只存在于“真防衛(wèi)”過程中

通常說主張，防衛(wèi)過當是符合正當防衛(wèi)前四個成立條件，只是不滿足防衛(wèi)限度條件的行為。這種觀點就將防衛(wèi)過當與正當防衛(wèi)緊緊聯(lián)系在一起。這使人們獲得這樣一種認識：防衛(wèi)過當只存在于真防衛(wèi)行為中。果真如此嗎？假想防衛(wèi)中有否可能存在防衛(wèi)過當呢？

正當防衛(wèi)和防衛(wèi)過當相似之處甚多，假想防衛(wèi)也與正當防衛(wèi)有諸多相類之處。一般認為，它與正當防衛(wèi)的主要區(qū)別在于：假想防衛(wèi)不符合正當防衛(wèi)的前提條件（或曰先決條件）——存在不法侵害。至于時機條件、對象條件和防衛(wèi)意圖條件，除了少數(shù)學者否認假想防衛(wèi)人具有防衛(wèi)意圖12之外，一般均予以肯定，但對假想防衛(wèi)是否符合防衛(wèi)限度條件，則不曾有人論及。從現(xiàn)實情況來看，假想防衛(wèi)的致害結果，既可能在防衛(wèi)限度之內，也可能超出。也就是說，防衛(wèi)過當在假想防衛(wèi)中是現(xiàn)實存在著的。但如果要在刑法理論上肯定它，還有兩個問題必須解決：

1、防衛(wèi)是否超過防衛(wèi)限度的判斷，是以不法侵害可能導致的損害為基準作出的。在假想防衛(wèi)中既然不存在不法侵害，如何判斷 1112 其實還應包括第三種處理：依一般違法行為處理。

陳興良著：《正當防衛(wèi)論》，中國人民大學出版社1987年版，第190、191頁。假想防衛(wèi)結果超出了防衛(wèi)限度？

2、如果假想防衛(wèi)過當?shù)亩ㄗ锪啃膛c單純的假想防衛(wèi)無任何區(qū)別，那么，假想防衛(wèi)過當這一概念就只具理論意義，而無任何實際價值。若此，這一概念就沒有多大存在的必要。因此要想肯定假想防衛(wèi)過當，就必須發(fā)掘其在定罪量刑上的獨特價值。

其實，關于防衛(wèi)是否過當?shù)呐袛啵c不法侵害是否存在并無關涉。即使是在不法侵害存在的場合，不法侵害行為因為被防衛(wèi)行為所克服，不法侵害結果并沒有現(xiàn)實地發(fā)生。這種損害結果及其大小只存在于人們的觀念之中，是人們依不法侵害行為所作的預測與判斷。簡言之，防衛(wèi)限度的判斷基準不是不法侵害的致害結果，而是不法侵害的可能致害結果。在假想防衛(wèi)中，不法侵害在現(xiàn)實中雖不存在，但卻存在于防衛(wèi)人的觀念或假想中。這種假想的不法侵害的可能致害結果及其大小，人們也是能夠進行預測與判斷的。因而，對假想防衛(wèi)是否超過防衛(wèi)限度，是有判斷基準的，并且能夠據(jù)此判斷假想防衛(wèi)是否過當。另外，由于這里所言不法侵害是主客觀統(tǒng)一的不法侵害，僅有客觀損害結果的合法行為（如警察緝拿犯罪嫌疑人）不屬不法侵害。但它卻可以被假想防衛(wèi)人誤認作不法侵害。在此種情形下，雖然沒有主客觀統(tǒng)一的不法侵害存在，但客觀意義上的損害卻是不缺乏的。概言之，假想防衛(wèi)是否過當是能夠判明的。

至于假想防衛(wèi)過當在司法實踐中的獨立于假想防衛(wèi)之外的價值，在定罪與量刑方面均有體現(xiàn)。在定罪上，由于假想防衛(wèi)中存在事實錯誤而無犯罪故意，故假想防衛(wèi)只成立過失犯罪。而在假想防衛(wèi)過當?shù)膱龊希绶佬l(wèi)人對過當結果的發(fā)生是故意的，則成立故意犯罪，而不可以按假想防衛(wèi)（過失犯罪）處理。在量刑方面，假想防衛(wèi)成立犯罪的，直接適用分則條文規(guī)定的法定刑。而在假想防衛(wèi)過當?shù)姆缸镏校袨槿嘶蛘呒葘^當結果有故意或過失，又對不法侵害的誤認有過失，10 則因存在雙重罪過而應酌情從重處罰；或者對過當結果有故意或過失，但對不法侵害的誤認無過失，則應當酌情減輕或免除處罰。

三、防衛(wèi)過當概念之我見 綜上，可以歸納如下結論：

1、《刑法》第20條第2款的規(guī)定不是對防衛(wèi)過當?shù)亩x，只是對其中構成犯罪的情形作了規(guī)定；

2、正當防衛(wèi)的防衛(wèi)限度條件是“不得超過必要限度造成不應有的損害”，而不是“不得明顯超過必要限度造成重大損害”，后者是防衛(wèi)過當成立犯罪的條件之一；

3、防衛(wèi)過當既可以構成犯罪，也可以是一般違法行為，還可以成立意外事件，防衛(wèi)過當不限于犯罪，其主觀上可以欠缺過錯；

4、防衛(wèi)過當既存在于真防衛(wèi)過程中，也可以與假想防衛(wèi)相競合中，成立假想防衛(wèi)過當。

上述這些結論將是重新界定防衛(wèi)過當概念的立論基礎，新的防衛(wèi)過當?shù)亩x應囊括上述內容，反映上述認識成果。此外，防衛(wèi)過當?shù)亩x還應具有鑒別功能，即區(qū)分類似行為之功效。例如，從有無防衛(wèi)意圖這一點上，就可以將防衛(wèi)過當與偶然防衛(wèi)、挑撥防衛(wèi)等情形相區(qū)分。因此，定義的這類功能，也是應予考慮的。

基于上述認識，筆者對防衛(wèi)過當作出了如下界定：防衛(wèi)過當是指行為人出于防衛(wèi)意圖，在防衛(wèi)的過程中，因故意、過失或無法預見的原因，對不法侵害人的防衛(wèi)超過必要限度，造成不應有的損害的情形。

（作者單位：審監(jiān)庭）（責任編輯：吳智永）