第一篇：防衛過當認定中的若干問題

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防衛過當認定中的若干問題

郭曉紅

徐光華

正當防衛是各國刑事立法對公民個人所規定的一項重要的私人救濟權利，對于保護個人、集體、國家的合法利益有著積極的作用。但該權利由于是公民個人行使，難免會因夾雜個人的感情色彩等而運用不當，因此，世界各國在規定正當防衛制度的同時，對于正當防衛都規定了較為嚴格的條件。如何正確掌握正當防衛的限度條件，區分正當防衛與防衛過當，這是司法實踐中的一個重要問題。關于防衛過當的判斷基準，存在主觀說、客觀說、折衷說等不同的觀點，從我國的實際出發，應采以主觀說為基礎，兼采客觀說的綜合為妥。關于防衛過當的罪過形式，從我國的犯罪論體系出發，應當認為包括間接故意和過失兩種。刑法理論對于防衛過當的研究的復雜程度遠超過了司法實踐中對正當防衛的處理，對于實踐中的正當防衛的認定，應注重對一些重要證據的收集，如防衛人的情況、被害人的情況、二者的比較分析等。

正當防衛是各國刑法對于個人權利救濟所規定一項重要制度，我國《刑法》第20條規定：“為了使國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產和其他權利免受正在進行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行為，對不法侵害人造成損害的，屬于正當防衛，不負刑事責任。”正當防衛的制度的確立，對于在公力救濟缺失的情況下，通過私力救濟保護個人的權利具有重要的意義，但由于私力救濟不可避免地夾雜著受害人個人的感情色彩等諸多弊端，因此，必須慎重適用。正如孟德斯鳩所指出：“在公民之間，其自然的自衛權沒有任何必要訴諸武力。不必攻擊，只需向法院申請即可。只有在緊急情況下，如果等待法律的救助，就有喪失生命的危險，此時，他們才可以行使這種帶有攻擊性的權利。” 可以說，正當防衛制度就像一把雙刃劍，運用得當則可以較好地保護權利，否則，則容易導致私刑的濫用。基于此，各國刑事立法在給予正當防衛的合法化事由的地位的同時，也對超過正當防衛限度的防衛過當行為科以刑事責任。因此，如何正確區分正當防衛與防衛過當是正當防衛的理論與實踐中的一個重要問題。本文試從理論上進一步認識防衛過當的若干問題，以期在實踐中更好地指導司法實踐中正確認定正當防衛與防衛過當。

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一、防衛過當的判斷基準

如何正確把握正當防衛的限度條件，是區分正當防衛與防衛過當的關鍵。一般而言，正當防衛的限度條件包括必要性和相當性兩個方面，其中，必要性是指防衛行為是為排除不法侵害所必要，必要性并不要求沒有其他避免方法。實際上，必要性的限定并沒有起到很大作用，或者說對正當防衛的限定并不是主要靠必要性，而是靠相當性。相當性通常意味著防衛人保護的法益與防衛行為所攻擊的法益之間不存在明顯的不均衡。但問題在于，這種必要性和相當性的判斷基準是什么，理論上存在不同的學說。

(一)學說評述

關于防衛過當的判斷基準，理論上存在不同的學說，在這些不同的學說的指導下，司法實踐中的判例也不是趨同一致。具體而言，有如下三種學說：

1.主觀說

該說主張以防衛人本人主觀認識為準，只要防衛人在實施防衛行為時認為是正當防衛的，就是正當防衛，防衛人本人認為是防衛過當的，就是防衛過當。即認為“若據防衛者主觀的方面而定現在不法侵害，以及適當防衛之標準時，是則侵害之為現在不法與否?防衛行為過當與否?均須自防衛者主觀的方面求之。防衛者自信其為現在不法之侵害，自信其所為行為，為防衛上所必要之加害行為，是為緊急防衛。”

這種觀點考慮到了防衛人本人的主觀感受，畢竟，即使對于相同的侵害行為，不同的防衛人采取的防衛手段是不同的，即使是同一防衛人，面對類似的侵害行為，由于面對不法侵害時處于十分緊張的狀態下，也會實施不同的防衛行為，所以，對防衛人本人的主觀方面予以關注是正確的。可以說，該說考慮到了防衛人本人的具體狀況，體現了法律的人文關懷。但問題在于，主觀說僅僅以行為人本人的意志作為評價的標準，對于統一的法秩序而言，顯然是違背的，畢竟，法秩序的維持、建立需要一套統一的標準，如果僅以行為人的本人的意志為標準，則不同的人需建立的同 文章來源：中顧法律網 中國第一法律門戶 www.tmdps.cn 中顧法律網提供更多免費資料下載 的標準，顯然這樣是有違正當防衛制度設立的目的的。況且，對行為人實施防衛行為時的主觀認識，我們通過何種方式去得知，也是一個難以解決的問題。

2.客觀說

德日刑法學的通說也持此觀點，認為防衛是否過當的判斷是一種客觀的判斷，必須考慮防衛人與侵害人的年齡、性別、體力的差異、力量的差別、攻擊的緩急程度、法益的比較等，根據具體情況作出綜合的判斷。毫無疑問，客觀說綜合考慮了衛防衛行為當時的情況，站在一個客觀的立場上去認定防衛行為是否過當，可以說，為防衛過當的認定提供了較為明確、客觀的標準，避免了主觀說的標準不明確性及對法秩序造成的混亂。但問題在于，僅綜合防衛人與侵害人的年齡、性別、體力的差異、力量的差別、攻擊的緩急程度、法益的比較等，根據具體情況作出綜合的判斷，而不從行為人個人主觀上的特殊情況進行特別考慮的話，也難免會苛刻行為人，難以發揮正當防衛制度應有的功能。該說似乎是站在一個所謂“客觀公正”的立場來認定已經發生的防衛行為是否超過必要的限度，殊不知，防衛行為是一種在緊急狀況下實施的行為，不同的人面對相同的侵害，或者說同一個人在不同的時間面對相同的侵害的情況下，由于心理上的緊張、惶惑等，所實施的防衛行為也可能會有很大的不同，畢竟防衛行為是在面臨緊迫的不法侵害的情形下實施的。

實際上，不少國家的刑事立法也對客觀說的此弊端作了一些修正。舉例來說，一個20周歲左右非常膽小的男性，面對一個16周歲左右的少年赤手空拳的搶劫行為，在對少年實施了反擊行為致其重傷將其制服之后，由于行為時被害者一直十分緊張，甚至失去理智，最后將不法侵害人打死。對于此案，如果僅僅依據客觀說，綜合考慮考慮防衛人與侵害人的年齡、性別、體力的差異、力量的差別、攻擊的緩急程度、法益的比較等，應當認為防衛人的防衛行為是過當的，但如果考慮防衛人本人的處境的話，恐怕就不應當追究行為人的刑事責任。如德國刑法第33條規定：“行為人由于惶惑、恐怖、驚愕，致逾越正當防衛之限度者，不罰。”瑞士刑法第33條第2款規定：“防衛過當者，法官依自由裁量減輕其刑，因過于激奮或驚惶失措而防衛過當者，不罰。”奧地利刑法第3條第2項規定：“逾越正當程度之 文章來源：中顧法律網 中國第一法律門戶 www.tmdps.cn 中顧法律網提供更多免費資料下載

防衛，或顯不相當之防衛，如純系由于慌亂、恐懼或驚愕者，以其過失而逾越，且對其過失行為有處罰之規定者為限，罰之。”

3.折衷說

綜合主觀說和客觀說的優點，不少學者認為應當將二者結合起來，既要考慮防衛人與侵害人的年齡、性別、體力的差異、力量的差別、攻擊的緩急程度、法益的比較等，又要考慮防衛人本人的的所處情況，只有這樣來處理才不違背正當防衛制度設立的初衷。正如著名刑法學家陳興良教授所指出：“從實際出發，設身處地，在某種意義上說，不僅是一個認定正當防衛必要限度的工作方法問題，而且是一個立場問題。如果我們對正當防衛的性質和意義有正確的認識，從有利于防衛人而不是苛求防衛人的立場考慮問題，我們就能把本人置于防衛人的環境下，認真地為防衛人著想，而不是一昧地同情有過錯的被害人。” “防衛行為是否過當應該采取客觀標準。當然，在具體判斷時，還是不可忽視防衛人的主觀意圖，堅持主客觀和客觀相統一的原則。作為一個審判人員，應該設身處地地判斷防衛人在正當防衛情況下的主觀意圖，分析產生其主觀意圖的客觀因素。根據不法侵害的強度、緩急和正當防衛保護的權益等因素，正確地確定正當防衛是否超過必要限度。”

筆者認為，折衷說綜合了主觀說和客觀說的優點，既考慮了對法秩序的維持，又考慮了防衛人的特殊情況，但問題在于，折衷說中應當以主觀說或客觀說中哪一學說為基礎，還是將主觀說與客觀說二者并重，這是我們需要進一步確定的問題。

(二)折衷說的具體內容的確定

主觀說和客觀說各有優劣，折衷說試圖將二者的優點統一起來，其出發點是正確的。在折衷說中，有的主張以客觀說基礎，在此基礎上結合主觀說來進行認定是否防衛過當;有的則主張以主觀說為基礎，適當考慮客觀說;有的則主張二者并重。折衷說內部的不同觀點對于實踐中的防衛過當的具體認定也會得出不同的結論，因此，如何平衡折衷說中主觀說和客觀說的地位，確定折衷說的具體內容是刑法理論的一個重要問題。

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筆者認為，從刑事立法層面上看，這一問題涉及一國對正當防衛的態度。正當防衛制度是一國為了防衛在國家的公權力來不及救助私人權力的情況下給予私人權利救助的一種制度。私力救濟隨著社會的不斷發展，已經在很大程度上被公力救所替代，由于私力救濟具有的諸多的不利之處，現代各國已經通過各種方式對私力救濟進行限制，目前，雖然各國都規定了正當防衛制度，但對正當防衛的成立要件設定了較為嚴格的條件，就是為了防止私力救濟過多的介入。可以說，關于正當防衛的限度條件即防衛過當認定的諸多學說都是為了限定正當防衛的成立范圍，其區別僅僅是在于在限制的程度不同罷了。不可否認的是，如果過于擴張正當防衛的限度條件，無疑也會產生許多弊端，但同樣的是，如果過于限制正當防衛的限度條件，也會帶來諸多問題。認為保護個人的權利、利益是國家的事情，廣泛承認私人的自救力，就會產生助長個人實力的傾向，這樣反而會引起更多的紛爭，擾亂社會治安。但這種治安維持的觀點，一方面抑制了公民對自助、互助的努力，減退了公民的自助、互助精神;另一方面，又承認國家要監視、介入公民生活的各個方面。如果一國的立法態度趨向于對正當防衛制度進行嚴格的限制的話，則在實踐中其關于防衛過當的認定的折衷說則更趨向于以客觀說為基礎。相反當一國為了擴張公民防衛不法侵害的權利，以防止因公力救助不足所帶來的危害的話，則以主觀說為基礎。可以說，在防衛過當標準的認定過程中，我們面臨這樣一個問題：既要防止暴力又要保護防衛者，使正當防衛適合現代社會的方向改革。因此，如上的述，一國究竟應當對防衛過當采取何種刑事立法態度，不僅與正當防衛設立的目的、初衷有關，還必須結合本國的實際情況來確定。

問題在于，一國的刑法實踐及刑法理論對于正當防衛的限度條件究竟采取何種程度的限制，是由諸多因素決定的。正當防衛制度從其萌芽、發生到發展，與人類社會從人法到法治的歷史進程基本上是同步演進的。在這一歷史過程中，盡管不同國家在不同的歷史發展時期，對正當防衛制度的規定有所差異，但始終貫穿著一條清晰的脈絡：原始社會的防衛本能→奴隸社會有限的防衛權→封建社會膨脹的防衛權→資本主義社會前期無限的防衛權→資本主義社會后期嚴格的防衛權。從正當防衛的歷史演進過程來看，筆者認為，折衷說內部的主觀說與客觀說的地位如何處理，涉及一國對于正當防衛的抑制或擴張的態度，對于正當防衛的限度條件的認定是采取抑制的還是擴張的政策取決于如下因素：

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1.一國的公力救濟制度的完善程度。正當防衛制度是國家賦予公民的一種私力救濟權，當一國的公力救濟制度不能較好地保護其國民時，或者說其公力救濟制度欠發達時，應當適度擴張包括正當防衛在內的私力救濟制度。也就是說，當一個國家運用國家權力保護其國民的能力存在很大的欠缺時，就不宜再過分地限制其國民自我保護的救濟力，這樣才能補充公力救濟的不足。當然，一國的公力救濟制度不可能達到可以無限地保護其國民的程度，因此，正當防衛制度也總有其存在的必要性。

2.一國對國家權力與公民權利平衡的程度。在國家權力與公民權利之間，當一國的立法者偏重于國家權力時，也許會適當限制公民個人的權利，反之，則擴大公民個人的權利，對于公民個人的正當防衛的權利也是如此。立法上奉行國家權力主義的國家，偏重于對國家權力的保護，在很大程度上限制了包括正當防衛權在內的公民個人的權利，對于公民個人的正當防衛權進行較為嚴格的限制;立法上奉行個人權利保障的國家，對于公民的正當防衛權給予相對擴張的刑事政策，對正當防衛的限度條件即防衛過當的成立條件放緩。因此，對于限度過當的認定，無形中與一國對國家權力與公民權利的平衡有著重要的關系。

3.一國現階段的社會治安狀況的好壞。一國的社會治安狀況的好壞，對于防衛人在特定情形下實施的防衛行為會產生不同的影響。當一國的社會治安狀況處于惡化的情況下，人們的權利遭受不法侵害的可能性就更大，對于普通公民而言，其防衛意識和心理會進一步增強，因此，立法者不應過分地限制而是應當適度擴張防衛人的防衛權;當一國的社會治安狀況較好時，人們對政府寄予的期望就高，就普通公民而言，其防衛意識和心理會有所減弱，因此國家可以適度限制公民的防衛權。

當然，以上僅僅就正當防衛制度應當采取抑制和擴張的政策作了理論層面的分析。在司法實踐中，即使是諸多情況都相類似的不同國家，也可能采取完全相反的對策，此外，在同一國家，也可能對類似案件作出不同的處理，這是因為對于正當防衛制度在司法實踐中如何進行適用在很大程度上帶有司法人員的主觀性在其中。但不可否認的是，從 文章來源：中顧法律網 中國第一法律門戶 www.tmdps.cn 中顧法律網提供更多免費資料下載

正當防衛制度的本來目的出發，刑事司法實踐中應結合上述特征對防衛過當進行正確的認定，這將使正當防衛制度更好地在實踐中發揮其應有的作用。

(三)我國司法實踐中應當確立的標準

從上述分析可知，如何確定防衛過當之間的評判基準，應該考慮上述諸多因素，不同國家的具體情況不同，因此有必要采取不同的對策。筆者認為，我國對于防衛過當究竟應采取何種標準，取決于對我國當前的實際情況的正確認識，目前我國的現實情形是：

1.公力救濟制度相對欠缺。從我國目前的情況來看，公力對公民個人權利的救濟還存在一定程度的欠缺，特別是基層公安機關警力嚴重不足，從現有的警力來看，也存在素質較低、執法效率低下的問題。在這種情形下，公力救濟還不能充分保護公民個人的合法權益，有必要在必要的限度內適度擴張防衛人的防衛權，在防衛過當的認定上適度傾向于防衛人。

2.從我國的現行立法來看，更傾向于保護公民個人的權利，限制國家的公權力。從當今世界各國的立法趨勢來看，都是在朝著控制國家權力、保護個人權利的方向發展，這是當今世界民主與法制的必然要求，我國也是順應了這一立法趨勢，如我國刑法中確立的罪刑法定原則即是很好的明證。

3.社會治安狀況仍不容樂觀。無疑，我國現階段的社會治安狀況較之以前已經有了一個十分明顯的好轉，但較之其他國家而言，仍然有待于進一步提高。“目前我國的社會治安狀況不容樂觀，各種嚴重的黑社會犯罪和暴力犯罪正困擾著我們的社會”。此外，我國每年發生的直接侵害公民個人人身權利、財產權利的犯罪，如盜竊、搶劫、搶奪占了刑事案件絕大多數，這些犯罪大多數都是具有緊迫性的，是正當防衛的對象。

從正當防衛制度的本來制度來看，由于正當防衛制度是給予公民個人的一種自衛權，因此，應當對防衛人本人的情況給予更多的關注。正當防衛的設立的初衷就是讓公民個人在特殊情況下通過自己的力量來對付不法侵害，從而達 文章來源：中顧法律網 中國第一法律門戶 www.tmdps.cn 中顧法律網提供更多免費資料下載

到保護自己或他人的目的，如果在防衛過當的認定上對防衛人本人的主觀狀況給予較少的關注，從而限制正當防衛的成立的話，那么，這在很大程度上可以說是違背了正當防衛制度設立的初衷的。此外，對于正當防衛的限度條件進行適度擴張的認定，也是與刑法謙抑主義的精神相一致的，從各國的刑事立法與司法實踐來看，刑法的謙抑性都得到了逐步的貫徹。日本刑法在一定程度上擴大了正當防衛的適用也可以說明這一點，日本關于防止及處分盜犯等的法律(昭和5年法律第9號)第1條設立著關于正當防衛的重大特則。即，該條第1項規定，“在防止盜犯或者想取回盜贓時”(第1號)，“在想防止攜帶兇器或者跨越損壞門窗墻壁等或者開鎖侵入他人的鄰居或者他人看守的邸宅、建造物或者般舶者時”(第2號)，“在想排除無故侵入他人的住居或者他人看守的邸宅、建造物或者船舶的人或者不接受要求從這些場所退出的人時”(第3號)，“為了排隊針對自己或者他人的生命、身體或者貞操的現在危險而殺傷了犯人”時，不問其行為是否“不得已而實施的”，“都是刑法第36條第1項的防衛行為”，從而擴大了正當防衛的范圍。

基于以上分析，筆者認為，我國司法實踐中對于防衛過當的認定應采取以主觀說為基礎的折衷說，即以行為人本人的認識為基礎，同時考慮防衛人與侵害人的年齡、性別、體力的差異、力量的差別、攻擊的緩急程度、法益的比較等，這符合當前我國的實際。當然，對于正當防衛采取有利于防衛人的標準并不意味著可以任意侵犯不法侵害人的權利，只是基于現實的考慮對防衛人的權利在合理的范圍內給予適度的擴張。可以說，無論是哪種學說，都應當是在正當防衛的限度條件內予以適度的擴張或限制。不可否認的是，隨著社會的不斷發展進步，公力救濟制度會更加完善，社會治安狀況也會逐漸好轉，對于正當防衛的限度條件的認定會適度抑制。

二、對特殊對象正當防衛的限度的把握

正當防衛針對的是不法侵害，如何理解“不法”，存在客觀違法說和主觀違法說兩種不同的觀點，主觀違法說認為，除法律規定了客觀責任的行為外，只有故意或過失地實施的“不法”行為(包括犯罪行為和一般違法行為)，才可能成為正當防衛的前提(對無罪過的侵害，可以采取緊急避險措施)。客觀違法說認為，侵害行為的不法性與侵害人主觀罪過沒有任何關系，因此，意外事件、不可抗力等行為人主觀上無罪過的行為，無刑事責任能力的精神病人或未達 文章來源：中顧法律網 中國第一法律門戶 www.tmdps.cn 中顧法律網提供更多免費資料下載

到刑事責任年齡的人實施的行為，只要不符合法律要求，都是可能成為正當防衛前提的“不法行為”，對之均可以實施正當防衛。德國、日本等的刑法理論與實踐也持此觀點。

但是，對于這些所謂的“客觀”違法行為，如精神病人、未成年人的不法侵害行為，雖然在刑法理論大多數學者肯定可以對這些人進行正當防衛，但由這些無責任能力、限制責任人的生理、心理、年齡等方面的諸多缺陷，在實踐中，對其進行正當防衛顯然應較之對其他主體實施的正當防衛規定有所不同，也即對于防衛過當的認定應較之對其他主體實施的防衛行為有所不同。正如有學者論述道：“有女子、兒童，欲加害偉丈夫之生命、身體，彼偉丈夫者，對此女子、兒童，阻之執之，皆易易事，乃不出此，而必將女子兒童殺傷者，是不可謂排除現在不法侵害所必要之行為矣。是即逾越防衛行為必要之限度矣。” 德國刑法也對此作了規定，“對于孩子、未成年人、酩酊大醉人、精神病人、陷于刑法錯誤中的人、過失行為人或者緊急避險人，沒有必要得到法秩序的確認，因為法秩序的效力并沒有因侵害而受到影響，或只是受到不嚴重的影響。因此，正當防衛權的基礎在這種情況下僅是自我防衛權。這就意味著被侵害人必須是為了保護法益，而且，只有當他不放棄受到威脅的法益便不能夠回避侵害，始可對侵害人實施防衛行為”。筆者認為，對于這類不法侵害人，由于其自身的特殊情況，對于其所實施的防衛行為應當限定在一個較為嚴格的范圍之內，具體而言，筆者認為，應當包括如下方面：

1.當有其他消極方法可以避免損害時，行為人應當盡量采取其他的消極方式來避免損害，以防對“不法”侵害人造成損害。當然，筆者認為，并不要求行為人在沒有其他任何辦法，只有采取對“不法”侵害人造成損害的情況下才能實施正當防衛，不能等同于緊急避險中避免是排除危害的唯一方法。但問題的關鍵在于，一般而言，可以選擇不對侵害行為人本人的人身造成侵害的情況下避免侵害，可以采取這類方法。如面對這類人的侵害，為了保全自己的利益，可以通過逃跑等消極方式來避免正在進行的不法侵害所帶來的危害。當然，在有多種方法避免不法侵害的情況下，也并非不能直接采取對侵害人的反擊，只是說由于侵害人的特殊情形，較之其他一般的不法侵害人的侵害要規定更為嚴格的條件。

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2.在僅有對不法侵害人造成損害才能避免不法侵害的情況下，也應當采取較為嚴格的條件，從嚴掌握條件。不能較之對一般侵害人實施的危害行為來掌握。例如，對于一個12周歲小孩實施的故意殺人，雖然實踐中承認對該類侵害可以實施防衛，但若一個身強力壯的年輕人面對這一小孩的這種侵害，應當較之其對一個正常成年人實施的反擊行為限定更嚴格的條件，或者，對一個精神病人的侵害，也應當限定更嚴格的條件。畢竟，從我國的刑事立法來看，刑法都對這些人基于其自身的特點進行了適度的寬容，如不負刑事責任、減免刑事責任、不判處死刑等，因此，防衛人對于這類人實施的防衛行為是否屬于防衛過當的認定，更應當適度放緩。

3.在可以采取對其他較小的利益造成損害來避免不法侵害時，就不應對不法侵害人本身造成損害。例如，針對上述人員實施的不法行為，如果能夠對其他較次要的利益造成侵害的情況下，就不應當對不法侵害人造成損害。如可以采取對其他的財產等利益造成損害進行緊急避險的情形下，就應當采取這類積極的方式來避免對不法侵害人造成損害。德國的判例也采取持此觀點，認為對于在餐館因喝醉而說侮辱性言辭的情況，只能限于用語言應答，除此以外的則應當采取回避侵害的做法(聯邦法院刑事判決3，217)。

三、防衛過當的罪過形式

按照我國現行刑法規定防衛過當是要負刑事責任的，《刑法》第20條第3款規定：“正當防衛明顯超過必要限度造成重大損害的，應當負刑事責任，但是應當減輕或者免除處罰。”防衛過當行為構成何種犯罪的，就按相應的犯罪進行處理。防衛過當的前提是行為人實施了防衛行為，防衛行為一部分是出于正當防衛，只是由于在實施正當防衛的過程中，造成了過當的危害結果，對于超出正當防衛限度的部分，才被認定為防衛過當。問題在于，行為人對于過當行為的罪過形式是什么，存在不同的觀點，筆者認為，有必要區別不同的情形進行討論。

1.行為人出于直接的故意造成過當的損害結果。一般而言，如果行為人的過當行為是由于行為人的直接故意造成的，一般就不認為是防衛過當，而按故意犯罪進行處理，因為正當防衛的目的是為了保護合法的利益，如果防衛過當可能由直接故意引起，那就否認了防衛過當具有正當防衛的前提，而且還必須承認其主觀上具有犯罪的目的和動機。但 文章來源：中顧法律網 中國第一法律門戶 www.tmdps.cn 中顧法律網提供更多免費資料下載

即使防衛人是出于直接故意而實施的侵害行為，也不能絕對地認定為是正當防衛，只要造成的結果是在正當防衛的必要限度之內的，就可以認定為是正當防衛。如行為人面對一個身強力壯的殺人犯，從口袋中挑出刀將不法侵害人造成重傷，主觀上看，行為人對被害人所造成的重傷這一結果明顯是出于直接故意，但行為人仍然實施，只要這種損害結果認為是防衛不法侵害而必要的，并且具有相當性，雖然行為人的主觀上具有直接故意，但仍然認為是正當防衛。如果行為人對于過當的結果是出于直接故意的情形下，是不屬于防衛過當，應對過當的結果承擔故意犯罪的刑事責任。例如，一個身強力壯的赤手空拳的青年人，對于一個拿刀過來傷害他的18周歲的少年，在可以造成不法侵害人輕傷從而制止不法侵害的情形下，行為人基于直接故意實施了殺害少年的行為，對于此種情形，行為人的結果是過當的，超出了制止不法侵害所必需，并且，行為人主觀上出于直接的故意，對于將人殺死的行為，很難再將其認定為是在正當防衛的基礎之上的防衛過當行為，因為，從這種情形上看，很難認為行為人實施的故意殺人行為是具有防衛目的的，可以說行為人是基于憤怒等其他目的而實施的，其主觀上已經超出了正當防衛的目的，因此，應當認為此種情形不屬于正當防衛，而應當按照相應的故意殺人罪(直接故意)進行處理。

2.行為人出于間接的故意造成過當的結果。即指防衛人在實施正當防衛的過程中，明知自己的行為會超過必要限度造成不應有的危害而放任不應有的危害的發生。在很多情形下，行為人對于制止不法侵害人所造成的應有損害，也即正當防衛限度內的損害，行為人都是出于直接故意而實施的，但問題在于，在實施防衛行為的過程中，防衛人放任了危害結果的發生，由于防衛人當時所處的情形，或者是基于對不法侵害人的激憤，行為人在實施正當防衛行為時，放任了危害結果的發生。此種情形，過當的危害結果是在行為人實施的正當防衛行為基礎之上造成的，只是由于行為人的放任導致了危害結果的發生，因此，還是作為防衛過當處理較為合理，當然防衛過當還是需要負刑事責任，我國刑法對防衛過當規定了可以從輕或減輕處罰的規定，因為，畢竟行為人在實施防衛行為時，由于自身的緊張等實際情形，對其實施的防衛行為難以控制，難免出現過當的情形，鑒于這一原因，各國的刑事立法也都規定對其從輕或減輕處罰。

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3.行為人出于過失造成了過當的結果。行為人在針對不法侵害人的侵害行為進行防衛時，由于自身的過失等情況，造成了過當的結果。此種情形，對于過當結果，行為人存在主觀上的過失，當刑法對相應的過失行為進行處罰時，就應當追究行為人防衛過當的刑事責任。德日刑法理論的通說認為，只有當行為人對過當這一事實有認識時，才是防衛過當;如果對過當沒有認識，即過失的防衛過當的情形，則是一種假想防衛。也就是說，僅承認有認識的過失行為(即我國刑法中的過于自信的過失)造成的防衛過當，對于無認識的過失行為(即我國刑法中的疏忽大意的過失)不承認可以造成防衛過當。也有的國家刑法承認防衛過當的責任形式是過失，并沒有區分有認識的過失和無認識的過失，例如，奧地利刑法第3條第2項規定：“逾越正當程度之防衛，或顯不相當之防衛，如純系由于慌亂、恐懼或驚愕者，以其過失而逾越，且對其過失行為有處罰之規定者為限，罰之。”筆者認為，防衛人在實施正當防衛的過程中，都有義務防止造成過當的結果，因此，無論防為人是否認識到了，只要造成了過當的結果，都有可能要對此承擔刑事責任。即防衛過當可以是基于過于自信的過失和疏忽大意的過失。

4.行為人主觀上無過錯的過當行為。可以將此類行為分為三種類型，第一種類型是指行為人在實施防衛行為的過程中，由于高度的緊張，已經失去了理智，在行為的過程之中，根本不能理解自己行為的性質及意義，在此種情形下，如果行為人實施了過當的行為。筆者認為，對于行為人的此種高度緊張的行為是由于不法侵害人本人造成的，即使行為人的反擊行為造成了過當的結果，也不宜追究行為人的刑事責任，此外，從刑法的基本理論我們可知，行為人對于既非故意又非過失的行為也不應當承擔刑事責任。在對此種行為不追究刑事責任這一點上，可以說不存在爭議，但問題在于，此種行為是否是防衛過當?按照我國刑法的規定，防衛過當應當負刑事責任，但是應當減輕或者免除處罰，筆者認為，此種行為根本就不存在負刑事責任的可能性，而不是減免處罰的問題，因此，從我國現行的立法規定來看，不宜認定為是防衛過當。第二種類型是指在面對不法侵害時，不少人出于本能的行為或反射活動實施的侵害行為，例如，對于不法侵害人的突然的背后襲擊，行為人本能地或出于反射動作實施了一系列打擊行為，造成不法侵害人重傷或死亡的情形下，由于行為人這種既非故意也非過失的行為很難說在主觀上有值得非難之處，因此，對于這種情形，即使造成了較為嚴重的后果，也不存在追究刑事責任的可能性，也就不能被認為是防衛過當，此種情形下，行為人只 文章來源：中顧法律網 中國第一法律門戶 www.tmdps.cn 中顧法律網提供更多免費資料下載

是出于本能的反映或者是反射活動，至少從主觀上而言，沒有必要去非難行為人。第三種類型是指上述類型之外的，行為人主觀上既無故意又無過失而造成的重大損害行為，這種情況同樣由于行為人的主觀無罪過性而不應以防衛過當論處。由于我國與德、日等大陸法系國家的犯罪論體系的諸多差異，對于上述三類情形，不少大陸法系國家認為是防衛過當行為，但不處罰。例如，德國刑法第33條規定：“行為人由于惶惑、恐怖、驚愕，致逾越正當防衛之限度者，不罰。”瑞士刑法第33條第2款規定：“防衛過當者，法官依自由裁量減輕其刑，因過于激奮或驚惶失措而防衛過當者，不罰。”奧地利刑法第3條第2項規定：“逾越正當程度之防衛，或顯不相當之防衛，如純系由于慌亂、恐懼或驚愕者，以其因過失而逾越，且對其過失行為有處罰之規定者為限，罰之。”日本審判實踐也對此持肯定的態度。可以說，雖然這些國家將上述行為認定為是防衛過當，但是也不對之進行處罰，這與我國司法實踐的處理結果也是相同的。

基于此，筆者認為，防衛過當的罪過形式包括：間接故意、過于自信的過失、疏忽大意的過失。按照我國刑法的規定，應當追究防衛過當的刑事責任，因此，對于主觀無過錯的過當行為，沒有成立防衛過當的余地，根本不可能被追究刑事責任。此外，雖然我國刑法規定對防衛過當行為應當減輕或者免除處罰，但不同罪過形式下實施的防衛過當行為的主觀惡性不同，因此，其刑事責任減免的程度應當有所不同，因此，必須從主客觀兩方面統一起來追究防衛過當的刑事責任。

四、防衛過當認定中的證據的搜集

較之刑法理論上對正當防衛與防衛過當的較為嚴密地闡述，對于防衛過當行為，實踐中的認定遠比理論上的這些詳盡闡述簡單得多。從司法實踐中對正當防衛及防衛過當行為的處理來看，一般而言，都是十分簡單地進行處理，其中關鍵的原因在于，如何認定行為人的防衛行為是否屬于防衛過當，司法實踐中很難收集證據進行認定，或者說忽略了對一些重要證據的搜集。可以說，由于證據收集具有很大的難度，對于防衛過當行為，刑法理論遠比司法實踐的操作復雜很多。因此，有必要正確認識正當防衛過程中證據的收集，否則，關于防衛過當的理論僅僅停留在理論層面，文章來源：中顧法律網 中國第一法律門戶 www.tmdps.cn 中顧法律網提供更多免費資料下載

無法為司法實踐提供指導。筆者認為，在對正當防衛、防衛過當的證據搜集過程中，對于實踐中認定正當防衛經常忽略的問題，有必要進一步明確。

(一)注重對當事人所處狀況的分析

法官或司法機關的工作人員站在一個相對“公正”的立場處理防衛過當案件，殊不知，一個人在面對不法侵害時，可能會出現過于緊張，甚至是缺乏理智的行為，如果對此不予以考慮的話，那就沒有再現案件的事實，這對防衛人是十分不利的。在面對不法侵害時，人都會出現緊張的情形，所做出的行為在很大程度上可以說不是一般的局外人通過書本或理論就可以簡單理解的，由于個體的差異，更有甚者，在面對不法侵害時，可能會失去理智，頭腦一片空白。因此，應注重對當事人所處狀況進行一個較為客觀的分析。“作為一個審判人員，應該設身處地地判斷防衛人在正當防衛情況下的主觀意圖，分析產生其主觀意圖的客觀因素。” 同樣，作為處理正當防衛案件的其他司法工作人員，也應當站在這樣的立場來收集此類案件的證據，還事實的本來面目。

(二)注重對當事人的性格、經歷等的分析

司法實踐中對于防衛過當的認定，僅注意對過當結果的認定，忽略了對防衛人本人的情況的分析。膽小的受害人，面對不法侵害行為，可能造成很嚴重的結果，而膽大的受害人，可能能較為冷靜的對待，不致于造成過于嚴重的后果。曾經受過不法侵害的人，并基于此受到了威嚇，再次面對類似的不法侵害時，可能會做過較為過激的行為。因此，行為人本人的情況也是我們認定正當防衛時所需要處理的問題。不同人的心理狀況、經歷等，如心理承受力、性格等，決定了面對不法侵害行為時可能會采取不同的對策。因此，不能忽略防衛人的個體差異來認定某行為是否防衛過當，必須對當事人的性格、經歷等進行一番分析。

(三)注重對不法侵害人的情況的全面認定

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對于同一受害人而言，面對不同的侵害會采取不同的對策，即使是面對類似的侵害，如果是由不同的行為人實施的，也會產生不同的處理結果。如行為人的外貌也會對受害人的心理產生不同程度的恐懼感，一個長得兇神惡煞的人與一個文質彬彬的人實施的類似侵害行為，對受害人產生的恐懼感就會不同，進而被害人采取的防衛方法也會不同。不同的不法侵害人的平時表現如果為防衛人所知悉，也會對防衛人的心理造成了一定的影響，進而對防衛人實施的防衛行為有所影響。另外，不法侵害人的心理、性格對受害人會產生不同的心理壓力，例如，一個心狠手辣的人實施的不法侵害行為與一個平時表現都較好的人實施相同的侵害行為，對被害人造成的影響就會不一樣，進而，造成的影響也是不同的，受害人采取的反擊方法就會不同。因此，有必要對不法侵害人的相關情況進行認定，進而確定受害人實施的防衛行為是否是“相當”的。因此，司法實踐中應注意收集與侵害人的年齡、性別、體力、力量、攻擊的緩急程度、一貫表現等諸多方面的證據。

(四)注重對不法侵害人與受害人之間的比較分析

同一受害人，面臨不同的不法侵害人會采取不同的防衛手段，同樣，不同受害人，面對同一不法侵害人的類似侵害時，也會有不同的反映，即使是同一侵害人，在不同時間面對相同的不法侵害，也會采取不同的防衛手段。如何認定行為正當防衛還是防衛過當，有必要將不法侵害人與防衛人二者的情況比較起來進行研究，即必須考慮防衛人與侵害人的年齡、性別、體力的差異、力量的差別、攻擊的緩急程度、法益的比較等，根據具體情況作出綜合的判斷。因此，實踐中，對于二者的情況應當注重作一比較分析，從而正確認定是否屬于防衛過當。

第二篇：防衛過當的認定

防衛過當認定中的若干問題

【內容提要】正當防衛是各國刑事立法對公民個人所規定的一項重要的私人救濟權利，對于保護個人、集體、國家的合法利益有著積極的作用。但該權利由于是公民個人行使，難免會因夾雜個人的感情色彩等而運用不當，因此，世界各國在規定正當防衛制度的同時，對于正當防衛都規定了較為嚴格的條件。如何正確掌握正當防衛的限度條件，區分正當防衛與防衛過當，這是司法實踐中的一個重要問題。關于防衛過當的判斷基準，存在主觀說、客觀說、折衷說等不同的觀點，從我國的實際出發，應采以主觀說為基礎，兼采客觀說的綜合為妥。關于防衛過當的罪過形式，從我國的犯罪論體系出發，應當認為包括間接故意和過失兩種。刑法理論對于防衛過當的研究的復雜程度遠超過了司法實踐中對正當防衛的處理，對于實踐中的正當防衛的認定，應注重對一些重要證據的收集，如防衛人的情況、被害人的情況、二者的比較分析等。

【關鍵詞】防衛過當 限度條件 判斷基準 罪過形式

正當防衛是各國刑法對于個人權利救濟所規定一項重要制度，我國《刑法》第20條規定：“為了使國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產和其他權利免受正在進行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行為，對不法侵害人造成損害的，屬于正當防衛，不負刑事責任。”正當防衛的制度的確立，對于在公力救濟缺失的情況下，通過私力救濟保護個人的權利具有重要的意義，但由于私力救濟不可避免地夾雜著受害人個人的感情色彩等諸多弊端，因此，必須慎重適用。正如孟德斯鳩所指出：“在公民之間，其自然的自衛權沒有任何必要訴諸武力。不必攻擊，只需向法院申請即可。只有在緊急情況下，如果等待法律的救助，就有喪失生命的危險，此時，他們才可以行使這種帶有攻擊性的權利。”可以說，正當防衛制度就像一把雙刃劍，運用得當則可以較好地保護權利，否則，則容易導致私刑的濫用。基于此，各國刑事立法在給予正當防衛的合法化事由的地位的同時，也對超過正當防衛限度的防衛過當行為科以刑事責任。因此，如何正確區分正當防衛與防衛過當是正當防衛的理論與實踐中的一個重要問題。本文試從理論上進一步認識防衛過當的若干問題，以期在實踐中更好地指導司法實踐中正確認定正當防衛與防衛過當。

一、防衛過當的判斷基準

如何正確把握正當防衛的限度條件，是區分正當防衛與防衛過當的關鍵。一般而言，正當防衛的限度條件包括必要性和相當性兩個方面，其中，必要性是指防衛行為是為排除不法侵害所必要，必要性并不要求沒有其他避免方法。實際上，必要性的限定并沒有起到很大作用，或者說對正當防衛的限定并不是主要靠必要性，而是靠相當性。相當性通常意味著防衛人保護的法益與防衛行為所攻擊的法益之間不存在明顯的不均衡。但問題在于，這種必要性和相當性的判斷基準是什么，理論上存在不同的學說。

（一）學說評述

關于防衛過當的判斷基準，理論上存在不同的學說，在這些不同的學說的指導下，司法實踐中的判例也不是趨同一致。具體而言，有如下三種學說：

1．主觀說

該說主張以防衛人本人主觀認識為準，只要防衛人在實施防衛行為時認為是正當防衛的，就是正當防衛，防衛人本人認為是防衛過當的，就是防衛過當。即認為“若據防衛者主觀的方面而定現在不法侵害，以及適當防衛之標準時，是則侵害之為現在不法與否？防衛行為過當與否？均須自防衛者主觀的方面求之。防衛者自信其為現在不法之侵害，自信其所為行為，為防衛上所必要之加害行為，是為緊急防衛。”

這種觀點考慮到了防衛人本人的主觀感受，畢竟，即使對于相同的侵害行為，不同的防衛人采取的防衛手段是不同的，即使是同一防衛人，面對類似的侵害行為，由于面對不法侵害時處于十分緊張的狀態下，也會實施不同的防衛行為，所以，對防衛人本人的主觀方面予以關注是正確的。可以說，該說考慮到了防衛人本人的具體狀況，體現了法律的人文關懷。但問題在于，主觀說僅僅以行為人本人的意志作為評價的標準，對于統一的法秩序而言，顯然是違背的，畢竟，法秩序的維持、建立需要一套統一的標準，如果僅以行為人的本人的意志為標準，則不同的人需建立的同的標準，顯然這樣是有違正當防衛制度設立的目的的。況且，對行為人實施防衛行為時的主觀認識，我們通過何種方式去得知，也是一個難以解決的問題。

2．客觀說

德日刑法學的通說也持此觀點，認為防衛是否過當的判斷是一種客觀的判斷，必須考慮防衛人與侵害人的年齡、性別、體力的差異、力量的差別、攻擊的緩急程度、法益的比較等，根據具體情況作出綜合的判斷。毫無疑問，客觀說綜合考慮了衛防衛行為當時的情況，站在一個客觀的立場上去認定防衛行為是否過當，可以說，為防衛過當的認定提供了較為明確、客觀的標準，避免了主觀說的標準不明確性及對法秩序造成的混亂。但問題在于，僅綜合防衛人與侵害人的年齡、性別、體力的差異、力量的差別、攻擊的緩急程度、法益的比較等，根據具體情況作出綜合的判斷，而不從行為人個人主觀上的特殊情況進行特別考慮的話，也難免會苛刻行為人，難以發揮正當防衛制度應有的功能。該說似乎是站在一個所謂“客觀公正”的立場來認定已經發生的防衛行為是否超過必要的限度，殊不知，防衛行為是一種在緊急狀況下實施的行為，不同的人面對相同的侵害，或者說同一個人在不同的時間面對相同的侵害的情況下，由于心理上的緊張、惶惑等，所實施的防衛行為也可能會有很大的不同，畢竟防衛行為是在面臨緊迫的不法侵害的情形下實施的。

實際上，不少國家的刑事立法也對客觀說的此弊端作了一些修正。舉例來說，一個20周歲左右非常膽小的男性，面對一個16周歲左右的少年赤手空拳的搶劫行為，在對少年實施了反擊行為致其重傷將其制服之后，由于行為時被害者一直十分緊張，甚至失去理智，最后將不法侵害人打死。對于此案，如果僅僅依據客觀說，綜合考慮考慮防衛人與侵害人的年齡、性別、體力的差異、力量的差別、攻擊的緩急程度、法益的比較等，應當認為防衛人的防衛行為是過當的，但如果考慮防衛人本人的處境的話，恐怕就不應當追究行為人的刑事責任。如德國刑法第33條規定：“行為人由于惶惑、恐怖、驚愕，致逾越正當防衛之限度者，不罰。”瑞士刑法第33條第2款規定：“防衛過當者，法官依自由裁量減輕其刑，因過于激奮或驚惶失措而防衛過當者，不罰。”奧地利刑法第3條第2項規定：“逾越正當程度之防衛，或顯不相當之防衛，如純系由于慌亂、恐懼或驚愕者，以其過失而逾越，且對其過失行為有處罰之規定者為限，罰之。”

3．折衷說

綜合主觀說和客觀說的優點，不少學者認為應當將二者結合起來，既要考慮防衛人與侵害人的年齡、性別、體力的差異、力量的差別、攻擊的緩急程度、法益的比較等，又要考慮防衛人本人的的所處情況，只有這樣來處理才不違背正當防衛制度設立的初衷。正如著名刑法學家陳興良教授所指出：“從實際出發，設身處地，在某種意義上說，不僅是一個認定正當防衛必要限度的工作方法問題，而且是一個立場問題。如果我們對正當防衛的性質和意義有正確的認識，從有利于防衛人而不是苛求防衛人的立場考慮問題，我們就能把本人置于防衛人的環境下，認真地為防衛人著想，而不是一昧地同情有過錯的被害人。”“防衛行為是否過當應該采取客觀標準。當然，在具體判斷時，還是不可忽視防衛人的主觀意圖，堅持主客觀和客觀相統一的原則。作為一個審判人員，應該設身處地地判斷防衛人在正當防衛情況下的主觀意圖，分析產生其主觀意圖的客觀因素。根據不法侵害的強度、緩急和正當防衛保護的權益等因素，正確地確定正當防衛是否超過必要限度。”

筆者認為，折衷說綜合了主觀說和客觀說的優點，既考慮了對法秩序的維持，又考慮了防衛人的特殊情況，但問題在于，折衷說中應當以主觀說或客觀說中哪一學說為基礎，還是將主觀說與客觀說二者并重，這是我們需要進一步確定的問題。

（二）折衷說的具體內容的確定

主觀說和客觀說各有優劣，折衷說試圖將二者的優點統一起來，其出發點是正確的。在折衷說中，有的主張以客觀說基礎，在此基礎上結合主觀說來進行認定是否防衛過當；有的則主張以主觀說為基礎，適當考慮客觀說；有的則主張二者并重。折衷說內部的不同觀點對于實踐中的防衛過當的具體認定也會得出不同的結論，因此，如何平衡折衷說中主觀說和客觀說的地位，確定折衷說的具體內容是刑法理論的一個重要問題。

筆者認為，從刑事立法層面上看，這一問題涉及一國對正當防衛的態度。正當防衛制度是一國為了防衛在國家的公權力來不及救助私人權力的情況下給予私人權利救助的一種制度。私力救濟隨著社會的不斷發展，已經在很大程度上被公力救所替代，由于私力救濟具有的諸多的不利之處，現代各國已經通過各種方式對私力救濟進行限制，目前，雖然各國都規定了正當防衛制度，但對正當防衛的成立要件設定了較為嚴格的條件，就是為了防止私力救濟過多的介入。可以說，關于正當防衛的限度條件即防衛過當認定的諸多學說都是為了限定正當防衛的成立范圍，其區別僅僅是在于在限制的程度不同罷了。不可否認的是，如果過于擴張正當防衛的限度條件，無疑也會產生許多弊端，但同樣的是，如果過于限制正當防衛的限度條件，也會帶來諸多問題。認為保護個人的權利、利益是國家的事情，廣泛承認私人的自救力，就會產生助長個人實力的傾向，這樣反而會引起更多的紛爭，擾亂社會治安。但這種治安維持的觀點，一方面抑制了公民對自助、互助的努力，減退了公民的自助、互助精神；另一方面，又承認國家要監視、介入公民生活的各個方面。如果一國的立法態度趨向于對正當防衛制度進行嚴格的限制的話，則在實踐中其關于防衛過當的認定的折衷說則更趨向于以客觀說為基礎。相反當一國為了擴張公民防衛不法侵害的權利，以防止因公力救助不足所帶來的危害的話，則以主觀說為基礎。可以說，在防衛過當標準的認定過程中，我們面臨這樣一個問題：既要防止暴力又要保護防衛者，使正當防衛適合現代社會的方向改革。因此，如上的述，一國究竟應當對防衛過當采取何種刑事立法態度，不僅與正當防衛設立的目的、初衷有關，還必須結合本國的實際情況來確定。

問題在于，一國的刑法實踐及刑法理論對于正當防衛的限度條件究竟采取何種程度的限制，是由諸多因素決定的。正當防衛制度從其萌芽、發生到發展，與人類社會從人法到法治的歷史進程基本上是同步演進的。在這一歷史過程中，盡管不同國家在不同的歷史發展時期，對正當防衛制度的規定有所差異，但始終貫穿著一條清晰的脈絡：原始社會的防衛本能→奴隸社會有限的防衛權→封建社會膨脹的防衛權→資本主義社會前期無限的防衛權→資本主義社會后期嚴格的防衛權。從正當防衛的歷史演進過程來看，筆者認為，折衷說內部的主觀說與客觀說的地位如何處理，涉及一國對于正當防衛的抑制或擴張的態度，對于正當防衛的限度條件的認定是采取抑制的還是擴張的政策取決于如下因素：

1．一國的公力救濟制度的完善程度。正當防衛制度是國家賦予公民的一種私力救濟權，當一國的公力救濟制度不能較好地保護其國民時，或者說其公力救濟制度欠發達時，應當適度擴張包括正當防衛在內的私力救濟制度。也就是說，當一個國家運用國家權力保護其國民的能力存在很大的欠缺時，就不宜再過分地限制其國民自我保護的救濟力，這樣才能補充公力救濟的不足。當然，一國的公力救濟制度不可能達到可以無限地保護其國民的程度，因此，正當防衛制度也總有其存在的必要性。

2．一國對國家權力與公民權利平衡的程度。在國家權力與公民權利之間，當一國的立法者偏重于國家權力時，也許會適當限制公民個人的權利，反之，則擴大公民個人的權利，對于公民個人的正當防衛的權利也是如此。立法上奉行國家權力主義的國家，偏重于對國家權力的保護，在很大程度上限制了包括正當防衛權在內的公民個人的權利，對于公民個人的正當防衛權進行較為嚴格的限制；立法上奉行個人權利保障的國家，對于公民的正當防衛權給予相對擴張的刑事政策，對正當防衛的限度條件即防衛過當的成立條件放緩。因此，對于限度過當的認定，無形中與一國對國家權力與公民權利的平衡有著重要的關系。

3．一國現階段的社會治安狀況的好壞。一國的社會治安狀況的好壞，對于防衛人在特定情形下實施的防衛行為會產生不同的影響。當一國的社會治安狀況處于惡化的情況下，人們的權利遭受不法侵害的可能性就更大，對于普通公民而言，其防衛意識和心理會進一步增強，因此，立法者不應過分地限制而是應當適度擴張防衛人的防衛權；當一國的社會治安狀況較好時，人們對政府寄予的期望就高，就普通公民而言，其防衛意識和心理會有所減弱，因此國家可以適度限制公民的防衛權。

當然，以上僅僅就正當防衛制度應當采取抑制和擴張的政策作了理論層面的分析。在司法實踐中，即使是諸多情況都相類似的不同國家，也可能采取完全相反的對策，此外，在同一國家，也可能對類似案件作出不同的處理，這是因為對于正當防衛制度在司法實踐中如何進行適用在很大程度上帶有司法人員的主觀性在其中。但不可否認的是，從正當防衛制度的本來目的出發，刑事司法實踐中應結合上述特征對防衛過當進行正確的認定，這將使正當防衛制度更好地在實踐中發揮其應有的作用。

（三）我國司法實踐中應當確立的標準

從上述分析可知，如何確定防衛過當之間的評判基準，應該考慮上述諸多因素，不同國家的具體情況不同，因此有必要采取不同的對策。筆者認為，我國對于防衛過當究竟應采取何種標準，取決于對我國當前的實際情況的正確認識，目前我國的現實情形是：

1．公力救濟制度相對欠缺。從我國目前的情況來看，公力對公民個人權利的救濟還存在一定程度的欠缺，特別是基層公安機關警力嚴重不足，從現有的警力來看，也存在素質較低、執法效率低下的問題。在這種情形下，公力救濟還不能充分保護公民個人的合法權益，有必要在必要的限度內適度擴張防衛人的防衛權，在防衛過當的認定上適度傾向于防衛人。

2．從我國的現行立法來看，更傾向于保護公民個人的權利，限制國家的公權力。從當今世界各國的立法趨勢來看，都是在朝著控制國家權力、保護個人權利的方向發展，這是當今世界民主與法制的必然要求，我國也是順應了這一立法趨勢，如我國刑法中確立的罪刑法定原則即是很好的明證。

3．社會治安狀況仍不容樂觀。無疑，我國現階段的社會治安狀況較之以前已經有了一個十分明顯的好轉，但較之其他國家而言，仍然有待于進一步提高。“目前我國的社會治安狀況不容樂觀，各種嚴重的黑社會犯罪和暴力犯罪正困擾著我們的社會”。此外，我國每年發生的直接侵害公民個人人身權利、財產權利的犯罪，如盜竊、搶劫、搶奪占了刑事案件絕大多數，這些犯罪大多數都是具有緊迫性的，是正當防衛的對象。

從正當防衛制度的本來制度來看，由于正當防衛制度是給予公民個人的一種自衛權，因此，應當對防衛人本人的情況給予更多的關注。正當防衛的設立的初衷就是讓公民個人在特殊情況下通過自己的力量來對付不法侵害，從而達到保護自己或他人的目的，如果在防衛過當的認定上對防衛人本人的主觀狀況給予較少的關注，從而限制正當防衛的成立的話，那么，這在很大程度上可以說是違背了正當防衛制度設立的初衷的。此外，對于正當防衛的限度條件進行適度擴張的認定，也是與刑法謙抑主義的精神相一致的，從各國的刑事立法與司法實踐來看，刑法的謙抑性都得到了逐步的貫徹。日本刑法在一定程度上擴大了正當防衛的適用也可以說明這一點，日本關于防止及處分盜犯等的法律（昭和5年法律第9號）第1條設立著關于正當防衛的重大特則。即，該條第1項規定，“在防止盜犯或者想取回盜贓時”（第1號），“在想防止攜帶兇器或者跨越損壞門窗墻壁等或者開鎖侵入他人的鄰居或者他人看守的邸宅、建造物或者般舶者時”（第2號），“在想排除無故侵入他人的住居或者他人看守的邸宅、建造物或者船舶的人或者不接受要求從這些場所退出的人時”（第3號），“為了排隊針對自己或者他人的生命、身體或者貞操的現在危險而殺傷了犯人”時，不問其行為是否“不得已而實施的”，“都是刑法第36條第1項的防衛行為”，從而擴大了正當防衛的范圍。

基于以上分析，筆者認為，我國司法實踐中對于防衛過當的認定應采取以主觀說為基礎的折衷說，即以行為人本人的認識為基礎，同時考慮防衛人與侵害人的年齡、性別、體力的差異、力量的差別、攻擊的緩急程度、法益的比較等，這符合當前我國的實際。當然，對于正當防衛采取有利于防衛人的標準并不意味著可以任意侵犯不法侵害人的權利，只是基于現實的考慮對防衛人的權利在合理的范圍內給予適度的擴張。可以說，無論是哪種學說，都應當是在正當防衛的限度條件內予以適度的擴張或限制。不可否認的是，隨著社會的不斷發展進步，公力救濟制度會更加完善，社會治安狀況也會逐漸好轉，對于正當防衛的限度條件的認定會適度抑制。

二、對特殊對象正當防衛的限度的把握

正當防衛針對的是不法侵害，如何理解“不法”，存在客觀違法說和主觀違法說兩種不同的觀點，主觀違法說認為，除法律規定了客觀責任的行為外，只有故意或過失地實施的“不法”行為（包括犯罪行為和一般違法行為），才可能成為正當防衛的前提（對無罪過的侵害，可以采取緊急避險措施）。客觀違法說認為，侵害行為的不法性與侵害人主觀罪過沒有任何關系，因此，意外事件、不可抗力等行為人主觀上無罪過的行為，無刑事責任能力的精神病人或未達到刑事責任年齡的人實施的行為，只要不符合法律要求，都是可能成為正當防衛前提的“不法行為”，對之均可以實施正當防衛。德國、日本等的刑法理論與實踐也持此觀點。

但是，對于這些所謂的“客觀”違法行為，如精神病人、未成年人的不法侵害行為，雖然在刑法理論大多數學者肯定可以對這些人進行正當防衛，但由這些無責任能力、限制責任人的生理、心理、年齡等方面的諸多缺陷，在實踐中，對其進行正當防衛顯然應較之對其他主體實施的正當防衛規定有所不同，也即對于防衛過當的認定應較之對其他主體實施的防衛行為有所不同。正如有學者論述道：“有女子、兒童，欲加害偉丈夫之生命、身體，彼偉丈夫者，對此女子、兒童，阻之執之，皆易易事，乃不出此，而必將女子兒童殺傷者，是不可謂排除現在不法侵害所必要之行為矣。是即逾越防衛行為必要之限度矣。”德國刑法也對此作了規定，“對于孩子、未成年人、酩酊大醉人、精神病人、陷于刑法錯誤中的人、過失行為人或者緊急避險人，沒有必要得到法秩序的確認，因為法秩序的效力并沒有因侵害而受到影響，或只是受到不嚴重的影響。因此，正當防衛權的基礎在這種情況下僅是自我防衛權。這就意味著被侵害人必須是為了保護法益，而且，只有當他不放棄受到威脅的法益便不能夠回避侵害，始可對侵害人實施防衛行為”。筆者認為，對于這類不法侵害人，由于其自身的特殊情況，對于其所實施的防衛行為應當限定在一個較為嚴格的范圍之內，具體而言，筆者認為，應當包括如下方面：

1．當有其他消極方法可以避免損害時，行為人應當盡量采取其他的消極方式來避免損害，以防對“不法”侵害人造成損害。當然，筆者認為，并不要求行為人在沒有其他任何辦法，只有采取對“不法”侵害人造成損害的情況下才能實施正當防衛，不能等同于緊急避險中避免是排除危害的唯一方法。但問題的關鍵在于，一般而言，可以選擇不對侵害行為人本人的人身造成侵害的情況下避免侵害，可以采取這類方法。如面對這類人的侵害，為了保全自己的利益，可以通過逃跑等消極方式來避免正在進行的不法侵害所帶來的危害。當然，在有多種方法避免不法侵害的情況下，也并非不能直接采取對侵害人的反擊，只是說由于侵害人的特殊情形，較之其他一般的不法侵害人的侵害要規定更為嚴格的條件。

2．在僅有對不法侵害人造成損害才能避免不法侵害的情況下，也應當采取較為嚴格的條件，從嚴掌握條件。不能較之對一般侵害人實施的危害行為來掌握。例如，對于一個12周歲小孩實施的故意殺人，雖然實踐中承認對該類侵害可以實施防衛，但若一個身強力壯的年輕人面對這一小孩的這種侵害，應當較之其對一個正常成年人實施的反擊行為限定更嚴格的條件，或者，對一個精神病人的侵害，也應當限定更嚴格的條件。畢竟，從我國的刑事立法來看，刑法都對這些人基于其自身的特點進行了適度的寬容，如不負刑事責任、減免刑事責任、不判處死刑等，因此，防衛人對于這類人實施的防衛行為是否屬于防衛過當的認定，更應當適度放緩。

3．在可以采取對其他較小的利益造成損害來避免不法侵害時，就不應對不法侵害人本身造成損害。例如，針對上述人員實施的不法行為，如果能夠對其他較次要的利益造成侵害的情況下，就不應當對不法侵害人造成損害。如可以采取對其他的財產等利益造成損害進行緊急避險的情形下，就應當采取這類積極的方式來避免對不法侵害人造成損害。德國的判例也采取持此觀點，認為對于在餐館因喝醉而說侮辱性言辭的情況，只能限于用語言應答，除此以外的則應當采取回避侵害的做法（聯邦法院刑事判決3，217）。

三、防衛過當的罪過形式

按照我國現行刑法規定防衛過當是要負刑事責任的，《刑法》第20條第3款規定：“正當防衛明顯超過必要限度造成重大損害的，應當負刑事責任，但是應當減輕或者免除處罰。”防衛過當行為構成何種犯罪的，就按相應的犯罪進行處理。防衛過當的前提是行為人實施了防衛行為，防衛行為一部分是出于正當防衛，只是由于在實施正當防衛的過程中，造成了過當的危害結果，對于超出正當防衛限度的部分，才被認定為防衛過當。問題在于，行為人對于過當行為的罪過形式是什么，存在不同的觀點，筆者認為，有必要區別不同的情形進行討論。

1．行為人出于直接的故意造成過當的損害結果。一般而言，如果行為人的過當行為是由于行為人的直接故意造成的，一般就不認為是防衛過當，而按故意犯罪進行處理，因為正當防衛的目的是為了保護合法的利益，如果防衛過當可能由直接故意引起，那就否認了防衛過當具有正當防衛的前提，而且還必須承認其主觀上具有犯罪的目的和動機。但即使防衛人是出于直接故意而實施的侵害行為，也不能絕對地認定為是正當防衛，只要造成的結果是在正當防衛的必要限度之內的，就可以認定為是正當防衛。如行為人面對一個身強力壯的殺人犯，從口袋中挑出刀將不法侵害人造成重傷，主觀上看，行為人對被害人所造成的重傷這一結果明顯是出于直接故意，但行為人仍然實施，只要這種損害結果認為是防衛不法侵害而必要的，并且具有相當性，雖然行為人的主觀上具有直接故意，但仍然認為是正當防衛。如果行為人對于過當的結果是出于直接故意的情形下，是不屬于防衛過當，應對過當的結果承擔故意犯罪的刑事責任。例如，一個身強力壯的赤手空拳的青年人，對于一個拿刀過來傷害他的18周歲的少年，在可以造成不法侵害人輕傷從而制止不法侵害的情形下，行為人基于直接故意實施了殺害少年的行為，對于此種情形，行為人的結果是過當的，超出了制止不法侵害所必需，并且，行為人主觀上出于直接的故意，對于將人殺死的行為，很難再將其認定為是在正當防衛的基礎之上的防衛過當行為，因為，從這種情形上看，很難認為行為人實施的故意殺人行為是具有防衛目的的，可以說行為人是基于憤怒等其他目的而實施的，其主觀上已經超出了正當防衛的目的，因此，應當認為此種情形不屬于正當防衛，而應當按照相應的故意殺人罪（直接故意）進行處理。

2．行為人出于間接的故意造成過當的結果。即指防衛人在實施正當防衛的過程中，明知自己的行為會超過必要限度造成不應有的危害而放任不應有的危害的發生。在很多情形下，行為人對于制止不法侵害人所造成的應有損害，也即正當防衛限度內的損害，行為人都是出于直接故意而實施的，但問題在于，在實施防衛行為的過程中，防衛人放任了危害結果的發生，由于防衛人當時所處的情形，或者是基于對不法侵害人的激憤，行為人在實施正當防衛行為時，放任了危害結果的發生。此種情形，過當的危害結果是在行為人實施的正當防衛行為基礎之上造成的，只是由于行為人的放任導致了危害結果的發生，因此，還是作為防衛過當處理較為合理，當然防衛過當還是需要負刑事責任，我國刑法對防衛過當規定了可以從輕或減輕處罰的規定，因為，畢竟行為人在實施防衛行為時，由于自身的緊張等實際情形，對其實施的防衛行為難以控制，難免出現過當的情形，鑒于這一原因，各國的刑事立法也都規定對其從輕或減輕處罰。

3．行為人出于過失造成了過當的結果。行為人在針對不法侵害人的侵害行為進行防衛時，由于自身的過失等情況，造成了過當的結果。此種情形，對于過當結果，行為人存在主觀上的過失，當刑法對相應的過失行為進行處罰時，就應當追究行為人防衛過當的刑事責任。德日刑法理論的通說認為，只有當行為人對過當這一事實有認識時，才是防衛過當；如果對過當沒有認識，即過失的防衛過當的情形，則是一種假想防衛。也就是說，僅承認有認識的過失行為（即我國刑法中的過于自信的過失）造成的防衛過當，對于無認識的過失行為（即我國刑法中的疏忽大意的過失）不承認可以造成防衛過當。也有的國家刑法承認防衛過當的責任形式是過失，并沒有區分有認識的過失和無認識的過失，例如，奧地利刑法第3條第2項規定：“逾越正當程度之防衛，或顯不相當之防衛，如純系由于慌亂、恐懼或驚愕者，以其過失而逾越，且對其過失行為有處罰之規定者為限，罰之。”筆者認為，防衛人在實施正當防衛的過程中，都有義務防止造成過當的結果，因此，無論防為人是否認識到了，只要造成了過當的結果，都有可能要對此承擔刑事責任。即防衛過當可以是基于過于自信的過失和疏忽大意的過失。

4．行為人主觀上無過錯的過當行為。可以將此類行為分為三種類型，第一種類型是指行為人在實施防衛行為的過程中，由于高度的緊張，已經失去了理智，在行為的過程之中，根本不能理解自己行為的性質及意義，在此種情形下，如果行為人實施了過當的行為。筆者認為，對于行為人的此種高度緊張的行為是由于不法侵害人本人造成的，即使行為人的反擊行為造成了過當的結果，也不宜追究行為人的刑事責任，此外，從刑法的基本理論我們可知，行為人對于既非故意又非過失的行為也不應當承擔刑事責任。在對此種行為不追究刑事責任這一點上，可以說不存在爭議，但問題在于，此種行為是否是防衛過當？按照我國刑法的規定，防衛過當應當負刑事責任，但是應當減輕或者免除處罰，筆者認為，此種行為根本就不存在負刑事責任的可能性，而不是減免處罰的問題，因此，從我國現行的立法規定來看，不宜認定為是防衛過當。第二種類型是指在面對不法侵害時，不少人出于本能的行為或反射活動實施的侵害行為，例如，對于不法侵害人的突然的背后襲擊，行為人本能地或出于反射動作實施了一系列打擊行為，造成不法侵害人重傷或死亡的情形下，由于行為人這種既非故意也非過失的行為很難說在主觀上有值得非難之處，因此，對于這種情形，即使造成了較為嚴重的后果，也不存在追究刑事責任的可能性，也就不能被認為是防衛過當，此種情形下，行為人只是出于本能的反映或者是反射活動，至少從主觀上而言，沒有必要去非難行為人。第三種類型是指上述類型之外的，行為人主觀上既無故意又無過失而造成的重大損害行為，這種情況同樣由于行為人的主觀無罪過性而不應以防衛過當論處。由于我國與德、日等大陸法系國家的犯罪論體系的諸多差異，對于上述三類情形，不少大陸法系國家認為是防衛過當行為，但不處罰。例如，德國刑法第33條規定：“行為人由于惶惑、恐怖、驚愕，致逾越正當防衛之限度者，不罰。”瑞士刑法第33條第2款規定：“防衛過當者，法官依自由裁量減輕其刑，因過于激奮或驚惶失措而防衛過當者，不罰。”奧地利刑法第3條第2項規定：“逾越正當程度之防衛，或顯不相當之防衛，如純系由于慌亂、恐懼或驚愕者，以其因過失而逾越，且對其過失行為有處罰之規定者為限，罰之。”日本審判實踐也對此持肯定的態度。可以說，雖然這些國家將上述行為認定為是防衛過當，但是也不對之進行處罰，這與我國司法實踐的處理結果也是相同的。

基于此，筆者認為，防衛過當的罪過形式包括：間接故意、過于自信的過失、疏忽大意的過失。按照我國刑法的規定，應當追究防衛過當的刑事責任，因此，對于主觀無過錯的過當行為，沒有成立防衛過當的余地，根本不可能被追究刑事責任。此外，雖然我國刑法規定對防衛過當行為應當減輕或者免除處罰，但不同罪過形式下實施的防衛過當行為的主觀惡性不同，因此，其刑事責任減免的程度應當有所不同，因此，必須從主客觀兩方面統一起來追究防衛過當的刑事責任。

四、防衛過當認定中的證據的搜集

較之刑法理論上對正當防衛與防衛過當的較為嚴密地闡述，對于防衛過當行為，實踐中的認定遠比理論上的這些詳盡闡述簡單得多。從司法實踐中對正當防衛及防衛過當行為的處理來看，一般而言，都是十分簡單地進行處理，其中關鍵的原因在于，如何認定行為人的防衛行為是否屬于防衛過當，司法實踐中很難收集證據進行認定，或者說忽略了對一些重要證據的搜集。可以說，由于證據收集具有很大的難度，對于防衛過當行為，刑法理論遠比司法實踐的操作復雜很多。因此，有必要正確認識正當防衛過程中證據的收集，否則，關于防衛過當的理論僅僅停留在理論層面，無法為司法實踐提供指導。筆者認為，在對正當防衛、防衛過當的證據搜集過程中，對于實踐中認定正當防衛經常忽略的問題，有必要進一步明確。

（一）注重對當事人所處狀況的分析

法官或司法機關的工作人員站在一個相對“公正”的立場處理防衛過當案件，殊不知，一個人在面對不法侵害時，可能會出現過于緊張，甚至是缺乏理智的行為，如果對此不予以考慮的話，那就沒有再現案件的事實，這對防衛人是十分不利的。在面對不法侵害時，人都會出現緊張的情形，所做出的行為在很大程度上可以說不是一般的局外人通過書本或理論就可以簡單理解的，由于個體的差異，更有甚者，在面對不法侵害時，可能會失去理智，頭腦一片空白。因此，應注重對當事人所處狀況進行一個較為客觀的分析。“作為一個審判人員，應該設身處地地判斷防衛人在正當防衛情況下的主觀意圖，分析產生其主觀意圖的客觀因素。”同樣，作為處理正當防衛案件的其他司法工作人員，也應當站在這樣的立場來收集此類案件的證據，還事實的本來面目。

（二）注重對當事人的性格、經歷等的分析

司法實踐中對于防衛過當的認定，僅注意對過當結果的認定，忽略了對防衛人本人的情況的分析。膽小的受害人，面對不法侵害行為，可能造成很嚴重的結果，而膽大的受害人，可能能較為冷靜的對待，不致于造成過于嚴重的后果。曾經受過不法侵害的人，并基于此受到了威嚇，再次面對類似的不法侵害時，可能會做過較為過激的行為。因此，行為人本人的情況也是我們認定正當防衛時所需要處理的問題。不同人的心理狀況、經歷等，如心理承受力、性格等，決定了面對不法侵害行為時可能會采取不同的對策。因此，不能忽略防衛人的個體差異來認定某行為是否防衛過當，必須對當事人的性格、經歷等進行一番分析。

（三）注重對不法侵害人的情況的全面認定

對于同一受害人而言，面對不同的侵害會采取不同的對策，即使是面對類似的侵害，如果是由不同的行為人實施的，也會產生不同的處理結果。如行為人的外貌也會對受害人的心理產生不同程度的恐懼感，一個長得兇神惡煞的人與一個文質彬彬的人實施的類似侵害行為，對受害人產生的恐懼感就會不同，進而被害人采取的防衛方法也會不同。不同的不法侵害人的平時表現如果為防衛人所知悉，也會對防衛人的心理造成了一定的影響，進而對防衛人實施的防衛行為有所影響。另外，不法侵害人的心理、性格對受害人會產生不同的心理壓力，例如，一個心狠手辣的人實施的不法侵害行為與一個平時表現都較好的人實施相同的侵害行為，對被害人造成的影響就會不一樣，進而，造成的影響也是不同的，受害人采取的反擊方法就會不同。因此，有必要對不法侵害人的相關情況進行認定，進而確定受害人實施的防衛行為是否是“相當”的。因此，司法實踐中應注意收集與侵害人的年齡、性別、體力、力量、攻擊的緩急程度、一貫表現等諸多方面的證據。

（四）注重對不法侵害人與受害人之間的比較分析

同一受害人，面臨不同的不法侵害人會采取不同的防衛手段，同樣，不同受害人，面對同一不法侵害人的類似侵害時，也會有不同的反映，即使是同一侵害人，在不同時間面對相同的不法侵害，也會采取不同的防衛手段。如何認定行為正當防衛還是防衛過當，有必要將不法侵害人與防衛人二者的情況比較起來進行研究，即必須考慮防衛人與侵害人的年齡、性別、體力的差異、力量的差別、攻擊的緩急程度、法益的比較等，根據具體情況作出綜合的判斷。因此，實踐中，對于二者的情況應當注重作一比較分析，從而正確認定是否屬于防衛過當。

【作者介紹】武漢大學法學院博士生，江西財經大學法學院教師；江西財經大學現代經管學院教師。

注釋與參考文獻

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第三篇：防衛過當的認定

一、防衛過當概念及其構成要件的概述

1.1防衛過當的概念

我國《刑法》第20條第2款規定：“正當防衛明顯超過必要限度造成重大損害的，應當負刑事責任，但是應當減輕或者免除處罰。”據此防衛過當的概念應表述為：“為了使國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產和其它權利免受正在進行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行為明顯超過必要限度，給不法侵

【1】 害人造成重大損害的，即是防衛過當。”

1.2防衛過當的構成要件

根據《刑法》第20條第2款的規定，防衛過當是應當負刑事責任的，而防衛過當的刑事責任主要是解決防衛過當的定罪和量刑問題，能不能定罪，就是通過是否具備了防衛過當犯罪的構成要件，因為它是刑事責任的唯一根據。所以防衛過當要具備刑法上的刑事責任的構成要件，即主體、客體、主觀方面、客觀方面四個犯罪構成要件。

1.2.1防衛過當的主體

防衛過當的主體是具有刑事責任能力的單個公民。首先，在兩人以上實施防衛行為的時候，防衛人之間缺乏主觀方面的犯罪聯系，不存在共同故意，因此不能構成共同犯罪，所以防衛過當的主體只能是單個公民。再者，“我國《刑法》第17條規定，已滿16周歲的人犯罪應當負刑事責任。已滿14周歲的不滿16周歲的【2】人犯故意殺人、故意傷害致人重傷或者死亡罪的，應當負刑事責任。”這就是 [1] 高銘暄.刑法專論[M].北京:高等教育出版社,2002.445-446.[2] 張明楷.國家司法考試法律法規匯編[M].北京:中國政法大學出版社,2004.136-137.說，防衛過當所構成的犯罪中，有已滿16周歲的和已滿14周歲的犯罪主體，但防衛過當的主體一般是已滿16周歲的人，因為已滿14周歲不滿16周歲的人由于認識能力的限制，一般不可能正確判斷防衛過當這種犯罪行為的性質。所以防衛過當的主體是具有刑事責任能力的單個公民。

1.2.2防衛過當的客體

防衛過當的客體是不法侵害人的人身權利，即不法侵害人依法受刑法保護的生命權和健康權。在這里不法侵害人具有雙重身份，即是防衛對象，又是犯罪對象，我國法律支持對不法侵害人的某些權益造成必要的損害的正當防衛行為。但是，同時不法侵害人還有他合法權益，而這部分合法權益是受法律保護的，防衛過當行為損害了不法侵害人除了刑法允許可以反擊，可以損害的部分權益以外，依法受保護的不允許損害的部分權益。因此，防衛過當也就是對不法侵害人的一種犯罪，只不過其社會危害性較小。1.2.3防衛過當的主觀方面

防衛過當的主觀方面是防衛人對過當結果持放任或者疏忽大意、過于自信的態度。在防衛過當的情況下，行為人對于過當的結果在主觀上必須具有罪過，否則就不能以防衛過當追究其刑事責任。

1.2.4防衛過當的客觀方面

防衛過當的客觀方面是防衛行為明顯超過了制止不法侵害所必須的限度，并且造成了重大損害。根據《刑法》第20條第2款的規定，構成普通正當防衛的過當的，必須存在正當防衛明顯超過必要限度造成重大損害的情形。由此可見，防衛行為、明顯超過必要限度、造成重大損害之間存在著內在的聯系，只有正確的分析理解這種聯系，才能更好的認定防衛過當，防止公民防衛權的濫用；具體的筆者將在下文防衛過當的認定條件中詳細分析。

二、防衛過當認定的條件

正當防衛是成立防衛過當的前提；但防衛過當又不同于正當防衛，它有自己的特點：“第一，在客觀上具有防衛過當的行為，并對不法侵害人造成了重大的損害。第二，在主觀上對其過當結果具有罪過，這是防衛過當應負刑事責任的根【3】據。”

根據新刑法對防衛過當的規定，防衛過當的構成是以正當防衛的存在為前提的，但是防衛過當只滿足正當防衛的前四個條件，即：“

1、必須有不法侵害存在；

2、必須是不法侵害正在進行之時；

3、必須對不法侵害人實施；

4、必須出于防

【4】衛的認識與防衛的目的；” 筆者認為，防衛過當與正當防衛成立條件僅在防衛限度上有區別，即構成正當防衛的第五個條件：“正當防衛不能超過必要的限度”，其它條件應無二致，故我認為防衛過當的成立條件應是：

1、必須有不法侵害存在；

2、必須是不法侵害正在進行；

3、必須對不法侵害人實施防衛行為；

4、必須出于防衛的認識與防衛的目的；

5、防衛行為須明顯超過必要限度造成重大損害。根據我國修訂后的刑法規定及刑法理論，下面將防衛過當的具體條件分別進行研究：

【5】 2.1“構成防衛過當的前提條件必須是有不法侵害存在”

不法侵害的存在是正當防衛的前提條件，也是構成防衛過當的前提條件。根據學者研究，作為防衛過當基礎與前提條件的不法侵害應有以下特征：“其一，不法侵害必須是危害社會的行為，如果某種行為沒有社會危害性，就不是不法侵 [3] 蘇惠漁.刑法學[M].北京:中國政法大學出版社,1997.219.[4] 馬克昌.犯罪通論[].武漢大學出版社,1991.[5]陳興良.正當防衛論[].北京:中國人民大學出版社,1987.張明楷.刑法學.北京:法律出版社,1997.297-298.3

害；其二，不法侵害必須是違法行為；其三，不法侵害須具有緊迫性。”6需要

【】注意的是，我國《刑法》第20條第3款規定了特殊防衛：“對正在進行行兇、殺人、搶劫、強奸、綁架以及其他嚴重危及人身安全的暴力犯罪，采取防衛行為，造成不法侵害人傷亡的，不屬于防衛過當，不負刑事責任。”對于特殊防衛應從以下幾方面來解讀：第一、防衛范圍是特定的。特殊防衛必須針對的是行兇、殺人、搶劫、強奸、綁架以及其他嚴重危及到人身安全的暴力犯罪。第二、防衛時間是特定的。只有針對正在進行的嚴重暴力犯罪，才能允許實施特殊防衛。第三、防衛人的防衛目的必須在于保護人身安全。這與一般的正當防衛有別，特殊防衛的目的僅出于保護人身安全，而不包括財產安全。在這個問題上，筆者舉一案例來具體說明：假設加害人掐住被害人甲的脖子，如果這時候旁邊的乙不對其實施防衛行為，很可能就會造成甲的傷亡，這時候乙在情急之下失手打中加害人的頭部致其死亡，那么乙的行為該如何定義呢？是屬于防衛過當的范疇還是正當防衛呢？首先，特殊防衛必須針對的是行兇、殺人、搶劫、強奸、綁架以及其他嚴重危及到人身安全的暴力犯罪；該案中加害人所實施的行為是嚴重危及到人身安全的暴力行為。第二，只有針對正在進行的嚴重暴力犯罪，才能允許實施特殊防衛；該案中加害人是正在實施加害行為。第三，防衛人的防衛目的必須在于保護人身安全。這與一般的正當防衛有別，特殊防衛的目的僅出于保護人身安全，而不包括財產安全。此處的人身安全可以是防衛人自己的，也可以是受到暴力犯罪行為侵害的其他人的。綜上所述：本案中乙的行為是一種特殊防衛行為，也是正當防衛的范疇，不需要負刑事責任。所以根據這項規定，構成防衛過當的基礎條件的不法侵害，不能是行兇、殺人、搶劫、強奸、綁架以及其它嚴重危及人身安全的暴力犯罪，而只能是上述五種犯罪及其它嚴重危及人身安全的犯罪以外的犯罪行為。

[6]高銘暄.刑法學原理[M].中國人民大學出版社,1993.206.4

2.2必須是不法侵害正在進行時所實施的防衛行為

必須是不法侵害正在進行時所實施的防衛行為，才有可能構成防衛過當。據此，屬于防衛不適時的事前防衛、事后防衛、延長防衛和假想防衛，都不是防衛過當。比如，對于侵害者自動中止不法侵害，侵害者已經喪失侵害能力，不法侵害人逃離侵害現場、不法侵害已經既遂等情況下，一般不能再實施防衛行為，在這種情況下的防衛行為也就不可能構成防衛過當，如造成重大損害，則構成什么罪依什么罪處罰。個別情況下，即使侵害行為已經既遂，如果采取正當防衛可以及時挽回經濟損失，也是可以進行正當防衛的，不過這種情況防衛人對侵害行為應是當場發現方可，如是事后發現，就不能再行防衛。

2.3必須是對不法侵害人實施防衛行為

根據我國修訂后《刑法》的規定：正當防衛所采取的是一種制止不法侵害的行為，所以防衛行為僅限于針對實施不法侵害的人；不能針對沒有實施不法侵害的人實行防衛；對于共同實施不法侵害的人，由于每個參與侵害的人都實施了侵害行為，因而對正在進行共同侵害的每個侵害人都可以實施防衛；若防衛行為超過必要限度造成重大損害，則不免構成防衛過當。反擊動物侵害的行為，可否成立正當防衛，應當分析具體情況，那種將動物作為犯罪工具的情況可以成為實施防衛行為的前提，防衛人因此反擊動物侵害，致動物死傷，是正當防衛行為。筆者認為，反擊動物侵害無論造成什么后果，均不能成立防衛過當，這是顯而易見的道理。

2.4主觀上必須是出于防衛的認識與防衛的目的

這仍然是防衛過當成立的條件之一，如果不是基于防衛的目的與認識所實施的行為，就是故意犯罪或其它犯罪，而不是防衛過當，盡管防衛過當也構成某種犯罪，但其與一般犯罪行為仍有其區別。防衛的目的是修訂后的《刑法》所明文規定的，其內容是：“為了使國家、公共利益、本人或他人的人身、財產和其它權利免受正在進行的不法侵害；”防衛的認識的內容一般包括：

1、主觀上知道侵害國家、公共利益、本人或他人的人身、財產和其它權利的不法行為存在；

2、并且知道防衛的時機；我國《刑法》要求防衛行為只能針對正在發生的不法侵害，因此如果行為人明知不法侵害尚未開始或者已經結束仍實行所謂“防衛”，就不是防衛行為，也不成立防衛過當，而是故意犯罪行為。

3、知道不法侵害者即防衛行為的對象。

4、應知道防衛行為有可能超過必要限度造成重大損害而放任重大損害結果的發生，或者應當預見該重大損害結果的發生而輕信可以避免，或者應當預見該重大損害結果的發生因疏忽大意而沒有預見，這是防衛過當認識方面與正當防衛所不同的。

2.5防衛行為必須是明顯超過必要限度而造成重大損害

修訂前《刑法》第17條規定防衛過當是“超過必要限度造成不應有的損害”；這次修訂改為“明顯超過必要限度造成重大損害”，也就是說，必要限度還是存在，否則就不能構成正當防衛；只是必須明顯超過必要限度，須造成重大損害，二者缺一不可。這就使防衛過當成立的條件更為嚴格，縮小了防衛過當的范圍，從而擴大了正當防衛的范圍。也就是說，以前的部分防衛過當行為，在現在看來可能仍是正當防衛行為。這體現了立法者鼓勵公民行使正當防衛權、反擊不法侵害的立法思想。

同時防衛行為、明顯超過必要限度、造成重大損害之間是存在內在聯系的，即正當防衛行為明顯超過必要限度是造成重大損害的原因；重大損害是正當防衛明顯超過必要限度所造成的直接后果。防衛行為明顯超過必要限度同時又造成重

大損害的，是普通正當防衛的過當成立的兩個同時必備的條件。如果普通正當防衛雖明顯超過必要限度，但在客觀上并沒有造成重大損害，或者雖造成重大損害，但并沒有明顯超過必要限度的，皆不屬于防衛過當。當然如果行為人的行為根本不屬于正當防衛行為，而是屬于非法侵害行為，那么，只要行為人造成他人損害的，依法構成犯罪的，應依法追究其刑事責任，而根本不問行為人的行為是否明顯超過什么必要限度或造成的損害是否重大。

由此可見，上述三者的關系是具有層層遞進的因果關系，先有正當防衛，再有防衛行為明顯超過必要限度，由此最終造成重大損害的結果。所以要正確的認定防衛過當，首先要具備構成正當防衛的前四個要件，其次是要正確理解防衛過當的防衛行為明顯超過必要限度，應具體從以下兩個方面考慮：

第一，防衛行為大大超過了制止不法侵害所必須的范疇，例如：防衛人采取擊傷不法偷竊者就是以制止偷竊這種不法侵害為限度，但如果采取了殺死偷竊者這種情況就超越防衛目的和防衛尺度，就應屬于“明顯”范疇。

第二，防衛強度大大超出了性質一般的不法侵害的強度，也就是必要限度。“所謂必要限度是指有效的制止不法侵害所必需的防衛的強度，‘明顯超過必要限度’是指一般人都能夠認識到其防衛強度已經超過了正當防衛所必需的強度。”【7】這主要應從防衛人所采用的防衛手段的強度與不法侵害行為的性質等因素對比來判斷。

另外，防衛過當的防衛行為造成了重大損害結果，防衛結果是否構成“重大損害”，是區分防衛行為是否過當的主要因素，正當防衛與不法侵害是完全對立的，不造成不法侵害人一定的損害，是不足以制止不法侵害的，而防衛是否過當應從實際出發，把制止不法侵害的行為放在當時特定的環境中進行考慮；因此，必須查明并根據當時的具體情況，如案件發生的時間、地點、環境以及不法侵害的性質、手段、強度、后果、不法侵害者個人情況、防衛人所保護權益的大小、[7] 郝英兵.中華人民共和國刑法注釋本[M].法律出版社法規中心,2011.29.防衛人的處境等等因素，進行全面的實事求是的分析判斷。有時防衛人往往是在猝不及防的緊急狀態下被動應戰，其防衛意識與意志均形成于瞬間之息。在如此短暫的時刻倘若要求防衛人對不法侵害者的確實意圖和危害程度立即作出判斷，并且恰當選擇防衛方式、工具，并準確控制防衛行為的損害程度，使之不造成“不應有的危害”，這對于享有正當防衛權的大多數公民來說，都是近乎不可能的。現行《刑法》將防衛限度的認定對象集中于防衛行為所造成的損害后果，只要沒有造成“重大損害”的，或者雖然造成重大損害，但與侵害行為可能造成的危害相比較，并非是“明顯超過”的，都屬于正當防衛。這樣就既克服了上述要求防衛人須作復雜判斷的“苛求”之弊，同時又使防衛行為“適當”與“過當”的限度標準獲得了統一的認定，因而是可取的。所以說，在當時的情況下，只要是為有效制止不法侵害所必需，沒有明顯超過必要限度，造成重大損害的，就應當認為是正當的合法的防衛行為，如果防衛行為不是一般超過而是明顯超過必要限度造成重大損害的，則屬于防衛過當，但防衛過當的必要限度，不適用針對嚴重危及人身安全的暴力犯罪所進行的防衛，即上文所提到的特殊防衛，在此筆者就不再累述。

三、司法實踐中防衛過當認定的注意點

在司法實踐中，由于防衛形式千姿百態，面對不同的不法侵害情形，如何準確認定該防衛行為是正當防衛行為還是防衛過當行為，司法實踐及刑法理論界存在較大爭議。筆者認為，防衛過當在司法認定中需要考慮以下因素：

3.1過當程度

即防衛行為造成過當結果的嚴重程度。一般來說，防衛過當結果嚴重，則刑 8

事責任也重，處罰也應當與此相適應；反之，過當結果不十分嚴重，則刑事責任也不十分嚴重，處罰也應該相應地較輕。

3.2防衛的動機

對于防衛自己的利益的正當防衛當然要鼓勵，對于為保護國家、公共利益及他人的利益的防衛過當行為，則應當盡可能的免除處罰或減輕處罰，幅度盡可能大一些。因為這類防衛行為具有見義勇為的性質，應在量刑上作酌定情節予以考慮。

3.3罪過形式

不同的罪過形式體現了防衛人對于超過正當防衛限度條件造成重大損害的不同心理狀態。關于防衛過當的罪過形式不同的學者有不同的觀點，主要有“（1）、全面過失說，認為防衛過當的罪過形式只能是過失；（2）、疏忽大意過失說，認為防衛過當的罪過形式只能是疏忽大意的過失；（3）、排除直接故意說，認為防衛過當的罪過形式只能是間接故意或過失，而不能是直接故意；（4）、排除過失說，認為防衛過當的罪過形式只能是故意而不能是過失；（5）、故意與過失說：認為防衛過當的罪過形式既可以是故意（包括直接故意和間接故意）也可以是過

【8】失（疏忽大意的過失和過于自信的過失）。”而筆者支持排除直接說，因為在防衛過當的場合，行為人對于其過當行為及其后果，主觀上不可能出于直接故意，因為正當防衛的目的和犯罪目的不可能同時存在于一個主觀意識支配外在行為的過程之中。因此，在防衛過當程度相同的情況下，防衛過當的罪過形式不同，其處罰也應該有所不同，這是罪責刑相適應原則的要求。從實踐中看，在防衛人 [8] 張明楷.刑法學[M].北京法律出版社,1997.145.處于慌張、驚恐的狀態下，行為人一般是不可能對防衛行為是否過當產生認識，即過失的罪過形式，也不應當要求防衛人履行預見義務從而避免過當結果的出現，因此我們認為在這種情況下即便防衛行為造成了過當的結果，也應當認為行為人主觀上缺乏罪過而不負刑事責任。

3.4權益的性質

在對防衛過當量刑時，還應當考慮防衛行為所保護的合法權益的性質。一般而言，所保護的合法權益的性質越重要，其過當行為的社會危害性也越小，相應地，其刑事責任程度也越小。否則，其過當行為和社會危害性也越大，相應地，其刑事責任程度也越高。因此，在對防衛過當行為人量刑時，不能不考慮所保護的合法權益的性質。

3.5社會的心理影響

我們知道，防衛過當雖然明顯超過必要限度造成了重大的損害，但是由于其針對的是不法侵害人，是在防衛的過程中發生的。因此，最容易得到社會輿論的同情。特別是在見義勇為的情況下，如果不法侵害人是橫行鄉里，無惡不作，作惡多端的無賴之徒，防衛行為雖出現了過當，人民群眾通常會把見義勇為者看作為民除害的英雄。因此，司法機關在處理這類案件時，應該充分考慮其特殊性質，既要維護法律的權威，又不能挫傷公民同違法犯罪作斗爭的積極性。實踐中，那些強奸民意，一味地遷就照顧不法侵害者及其家屬的要求和情緒，而加重對防衛過當人的刑事責任的做法是我們一向所堅決反對的。

四、結語

由此可見，法律在設立正當防衛制度的同時，也反對防衛權的濫用，要求防衛行為不能超過一定的限度，不能造成不應有的重大損害，否則，防衛行為就不但不能獲得正當性，相反，卻成為非法的防衛過當行為。因之，在防衛行為的強度上，既不能允許其明顯超過侵害行為的強度，也不能允許為了保護微小的利益而損害重大的利益。總而言之，研究防衛過當是為司法實踐提供理論依據，從鼓勵公民、勇于同不法侵害者作斗爭的角度出發，能夠提高公民與不法侵害者做斗爭的積極性，對維護社會秩序具有積極作用。

參考文獻

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在本論文的寫作過程中，我的導師高老師傾注了大量的心血，從選題到開題報告，從寫作提綱，到一遍又一遍地指出每稿中的具體問題，嚴格把關，循循善誘，在此我表示衷心感謝。同時我還要感謝在我學習期間給我極大關心和支持的各位老師以及關心我的同學和朋友，是他們教會了我專業知識，教會了我如何學習，教會了我如何做人。正是由于他們，我才能在各方面取得顯著的進步，在此向他們表示我由衷的謝意，并祝所有的老師培養出越來越多的優秀人才，桃李滿天下！

第四篇：防衛過當認定中的若干問題解析

防衛過當認定中的若干問題(1)

[關鍵詞]：防衛過當 限度條件 判斷基準 罪過形式

正當防衛是各國刑法對于個人權利救濟所規定一項重要制度，我國《刑法》第20條規定：“為了使國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產和其他權利免受正在進行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行為，對不法侵害人造成損害的，屬于正當防衛，不負刑事責任。”正當防衛的制度的確立，對于在公力救濟缺失的情況下，通過私力救濟保護個人的權利具有重要的意義，但由于私力救濟不可避免地夾雜著受害人個人的感情色彩等諸多弊端，因此，必須慎重適用。正如孟德斯鳩所指出：“在公民之間，其自然的自衛權沒有任何必要訴諸武力。不必攻擊，只需向法院 申請 即可。只有在緊急情況下，如果等待法律的救助，就有喪失生命的危險，此時，他們才可以行使這種帶有攻擊性的權利。” 可以說，正當防衛制度就像一把雙刃劍，運用得當則可以較好地保護權利，否則，則容易導致私刑的濫用。基于此，各國刑事立法在給予正當防衛的合法化事由的地位的同時，也對超過正當防衛限度的防衛過當行為科以刑事責任。因此，如何正確區分正當防衛與防衛過當是正當防衛的理論與實踐中的一個重要問題。本文試從理論上進一步認識防衛過當的若干問題，以期在實踐中更好地指導司法實踐中正確認定正當防衛與防衛過當。

一、防衛過當的判斷基準

如何正確把握正當防衛的限度條件，是區分正當防衛與防衛過當的關鍵。一般而言，正當防衛的限度條件包括必要性和相當性兩個方面，其中，必要性是指防衛行為是為排除不法侵害所必要，必要性并不要求沒有其他避免方法。實際上，必要性的限定并沒有起到很大作用，或者說對正當防衛的限定并不是主要靠必要性，而是靠相當性。相當性通常意味著防衛人保護的法益與防衛行為所攻擊的法益之間不存在明顯的不均衡。但問題在于，這種必要性和相當性的判斷基準是什么，理論上存在不同的學說。

（一）學說評述

關于防衛過當的判斷基準，理論上存在不同的學說，在這些不同的學說的指導下，司法實踐中的判例也不是趨同一致。具體而言，有如下三種學說： 1．主觀說

該說主張以防衛人本人主觀認識為準，只要防衛人在實施防衛行為時認為是正當防衛的，就是正當防衛，防衛人本人認為是防衛過當的，就是防衛過當。即認為“若據防衛者主觀的方面而定現在不法侵害，以及適當防衛之標準時，是則侵害之為現在不法與否？防衛行為過當與否？均須自防衛者主觀的方面求之。防衛者自信其為現在不法之侵害，自信其所為行為，為防衛上所必要之加害行為，是為緊急防衛。”

這種觀點考慮到了防衛人本人的主觀感受，畢竟，即使對于相同的侵害行為，不同的防衛人采取的防衛手段是不同的，即使是同一防衛人，面對類似的侵害行為，由于面對不法侵害時處于十分緊張的狀態下，也會實施不同的防衛行為，所以，對防衛人本人的主觀方面予以關注是正確的。可以說，該說考慮到了防衛人本人的具體狀況，體現了法律的人文關懷。但問題在于，主觀說僅僅以行為人本人的意志作為評價的標準，對于統一的法秩序而言，顯然是違背的，畢竟，法秩序的維持、建立需要一套統一的標準，如果僅以行為人的本人的意志為標準，則不同的人需建立的同的標準，顯然這樣是有違正當防衛制度設立的目的的。況且，對行為人實施防衛行為時的主觀認識，我們通過何種方式去得知，也是一個難以解決的問題。

2．客觀說

德日刑 法學 的通說也持此觀點，認為防衛是否過當的判斷是一種客觀的判斷，必須考慮防衛人與侵害人的年齡、性別、體力的差異、力量的差別、攻擊的緩急程度、法益的比較等，根據具體情況作出綜合的判斷。毫無疑問，客觀說綜合考慮了衛防衛行為當時的情況，站在一個客觀的立場上去認定防衛行為是否過當，可以說，為防衛過當的認定提供了較為明確、客觀的標準，避免了主觀說的標準不明確性及對法秩序造成的混亂。但問題在于，僅綜合防衛人與侵害人的年齡、性別、體力的差異、力量的差別、攻擊的緩急程度、法益的比較等，根據具體情況作出綜合的判斷，而不從行為人個人主觀上的特殊情況進行特別考慮的話，也難免會苛刻行為人，難以發揮正當防衛制度應有的功能。該說似乎是站在一個所謂“客觀公正”的立場來認定已經發生的防衛行為是否超過必要的限度，殊不知，防衛行為是一種在緊急狀況下實施的行為，不同的人面對相同的侵害，或者說同一個人在不同的時間面對相同的侵害的情況下，由于 心理 上的緊張、惶惑等，所實施的防衛行為也可能會有很大的不同，畢竟防衛行為是在面臨緊迫的不法侵害的情形下實施的。

實際上，不少國家的刑事立法也對客觀說的此弊端作了一些修正。舉例來說，一個20周歲左右非常膽小的男性，面對一個16周歲左右的少年赤手空拳的搶劫行為，在對少年實施了反擊行為致其重傷將其制服之后，由于行為時被害者一直十分緊張，甚至失去理智，最后將不法侵害人打死。對于此案，如果僅僅依據客觀說，綜合考慮考慮防衛人與侵害人的年齡、性別、體力的差異、力量的差別、攻擊的緩急程度、法益的比較等，應當認為防衛人的防衛行為是過當的，但如果考慮防衛人本人的處境的話，恐怕就不應當追究行為人的刑事責任。如德國刑法第33條規定：“行為人由于惶惑、恐怖、驚愕，致逾越正當防衛之限度者，不罰。”瑞士刑法第33條第2款規定：“防衛過當者，法官依自由裁量減輕其刑，因過于激奮或驚惶失措而防衛過當者，不罰。”奧地利刑法第3條第2項規定：“逾越正當程度之防衛，或顯不相當之防衛，如純系由于慌亂、恐懼或驚愕者，以其過失而逾越，且對其過失行為有處罰之規定者為限，罰之。”

3．折衷說

綜合主觀說和客觀說的優點，不少學者認為應當將二者結合起來，既要考慮防衛人與侵害人的年齡、性別、體力的差異、力量的差別、攻擊的緩急程度、法益的比較等，又要考慮防衛人本人的的所處情況，只有這樣來處理才不違背正當防衛制度設立的初衷。正如著名刑法學家陳興良教授所指出：“從實際出發，設身處地，在某種意義上說，不僅是一個認定正當防衛必要限度的 工作 方法問題，而且是一個立場問題。如果我們對正當防衛的性質和意義有正確的認識，從有利于防衛人而不是苛求防衛人的立場考慮問題，我們就能把本人置于防衛人的 環境 下，認真地為防衛人著想，而不是一昧地同情有過錯的被害人。” “防衛行為是否過當應該采取客觀標準。當然，在具體判斷時，還是不可忽視防衛人的主觀意圖，堅持主客觀和客觀相統一的原則。作為一個審判人員，應該設身處地地判斷防衛人在正當防衛情況下的主觀意圖，分析產生其主觀意圖的客觀因素。根據不法侵害的強度、緩急和正當防衛保護的權益等因素，正確地確定正當防衛是否超過必要限度。”

筆者認為，折衷說綜合了主觀說和客觀說的優點，既考慮了對法秩序的維持，又考慮了防衛人的特殊情況，但問題在于，折衷說中應當以主觀說或客觀說中哪一學說為基礎，還是將主觀說與客觀說二者并重，這是我們需要進一步確定的問題。

（二）折衷說的具體內容的確定

主觀說和客觀說各有優劣，折衷說試圖將二者的優點統一起來，其出發點是正確的。在折衷說中，有的主張以客觀說基礎，在此基礎上結合主觀說來進行認定是否防衛過當；有的則主張以主觀說為基礎，適當考慮客觀說；有的則主張二者并重。折衷說內部的不同觀點對于實踐中的防衛過當的具體認定也會得出不同的結論，因此，如何平衡折衷說中主觀說和客觀說的地位，確定折衷說的具體內容是刑法理論的一個重要問題。

筆者認為，從刑事立法層面上看，這一問題涉及一國對正當防衛的態度。正當防衛制度是一國為了防衛在國家的公權力來不及救助私人權力的情況下給予私人權利救助的一種制度。私力救濟隨著 社會 的不斷 發展，已經在很大程度上被公力救所替代，由于私力救濟具有的諸多的不利之處，現代各國已經通過各種方式對私力救濟進行限制，目前，雖然各國都規定了正當防衛制度，但對正當防衛的成立要件設定了較為嚴格的條件，就是為了防止私力救濟過多的介入。可以說，關于正當防衛的限度條件即防衛過當認定的諸多學說都是為了限定正當防衛的成立范圍，其區別僅僅是在于在限制的程度不同罷了。不可否認的是，如果過于擴張正當防衛的限度條件，無疑也會產生許多弊端，但同樣的是，如果過于限制正當防衛的限度條件，也會帶來諸多問題。認為保護個人的權利、利益是國家的事情，廣泛承認私人的自救力，就會產生助長個人實力的傾向，這樣反而會引起更多的紛爭，擾亂社會治安。但這種治安維持的觀點，一方面抑制了公民對自助、互助的努力，減退了公民的自助、互助精神；另一方面，又承認國家要監視、介入公民生活的各個方面。如果一國的立法態度趨向于對正當防衛制度進行嚴格的限制的話，則在實踐中其關于防衛過當的認定的折衷說則更趨向于以客觀說為基礎。相反當一國為了擴張公民防衛不法侵害的權利，以防止因公力救助不足所帶來的危害的話，則以主觀說為基礎。可以說，在防衛過當標準的認定過程中，我們面臨這樣一個問題：既要防止暴力又要保護防衛者，使正當防衛適合現代社會的方向改革。因此，如上的述，一國究竟應當對防衛過當采取何種刑事立法態度，不僅與正當防衛設立的目的、初衷有關，還必須結合本國的實際情況來確定。

問題在于，一國的刑法實踐及刑法理論對于正當防衛的限度條件究竟采取何種程度的限制，是由諸多因素決定的。正當防衛制度從其萌芽、發生到發展，與人類社會從人法到法治的歷史進程基本上是同步演進的。在這一歷史過程中，盡管不同國家在不同的歷史發展時期，對正當防衛制度的規定有所差異，但始終貫穿著一條清晰的脈絡：原始社會的防衛本能→奴隸社會有限的防衛權→封建社會膨脹的防衛權→資本主義社會前期無限的防衛權→資本主義社會后期嚴格的防衛權。從正當防衛的歷史演進過程來看，筆者認為，折衷說內部的主觀說與客觀說的地位如何處理，涉及一國對于正當防衛的抑制或擴張的態度，對于正當防衛的限度條件的認定是采取抑制的還是擴張的政策取決于如下因素： 1．一國的公力救濟制度的完善程度。正當防衛制度是國家賦予公民的一種私力救濟權，當一國的公力救濟制度不能較好地保護其國民時，或者說其公力救濟制度欠發達時，應當適度擴張包括正當防衛在內的私力救濟制度。也就是說，當一個國家運用國家權力保護其國民的能力存在很大的欠缺時，就不宜再過分地限制其國民自我保護的救濟力，這樣才能補充公力救濟的不足。當然，一國的公力救濟制度不可能達到可以無限地保護其國民的程度，因此，正當防衛制度也總有其存在的必要性。

2．一國對國家權力與公民權利平衡的程度。在國家權力與公民權利之間，當一國的立法者偏重于國家權力時，也許會適當限制公民個人的權利，反之，則擴大公民個人的權利，對于公民個人的正當防衛的權利也是如此。立法上奉行國家權力主義的國家，偏重于對國家權力的保護，在很大程度上限制了包括正當防衛權在內的公民個人的權利，對于公民個人的正當防衛權進行較為嚴格的限制；立法上奉行個人權利保障的國家，對于公民的正當防衛權給予相對擴張的刑事政策，對正當防衛的限度條件即防衛過當的成立條件放緩。因此，對于限度過當的認定，無形中與一國對國家權力與公民權利的平衡有著重要的關系。3．一國現階段的社會治安狀況的好壞。一國的社會治安狀況的好壞，對于防衛人在特定情形下實施的防衛行為會產生不同的影響。當一國的社會治安狀況處于惡化的情況下，人們的權利遭受不法侵害的可能性就更大，對于普通公民而言，其防衛意識和心理會進一步增強，因此，立法者不應過分地限制而是應當適度擴張防衛人的防衛權；當一國的社會治安狀況較好時，人們對政府寄予的期望就高，就普通公民而言，其防衛意識和心理會有所減弱，因此國家可以適度限制公民的防衛權。

當然，以上僅僅就正當防衛制度應當采取抑制和擴張的政策作了理論層面的分析。在司法實踐中，即使是諸多情況都相類似的不同國家，也可能采取完全相反的對策，此外，在同一國家，也可能對類似案件作出不同的處理，這是因為對于正當防衛制度在司法實踐中如何進行適用在很大程度上帶有司法人員的主觀性在其中。但不可否認的是，從正當防衛制度的本來目的出發，刑事司法實踐中應結合上述特征對防衛過當進行正確的認定，這將使正當防衛制度更好地在實踐中發揮其應有的作用。

從正當防衛制度的本來制度來看，由于正當防衛制度是給予公民個人的一種自衛權，因此，應當對防衛人本人的情況給予更多的關注。正當防衛的設立的初衷就是讓公民個人在特殊情況下通過自己的力量來對付不法侵害，從而達到保護自己或他人的目的，如果在防衛過當的認定上對防衛人本人的主觀狀況給予較少的關注，從而限制正當防衛的成立的話，那么，這在很大程度上可以說是違背了正當防衛制度設立的初衷的。此外，對于正當防衛的限度條件進行適度擴張的認定，也是與刑法謙抑主義的精神相一致的，從各國的刑事立法與司法實踐來看，刑法的謙抑性都得到了逐步的貫徹。日本刑法在一定程度上擴大了正當防衛的適用也可以說明這一點，日本關于防止及處分盜犯等的法律（昭和5年法律第9號）第1條設立著關于正當防衛的重大特則。即，該條第1項規定，“在防止盜犯或者想取回盜贓時”（第1 號），“在想防止攜帶兇器或者跨越損壞門窗墻壁等或者開鎖侵入他人的鄰居或者他人看守的邸宅、建造物或者般舶者時”（第2號），“在想排除無故侵入他人的住居或者他人看守的邸宅、建造物或者船舶的人或者不接受要求從這些場所退出的人時”（第3號），“為了排隊針對自己或者他人的生命、身體或者貞操的現在危險而殺傷了犯人”時，不問其行為是否“不得已而實施的”，“都是刑法第36條第1項的防衛行為”，從而擴大了正當防衛的范圍。

基于以上分析，筆者認為，我國司法實踐中對于防衛過當的認定應采取以主觀說為基礎的折衷說，即以行為人本人的認識為基礎，同時考慮防衛人與侵害人的年齡、性別、體力的差異、力量的差別、攻擊的緩急程度、法益的比較等，這符合當前我國的實際。當然，對于正當防衛采取有利于防衛人的標準并不意味著可以任意侵犯不法侵害人的權利，只是基于現實的考慮對防衛人的權利在合理的范圍內給予適度的擴張。可以說，無論是哪種學說，都應當是在正當防衛的限度條件內予以適度的擴張或限制。不可否認的是，隨著社會的不斷發展進步，公力救濟制度會更加完善，社會治安狀況也會逐漸好轉，對于正當防衛的限度條件的認定會適度抑制。

二、對特殊對象正當防衛的限度的把握

正當防衛針對的是不法侵害，如何理解“不法”，存在客觀違法說和主觀違法說兩種不同的觀點，主觀違法說認為，除法律規定了客觀責任的行為外，只有故意或過失地實施的“不法”行為（包括犯罪行為和一般違法行為），才可能成為正當防衛的前提（對無罪過的侵害，可以采取緊急避險措施）。客觀違法說認為，侵害行為的不法性與侵害人主觀罪過沒有任何關系，因此，意外事件、不可抗力等行為人主觀上無罪過的行為，無刑事責任能力的精神病人或未達到刑事責任年齡的人實施的行為，只要不符合法律要求，都是可能成為正當防衛前提的“不法行為”，對之均可以實施正當防衛。德國、日本等的刑法理論與實踐也持此觀點。

但是，對于這些所謂的“客觀”違法行為，如精神病人、未成年人的不法侵害行為，雖然在刑法理論大多數學者肯定可以對這些人進行正當防衛，但由這些無責任能力、限制責任人的生理、心理、年齡等方面的諸多缺陷，在實踐中，對其進行正當防衛顯然應較之對其他主體實施的正當防衛規定有所不同，也即對于防衛過當的認定應較之對其他主體實施的防衛行為有所不同。正如有學者論述道：“有女子、兒童，欲加害偉丈夫之生命、身體，彼偉丈夫者，對此女子、兒童，阻之執之，皆易易事，乃不出此，而必將女子兒童殺傷者，是不可謂排除現在不法侵害所必要之行為矣。是即逾越防衛行為必要之限度矣。” 德國刑法也對此作了規定，“對于孩子、未成年人、酩酊大醉人、精神病人、陷于刑法錯誤中的人、過失行為人或者緊急避險人，沒有必要得到法秩序的確認，因為法秩序的效力并沒有因侵害而受到影響，或只是受到不嚴重的影響。因此，正當防衛權的基礎在這種情況下僅是自我防衛權。這就意味著被侵害人必須是為了保護法益，而且，只有當他不放棄受到威脅的法益便不能夠回避侵害，始可對侵害人實施防衛行為”。筆者認為，對于這類不法侵害人，由于其自身的特殊情況，對于其所實施的防衛行為應當限定在一個較為嚴格的范圍之內，具體而言，筆者認為，應當包括如下方面：

1．當有其他消極方法可以避免損害時，行為人應當盡量采取其他的消極方式來避免損害，以防對“不法”侵害人造成損害。當然，筆者認為，并不要求行為人在沒有其他任何辦法，只有采取對“不法”侵害人造成損害的情況下才能實施正當防衛，不能等同于緊急避險中避免是排除危害的唯一方法。但問題的關鍵在于，一般而言，可以選擇不對侵害行為人本人的人身造成侵害的情況下避免侵害，可以采取這類方法。如面對這類人的侵害，為了保全自己的利益，可以通過逃跑等消極方式來避免正在進行的不法侵害所帶來的危害。當然，在有多種方法避免不法侵害的情況下，也并非不能直接采取對侵害人的反擊，只是說由于侵害人的特殊情形，較之其他一般的不法侵害人的侵害要規定更為嚴格的條件。

2．在僅有對不法侵害人造成損害才能避免不法侵害的情況下，也應當采取較為嚴格的條件，從嚴掌握條件。不能較之對一般侵害人實施的危害行為來掌握。例如，對于一個12周歲小孩實施的故意殺人，雖然實踐中承認對該類侵害可以實施防衛，但若一個身強力壯的年輕人面對這一小孩的這種侵害，應當較之其對一個正常成年人實施的反擊行為限定更嚴格的條件，或者，對一個精神病人的侵害，也應當限定更嚴格的條件。畢竟，從我國的刑事立法來看，刑法都對這些人基于其自身的特點進行了適度的寬容，如不負刑事責任、減免刑事責任、不判處死刑等，因此，防衛人對于這類人實施的防衛行為是否屬于防衛過當的認定，更應當適度放緩。

3．在可以采取對其他較小的利益造成損害來避免不法侵害時，就不應對不法侵害人本身造成損害。例如，針對上述人員實施的不法行為，如果能夠對其他較次要的利益造成侵害的情況下，就不應當對不法侵害人造成損害。如可以采取對其他的財產等利益造成損害進行緊急避險的情形下，就應當采取這類積極的方式來避免對不法侵害人造成損害。德國的判例也采取持此觀點，認為對于在餐館因喝醉而說侮辱性言辭的情況，只能限于用 語言 應答，除此以外的則應當采取回避侵害的做法（聯邦法院刑事判決3，217）。

三、防衛過當的罪過形式

按照我國現行刑法規定防衛過當是要負刑事責任的，《刑法》第20條第3款規定：“正當防衛明顯超過必要限度造成重大損害的，應當負刑事責任，但是應當減輕或者免除處罰。”防衛過當行為構成何種犯罪的，就按相應的犯罪進行處理。防衛過當的前提是行為人實施了防衛行為，防衛行為一部分是出于正當防衛，只是由于在實施正當防衛的過程中，造成了過當的危害結果，對于超出正當防衛限度的部分，才被認定為防衛過當。問題在于，行為人對于過當行為的罪過形式是什么，存在不同的觀點，筆者認為，有必要區別不同的情形進行討論。1．行為人出于直接的故意造成過當的損害結果。一般而言，如果行為人的過當行為是由于行為人的直接故意造成的，一般就不認為是防衛過當，而按故意犯罪進行處理，因為正當防衛的目的是為了保護合法的利益，如果防衛過當可能由直接故意引起，那就否認了防衛過當具有正當防衛的前提，而且還必須承認其主觀上具有犯罪的目的和動機。但即使防衛人是出于直接故意而實施的侵害行為，也不能絕對地認定為是正當防衛，只要造成的結果是在正當防衛的必要限度之內的，就可以認定為是正當防衛。如行為人面對一個身強力壯的殺人犯，從口袋中挑出刀將不法侵害人造成重傷，主觀上看，行為人對被害人所造成的重傷這一結果明顯是出于直接故意，但行為人仍然實施，只要這種損害結果認為是防衛不法侵害而必要的，并且具有相當性，雖然行為人的主觀上具有直接故意，但仍然認為是正當防衛。如果行為人對于過當的結果是出于直接故意的情形下，是不屬于防衛過當，應對過當的結果承擔故意犯罪的刑事責任。例如，一個身強力壯的赤手空拳的青年人，對于一個拿刀過來傷害他的 18周歲的少年，在可以造成不法侵害人輕傷從而制止不法侵害的情形下，行為人基于直接故意實施了殺害少年的行為，對于此種情形，行為人的結果是過當的，超出了制止不法侵害所必需，并且，行為人主觀上出于直接的故意，對于將人殺死的行為，很難再將其認定為是在正當防衛的基礎之上的防衛過當行為，因為，從這種情形上看，很難認為行為人實施的故意殺人行為是具有防衛目的的，可以說行為人是基于憤怒等其他目的而實施的，其主觀上已經超出了正當防衛的目的，因此，應當認為此種情形不屬于正當防衛，而應當按照相應的故意殺人罪（直接故意）進行處理。

2．行為人出于間接的故意造成過當的結果。即指防衛人在實施正當防衛的過程中，明知自己的行為會超過必要限度造成不應有的危害而放任不應有的危害的發生。在很多情形下，行為人對于制止不法侵害人所造成的應有損害，也即正當防衛限度內的損害，行為人都是出于直接故意而實施的，但問題在于，在實施防衛行為的過程中，防衛人放任了危害結果的發生，由于防衛人當時所處的情形，或者是基于對不法侵害人的激憤，行為人在實施正當防衛行為時，放任了危害結果的發生。此種情形，過當的危害結果是在行為人實施的正當防衛行為基礎之上造成的，只是由于行為人的放任導致了危害結果的發生，因此，還是作為防衛過當處理較為合理，當然防衛過當還是需要負刑事責任，我國刑法對防衛過當規定了可以從輕或減輕處罰的規定，因為，畢竟行為人在實施防衛行為時，由于自身的緊張等實際情形，對其實施的防衛行為難以控制，難免出現過當的情形，鑒于這一原因，各國的刑事立法也都規定對其從輕或減輕處罰。

3．行為人出于過失造成了過當的結果。行為人在針對不法侵害人的侵害行為進行防衛時，由于自身的過失等情況，造成了過當的結果。此種情形，對于過當結果，行為人存在主觀上的過失，當刑法對相應的過失行為進行處罰時，就應當追究行為人防衛過當的刑事責任。德日刑法理論的通說認為，只有當行為人對過當這一事實有認識時，才是防衛過當；如果對過當沒有認識，即過失的防衛過當的情形，則是一種假想防衛。也就是說，僅承認有認識的過失行為（即我國刑法中的過于自信的過失）造成的防衛過當，對于無認識的過失行為（即我國刑法中的疏忽大意的過失）不承認可以造成防衛過當。也有的國家刑法承認防衛過當的責任形式是過失，并沒有區分有認識的過失和無認識的過失，例如，奧地利刑法第3條第2項規定：“逾越正當程度之防衛，或顯不相當之防衛，如純系由于慌亂、恐懼或驚愕者，以其過失而逾越，且對其過失行為有處罰之規定者為限，罰之。”筆者認為，防衛人在實施正當防衛的過程中，都有義務防止造成過當的結果，因此，無論防為人是否認識到了，只要造成了過當的結果，都有可能要對此承擔刑事責任。即防衛過當可以是基于過于自信的過失和疏忽大意的過失。

4．行為人主觀上無過錯的過當行為。可以將此類行為分為三種類型，第一種類型是指行為人在實施防衛行為的過程中，由于高度的緊張，已經失去了理智，在行為的過程之中，根本不能理解自己行為的性質及意義，在此種情形下，如果行為人實施了過當的行為。筆者認為，對于行為人的此種高度緊張的行為是由于不法侵害人本人造成的，即使行為人的反擊行為造成了過當的結果，也不宜追究行為人的刑事責任，此外，從刑法的基本理論我們可知，行為人對于既非故意又非過失的行為也不應當承擔刑事責任。在對此種行為不追究刑事責任這一點上，可以說不存在爭議，但問題在于，此種行為是否是防衛過當？按照我國刑法的規定，防衛過當應當負刑事責任，但是應當減輕或者免除處罰，筆者認為，此種行為根本就不存在負刑事責任的可能性，而不是減免處罰的問題，因此，從我國現行的立法規定來看，不宜認定為是防衛過當。第二種類型是指在面對不法侵害時，不少人出于本能的行為或反射活動實施的侵害行為，例如，對于不法侵害人的突然的背后襲擊，行為人本能地或出于反射動作實施了一系列打擊行為，造成不法侵害人重傷或死亡的情形下，由于行為人這種既非故意也非過失的行為很難說在主觀上有值得非難之處，因此，對于這種情形，即使造成了較為嚴重的后果，也不存在追究刑事責任的可能性，也就不能被認為是防衛過當，此種情形下，行為人只是出于本能的反映或者是反射活動，至少從主觀上而言，沒有必要去非難行為人。第三種類型是指上述類型之外的，行為人主觀上既無故意又無過失而造成的重大損害行為，這種情況同樣由于行為人的主觀無罪過性而不應以防衛過當論處。由于我國與德、日等大陸法系國家的犯罪論體系的諸多差異，對于上述三類情形，不少大陸法系國家認為是防衛過當行為，但不處罰。例如，德國刑法第33條規定：“行為人由于惶惑、恐怖、驚愕，致逾越正當防衛之限度者，不罰。”瑞士刑法第33條第2款規定：“防衛過當者，法官依自由裁量減輕其刑，因過于激奮或驚惶失措而防衛過當者，不罰。”奧地利刑法第3條第2項規定：“逾越正當程度之防衛，或顯不相當之防衛，如純系由于慌亂、恐懼或驚愕者，以其因過失而逾越，且對其過失行為有處罰之規定者為限，罰之。”日本審判 實踐 也對此持肯定的態度。可以說，雖然這些國家將上述行為認定為是防衛過當，但是也不對之進行處罰，這與我國司法實踐的處理結果也是相同的。

基于此，筆者認為，防衛過當的罪過形式包括：間接故意、過于自信的過失、疏忽大意的過失。按照我國刑法的規定，應當追究防衛過當的刑事責任，因此，對于主觀無過錯的過當行為，沒有成立防衛過當的余地，根本不可能被追究刑事責任。此外，雖然我國刑法規定對防衛過當行為應當減輕或者免除處罰，但不同罪過形式下實施的防衛過當行為的主觀惡性不同，因此，其刑事責任減免的程度應當有所不同，因此，必須從主客觀兩方面統一起來追究防衛過當的刑事責任。

四、防衛過當認定中的證據的搜集

較之刑法理論上對正當防衛與防衛過當的較為嚴密地闡述，對于防衛過當行為，實踐中的認定遠比理論上的這些詳盡闡述簡單得多。從司法實踐中對正當防衛及防衛過當行為的處理來看，一般而言，都是十分簡單地進行處理，其中關鍵的原因在于，如何認定行為人的防衛行為是否屬于防衛過當，司法實踐中很難收集證據進行認定，或者說忽略了對一些重要證據的搜集。可以說，由于證據收集具有很大的難度，對于防衛過當行為，刑法理論遠比司法實踐的操作復雜很多。因此，有必要正確認識正當防衛過程中證據的收集，否則，關于防衛過當的理論僅僅停留在理論層面，無法為司法實踐提供指導。筆者認為，在對正當防衛、防衛過當的證據搜集過程中，對于實踐中認定正當防衛經常忽略的問題，有必要進一步明確。

（一）注重對當事人所處狀況的分析

法官或司法機關的 工作 人員站在一個相對“公正”的立場處理防衛過當案件，殊不知，一個人在面對不法侵害時，可能會出現過于緊張，甚至是缺乏理智的行為，如果對此不予以考慮的話，那就沒有再現案件的事實，這對防衛人是十分不利的。在面對不法侵害時，人都會出現緊張的情形，所做出的行為在很大程度上可以說不是一般的局外人通過書本或理論就可以簡單理解的，由于個體的差異，更有甚者，在面對不法侵害時，可能會失去理智，頭腦一片空白。因此，應注重對當事人所處狀況進行一個較為客觀的分析。“作為一個審判人員，應該設身處地地判斷防衛人在正當防衛情況下的主觀意圖，分析產生其主觀意圖的客觀因素。” 同樣，作為處理正當防衛案件的其他司法工作人員，也應當站在這樣的立場來收集此類案件的證據，還事實的本來面目。

（二）注重對當事人的性格、經歷等的分析

司法實踐中對于防衛過當的認定，僅注意對過當結果的認定，忽略了對防衛人本人的情況的分析。膽小的受害人，面對不法侵害行為，可能造成很嚴重的結果，而膽大的受害人，可能能較為冷靜的對待，不致于造成過于嚴重的后果。曾經受過不法侵害的人，并基于此受到了威嚇，再次面對類似的不法侵害時，可能會做過較為過激的行為。因此，行為人本人的情況也是我們認定正當防衛時所需要處理的問題。不同人的 心理 狀況、經歷等，如心理承受力、性格等，決定了面對不法侵害行為時可能會采取不同的對策。因此，不能忽略防衛人的個體差異來認定某行為是否防衛過當，必須對當事人的性格、經歷等進行一番分析。

（三）注重對不法侵害人的情況的全面認定

對于同一受害人而言，面對不同的侵害會采取不同的對策，即使是面對類似的侵害，如果是由不同的行為人實施的，也會產生不同的處理結果。如行為人的外貌也會對受害人的心理產生不同程度的恐懼感，一個長得兇神惡煞的人與一個文質彬彬的人實施的類似侵害行為，對受害人產生的恐懼感就會不同，進而被害人采取的防衛方法也會不同。不同的不法侵害人的平時表現如果為防衛人所知悉，也會對防衛人的心理造成了一定的影響，進而對防衛人實施的防衛行為有所影響。另外，不法侵害人的心理、性格對受害人會產生不同的心理壓力，例如，一個心狠手辣的人實施的不法侵害行為與一個平時表現都較好的人實施相同的侵害行為，對被害人造成的影響就會不一樣，進而，造成的影響也是不同的，受害人采取的反擊方法就會不同。因此，有必要對不法侵害人的相關情況進行認定，進而確定受害人實施的防衛行為是否是“相當”的。因此，司法實踐中應注意收集與侵害人的年齡、性別、體力、力量、攻擊的緩急程度、一貫表現等諸多方面的證據。

（四）注重對不法侵害人與受害人之間的比較分析

同一受害人，面臨不同的不法侵害人會采取不同的防衛手段，同樣，不同受害人，面對同一不法侵害人的類似侵害時，也會有不同的反映，即使是同一侵害人，在不同時間面對相同的不法侵害，也會采取不同的防衛手段。如何認定行為正當防衛還是防衛過當，有必要將不法侵害人與防衛人二者的情況比較起來進行研究，即必須考慮防衛人與侵害人的年齡、性別、體力的差異、力量的差別、攻擊的緩急程度、法益的比較等，根據具體情況作出綜合的判斷。因此，實踐中，對于二者的情況應當注重作一比較分析，從而正確認定是否屬于防衛過當。

第五篇：防衛過當如何認定

被告人韓霖，男，1981年3月26日出生，捕前系煙臺師范大學學生。因涉嫌犯故意傷害罪于2003年9月10日被逮捕。

山東省威海市人民檢察院以被告人韓霖犯故意傷害罪向威海市中級人民法院提起公訴，同時建議對其追究刑事責任時考慮其在犯罪后投案自首的情節。

被告人韓霖對被指控的犯罪事實無異議。其辯護人提出：韓霖的行為系防衛過當，且有自首情節，請求對其減輕處罰。

威海市中級人民法院經公開審理查明：

2003年8月30日19時許，被害人王某見被告人韓霖同丁某某在山東省乳山市“豪邁”網吧上網，王某認為丁某某是自己的女友，即對韓霖產生不滿，糾集宋某、賈某等四人到網吧找韓霖。王某先讓其中二人進網吧叫韓霖出來，因韓霖不愿出來，王某又自己到網吧中拖扯韓霖，二人發生爭執。后被網吧老板拉開。王某等人到網吧外等候韓霖，當韓、丁二人走出網吧時，王某即將韓拖到一旁，并朝韓踢了一腳。韓霖掙脫后向南跑，王某在后追趕，宋某、賈某等人也隨后追趕。韓霖見王某追上，即持隨身攜帶的匕首朝王揮舞，其中一刀刺中王某左頸部，致王某左側頸動脈、靜脈斷裂，急性大失血性休克死亡。案發后，韓霖于9月2日到公安機關投案自首。在案件審理中，經雙方協商，韓霖的父母自愿代韓霖向被害人王某的父母賠償經濟損失人民幣3萬元。

威海市中級人民法院認為，被告人韓霖持刀傷人并致人死亡，其行為已構成故意傷害罪。公訴機關指控的罪名成立。韓霖在犯罪后投案自首，依法可從輕處罰。被害人王某因嫉妒韓霖與自己喜歡的女孩交往，即糾集多人找到韓霖所在的網吧滋事，并毆打、追趕韓霖，在本案中存有明顯過錯。韓霖面對赤手空拳追趕其的王某等人，在尚未遭到再次毆打的情況下，手持匕首刺中王某，其行為系防衛不適時，已超出防衛的范疇，關于韓霖的行為屬防衛過當的辯護意見不當，不予支持。據此，依照《中華人民共和國刑法》第二百三十四條第二款、第六十七條第一款之規定，判決如下：

被告人韓霖犯故意傷害罪，判處有期徒刑十一年。

一審宣判后，被告人韓霖以其行為系正當防衛為由提出上訴。其辯護人提出，依照刑法第二十條第三款的規定，對正在進行行兇、殺人、搶劫、強奸、綁架以及其他嚴重危及人身安全的暴力犯罪，采取防衛行為，造成不法侵害人傷亡的，不屬于防衛過當，韓霖的行為應認定為正當防衛。

山東省高級人民法院經二審審理認為，原審認定的事實清楚，證據確實、充分。綜觀本案的全過程，應當認定被害人王某等人的不法侵害行為從圍攻被告人韓霖時已經開始，且已達到有必要進行防衛的程度；王某等人追趕韓霖的行為，是不法侵害的持續而非中止，此時韓霖所面臨的不法侵害的威脅并未消除或減弱，即不法侵害行為正在進行。韓霖在王某一方人多勢眾、執意追打，且自己又擺脫不能的情況下，為使本人的人身權利免受正在進行的不法侵害，對不法侵害人實施防衛行為是適時的、必要的。但韓霖采取持刀捅刺不法侵害人的防衛手段、強度及致不法侵害人死亡的嚴重后果，與不法侵害人赤手空拳毆打行為的手段、強度及通常可能造成的一般后果相比較，兩者存在過于懸殊的差距，該防衛行為已明顯超過了有效制止不法侵害行為的必要限度。應當認定韓霖的行為系防衛過當，且構成故意傷害罪。韓霖所提正當防衛的上訴理由不予支持。刑法第二十條第三款是對嚴重危及人身安全的暴力犯罪人實施防衛所作出的特殊規定，本案被害人所實施的撕扯、腳踢等行為，尚達不到嚴重危及人身安全的暴力犯罪程度，只能認定系一般的不法侵害行為，不適用該條款的規定，故所提系特殊正當防衛的辯護意見不予采納。韓霖防衛過當，且投案自首，應依法對其減輕處罰。原審判決定罪準確，審判程序合法，但未認定韓霖系防衛過當及量刑不當，應予以糾正。依照《中華人民共和國刑事訴訟法》第一百八十九條第(二)項、第一百九十五條和第一百六十二條第(二)項及《最高人民法院關于執行(中華人民共和國刑事訴訟法)若干問題的解釋》第一百七十六條第(三)項的規定，判決如下：

1．維持威海市中級人民法院(2003)威刑一初字第40號刑事判決對被告人韓霖的定罪部分，即被告人韓霖犯故意傷害罪；

2．撤銷威海市中級人民法院(2003)威刑一初字第40號刑事判決對被告人韓霖的量刑部分，即判處被告人韓霖有期徒刑十一年；

3．上訴人(原審被告人)韓霖犯故意傷害罪，判處有期徒刑七年。

二、主要問題

為免受他人毆打，在逃離的過程中，捅刺追趕的不法侵害人，造成不法侵害人死亡的后果，是否應當認定防衛過當?

三、裁判理由

對于被告人韓霖在本案中實施的行為是否具有防衛性質，在本案審理期間存在三種意見：第一種觀點認為，韓霖并非在被害人對其實施毆打的情況下傷害被害人，其行為屬于防衛不適時，不屬于正當防衛；第二種觀點認為，韓霖對正在進行的嚴重暴力犯罪采取防衛行為，沒有過當，應屬于正當防衛；第三種觀點認為，韓霖的行為屬于防衛過當，應承擔相應刑事責任。

厘清上述爭議，準確認定被告人韓霖行為的性質，需要解決兩個焦點問題：一是韓霖的行為是否是對不法侵害的防衛行為；二是韓霖的行為是否明顯超過防衛的必要限度。

我國刑法第二十條規定了正當防衛制度，該條第一款規定：“為了使國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產和其他權利免受正在進行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行為，對不法侵害人造成損害的，屬于正當防衛，不負刑事責任”；第二款規定：“正當防衛明顯超過必要限度造成重大損害的，應當負刑事責任，但是應當減輕或者免除處罰”；第三款規定：“對正在進行行兇、殺人、搶劫、強奸、綁架以及其他嚴重危及人身安全的暴力犯罪，采取防衛行為，造成不法侵害人傷亡的，不屬于防衛過當，不負刑事責任”。據此，通說認為，成立正當防衛應具有五個要件，即：存在現實的不法侵害行為，不法侵害正在進行，具備防衛意識，針對不法侵害人本人進行防衛，防衛沒有明顯超過必要限度造成重大損害。上述正當防衛的五要件，可以分為三個層次理解：第一層次，是對正當防衛行為的描述，即以防衛的主觀意識支配實施的防衛行為；第二層次，是實施正當防衛行為的時空條件，只有當存在現實的不法侵害且不法侵害正在進行時，針對不法侵害人本人進行防衛，方能成立正當防衛；第三層次，從結果方面對正當防衛的成立設定了限制條件，即除特殊防衛外，正當防衛不能明顯超過必要限度。據此考察本案中被告人韓霖的行為，我們贊同第三種觀點，即認為韓霖的行為屬于防衛行為，但是因其明顯超過必要限度造成重大損害，因此屬于防衛過當。具體理由如下：

首先，韓霖為使自身人身權利免受正在進行的不法侵害而采取制止不法侵害的行為，具有防衛的正當性。

本案中，韓霖所實施的防衛行為，滿足存在不法侵害且不法侵害正在進行的正當防衛時間條件。所謂“不法侵害”，應包括犯罪行為但并不止于犯罪的一切違法、危害社會行為，這些行為給社會秩序和公民權益帶來現實危害，均屬于不法侵害的范圍。本案中，被害人王某僅因嫉妒，即糾集多人，先在網吧滋事，再行毆打韓霖，韓霖的人身安全權利因此遭受到現實的不法侵害。所謂“不法侵害正在進行”，其起止時間應以不法侵害人著手實行侵害行為時始，至不法侵害停止或已不可能繼續侵害或威脅合法權益時止。把握不法侵害是否正在進行，其實質是考量合法權益是否處于緊迫、現實的侵害和威脅之下，以使防衛行為成為保護法益的必要手段。結合本案案情考察，被害人一方糾集多人，進網吧拖拽、在門口守候和毆打被害人，其先期行為已經嚴重威脅并已侵犯韓霖的人身安全權益，應認定其不法行為已經實施；面對被害人一方明顯的不法侵害意圖和已經實施的毆打等不法侵害行為，韓霖為免遭不法侵害的繼續而逃脫，被害人等仍然群起追趕，可見被害人一方的不法侵害對韓霖的人身安全所造成的威脅并沒有消除或停止，并可能進一步加重，對韓霖的不法侵害行為處于持續狀態。因此，韓霖實施反擊時，正值不法侵害行為正在進行的緊迫期間，其實施防衛行為是適時的。認為只有當韓霖在遭受被害人毆打的瞬間予以反擊，方能滿足正當防衛成立的時間條件，否則屬于事后防衛的觀點是不準確的。

韓霖實施反擊行為，還滿足遭受不法侵害的當場、針對不法侵害人實施的場合及對象條件。本案的案發原因是被害人王某因嫉妒而欲毆打韓霖，王某在其中起了糾集他人、唆使他人進人網吧尋釁以及積極主動地單獨、親自實施進入網吧滋事、毆打及追趕韓霖的行為，是組織、指揮、實施尋釁滋事的主要不法侵害人；韓霖是在被害人王某追上其且有其他同伙尾隨被害人正在追擊的時候，針對被害人本人，當場實施反擊，抵制其所實行的不法侵害行為，以使其停止侵害或喪失侵害能力，符合防衛的目的。

綜上所述，韓霖以防衛的意識而實施防衛的行為，是在滿足刑法所規定的正當防衛時空條件情形之下實施的，對此二審法院判決認定韓霖對不法侵害人實施防衛行為是適時的、必要的意見是正確的。

其次，韓霖的防衛行為明顯超過必要限度，造成重大損害，屬于防衛過當。

根據我國刑法第二十條第二款的規定，正當防衛明顯超過必要限度造成重大損害的，應當負刑事責任，刑法理論上將此種情況稱為防衛過當。根據刑法的規定，認定防衛過當的標準在于防衛行為是否超過“必要限度”。從積極行使的方面說，防衛行為須是必要的，是制止不法侵害、保護法益的合理需要。從這方面看，是否“必需”，要分析不法侵害行為的危險程度、侵害者的主觀心態以及侵害手段、強度、人員多少與強弱、現場所處客觀環境與形勢等。從消極限制的方面說，防衛行為必須是有限度的，因而所造成的危害是應有的、必需的，是制止不法侵害所需要的。從這方面看，表現在防衛行為所保護的合法權益與防衛行為所造成的損害后果之間不能懸殊過大，不能為了保護微小權利而造成不法侵害人重傷或者死亡。當然，并非凡是超過必要限度的防衛行為都是過當，只有“明顯”超過其必要性并造成重大損害的，才是防衛過當。

具體分析本案情況，被害人王某一方所實施的不法侵害行為，從目的和意志上看，案發前并沒有明確預謀，在案發過程中，意圖已明朗并限于拳腳毆打的范圍之內；從手段上看，被害人一方赤手空拳，沒有持械，僅實施了拖拉、撕扯、腳踢、圍堵、追趕等行為，采取的手段及暴力強度尚未達到對韓霖人身安全造成嚴重危害的程度。在這種情況下，從必要性方面看韓霖所實施的行為，韓霖作為一名在校大學生，能夠認知其采取持刀捅刺不法侵害人的防衛手段、強度，已經遠遠超過足以制止不法侵害人所實施的侵害行為的手段和強度。從限制性方面看，韓霖實施的行為所造成的致不法侵害人死亡的嚴重后果，實際上也已經超出不法侵害人對其毆打行為通常可能造成的人身安全損害后果，兩者存在過于巨大的懸殊和明顯的失衡，造成了不該有的重大人身傷亡的嚴重后果。綜上，足以認定韓霖的防衛行為符合明顯超過必要限度造成重大損害，屬于防衛過當。

對于被告人韓霖的二審辯護人提出韓的行為是針對正在進行的嚴重危及人身安全的暴力犯罪所采取的防衛行為，不屬于防衛過當的辯護意見，我們認為，刑法第二十條第三款所規定的特殊正當防衛制度，是對防衛正在進行行兇、殺人、搶劫、強奸、綁架以及其他嚴重危及人身安全的暴力犯罪的行為規定的無過當防衛條款，刑法之所以作出這樣的規定，是因為此類暴力犯罪侵害強度極大，對人身安全的危害極嚴重，而且具有高度緊迫性和危險性，防衛人往往必須采取可能導致不法侵害人重大傷亡后果的極端手段，才足以達到制止不法侵害。而綜觀本案，僅能說明被害人意圖毆打被告人，尚無充足證據表明被害人欲對被告人行兇甚至殺害。因此，被害人一方實施的不法侵害行為不屬于該款法條列舉的侵害行為情況，韓霖采取的防衛措施只能適用一般正當防衛的規定。二審法院認定韓霖的行為系防衛過當，且構成故意傷害罪是正確的。

最后，韓霖所實施防衛過當行為，應當負刑事責任，但是依法應當減輕或免除處罰。

我國刑法規定，正當防衛不負刑事責任，表明了國家對于和犯罪行為作斗爭，以保護公共利益、公民人身和其他權利的防衛行為所持肯定的法律評價態度。相應地，刑法規定，對于防衛過當行為，應當減輕或者免除處罰，這是因為，此類行為，從主觀上考察防衛人的心理狀態，行為人具備制止不法侵害、保護合法權益的意圖，其主觀惡性小；從客觀行為上看，其在遭受不法侵害的迫切情勢下進行反擊，社會危害性比傳統意義上的一般犯罪形式小；從處理案件的法律效果和社會效果上看，對于防衛過當行為予以從寬處罰，有利于保護和鼓勵公民同犯罪作斗爭的積極性，以及保護公民進行正當防衛的合法權益。

本案中，被告人韓霖在遭受不法侵害時，在具備正當防衛的法定時空條件下，以防衛的意識實施的防衛行為，具有一定正當性，但是，其防衛行為超出必要限度并造成了被害人死亡的結果。二審法院依法認定被告人韓霖的行為屬于防衛過當，構成故意傷害罪；并考慮韓霖有自首情節，以及取得被害人家屬諒解的情況，改判其有期徒刑七年，符合刑法的規定，體現了寬嚴相濟的刑事政策精神。