第一篇：假想防衛過當的罪過形式和認定

假想防衛過當的罪過形式和認定

摘

要

假想防衛過當以假想防衛的存在為前提，是指行為人誤認為存在現實不法侵害，從而實施了自認為是正當防衛的行為，且其防衛行為超出必要限度，給無辜他人造成重大損害的情形。罪過形式的判斷對假想防衛過當的認定和處理具有重要意義，本文嘗試在考察假想防衛罪過形式的基礎上，對假想防衛過當的罪過形式作一詳細分析，并闡釋防衛過當的認定。

關鍵字：假想防衛過當；認定與處理；罪過形式；

I

目 錄

摘

要.........................................................................................................................I 1假想防衛的罪過形式................................................................................................1

1.1假想防衛只能出于過失.................................................................................1 1.2假想防衛并不限于疏忽大意的過失.............................................................2 2假想防衛過當的罪過形式........................................................................................2

2.1假想防衛過當能否阻卻故意.........................................................................3

2.1.1雙重錯誤的假想防衛過當阻卻故意..................................................3 2.1.2單一錯誤的假想防衛過當不阻卻故意..............................................3 2.2假想防衛過當的具體罪過形式.....................................................................5

2.2.1疏忽大意的過失..................................................................................5 2.2.2過于自信的過失..................................................................................6 2.2.3間接故意..............................................................................................6

3過當的認定................................................................................................................7

3.1假想防衛的必要限度.....................................................................................7 3.2假想防衛人無需對過當性存在明確認識.....................................................7 參考文獻.......................................................................................................................8

II

1假想防衛的罪過形式

目前，多數學者認為假想防衛不可能構成故意犯罪。[1]不過，也有學者認為假想防衛可能存在間接故意。另外，對于假想防衛的具體罪過形式是否僅限于疏忽大意的過失，學界也有不同認識。

1.1假想防衛只能出于過失

主張假想防衛的罪過形式只能是過失的觀點在學界占據絕對統治地位，①但有學者對此提出了異議。通過對以下所引案例的分析，該學者指出，假想防衛中也可能存在間接故意。

[案例]甲為個體商販，取貨時需路過某治安較差地段，為防不測，甲隨身攜帶一把水果刀。途徑該路段時，突遇一警察攔截，聲稱要對其檢查。該警察并未出示證件，甲以為是歹徒喬裝打劫，撒腿便跑。乙隨后緊追，跑出百米后，甲被乙追上，還未等乙發話，甲抄起路邊的木棍揮舞并打傷乙頭部。甲恐乙進行反擊，便跑入一施工棚內將門抵住。乙趕到后，在門外喊話，說明自己是警察，要求甲開門接受檢查，甲不理睬。乙破門而入，驚恐之中，甲拔出水果刀，一刀刺中乙的右肺，后乙因出血過多死亡。

該學者認為，本案中甲的心理態度不能簡單地認定為過失，甚至無罪過。在本案的第一階段，甲被乙攔截檢查時，未加仔細判斷而認定乙是假警察，欲對其實施不法侵害，并在追跑過程中用木棒打傷乙的頭部，是典型的假想防衛，其主觀罪過形式為過失。但是，在本案的第二階段，甲對其防衛行為的性質及其可能產生的危害結果并非毫無認識。乙畢竟已向甲表明身份，盡管可能是誘餌，但甲并不能完全排除乙所言屬實的可能性，那么，甲對自己的行為性質及有可能造成傷害警察的結果，應有一定的預見。但甲為確保自身安全，仍然掏出水果刀，放任了危害結果的發生，由之前的疏忽大意的過失轉化為間接故意。據此，假想防衛的罪過形式也可以是間接故意。[2] 所謂間接故意，是指行為人明知自己的行為可能發生危害社會的結果，并且放任這種結果發生的心理態度。[3] 認定甲是否出于間接故意的關鍵，在于判斷其對乙警察身份的認識是否明知。本文認為，甲的行為仍然屬于過失犯罪，認定其構成間接故意犯罪是有些牽強的。

本案中，甲在一個治安較差的路段突然遭人攔截，乙并未在第一時間以恰當方式表明自己的警察身份，甲的第一反應肯定是以為遇到了歹徒。在甲躲進工棚后，盡管乙在門外喊話時稱自己是警察，但在當時的緊迫情形下，不能要求甲就此相信乙。而且，一 ① 假想防衛還可能構成意外事件，但這種情形中無罪過可言。因此，假想防衛的罪過形式只能是過失。

般情況下，警方不會獨自進行檢查，僅僅要求進行檢查也無需窮追不舍，更不會采用破門而入的強制性暴力方式。面對突如其來的強行闖入，甲不可能對乙的身份產生正確認識，甚至，根據乙強行闖入的行為而認定其為歹徒反倒更合常理。而從甲驚恐之中所采取的行為也可以看出，當時甲仍然認為乙是喬裝搶劫的歹徒，否則不會極度驚恐，更不會進而拔刀相向。

綜上，本案中甲的主觀罪過形式并非間接故意，該學者所言的假想防衛可能出于間接故意的情形其實并不存在。假想防衛行為人只能出于過失，不可能是間接故意，更遑論直接故意。

1.2假想防衛并不限于疏忽大意的過失

有學者認為，假想防衛的罪過形式只能是疏忽大意的過失。“根據當時的主客觀條件，如果行為人應當預見自己的行為可能不是正當防衛，可能會給社會造成某種危害結果，而疏忽大意沒有預見，則構成疏忽大意的過失犯罪。”[4] 而另一種意見則主張假想防衛出于過失，包括疏忽大意的過失和過于自信的過失。即“假想防衛人在主觀上對于無不法侵害的存在或防衛行為所針對的對象不是不法侵害人完全應該預見而且能夠預見到的，但是，由于他過于自信或疏忽大意而對客觀事實產生了錯誤的認識，從而實施‘防衛’導致了無辜的損害結果的發生。”[5]②

本文認為，假想防衛的罪過形式并不限于疏忽大意的過失，應當也包括過于自信的過失。在假想防衛中，對于現實不法侵害并不存在這一情況，行為人可能結合當時的主客觀條件應當預見，但由于疏忽大意沒有預見，從而產生了錯誤認識，進而實施了假想防衛；也可能雖然預見到可能并不存在現實不法侵害，但由于對不法侵害存在因素的過于自信而依舊實施了自認為是正當防衛的行為。

需要注意的是，在過于自信的過失中，假想防衛人盡管對不法侵害可能并不存在有一定的認識，但由于對當時情形的錯誤判斷，仍然得出了存在現實不法侵害的結論。因此，假想防衛人在過于自信的過失中對不法侵害存在與否的認識并不足以使其罪過形式轉化為間接故意。

2假想防衛過當的罪過形式

學界以往對假想防衛過當關注較少，缺乏對其罪過形式的深入研究，更多只是局限于能否阻卻故意的論述，沒有對各種情形下可能存在的具體罪過形式進行詳細考察。本文將對假想防衛過當能否阻卻故意的問題予以討論，并對其具體罪過形式作一分析。

② 需要說明的是，該學者所言的假想防衛與本文的假想防衛在范圍上并不相同。不過，這一區別并不會 影響此處對假想防衛罪過形式的討論。

2.1假想防衛過當能否阻卻故意

在將假想防衛過當分為單一錯誤和雙重錯誤兩種類型的基礎上，學界普遍認為，雙重錯誤的假想防衛過當阻卻故意，單一錯誤的假想防衛過當不阻卻故意。

本文認為，假想防衛過當能否阻卻故意的問題主要有兩個方面：其一是雙重錯誤的假想防衛過當能否阻卻故意，其二是單一錯誤的假想防衛過當能否阻卻故意。其中，后一問題又包括兩個小問題：單一錯誤的假想防衛過當是不是都不能阻卻故意？單一錯誤的假想防衛過當中“故意”的內涵是什么，能否把間接故意和直接故意均包括在內？

2.1.1雙重錯誤的假想防衛過當阻卻故意

在雙重錯誤的假想防衛過當中，行為人對是否存在現實不法侵害及其防衛行為是否超出必要限度都產生了錯誤認識。行為人誤認為正面臨著不法侵害的威脅，從而實施了自認為是正當防衛的行為；由于對防衛限度也產生了錯誤認識，所以，行為人同樣誤認為其實施的是處于必要限度之內的正當防衛行為。

可以看出，在雙重錯誤的假想防衛過當中，行為人不可能有故意侵害他人人身或財產權益的犯罪故意。毋庸置疑，雙重錯誤的假想防衛過當肯定能夠阻卻故意，這也是目前學界的共識。

2.1.2單一錯誤的假想防衛過當不阻卻故意

通說認為，在單一錯誤的假想防衛過當中，行為人雖然對不法侵害是否存在產生了錯誤認識，但對防衛行為超出必要限度是有明確認識的。在此情況下，行為人依然對所謂的不法侵害人實施了明知過當的假想防衛行為，其主觀上存在故意，因此，單一錯誤的假想防衛過當不能阻卻故意。③

有學者對此提出了異議，認為應作具體分析，不可一概而論。在單一錯誤的 假想防衛過當中，“行為人對過當結果的過失，既有可能是因為行為人對防衛限度 有認識錯誤（這屬于雙重錯誤），也有可能是由于錯誤之外的原因所致。這樣的原 因有二：預見到過當結果可能發生，但自信可以避免；或者因疏忽大意而未能預見到本應預見的危害結果。此時，犯罪故意即被阻卻了。”[6] 這里存在的一個深層次問題是，上述質疑是建立在對錯誤論中的錯誤與過失論中的錯誤進行區分的理論基礎上的。基于對二者研究范圍的清晰劃分，該學者認為：“兩種過失中的錯誤問題屬于過失自身的內涵，屬于過失論的研究范圍；而錯誤論中的錯誤問題則只限于過失論之外的錯誤問題。二者的勢力范圍是各不相同的”，“只要過失論自 ③ 不阻卻故意，是指在單一錯誤的假想防衛過當中，行為人主觀上出于故意。而并不是可能存在故意，也可能存在過失，只是不能阻卻故意的存在。否則，如果誤作第二種理解，這一問題就沒有討論的余地和 必要了。

身就能解決的問題，就沒有導入錯誤論的必要；只有在過失論之外，才是錯誤論的生存空間。”[7] 在刑法中錯誤論的研究中，上述兩種錯誤的區分是一個無法回避的問題，而且，對這一問題的正確解答，關系到對假想防衛過當主觀方面的更深刻認識。本文認為，錯誤論中的錯誤與過失論中的錯誤同樣是主觀認識與客觀事實的不統一，二者并沒有本質區別。尤其在過于自信的過失中，行為人雖然對危害結果可能發生存在一定認識，但出于對當時情形的錯誤判斷，過于自信地認為危害結果不會發生，更明顯地體現出了與錯誤論中的錯誤相一致的特征。

理論研究往往并不存在非此即彼的明確界線，難免有所交叉。一方面，在處理行為人的認識錯誤時，通常會判斷行為人是否對錯誤認識存在過失，進而確定屬于哪種過失，或者屬于意外事件。另一方面，無論是因疏忽大意而未能預見到危害結果，還是預見到危害結果可能發生但自信可以避免，行為人在主觀上都存在錯誤認識，只是在過失類型劃分上，可能屬于疏忽大意的過失，也可能屬于過于自信的過失。

申言之，假想防衛行為造成過當結果這一客觀情況，在錯誤論中，是行為人的事實認識錯誤；而放到過失論的視野中，這種認識錯誤可能是疏忽大意的過失，也可能是過于自信的過失。錯誤也好，過失也好，只是同一事件在不同刑法理論體系中的不同身份而已，并不存在根本性對立，“刑法中的錯誤不應輕易地把過失犯罪中的錯誤排除在外。”[8] 前引觀點認為兩種錯誤之間有明確的界線，各有勢力范圍，把導致假想防衛行為超出必要限度的兩種過失類型中的主客觀不一致視為“錯誤之外的原因”，割裂了事物本身的固有聯系，是不科學的，也是不切合實際的。

綜上所述，該學者所言的“錯誤之外的原因”仍然是錯誤，由此產生的過失情形實際上也仍然是雙重錯誤的假想防衛過當。因此，在單一錯誤的假想防衛過當中，也就沒有過失情形，而一律可以認定行為人主觀上存在犯罪故意，亦即單一錯誤的假想防衛過當不阻卻故意。

此外，另一個需要說明的問題是，單一錯誤的假想防衛過當中的故意是不是能夠把間接故意和直接故意都包括在內呢？目前，學界大都直接使用“故意”一詞，并未明確其內涵，對此問題尚無人論及。

籠統地看，不阻卻故意，似乎是間接故意和直接故意都不能阻卻。但是，在假想防衛過當中，行為人自認為實施的是正當防衛行為，對防衛行為可能超出必要限度，給他人造成不應有的損害，至多是認識到有此可能而加以放任。不可能在自認為進行正當防衛的情況下，明知自己的防衛行為肯定超出必要限度，給他人造成不應有的損害，而希望并積極促成這種危害結果的發生。

可見，在單一錯誤的假想防衛過當中，原本就不存在直接故意，也就無所謂能否阻

卻直接故意了。因此，基于防衛過當排除直接故意這一特征，④在不能阻卻故意的單一錯誤的假想防衛過當中，所不能阻卻的是間接故意，而且也只能是間接故意。

2.2假想防衛過當的具體罪過形式

假想防衛的罪過形式只能為過失，防衛過當的罪過形式為間接故意和過失，排除直接故意。假想防衛過當的罪過形式雖然不是二者罪過形式的簡單相加，但由于它們之間的密切聯系，肯定在假想防衛與防衛過當的罪過形式范圍之內。而不可能出現行為人故意實施假想防衛行為，或者明知自己的防衛行為超出必要限度而積極追求對無辜他人的損害結果發生的情形。假想防衛過當的具體罪過形式有以下三種：

2.2.1疏忽大意的過失

疏忽大意的過失主要存在于以下四種情形之中：

1．行為人應當預見到并不存在現實不法侵害，由于疏忽大意沒有預見，從而對無辜他人實施了假想防衛行為；但行為人對其防衛行為超出必要限度沒有過錯。

2．行為人應當預見到并不存在現實不法侵害，由于疏忽大意沒有預見；對自己的防衛行為可能超出必要限度、給他人造成重大損害也應當預見，但由于疏忽大意同樣沒有預見。

3．行為人雖然預見到可能并不存在現實不法侵害，但出于對不法侵害存在因素的過于自信，依然實施了假想防衛行為；在防衛過程中，應當預見到防衛行為可能會超出必要限度，因為疏忽大意而沒有預見。

4．行為人對不法侵害存在與否產生了錯誤認識，但這種錯誤認識不可避免，其主觀上并沒有過錯；但在過當部分存在疏忽大意的過失。

第一種情形中的行為人僅在認識不法侵害存在與否方面存在疏忽大意的過失，對過當部分并無過錯，認定為疏忽大意的過失自不待言。在第二種情形中，行為人對于假想防衛部分和過當部分都是出于疏忽大意的過失，也很容易將整個假想防衛過當認定為疏忽大意的過失。在第四種情形中，如果防衛行為沒有超出必要限度，僅對假想防衛部分的意外事件不必處以刑罰，但在超出必要限度之后，則需對行為人進行刑法評價，其主觀罪過形式也應以過當部分為基準定為疏忽大意的過失。

需要特別說明的是，之所以把第三種情形的罪過形式也認定為疏忽大意的過失，是因為假想防衛過當的罪過形式歸根結底主要是由過當部分的罪過形式決定的，行為人刑事責任的有無和輕重也主要由其對自己的防衛行為超出必要限度的認識狀況決定。因此，第三種情形的罪過形式仍宜認定為疏忽大意的過失。本文對以下幾種罪過形式的認 ④ 有少數學者認為防衛過當也可能出于直接故意。參見王晨著：《刑事責任的一般理論》，武漢大學出版 社1998年版，第374—378頁；彭衛東著：《正當防衛論》，武漢大學出版社2001年版，第99頁。

定也遵循了這一原則。當然，對假想防衛部分與過當部分的罪過形式分而論之只是理論研究的必要，在司法實踐中無需如此細致。

2.2.2過于自信的過失

過于自信的過失同樣在四種情形中存在：

1．行為人認識到并不存在現實不法侵害，但由于對不法侵害存在因素的過于自信，實施了假想防衛行為；對防衛行為超出必要限度沒有過錯。

2．行為人認識到并不存在現實不法侵害，但由于對不法侵害存在因素的過于自信，實施了假想防衛行為；對防衛行為超出必要限度也存在過于自信的過失。

3．行為人應當預見到并不存在現實不法侵害，由于疏忽大意沒有預見；但其預見到防衛行為可能超出必要限度，給他人造成重大損害，由于過于自信而繼續實施了假想防衛行為。

4．行為人對不法侵害存在與否產生了錯誤認識，但這種錯誤認識不可避免，主觀上并沒有過錯；但在過當部分存在過于自信的過失。

2.2.3間接故意

前文已述，假想防衛部分的罪過形式只可能是過失，因此，間接故意只可能存在于過當部分，僅指行為人對假想防衛行為超出必要限度出于間接故意。具體包括以下三種情形：

1．行為人應當預見到并不存在現實不法侵害，因疏忽大意而沒有預見；在防衛過程中，行為人明知其防衛行為可能超出必要限度，給他人造成重大損害，但為了實施自認為是正當防衛的行為，放任了危害結果的發生。

2．行為人認識到并不存在現實不法侵害，但由于對不法侵害存在因素的過于自信，仍然實施了假想防衛行為；在防衛過程中，行為人明知自己的防衛行為可能超出必要限度，給他人造成重大損害，但為了實施自認為是正當防衛的行為，放任了危害結果的發生。

3．行為人對不法侵害存在與否產生了錯誤認識，但這種認識錯誤實屬不可避免，行為人主觀上并沒有過錯；但其對防衛行為超出必要限度則存在明確認識，存在間接故意。

在上述三種情形中，無論假想防衛部分出于過失，還是構成意外事件，行為人都對不法侵害是否存在產生了錯誤認識，區別僅在于認識錯誤能否避免。但在過當部分，行為人對自己的防衛行為可能超出必要限度、給他人造成重大損害是有著明確認識的，只是為了實施自認為是正當防衛的行為，而放任了危害結果的發生，談不上存在錯誤認識。由此可見，間接故意的假想防衛過當屬于學界傳統分類中的單一錯誤的假想防衛過當。

3過當的認定

認定假想防衛過當的核心問題是判斷假想防衛行為是否超出了必要限度，但對防衛行為是否超出必要限度的判斷，在防衛過當中就是一個爭議焦點，在更為復雜的假想防衛中也就更難界定了。

假想防衛過當是在不法侵害并非現實存在的情況下，由于行為人的錯誤認識而導致的無辜他人利益受損，似乎整個假想防衛行為不論造成何種程度的后果都是不應有的損害。但是，既然假想防衛過當有必要作為一個獨立的問題來研究，對其過當性自然也就不能作這種理解，而應結合具體情況判斷假想不法侵害的適當防衛限度究竟是什么，行為人的假想防衛行為是否超出了這一必要限度。

3.1假想防衛的必要限度

在防衛過當中，判斷防衛行為是否超出必要限度時，應堅持具體問題具體分析的原則，從主客觀兩個方面考察正當防衛的必要限度，通過綜合分析主客觀條件得出結論。在假想防衛行為是否過當的認定上也應如此，既要根據客觀事實進行實質的比較，又要考慮社會相當性。[9] 具體而言，應當首先假設如果存在現實不法侵害，根據行為當時的各種主客觀條件，參考司法實踐中相類似的正當防衛案例，綜合考量采取何種防衛行為便足以制止假設存在的不法侵害，進而判斷行為人的假想防衛行為是否超出了必要限度。

此外，在行為人誤認為存在可以進行特殊防衛的不法侵害類型、從而實施了假想防衛行為并超出必要限度的情形中，由于我國刑法第二十條第三款規定針對幾種法定特殊不法侵害類型的防衛行為無過當，因此，在刑法理論和司法實踐中并沒有相應的正當防衛標準可供借鑒。但是，此種情形并不能認定為所謂無過當

假想防衛，而應結合行為當時的具體情況，根據公平原則確定一個適當的防衛限度，進而判斷行為人的假想防衛行為是否過當。

3.2假想防衛人無需對過當性存在明確認識

有觀點認為，假想防衛過當是指“盡管沒有緊急不法的侵害但誤以為有，并對假想侵害進行了超過必要限度的反擊，但行為人對該反擊的過當性有認識的場合。”[10]言外之意是，在假想防衛過當中，盡管行為人對不法侵害存在與否產生了誤認，但其對防衛行為超出必要限度卻存在著明確的認識。

本文認為，假想防衛過當包括多種情形：對于自己的防衛行為超出必要限度，行為

人可能沒有認識，如果認識錯誤能夠避免，其主觀狀況為疏忽大意的過失，如果認識錯誤不可避免，則構成意外事件；也可能存在一定的認識，此時其主觀狀況為過于自信的過失或者間接故意。假想防衛人對其防衛行為超出必要限度存在明確認識的情形只是其中之一，如果行為人須對過當性存在明確認識，那就不適當地縮小了假想防衛過當的成立范圍。

因此，在假想防衛過當中，行為人無需對假想防衛行為超出必要限度存在明確認識。假想防衛行為過當與否，是站在單純客觀的角度得出的結論，行為人主觀上對此是否存在明確認識，只影響到罪過形式的類型，并不影響是否成立假想防衛過當。

參考文獻

[1] 曲直．論假想防衛．長江大學學報（社會科學版），2009，4：88-89，89，90 [2] 王國賓，張大志．對假想防衛的理性分析．法學雜志，2006，2：42 [3] 曠巍．論假想防衛．法制與社會，2008，1（下）：35-36 [4] 陳興良．正當防衛論．第二版．北京：中國人民大學出版社，2006，147，56 [5] 孫業禮．假想犯研究：[上海大學碩士學位論文]．上海：上海大學，2005，42，39，40 [6] 陳興良．刑法適用總論（上卷）．第二版．北京：中國人民大學出版社，2006，318 [7] 劉琦．芻議假想防衛的罪過形式．法制與社會，2007，2：154 [8] 江學．論假想防衛：[武漢大學碩士學位論文]．武漢：武漢大學，2003，60，60，64-65，64，64，67 [9] 趙秉志，肖中華，左堅衛．刑法問題對談錄．北京：北京大學出版社，2007，171 [10] 黎宏．日本刑法精義．北京：中國檢察出版社，2009，130，157-158

第二篇：防衛過當罪過形式探討_解析

防衛過當罪過形式探討_

【摘 要】關于防衛過當的罪過形式,國內外立法與理論上都有很大爭議,但通說認為防衛過當的罪過形式不可能包含直接故意。本文在研究直接故意和防衛過當之“防衛目的”的基礎上,認為防衛過當的罪過形式在不法侵害人對防衛人實施了連續侵害的場合應當包含直接故意。

【關鍵詞】防衛過當；罪過形式；直接故意；連續侵害

一、概述

關于防衛過當的罪過形式,各國刑法的規定有所不同,大致可以分為兩種類型:一種是在刑法條文中并未明確規定出防衛過當的罪過形式,僅在刑法總則中規定防衛過當的概念及量刑的一般原則;另一種是在刑法總則或分則中明確規定出了防衛過當的罪過形式,這種情況又可以分為兩種:首先是在刑法總則中明確規定防衛過當的罪過形式和量刑的一般原則,其次是既在刑法總則中規定了具體的罪名和量刑幅度,認為不管是出于故意或過失,只要是防衛過當,就按該規定定罪處刑。

我國1997 年修訂后刑法第20 條第2 款規定:“正當防衛明顯超過必要限度造成重大危害的,應當負刑事責任,但是應當減輕或免除處罰。”法律用簡潔的語言或直接或間接地規定了防衛過當成立的客觀方面、主體要件以及處罰原則,卻唯獨對防衛過當成立犯罪的主觀方面只字不提。而事實上,主觀罪過形式是刑事司法實踐中一個非常重要的問題,防衛過當既然是一種犯罪行為,司法部門在定性的時候就勢必需要清楚被告人的“過當”究竟是出于故意還是過失,否則,就違背了刑法主客觀相統一的基本原則,更不可能真正做到罪責刑相適應。因此,近些年來圍繞這個法律空白即防衛過當的主觀罪過形式問題,我國刑法理論界爭論得非常激烈。概括起來,大致有以下幾種觀點: 第一種觀點認為,防衛過當的罪過形式可以是疏忽大意的過失、過于自信的過失,也可以是間接故意,但不能是直接故意。

這種觀點可以說是目前理論界的通說,其主要論據是直接故意否定了正當防衛的正義和合法的前提,防衛的目的和動機與犯罪的目的和動機是不可能兼容并處于一個行為主體的腦海中的。第二種觀點認為,防衛過當的罪過形式既存在故意(直接故意和間接故意),也存在過失(疏忽大意的過失和過于自信的過失)。第三種觀點認為,防衛過當的罪過形式只能是過失,包括疏忽大意的過失和過于自信的過失,但不能是故意。第四種觀點認為,防衛過當的罪過形式只能是疏忽大意的過失,故意和過于 自信的過失都不能成為防衛過當的罪過形式。

第五種觀點認為,在1997年刑法將正當防衛的限度條件修改為“明顯超過必要限度造成重大損害”后,防衛過當的罪過形式只能是間接故意。

第六種觀點認為,防衛過當有兩種情況:一是過失的防衛過當,并指出只能是出于疏忽大意的過失;二是意外事件的防衛過當,認為在某些案件中,行為人對過當結果的出現不僅未預見,也無法預見,故為意外事件。

由上可以知道,在防衛過當理論中,其罪過形式到底是什么,學者之間異見雜陳,眾說紛談。但有一點還是比較統一的,那就是大部分學者認為防衛過當的主觀罪過形式不可能表現為直接故意。上述除了第二種之外的觀點都鮮明地表明了這個立場,而第二種觀點雖然承認了防衛過當主觀方面不排除直接故意的可能性,但對于原因及理論根據都提之甚少,僅僅廖廖數筆:“廣義說將直接故意排除于防衛過當主觀罪過形式之外,其主要理由是防衛的動機和目的與犯罪的動機和目的不能同時存在于一個人的頭腦中。這是一種誤解。..雖然直接故意的防衛過當行為人明知自己的行為會明顯超過必要限度造成重大損害,仍希望這種結果發生,但這種行為的犯罪性不能否定其防衛性,殊不知進攻也是一種防御,..。實際上防衛過當本身就有行為的防衛性和犯罪性,二者并非互相矛盾,防衛性體現在制止不法侵害上,犯罪性則體現在明知行為過當而希望其發生。” 顯而易見,這種論述是非常蒼白無力的,作者既沒有從理論上對“防衛意思”和直接故意的含義做深刻分析,又缺乏必要的實例來佐證,僅一味地說防衛性與犯罪性并不矛盾,在通說面前顯得頗有些不堪一擊。關于間接故意、過失(包括疏忽大意的過失和過于自信的過失)能否成為防衛過當的主觀罪過形式本文不打算再作討論,因為這基本上是理論界大部分學者已達成一致意見的看法。筆者在深入研究防衛過當之“防衛意思”的基礎上,結合刑法學理論以及犯罪學的相關知識 ,認為:防衛過當的罪過形式不排除直接故意的可能性,并且防衛過當主觀上表現為直接故意的情況僅存在于不法侵害人對防衛人實施了連續侵害的案例中。以下將從理論與實證兩個角度分析與論證。

二、防衛過當罪過形式不排除直接故意的理論探討

通說堅持認為防衛過當主觀罪過形式不可能包括直接故意,主要認為這是由犯罪的直接故意和防衛過當的特點決定的。防衛過當的特點除了法律上規定的“超過必要限度”和“造成重大損害”之外,還有一個就是“防衛意思”。通說認為,在防衛過當過程中,防衛的意思是防衛認識和防衛目的的統一,而防衛的目的是以制止不法侵害、保護合法權益為內容的,具有正當性;而我國刑法理論上的直接故意是指一種明知自己的行為會發生危害社會的結果并希望這種結果發生的心理態度,是一種非正當的目的。因此,很難想象非正當的目的和正當的目的在一個人的頭腦中能夠并存。筆者認為通說對于“直接故意”和“防衛目的”的理解均有偏差,具體論述如下:(一)關于“直接故意”

考察行為人在實施犯罪行為時主觀上是否出于直接故意,關鍵要看:(1)行為人是否認識到了危害社會的結果。(2)行為人對其已經認識到的結果是否抱積極追求的心理態度,即我們通常所說的認識因素和意志因素。單就認識因素而言,“危害社會的結果”是一個非常具有爭議性的概念。對“危害社會的結果”的認識究竟是采用個人主觀標準還是社會客觀標準直接關系到防衛過當主觀罪過形式是否可以包含直接故意這個本質問題。顯而易見,持通說的學者們是采取了個人主觀標準的,即直接故意的行為人自身不僅要認識到犯罪行為的結果,還要認識到這種結果是對社會有危害的,這樣成立直接故意的認識因素條件方才具備。然而,認定直接故意是否真的需要行為人自身認識到行為結果是對社會有危害的呢?筆者認為答案是否定的。對此,筆者試從以下兩個角度來考察: 首先,直接故意犯罪的行為人對于自己行為將要產生的結果是否都有認識? 筆者認為這個問題的答案是肯定的。這是一個事實判斷的過程。人的一切行為都是有意識、有目的的行為,“人在進行實踐活動的時候,首先在自己的意識中,根據客觀事物的屬性和規律,根據自己的需要,為實踐活動創造觀念的對象。這就是實踐活動結束時所要得到的結果,也就是實踐活動所要實現的目的。” 在這種哲學的意義上,不僅直接故意的犯罪人,一切人的一切符合思想規律的行為都是在認識行為結果的前提下實施的。所有出于直接故意去犯罪的行為人,肯定無一不認識到自己行為的某種結果。在這一點上,理論界是沒有什么不同意見的。其次,直接故意犯罪的行為人對自己行為的結果是危害社會的是否都有認識? 筆者認為不一定。這是一個價值判斷的過程。有些出于直接故意犯罪的行為人認識到了其行為的結果是具有社會危害性的,比如說殺人犯、搶劫犯等這些常見的自然犯;但在有些場合,罪過形式被認定為直接故意的犯罪行為人并不知道其行為結果是危害社會的,確信犯便屬這類情況。例如,某山民在老虎吃人、殺虎可保護當地百姓觀念的主導下殺了東北虎,然而法律并不會因為他的認識中沒有社會危害性就否定他主觀上的直接故意。再比如,一老人見其子整日在村里為非作歹,作惡不斷,遂起“為民除害”之念,最后忍痛“大義滅親”,此時法律或者說立法者會因為其真實意圖是善意的而不將其定性為(直接)故意殺人嗎? 答案當然是否定的。因此可以說,價值判斷的多元化決定了每個個體對于同樣的一種行為結果在特殊環境下是否危害社會是有不同看法的。直接故意概念中所指的這種“危害社會的結果”采取的是社會客觀標準,也就是說,行為人只要認識到其行為會產生某種結果,而這種結果在立法者看來是對社會有危害的,直接故意成立的認識因素條件就已經具備了。

將以上的分析應用到防衛過當理論中便能夠推翻持通說學者們的最有力論據———直接故意目的的犯罪性同防衛過當目的的正當性不相容。既然直接故意不要求行為人一定要認識到自己的行為是對社會有害的(事實上,在這一點上司法機關也的確很難考證),也就不能絕對地說直接故意的目的一律是非正當的、犯罪性的、反社會的。在防衛過當的情況下,危害社會的結果就表現在“造成重大損害”上,誠然,“造成重大損害”是立法者從社會客觀標準的角度而言的,防衛過當出于直接故意的情形下,防衛人已經預料到了其行為有可能會產生致不法侵害人重傷或者死亡的結果,但其并不認為這種結果對社會有任何的危害性,遂積極追求這種結果的發生,此時其主觀方面在認識因素上是完全符合直接故意的要求的,而這種情況下,直接故意的非犯罪性與防衛目的的正當性便以一種極其特殊而又確實存在的形式統一成一個整體了。(二)關于“防衛目的”

認為防衛過當主觀罪過形式排除直接故意的學者們還有一個主要的論據便是防衛過當行為人在實施過當行為時,是出于保護合法權益的目的,而不是出于傷害不法侵害人的目的,也就是說過當防衛人對最后造成不法侵害人傷亡等重大損害的結果是抱放任或者排斥心理的,然而直接故意的意志因素要求行為人要對結果的發生抱希望和追求的心理,因此,防衛過當行為不具備可以成立直接故意的意志因素條件。通說的這種理論依據聽起來似乎很有道理,但筆者認為其對“防衛目的”的含義存在誤解。我國著名法學家趙秉志教授曾在其著作中指出:“在過當防為人的腦海中,保護合法權益僅是其防衛行為的動機,而不是防衛行為的目的,通說將其視為防衛行為的目的是錯誤的。因為動機是推動人以行為去追求某種目的的內在動力和內心起因,目的則是在一定動機下希望通過實施某種行為來達到某種結果的心理態度。” 筆者十分贊同這個觀點,因為防衛過當犯罪既是結果犯,也是目的犯,過當行為在客觀上是防衛人實施的對不法侵害人的人身或財產造成損害的行為,行為的結果也確實是造成了“重大損害”,該結果反映到主觀上就是防衛人的行為目的。而保護合法權益或制止不法侵害僅是促使行為人實施過當行為或損害不法侵害人的人身和財產行為,進而實現對不法侵害人的人身或財產造成損害目的的內在動力和內心起因。因此可以說,直接故意防衛過當行為人的防衛目的就是在保護自己的動機的支配下追求對侵害人的人身或財產造成損害的結果,因為如果他放棄追求這種結果,他就保護不了自己(當然這僅存在于一些比較特殊的連續侵害案例中,筆者會在下文詳述)。在這種情況下,堅持通說的學者們依照他們對防衛目的的含義的理解,自然會將此行為定性為一般故意犯罪,從而抹煞了行為的防衛性質,并最終導致對行為人不予適用“應當減輕或免除刑罰”的條款,這是非常不公平的。當然,又有學者會問:如果“防衛的目的”可以理解為“在保護自己的動機的支配下追求對侵害人的人身或財產造成損害的結果”的話,那么這種目的還是正當的嗎? 失去了正當性的目的還能稱為“防衛的目的”嗎?筆者認為,在通常情況下,動機的性質是不影響目的的性質的,正如出于非法占有目的去盜竊他人財物的行為,行為人的動機也許是治病救人,也許是揮霍享受,但這些動機都不影響其非法占有目的的犯罪性;但在防衛過當這種特殊的犯罪行為中,行為動機和行為目的是一個彼此互相滲透、不可分離的統一體,“追求對侵害人的人身或財產造成損害的結果”這種目的在“防衛”動機的支配下已經不能說是不正當的了,至少在行為的腦海中這種目的是正當的,是不具有社會危害性的。因此可以說“在保護自己的動機的支配下追求對侵害人的人身或財產造成損害的結果”并沒有喪失所謂的目的的“正當性”。通過上文對刑法理論上關于“直接故意”和“防衛目的”概念的深刻分析,我們不難看出,直接故意在防衛過當主觀罪過形式中是完全有扎根和生長的環境的,事實上,仔細推敲我國刑法中關于防衛過當的規定,也完全看不到法律排除直接故意的影子。故筆者以為防衛過當罪過形式不排除直接故意的觀點是可以成立的。

[1] [2] 下一頁

三、防衛過當罪過形式不排除直接故意的實證探討

防衛過當罪過形式表現為直接故意的案例并不多見,筆者經過歸納總結發現這些案例都具備一個共同的特點,便是出于直接故意進行防衛的行為人,他所防衛的不法侵害人實施的都是一種連續性的侵害行為。這里面有一個很關鍵的因素是,防衛人所面對的不法侵害行為在某一段時間內是連續的,這種連續性為直接故意的防衛過當提供了一個生存的空間。其實,類似這樣的案例在我們實際生活中并不少見,例如,某被害人在家中經常使用暴行,殘忍虐待妻子,妻子四方求救均無果,便自己備下尖刀,暗想“要是他下次再虐待我便跟他拼了”,結果后來被害人舊戲重演時被妻子刺了一刀,并最終搶救無效死亡。再如,一群地痞到某家餐廳吃飯,經常飯后不付錢,若老板前來討飯款,便對其拳打腳踢,同時還揚言“下次再敢問老子要錢,老子廢了你”,其它客人見到如此場面,也都不敢再來餐廳吃飯。老板在一再地忍讓后決定反抗,于是在這群地痞又一次對他暴力相向時,他將其中一名“嘍羅”打成重傷,等等。筆者認為,連續性的侵害行為與其他一般侵害行為的區別主要在于:首先,連續性侵害行為人的行為是可以預見的。過當防衛人在面臨一般的、突然的侵害行為時思想上是未知的,行動上是完全沒有準備的,因此他在防衛過程中如果造成了重大損害一般是出于一種放任和疏忽。但是,面對在某一時間段內對自己連續性、經常性地實施侵害行為的行為人時,過當防衛人對下一次將會遭到的遭遇思想上和行動上都是有準備的,并且對其防衛行為將要造成的結果也是有認識的。其次,連續侵害行為人的行為結果較嚴重。防衛人如果在某一段時間內經常遭遇侵害人的暴力行為,又一直敢怒不敢言,那么不僅防衛人的身體受到很大的摧殘,精神上也會整日陷入一種巨大的恐懼之中,在這種情況下,防衛人出于保護自己的根本意圖,對于“對侵害人的人身或財產造成損害的結果”已經不能說是一種放任,更不能說是一種排斥了,因為如果防衛人不追求這種結果的話,他就保護不了自己,甚至很有可能在侵害人下次的暴行中送掉性命。最后,連續性侵害行為人的主觀惡性較大。犯罪學中有一個現象稱作“被害人推動模式”,是指被害人在事實上誘發犯罪人實施了犯罪行為而使自己成為被害人的一種模式。在這種模式中,被害人通過實施一個或更多的推動行為來實現其引誘(這些推動行為恰好能夠誘發)他人用犯罪行為作出還擊。這個過程也許比較短,也許可能持續一段時間。但它基本上能夠導致某一犯罪行為的發生

。“被害人推動模式”意味著犯罪人犯罪心理和犯罪動機的形成與被害人的攻擊和挑唆有一定的因果制約性。換句話說,如果沒有被害人方面的攻擊行為或者謾罵侮辱等舉動,犯罪人就不會在特定的時間內產生針對該被害人的反抗動機和行為,被害人也就不會被害。這類被害人包括兩類:一類是本身有嚴重過錯的被害人,另一類是其本身所實施的行為就是犯罪行為。處于直接故意犯罪進行的防衛行為所針對的對象往往屬于后者,并且被害人的“誘發行為”不是一次、兩次,而是多次,是連續性的。被害人的主觀惡性較之一般侵害行為被害人要大許多。因此,從犯罪學的角度分析,如果因為過當防衛人在面對連續性不法侵害的時候主觀上表現為直接故意,就將防衛人的行為定性為一般故意犯罪的話,就完全抹煞了其行為的防衛性,這樣一來,公平與正義的天秤就完全傾斜到不法侵害人的權益上去了, 防衛人的權利根本得不到保障。正是連續性侵害的這些特點決定了面對連續侵害的防衛人主觀上與一般防衛人確實是有很大差異的,而正是這種差異為直接故意在防衛過當罪過形式中提供了一席之地。像上面所列舉的三個案例,防衛人都明知自己的防衛行為會產生什么樣的結果,在防衛動機的驅使下也都希望這種結果發生,這是完全符合直接故意的條件的。按照通說的觀點,這些防衛人的行為已經失去了“防衛”的性質,而事實上筆者認為其“防衛”的意思還是極其鮮明的,而成立防衛過當除了“超過必要限度”和“造成重大損害”以外,只要求行為人具備防衛的意思便可,所以說防衛過當罪過形式里面是完全可以包括直接故意的。

四、結語

從刑事政策的角度來看,中國已經在由一貫的“嚴打”政策向“保護人權”以及“追求犯罪人與受害人利益平衡”的方向發展。立法者對防衛權設定了一定的限制,正是出于保障侵害人人權的考慮,但是如果將出于直接故意實施防衛過當的行為人按照一般的直接故意犯罪行為人處理的話,則等于不當擴大了侵害人的權利,而削弱了防衛過當行為人的防衛權。在上述連續侵害的案例中,假如我們對這些過當防衛人一律按照普通的故意殺人或傷害罪處理的話,實在有違法律的公平與正義,也不利于維持社會整體的穩定。從根本上講,科學的正當防衛制度,應當在充分考慮了不法侵害人的權利之后,必須適應復雜多變的社會,對所有危及到國家、社會、公民個人合法權益的緊迫不法侵害均應賦予其適當的防衛權, 以最大限度地鼓勵公民見義勇為,維護公共秩序、保護社會.注釋： 高銘暄.新編中國刑法學(上冊)[M ].北京:中國人民大學出版社, 1999.(P283107)張明楷.刑法學(上)[M ].北京:法律出版社, 1997.(P234196)；

甘雨沛.刑法學專論[M ].北京:北京大學出版社, 1989，(P165)彭衛東.正當防衛論[M ].武漢:武漢大學出版社, 2001,(P107)中國大百科全書(哲學)[M ].北京: 中國大百科全書出版社, 1987，(P1096)；

趙秉志.刑法總則問題專論[M ].北京:法律出版社, 2004，(P520)；

金其高.犯罪學[M ].北京:中國方正出版社, 2004，(P85)

參考文獻資料: [ 1 ]高銘暄.新編中國刑法學(上冊)[M ].北京:中國人民大學出版 社, 1999.[ 2 ]彭衛東.正當防衛論[M ].武漢:武漢大學出版社, 2001.[ 3 ]張明楷.刑法學(上)[M ].北京:法律出版社, 1997.[ 4 ]利子平.防衛過當的罪過形式[ J ].法學評論.1984(2).[ 5 ]王政勛.正當防衛論[M ].北京:法律出版社, 2000.[ 6 ]甘雨沛.刑法學專論[M ].北京:北京大學出版社, 1989.[ 7 ]中國大百科全書(哲學)[M ].北京: 中國大百科全書出版社, 1987.[ 8 ] 趙秉志.刑法總則問題專論[M ].北京:法律出版社, 2004 [ 9 ]金其高.犯罪學[M ].北京:中國方正出版社, 2004.上一頁

[1] [2]

第三篇：防衛過當罪過形式探討解析

防衛過當罪過形式探討<

我國1997 年修訂后刑法第20 條第2 款規定:“正當防衛明顯超過必要限度造成重大危害的,應當負刑事責任,但是應當減輕或免除處罰。” 法律 用簡潔的 語言 或直接或間接地規定了防衛過當成立的客觀方面、主體要件以及處罰原則,卻唯獨對防衛過當成立犯罪的主觀方面只字不提。而事實上,主觀罪過形式是刑事司法 實踐 中一個非常重要的 問題 ,防衛過當既然是一種犯罪行為,司法部門在定性的時候就勢必需要清楚被告人的“過當”究竟是出于故意還是過失,否則,就違背了刑法主客觀相統一的基本原則,更不可能真正做到罪責刑相適應。因此,近些年來圍繞這個法律空白即防衛過當的主觀罪過形式問題,我國刑法理論界爭論得非常激烈。概括起來,大致有以下幾種觀點: 第一種觀點認為,防衛過當的罪過形式可以是疏忽大意的過失、過于自信的過失,也可以是間接故意,但不能是直接故意。

這種觀點可以說是 目前 理論界的通說,其主要論據是直接故意否定了正當防衛的正義和合法的前提,防衛的目的和動機與犯罪的目的和動機是不可能兼容并處于一個行為主體的腦海中的。第二種觀點認為,防衛過當的罪過形式既存在故意(直接故意和間接故意),也存在過失(疏忽大意的過失和過于自信的過失)。第三種觀點認為,防衛過當的罪過形式只能是過失,包括疏忽大意的過失和過于自信的過失,但不能是故意。第四種觀點認為,防衛過當的罪過形式只能是疏忽大意的過失,故意和過于 自信的過失都不能成為防衛過當的罪過形式。

第五種觀點認為,在1997年刑法將正當防衛的限度條件修改為“明顯超過必要限度造成重大損害”后,防衛過當的罪過形式只能是間接故意。

第六種觀點認為,防衛過當有兩種情況:一是過失的防衛過當,并指出只能是出于疏忽大意的過失;二是意外事件的防衛過當,認為在某些案件中,行為人對過當結果的出現不僅未預見,也無法預見,故為意外事件。

由上可以知道,在防衛過當理論中,其罪過形式到底是什么,學者之間異見雜陳,眾說紛談。但有一點還是比較統一的,那就是大部分學者認為防衛過當的主觀罪過形式不可能表現為直接故意。上述除了第二種之外的觀點都鮮明地表明了這個立場,而第二種觀點雖然承認了防衛過當主觀方面不排除直接故意的可能性,但對于原因及理論根據都提之甚少,僅僅廖廖數筆:“廣義說將直接故意排除于防衛過當主觀罪過形式之外,其主要理由是防衛的動機和目的與犯罪的動機和目的不能同時存在于一個人的頭腦中。這是一種誤解。..雖然直接故意的防衛過當行為人明知自己的行為會明顯超過必要限度造成重大損害,仍希望這種結果發生,但這種行為的犯罪性不能否定其防衛性,殊不知進攻也是一種防御,..。實際上防衛過當本身就有行為的防衛性和犯罪性,二者并非互相矛盾,防衛性體現在制止不法侵害上,犯罪性則體現在明知行為過當而希望其發生。” 顯而易見,這種論述是非常蒼白無力的,作者既沒有從理論上對“防衛意思”和直接故意的含義做深刻 分析 ,又缺乏必要的實例來佐證,僅一味地說防衛性與犯罪性并不矛盾,在通說面前顯得頗有些不堪一擊。關于間接故意、過失(包括疏忽大意的過失和過于自信的過失)能否成為防衛過當的主觀罪過形式本文不打算再作討論,因為這基本上是理論界大部分學者已達成一致意見的看法。筆者在深入研究防衛過當之“防衛意思”的基礎上,結合刑 法學 理論以及犯罪學的相關知識 ,認為:防衛過當的罪過形式不排除直接故意的可能性,并且防衛過當主觀上表現為直接故意的情況僅存在于不法侵害人對防衛人實施了連續侵害的案例中。以下將從理論與實證兩個角度分析與論證。

二、防衛過當罪過形式不排除直接故意的理論探討

通說堅持認為防衛過當主觀罪過形式不可能包括直接故意,主要認為這是由犯罪的直接故意和防衛過當的特點決定的。防衛過當的特點除了法律上規定的“超過必要限度”和“造成重大損害”之外,還有一個就是“防衛意思”。通說認為,在防衛過當過程中,防衛的意思是防衛認識和防衛目的的統一,而防衛的目的是以制止不法侵害、保護合法權益為 內容 的,具有正當性;而我國刑法理論上的直接故意是指一種明知自己的行為會發生危害 社會 的結果并希望這種結果發生的 心理 態度,是一種非正當的目的。因此,很難想象非正當的目的和正當的目的在一個人的頭腦中能夠并存。筆者認為通說對于“直接故意”和“防衛目的”的理解均有偏差,具體論述如下:(一)關于“直接故意”

考察行為人在實施犯罪行為時主觀上是否出于直接故意,關鍵要看:(1)行為人是否認識到了危害社會的結果。(2)行為人對其已經認識到的結果是否抱積極追求的心理態度,即我們通常所說的認識因素和意志因素。單就認識因素而言,“危害社會的結果”是一個非常具有爭議性的概念。對“危害社會的結果”的認識究竟是采用個人主觀標準還是社會客觀標準直接關系到防衛過當主觀罪過形式是否可以包含直接故意這個本質問題。顯而易見,持通說的學者們是采取了個人主觀標準的,即直接故意的行為人自身不僅要認識到犯罪行為的結果,還要認識到這種結果是對社會有危害的,這樣成立直接故意的認識因素條件方才具備。然而,認定直接故意是否真的需要行為人自身認識到行為結果是對社會有危害的呢?筆者認為答案是否定的。對此,筆者試從以下兩個角度來考察: 首先,直接故意犯罪的行為人對于自己行為將要產生的結果是否都有認識? 筆者認為這個問題的答案是肯定的。這是一個事實判斷的過程。人的一切行為都是有意識、有目的的行為,“人在進行實踐活動的時候,首先在自己的意識中,根據客觀事物的屬性和 規律 ,根據自己的需要,為實踐活動創造觀念的對象。這就是實踐活動結束時所要得到的結果,也就是實踐活動所要實現的目的。” 在這種 哲學 的意義上,不僅直接故意的犯罪人,一切人的一切符合思想規律的行為都是在認識行為結果的前提下實施的。所有出于直接故意去犯罪的行為人,肯定無一不認識到自己行為的某種結果。在這一點上,理論界是沒有什么不同意見的。

其次,直接故意犯罪的行為人對自己行為的結果是危害社會的是否都有認識? 筆者認為不一定。這是一個價值判斷的過程。有些出于直接故意犯罪的行為人認識到了其行為的結果是具有社會危害性的,比如說殺人犯、搶劫犯等這些常見的 自然 犯;但在有些場合,罪過形式被認定為直接故意的犯罪行為人并不知道其行為結果是危害社會的,確信犯便屬這類情況。例如,某山民在老虎吃人、殺虎可保護當地百姓觀念的主導下殺了東北虎,然而法律并不會因為他的認識中沒有社會危害性就否定他主觀上的直接故意。再比如,一老人見其子整日在村里為非作歹,作惡不斷,遂起“為民除害”之念,最后忍痛“大義滅親”,此時法律或者說立法者會因為其真實意圖是善意的而不將其定性為(直接)故意殺人嗎? 答案當然是否定的。因此可以說,價值判斷的多元化決定了每個個體對于同樣的一種行為結果在特殊 環境 下是否危害社會是有不同看法的。直接故意概念中所指的這種“危害社會的結果”采取的是社會客觀標準,也就是說,行為人只要認識到其行為會產生某種結果,而這種結果在立法者看來是對社會有危害的,直接故意成立的認識因素條件就已經具備了。

將以上的分析 應用 到防衛過當理論中便能夠推翻持通說學者們的最有力論據———直接故意目的的犯罪性同防衛過當目的的正當性不相容。既然直接故意不要求行為人一定要認識到自己的行為是對社會有害的(事實上,在這一點上司法機關也的確很難考證),也就不能絕對地說直接故意的目的一律是非正當的、犯罪性的、反社會的。在防衛過當的情況下,危害社會的結果就表現在“造成重大損害”上,誠然,“造成重大損害”是立法者從社會客觀標準的角度而言的,防衛過當出于直接故意的情形下,防衛人已經預料到了其行為有可能會產生致不法侵害人重傷或者死亡的結果,但其并不認為這種結果對社會有任何的危害性,遂積極追求這種結果的發生,此時其主觀方面在認識因素上是完全符合直接故意的要求的,而這種情況下,直接故意的非犯罪性與防衛目的的正當性便以一種極其特殊而又確實存在的形式統一成一個整體了。(二)關于“防衛目的”

認為防衛過當主觀罪過形式排除直接故意的學者們還有一個主要的論據便是防衛過當行為人在實施過當行為時,是出于保護合法權益的目的,而不是出于傷害不法侵害人的目的,也就是說過當防衛人對最后造成不法侵害人傷亡等重大損害的結果是抱放任或者排斥心理的,然而直接故意的意志因素要求行為人要對結果的發生抱希望和追求的心理,因此,防衛過當行為不具備可以成立直接故意的意志因素條件。通說的這種理論依據聽起來似乎很有道理,但筆者認為其對“防衛目的”的含義存在誤解。我國著名法學家趙秉志教授曾在其著作中指出:“在過當防為人的腦海中,保護合法權益僅是其防衛行為的動機,而不是防衛行為的目的,通說將其視為防衛行為的目的是錯誤的。因為動機是推動人以行為去追求某種目的的內在動力和內心起因,目的則是在一定動機下希望通過實施某種行為來達到某種結果的心理態度。” 筆者十分贊同這個觀點,因為防衛過當犯罪既是結果犯,也是目的犯,過當行為在客觀上是防衛人實施的對不法侵害人的人身或財產造成損害的行為,行為的結果也確實是造成了“重大損害”,該結果反映到主觀上就是防衛人的行為目的。而保護合法權益或制止不法侵害僅是促使行為人實施過當行為或損害不法侵害人的人身和財產行為,進而實現對不法侵害人的人身或財產造成損害目的的內在動力和內心起因。因此可以說,直接故意防衛過當行為人的防衛目的就是在保護自己的動機的支配下追求對侵害人的人身或財產造成損害的結果,因為如果他放棄追求這種結果,他就保護不了自己(當然這僅存在于一些比較特殊的連續侵害案例中,筆者會在下文詳述)。在這種情況下,堅持通說的學者們依照他們對防衛目的的含義的理解,自然會將此行為定性為一般故意犯罪,從而抹煞了行為的防衛性質,并最終導致對行為人不予適用“應當減輕或免除刑罰”的條款,這是非常不公平的。當然,又有學者會問:如果“防衛的目的”可以理解為“在保護自己的動機的支配下追求對侵害人的人身或財產造成損害的結果”的話,那么這種目的還是正當的嗎? 失去了正當性的目的還能稱為“防衛的目的”嗎?筆者認為,在通常情況下,動機的性質是不 影響 目的的性質的,正如出于非法占有目的去盜竊他人財物的行為,行為人的動機也許是治病救人,也許是揮霍享受,但這些動機都不影響其非法占有目的的犯罪性;但在防衛過當這種特殊的犯罪行為中,行為動機和行為目的是一個彼此互相滲透、不可分離的統一體,“追求對侵害人的人身或財產造成損害的結果”這種目的在“防衛”動機的支配下已經不能說是不正當的了,至少在行為的腦海中這種目的是正當的,是不具有社會危害性的。因此可以說“在保護自己的動機的支配下追求對侵害人的人身或財產造成損害的結果”并沒有喪失所謂的目的的“正當性”。通過上文對刑法理論上關于“直接故意”和“防衛目的”概念的深刻分析,我們不難看出,直接故意在防衛過當主觀罪過形式中是完全有扎根和生長的環境的,事實上,仔細推敲我國刑法中關于防衛過當的規定,也完全看不到法律排除直接故意的影子。故筆者以為防衛過當罪過形式不排除直接故意的觀點是可以成立的。

第四篇：防衛過當罪過形式探討（范文）

【摘 要】關于防衛過當的罪過形式,國內外立法與 理論 上都有很大爭議,但通說認為防衛過當的罪過形式不可能包含直接故意。本文在 研究 直接故意和防衛過當之“防衛目的”的基礎上,認為防衛過當的罪過形式在不法侵害人對防衛人實施了連續侵害的場合應當包含直接故意。

【關鍵詞】防衛過當；罪過形式；直接故意；連續侵害

一、概述關于防衛過當的罪過形式,各國刑法的規定有所不同,大致可以分為兩種類型:一種是在刑法條文中并未明確規定出防衛過當的罪過形式,僅在刑法總則中規定防衛過當的概念及量刑的一般原則;另一種是在刑法總則或分則中明確規定出了防衛過當的罪過形式,這種情況又可以分為兩種:首先是在刑法總則中明確規定防衛過當的罪過形式和量刑的一般原則,其次是既在刑法總則中規定了具體的罪名和量刑幅度,認為不管是出于故意或過失,只要是防衛過當,就按該規定定罪處刑。我國1997 年修訂后刑法第20 條第2 款規定:“正當防衛明顯超過必要限度造成重大危害的,應當負刑事責任,但是應當減輕或免除處罰。” 法律 用簡潔的語言或直接或間接地規定了防衛過當成立的客觀方面、主體要件以及處罰原則,卻唯獨對防衛過當成立犯罪的主觀方面只字不提。而事實上,主觀罪過形式是刑事司法實踐中一個非常重要的 問題 ,防衛過當既然是一種犯罪行為,司法部門在定性的時候就勢必需要清楚被告人的“過當”究竟是出于故意還是過失,否則,就違背了刑法主客觀相統一的基本原則,更不可能真正做到罪責刑相適應。因此,近些年來圍繞這個法律空白即防衛過當的主觀罪過形式問題,我國刑法理論界爭論得非常激烈。概括起來,大致有以下幾種觀點:第一種觀點認為,防衛過當的罪過形式可以是疏忽大意的過失、過于自信的過失,也可以是間接故意,但不能是直接故意。這種觀點可以說是 目前 理論界的通說,其主要論據是直接故意否定了正當防衛的正義和合法的前提,防衛的目的和動機與犯罪的目的和動機是不可能兼容并處于一個行為主體的腦海中的。第二種觀點認為,防衛過當的罪過形式既存在故意(直接故意和間接故意),也存在過失(疏忽大意的過失和過于自信的過失)。第三種觀點認為,防衛過當的罪過形式只能是過失,包括疏忽大意的過失和過于自信的過失,但不能是故意。第四種觀點認為,防衛過當的罪過形式只能是疏忽大意的過失,故意和過于自信的過失都不能成為防衛過當的罪過形式。第五種觀點認為,在1997年刑法將正當防衛的限度條件修改為“明顯超過必要限度造成重大損害”后,防衛過當的罪過形式只能是間接故意。第六種觀點認為,防衛過當有兩種情況:一是過失的防衛過當,并指出只能是出于疏忽大意的過失;二是意外事件的防衛過當,認為在某些案件中,行為人對過當結果的出現不僅未預見,也無法預見,故為意外事件。由上可以知道,在防衛過當理論中,其罪過形式到底是什么,學者之間異見雜陳,眾說紛談。但有一點還是比較統一的,那就是大部分學者認為防衛過當的主觀罪過形式不可能表現為直接故意。上述除了第二種之外的觀點都鮮明地表明了這個立場,而第二種觀點雖然承認了防衛過當主觀方面不排除直接故意的可能性,但對于原因及理論根據都提之甚少,僅僅廖廖數筆:“廣義說將直接故意排除于防衛過當主觀罪過形式之外,其主要理由是防衛的動機和目的與犯罪的動機和目的不能同時存在于一個人的頭腦中。這是一種誤解。..雖然直接故意的防衛過當行為人明知自己的行為會明顯超過必要限度造成重大損害,仍希望這種結果發生,但這種行為的犯罪性不能否定其防衛性,殊不知進攻也是一種防御,..。實際上防衛過當本身就有行為的防衛性和犯罪性,二者并非互相矛盾,防衛性體現在制止不法侵害上,犯罪性則體現在明知行為過當而希望其發生。” 顯而易見,這種論述是非常蒼白無力的,作者既沒有從理論上對“防衛意思”和直接故意的含義做深刻 分析 ,又缺乏必要的實例來佐證,僅一味地說防衛性與犯罪性并不矛盾,在通說面前顯得頗有些不堪一擊。關于間接故意、過失(包括疏忽大意的過失和過于自信的過失)能否成為防衛過當的主觀罪過形式本文不打算再作討論,因為這基本上是理論界大部分學者已達成一致意見的看法。筆者在深入研究防衛過當之“防衛意思”的基礎上,結合刑法學理論以及犯罪學的相關知識 ,認為:防衛過當的罪過形式不排除直接故意的可能性,并且防衛過當主觀上表現為直接故意的情況僅存在于不法侵害人對防衛人實施了連續侵害的案例中。以下將從理論與實證兩個角度分析與論證。

二、防衛過當罪過形式不排除直接故意的理論探討通說堅持認為防衛過當主觀罪過形式不可能包括直接故意,主要認為這是由犯罪的直接故意和防衛過當的特點決定的。防衛過當的特點除了法律上規定的“超過必要限度”和“造成重大損害”之外,還有一個就是“防衛意思”。通說認為,在防衛過當過程中,防衛的意思是防衛認識和防衛目的的統一,而防衛的目的是以制止不法侵害、保護合法權益為 內容 的,具有正當性;而我國刑法理論上的直接故意是指一種明知自己的行為會發生危害 社會 的結果并希望這種結果發生的心理態度,是一種非正當的目的。因此,很難想象非正當的目的和正當的目的在一個人的頭腦中能夠并存。筆者認為通說對于“直接故意”和“防衛目的”的理解均有偏差,具體論述如下:(一)關于“直接故意”考察行為人在實施犯罪行為時主觀上是否出于直接故意,關鍵要看:(1)行為人是否認識到了危害社會的結果。(2)行為人對其已經認識到的結果是否抱積極追求的心理態度,即我們通常所說的認識因素和意志因素。單就認識因素而言,“危害社會的結果”是一個非常具有爭議性的概念。對“危害社會的結果”的認識究竟是采用個人主觀標準還是社會客觀標準直接關系到防衛過當主觀罪過形式是否可以包含直接故意這個本質問題。顯而易見,持通說的學者們是采取了個人主觀標準的,即直接故意的行為人自身不僅要認識到犯罪行為的結果,還要認識到這種結果是對社會有危害的,這樣成立直接故意的認識因素條件方才具備。然而,認定直接故意是否真的需要行為人自身認識到行為結果是對社會有危害的呢?筆者認為答案是否定的。對此,筆者試從以下兩個角度來考察:首先,直接故意犯罪的行為人對于自己行為將要產生的結果是否都有認識? 筆者認為這個問題的答案是肯定的。這是一個事實判斷的過程。人的一切行為都是有意識、有目的的行為,“人在進行實踐活動的時候,首先在自己的意識中,根據客觀事物的屬性和 規律 ,根據自己的需要,為實踐活動創造觀念的對象。這就是實踐活動結束時所要得到的結果,也就是實踐活動所要實現的目的。” 在這種 哲學 的意義上,不僅直接故意的犯罪人,一切人的一切符合思想規律的行為都是在認識行為結果的前提下實施的。所有出于直接故意去犯罪的行為人,肯定無一不認識到自己行為的某種結果。在這一點上,理論界是沒有什么不同意見的。其次,直接故意犯罪的行為人對自己行為的結果是危害社會的是否都有認識? 筆者認為不一定。這是一個價值判斷的過程。有些出于直接故意犯罪的行為人認識到了其行為的結果是具有社會危害性的,比如說殺人犯、搶劫犯等這些常見的 自然 犯;但在有些場合,罪過形式被認定為直接故意的犯罪行為人并不知道其行為結果是危害社會的,確信犯便屬這類情況。例如,某山民在老虎吃人、殺虎可保護當地百姓觀念的主導下殺了東北虎,然而法律并不會因為他的認識中沒有社會危害性就否定他主觀上的直接故意。再比如,一老人見其子整日在村里為非作歹,作惡不斷,遂起“為民除害”之念,最后忍痛“大義滅親”,此時法律或者說立法者會因為其真實意圖是善意的而不將其定性為(直接)故意殺人嗎? 答案當然是否定的。因此可以說,價值判斷的多元化決定了每個個體對于同樣的一種行為結果在特殊環境下是否危害社會是有不同看法的。直接故意概念中所指的這種“危害社會的結果”采取的是社會客觀標準,也就是說,行為人只要認識到其行為會產生某種結果,而這種結果在立法者看來是對社會有危害的,直接故意成立的認識因素條件就已經具備了。將以上的分析 應用 到防衛過當理論中便能夠推翻持通說學者們的最有力論據———直接故意目的的犯罪性同防衛過當目的的正當性不相容。既然直接故意不要求行為人一定要認識到自己的行為是對社會有害的(事實上,在這一點上司法機關也的確很難考證),也就不能絕對地說直接故意的目的一律是非正當的、犯罪性的、反社會的。在防衛過當的情況下,危害社會的結果就表現在“造成重大損害”上,誠然,“造成重大損害”是立法者從社會客觀標準的角度而言的,防衛過當出于直接故意的情形下,防衛人已經預料到了其行為有可能會產生致不法侵害人重傷或者死亡的結果,但其并不認為這種結果對社會有任何的危害性,遂積極追求這種結果的發生,此時其主觀方面在認識因素上是完全符合直接故意的要求的,而這種情況下,直接故意的非犯罪性與防衛目的的正當性便以一種極其特殊而又確實存在的形式統一成一個整體了。(二)關于“防衛目的”認為防衛過當主觀罪過形式排除直接故意的學者們還有一個主要的論據便是防衛過當行為人在實施過當行為時,是出于保護合法權益的目的,而不是出于傷害不法侵害人的目的,也就是說過當防衛人對最后造成不法侵害人傷亡等重大損害的結果是抱放任或者排斥心理的,然而直接故意的意志因素要求行為人要對結果的發生抱希望和追求的心理,因此,防衛過當行為不具備可以成立直接故意的意志因素條件。通說的這種理論依據聽起來似乎很有道理,但筆者認為其對“防衛目的”的含義存在誤解。我國著名法學家趙秉志教授曾在其著作中指出:“在過當防為人的腦海中,保護合法權益僅是其防衛行為的動機,而不是防衛行為的目的,通說將其視為防衛行為的目的是錯誤的。因為動機是推動人以行為去追求某種目的的內在動力和內心起因,目的則是在一定動機下希望通過實施某種行為來達到某種結果的心理態度。” 筆者十分贊同這個觀點,因為防衛過當犯罪既是結果犯,也是目的犯,過當行為在客觀上是防衛人實施的對不法侵害人的人身或財產造成損害的行為,行為的結果也確實是造成了“重大損害”,該結果反映到主觀上就是防衛人的行為目的。而保護合法權益或制止不法侵害僅是促使行為人實施過當行為或損害不法侵害人的人身和財產行為,進而實現對不法侵害人的人身或財產造成損害目的的內在動力和內心起因。因此可以說,直接故意防衛過當行為人的防衛目的就是在保護自己的動機的支配下追求對侵害人的人身或財產造成損害的結果,因為如果他放棄追求這種結果,他就保護不了自己(當然這僅存在于一些比較特殊的連續侵害案例中,筆者會在下文詳述)。在這種情況下,堅持通說的學者們依照他們對防衛目的的含義的理解,自然會將此行為定性為一般故意犯罪,從而抹煞了行為的防衛性質,并最終導致對行為人不予適用“應當減輕或免除刑罰”的條款,這是非常不公平的。當然,又有學者會問:如果“防衛的目的”可以理解為“在保護自己的動機的支配下追求對侵害人的人身或財產造成損害的結果”的話,那么這種目的還是正當的嗎? 失去了正當性的目的還能稱為“防衛的目的”嗎?筆者認為,在通常情況下,動機的性質是不 影響 目的的性質的,正如出于非法占有目的去盜竊他人財物的行為,行為人的動機也許是治病救人,也許是揮霍享受,但這些動機都不影響其非法占有目的的犯罪性;但在防衛過當這種特殊的犯罪行為中,行為動機和行為目的是一個彼此互相滲透、不可分離的統一體,“追求對侵害人的人身或財產造成損害的結果”這種目的在“防衛”動機的支配下已經不能說是不正當的了,至少在行為的腦海中這種目的是正當的,是不具有社會危害性的。因此可以說“在保護自己的動機的支配下追求對侵害人的人身或財產造成損害的結果”并沒有喪失所謂的目的的“正當性”。通過上文對刑法理論上關于“直接故意”和“防衛目的”概念的深刻分析,我們不難看出,直接故意在防衛過當主觀罪過形式中是完全有扎根和生長的環境的,事實上,仔細推敲我國刑法中關于防衛過當的規定,也完全看不到法律排除直接故意的影子。故筆者以為防衛過當罪過形式不排除直接故意的觀點是可以成立的。

第五篇：假想防衛過當應該如何進行認定及處理

假想防衛過當應該如何進行認定及處理

2009-09-01 08:43:01

王春福

行為人在不同類型的假想防衛過當中，主觀認識是有區別的，應當分別不同情況對假想防衛過當是否構成犯罪進行認定。在構成犯罪的假想防衛過當的處罰上，應當考慮行為人主觀的正當化因素及個人責任能力的減輕，對所構成的犯罪予以減輕處罰。

假想防衛與防衛過當的競合就是假想防衛過當，是指實際上不存在急迫的不法侵害，而行為人誤認為存在并實施防衛行為，且防衛行為明顯超出了必要的界限造成重大損害。假想防衛過當屬行為性質錯誤與防衛限度“超標”而形成的一類特殊的危害形態，在日本刑法理論上被稱為“誤想過當防衛”，是與狹義的假想防衛并列的一種防衛錯誤。由于它是假想防衛的一種復雜形式，因而成為理論上爭論的焦點。

■假想防衛過當的特征和類型

假想防衛過當具有以下特征:

(一)假想防衛過當以行為性質認識錯誤為前提

假想防衛過當是在假想防衛的前提下，防衛行為明顯超過刑法成立正當防衛所要求的限度，造成重大損害的情況，是假想防衛與防衛過當的重疊。因此，假想防衛過當的成立首先要求有假想防衛的事實存在。有關假想防衛的界定，國內外刑法學界曾經存在爭議。在德日刑法理論上，在假想防衛的范圍問題上，存在狹義說與廣義說之爭。狹義說認為，假想防衛僅指將實際并非不法侵害的行為誤認為是不法侵害并進行所謂的正當防衛。廣義說認為，除此之外，還應當包括兩種情形:誤想防衛過當與防衛限度的錯誤。筆者贊成狹義說的觀點，認

【字號大中小 】【打印】【關閉】 為假想防衛存在兩種情況:第一，無侵害前提的假想防衛;第二，無不法侵害的認識錯誤。在假想防衛基礎上成立的假想防衛過當以假想防衛的成立為前提，必然也依此為指導，嚴格劃定假想防衛的成立范圍，否定因防衛對象錯誤或防衛時機錯誤而成立假想防衛過當的可能。

(二)假想防衛過當中“防衛行為”的過當性

假想防衛過當有別于假想防衛最重要的一個特征就是防衛行為的過當性。眾所周知，正當防衛的限度條件要求防衛行為不能超過必要的限度，否則防衛行為就由合法轉向違法甚至犯罪。這是國家在無奈的承認個人自救權利的同時，對防衛行為的約束性條件，因為防衛行為畢竟不能等同于懲罰性行為，法治健全的國家是不容許私人享有懲罰權的。不論是正當防衛抑或假想防衛過程中，行為人在防衛的限度方面應當盡到其應有的注意義務，謹防過當事實的出現。因此，即使是基于正當動機實施假想防衛時，也必須遵循防衛的限度性條件;否則，無疑是假防衛之名行犯罪之實。申言之，在假想防衛過程中，防衛人忽視防衛行為的限度要求，導致重大的危害結果出現，立于事后客觀判斷的立場，無疑是“雪上加霜”，是法所不能容忍的。

(三)假想防衛過當中防衛人主觀心理的復雜性

假想防衛過當緣起于行為人“制止不法侵害”的意圖，具體來講，行為人在實施防衛行為時，具有防衛的認識與目的，即誤認為存在現實的不法侵害，想通過自己的防衛行為制止該不法侵害，從而保護國家、集體、本人或者他人的合法權益。目的的正當性使得假想防衛過當有別于一般的侵害行為，也正是該目的的存在使得假想防衛過當蓋以“防衛”之名。與此同時，防衛人對防衛行為的“超限性”或者存在故意或者存在過失心理。尤其是行為人對過當事實具有全面認識時，使得假想防衛過當中行為人的主觀方面存在嚴重的沖突甚或對立，即正當目的與非法目的同時存在，這一點有別于一般的犯罪故意或者犯罪過失，也決定了對假想防衛過當評價上的困難性。

根據行為人對防衛過當的事實有無認識，可以將假想防衛過當分為有認識的假想防衛過當與無認識的假想防衛過當。前者是指，行為人盡管對急迫不正之侵害存在誤認，但對自己的行為超出了防衛的必要限度這種事實有認識的情形。例如，日本曾發生過這樣一起案件:被告人的長子A與B發生爭斗，被告人聽到A的哭聲，又發現B拿著菜刀與A對峙著，便用獵槍對B射擊，將B頸部擊傷。行為人在近距離射擊的情況下，明顯認識到自己防衛的手段與“不法侵害者”的侵害手段之間不相稱，但卻無視這一事實，扣動扳機致被害人重傷。此案中，被告人明顯對過當事實具有完全的認識。所謂無認識的假想防衛是指，行為人在實施假想防衛的過程中，對防衛行為超出防衛限度這一事實缺乏認識的情況，這種情形也是比較常見的。

■假想防衛過當主觀剖析與處理

假想防衛過當由假想防衛與“防衛”過當兩部分競合而成，競合事實的雙重性決定了在對假想防衛過當主觀方面剖析過程中不僅應遵循“主客觀相統一”的基本原則，還應當“堅持分層評價與整體判斷相結合”的原則。

(一)無認識型假想防衛過當的處理假想防衛過當以行為性質錯誤———即假想防衛的成立為前提，而在假想防衛的范圍上筆者傾向于狹義說。因此，可以確定地說，行為性質的錯誤是阻卻犯罪故意成立的，這也是我國學界通說的觀點。所以，在假想防衛過當中，如果行為人對假想防衛部分主觀上存在罪過的話，那么最多只能成立犯罪過失，當然也不能排除意外事件的可能。但是，對于過當的危害事實，則比較復雜。按照行為人對過當事實是否有認識，可以將其分為無認識的防衛過當與有認識的防衛過當。導致無認識的防衛過當的原因是多種多樣的，從行為人自身角度分析，由于行為人當時緊張、慌亂、恐懼等情緒均可能導致行為人在當時的情況下認識能力有所降低，以致對過當事實無認識;在這種情況下，犯罪故意是不可能成立的。

那么在對防衛過當無認識的情況下，是否以及如何認定犯罪過失的存在呢?筆者以為，應當視該無認識是否可以避免而定。在行為人對過當事實無認識可以避免時，可以成立犯罪過失。由此看來，在過當事實因無認識而導致時，假想防衛過當就有可能存在雙重過失，成立過失犯是沒有疑問的。但問題是，當出現假想防衛是意外事件而防衛過當屬過失，或者相反的情況即假想防衛系過失而防衛過當因不可避免而引起時，對其如何進行評價?

在假想防衛因意外事件導致，但在假想防衛過程中因行為人無認識或者錯誤認識而導致過當事實出現時，雖然對于行為性質的錯誤不認定為過失犯罪，但即使是實施正當防衛，行為人也應當注意防衛手段的相當性，謹防過當結果的出現。這一點在假想防衛中更是不容置疑的。但是在假想防衛過當中，行為人卻沒有履行必要的注意義務，由此造成了更為嚴重的危害結果，所以有成立過失犯罪的空間。

在假想防衛系行為人的過失所致，而過當事實純屬意外事件時，情況則有所不同。由于行為人對過當事實無認識或認識錯誤是不可避免的，這就決定了行為人對過當結果不存在主觀罪過，從責任主義的角度看，行為人不應當對過當事實負刑事責任。

(二)有認識型假想防衛過當的處理從目前有關假想防衛過當研究現狀來看，一般觀點認為，在行為人對過當事實有認識時成立故意犯罪。這種觀點在對過當事實主觀心理的認定上完全排除行為人意志因素的考慮，是不科學的。在認識到過當事實的同時，行為人錯誤地認為憑借自己的能力、客觀條件等，輕信可以避免過當結果出現，并且主觀上也完全排斥過當結果出現時，應當說行為人對過當事實只成立過失。相反，只有在認識到結果有可能發生或必定發生，而對此持積極追求或放任態度時，才成立犯罪故意。因此，有認識型假想防衛過當中，就行為人的主觀罪過來講，就有可能存在以下情形:過失十過失型;過失十故意型。前者由雙重過失組成，成立過失犯罪是沒有問題的;但在行為人對假想防衛存在過失，而對過當事實存在故意的情況下，如何定罪呢?筆者認為，這應當屬于犯意轉化的情形，也即主觀惡性由輕趨重。在這種情況下，主觀惡性大的罪過吸收程度較輕的罪過，即犯罪故意吸收犯罪過失，只成立故意犯。

對假想防衛過當能否減輕處罰，存在不同觀點。有觀點認為，根據責任減少說，之所以對防衛過當減輕處罰，是因為行為人恐懼等心理異常狀態導致責任減輕。在假想防衛基礎上成立的假想防衛過當，與假想防衛一樣也可以減輕處罰;根據違法減少說，過當防衛減免刑罰的根據是因為違法減少。在假想防衛過當中，實際上并不存在違法減少的情況，故不應當減輕處罰。總之，按照違法與責任減少說，過當防衛減免刑罰的根據是責任與違法同時減少。據此，對假想防衛過當有適用減輕處罰的余地。在筆者看來，上述觀點均有失偏頗，應當視不同類型的想象防衛過當分別認定。在過失轉故意型假想防衛過當中，如果說在成立過失犯的情況下，考慮行為人目的的正當性，尚存在對其減輕處罰的余地;但是隨著過失向著故意轉化，僅存的正當性意圖業已被反社會的積極的態度所“湮滅”，只成立普通的故意犯罪，沒有減輕刑罰的必要。在雙重過失或單一過失型的假想防衛當中，如果行為被認定為過失犯罪，行為人主觀的正當化目的是不容否認的;與此同時，考慮到人性的弱點，如遇到緊急情況出現緊張、慌亂、恐懼等癥狀，導致認識能力下降在所難免，責任非難的基礎必然受到影響。綜合上述兩方面，筆者以為，對構成過失的假想防衛過當減輕處罰是必要的。但是，從過失的程度上看，雙重過失畢竟屬于重大過失，因此，在對雙重過失減輕處罰的程度上應當低于單一過失的減輕幅度。

(作者為武漢大學法學院博士研究生、黑龍江省寶清縣人民檢察院檢察長)假想防衛”是指行為人由于主觀認識上的錯誤，誤認為有不法侵害的存在，實施防衛行為結果造成損害的行為。

對于假想防衛，應當根據認識錯誤的原理予以處理，有過失的以過失論，無過失的以意外事件論。

一、具有如下特征：

（1）不法侵害事實根本不存在，行為人誤認為存在；

（2）行為人是出于防衛的意識，實施防衛行為；

（3）行為人防衛行為造成了無辜者的損害。

二、應負的刑事責任。

(1)行為人應當預見到沒有不法侵害而沒有預見，造成危害結果，應負過失犯罪的刑事責任；

（2）行為人由于不能預見的原因引起了防衛行為，而在防衛過程中從使用的工具、打擊的部位、造成的后果顯屬不當，叫“假想防衛過當”，行為人應當對過當的結果負責，可以比照防衛過當來處理。責任比第一種輕一點；

（3）主觀條件的限制，行為人不可能預見到，所采取的手段方法也無不當之處，應屬于“意外事件”；

（4）行為人既是假想防衛，也是提前防衛，主觀過錯應屬“故意”。什么是假想防衛？

2011-5-3 15:10 來源：法律教育網

【大 中 小】【我要糾錯】

“假想防衛”是指行為人由于主觀認識上的錯誤，誤認為有不法侵害的存在，實施防衛行為結果造成損害的行為。

假想防衛具有如下特征：

1.不法侵害事實根本不存在，行為人誤認為存在；

2.行為人是出于防衛的意識，實施防衛行為；

3.行為人防衛行為造成了無辜者的損害。

假想防衛應負的刑事責任具體分析如下：

1.行為人應當預見到沒有不法侵害而沒有預見，造成危害結果，應負過失犯罪的刑事責任

2.行為人由于不能預見的原因引起了防衛行為，而在防衛過程中從使用的工具、打擊的部位、造成的后果顯屬不當，叫“假想防衛過當”，行為人應當對過當的結果負責，可以比照防衛過當來處理。責任比第一種輕一點；

3.主觀條件的限制，行為人不可能預見到，所采取的手段方法也無不當之處，應屬于“意外事件”；

4.行為人既是假想防衛，也是提前防衛，主觀過錯應屬“故意”。