第一篇：防衛過當罪過形式探討（范文）

【摘 要】關于防衛過當的罪過形式,國內外立法與 理論 上都有很大爭議,但通說認為防衛過當的罪過形式不可能包含直接故意。本文在 研究 直接故意和防衛過當之“防衛目的”的基礎上,認為防衛過當的罪過形式在不法侵害人對防衛人實施了連續侵害的場合應當包含直接故意。

【關鍵詞】防衛過當；罪過形式；直接故意；連續侵害

一、概述關于防衛過當的罪過形式,各國刑法的規定有所不同,大致可以分為兩種類型:一種是在刑法條文中并未明確規定出防衛過當的罪過形式,僅在刑法總則中規定防衛過當的概念及量刑的一般原則;另一種是在刑法總則或分則中明確規定出了防衛過當的罪過形式,這種情況又可以分為兩種:首先是在刑法總則中明確規定防衛過當的罪過形式和量刑的一般原則,其次是既在刑法總則中規定了具體的罪名和量刑幅度,認為不管是出于故意或過失,只要是防衛過當,就按該規定定罪處刑。我國1997 年修訂后刑法第20 條第2 款規定:“正當防衛明顯超過必要限度造成重大危害的,應當負刑事責任,但是應當減輕或免除處罰。” 法律 用簡潔的語言或直接或間接地規定了防衛過當成立的客觀方面、主體要件以及處罰原則,卻唯獨對防衛過當成立犯罪的主觀方面只字不提。而事實上,主觀罪過形式是刑事司法實踐中一個非常重要的 問題 ,防衛過當既然是一種犯罪行為,司法部門在定性的時候就勢必需要清楚被告人的“過當”究竟是出于故意還是過失,否則,就違背了刑法主客觀相統一的基本原則,更不可能真正做到罪責刑相適應。因此,近些年來圍繞這個法律空白即防衛過當的主觀罪過形式問題,我國刑法理論界爭論得非常激烈。概括起來,大致有以下幾種觀點:第一種觀點認為,防衛過當的罪過形式可以是疏忽大意的過失、過于自信的過失,也可以是間接故意,但不能是直接故意。這種觀點可以說是 目前 理論界的通說,其主要論據是直接故意否定了正當防衛的正義和合法的前提,防衛的目的和動機與犯罪的目的和動機是不可能兼容并處于一個行為主體的腦海中的。第二種觀點認為,防衛過當的罪過形式既存在故意(直接故意和間接故意),也存在過失(疏忽大意的過失和過于自信的過失)。第三種觀點認為,防衛過當的罪過形式只能是過失,包括疏忽大意的過失和過于自信的過失,但不能是故意。第四種觀點認為,防衛過當的罪過形式只能是疏忽大意的過失,故意和過于自信的過失都不能成為防衛過當的罪過形式。第五種觀點認為,在1997年刑法將正當防衛的限度條件修改為“明顯超過必要限度造成重大損害”后,防衛過當的罪過形式只能是間接故意。第六種觀點認為,防衛過當有兩種情況:一是過失的防衛過當,并指出只能是出于疏忽大意的過失;二是意外事件的防衛過當,認為在某些案件中,行為人對過當結果的出現不僅未預見,也無法預見,故為意外事件。由上可以知道,在防衛過當理論中,其罪過形式到底是什么,學者之間異見雜陳,眾說紛談。但有一點還是比較統一的,那就是大部分學者認為防衛過當的主觀罪過形式不可能表現為直接故意。上述除了第二種之外的觀點都鮮明地表明了這個立場,而第二種觀點雖然承認了防衛過當主觀方面不排除直接故意的可能性,但對于原因及理論根據都提之甚少,僅僅廖廖數筆:“廣義說將直接故意排除于防衛過當主觀罪過形式之外,其主要理由是防衛的動機和目的與犯罪的動機和目的不能同時存在于一個人的頭腦中。這是一種誤解。..雖然直接故意的防衛過當行為人明知自己的行為會明顯超過必要限度造成重大損害,仍希望這種結果發生,但這種行為的犯罪性不能否定其防衛性,殊不知進攻也是一種防御,..。實際上防衛過當本身就有行為的防衛性和犯罪性,二者并非互相矛盾,防衛性體現在制止不法侵害上,犯罪性則體現在明知行為過當而希望其發生。” 顯而易見,這種論述是非常蒼白無力的,作者既沒有從理論上對“防衛意思”和直接故意的含義做深刻 分析 ,又缺乏必要的實例來佐證,僅一味地說防衛性與犯罪性并不矛盾,在通說面前顯得頗有些不堪一擊。關于間接故意、過失(包括疏忽大意的過失和過于自信的過失)能否成為防衛過當的主觀罪過形式本文不打算再作討論,因為這基本上是理論界大部分學者已達成一致意見的看法。筆者在深入研究防衛過當之“防衛意思”的基礎上,結合刑法學理論以及犯罪學的相關知識 ,認為:防衛過當的罪過形式不排除直接故意的可能性,并且防衛過當主觀上表現為直接故意的情況僅存在于不法侵害人對防衛人實施了連續侵害的案例中。以下將從理論與實證兩個角度分析與論證。

二、防衛過當罪過形式不排除直接故意的理論探討通說堅持認為防衛過當主觀罪過形式不可能包括直接故意,主要認為這是由犯罪的直接故意和防衛過當的特點決定的。防衛過當的特點除了法律上規定的“超過必要限度”和“造成重大損害”之外,還有一個就是“防衛意思”。通說認為,在防衛過當過程中,防衛的意思是防衛認識和防衛目的的統一,而防衛的目的是以制止不法侵害、保護合法權益為 內容 的,具有正當性;而我國刑法理論上的直接故意是指一種明知自己的行為會發生危害 社會 的結果并希望這種結果發生的心理態度,是一種非正當的目的。因此,很難想象非正當的目的和正當的目的在一個人的頭腦中能夠并存。筆者認為通說對于“直接故意”和“防衛目的”的理解均有偏差,具體論述如下:(一)關于“直接故意”考察行為人在實施犯罪行為時主觀上是否出于直接故意,關鍵要看:(1)行為人是否認識到了危害社會的結果。(2)行為人對其已經認識到的結果是否抱積極追求的心理態度,即我們通常所說的認識因素和意志因素。單就認識因素而言,“危害社會的結果”是一個非常具有爭議性的概念。對“危害社會的結果”的認識究竟是采用個人主觀標準還是社會客觀標準直接關系到防衛過當主觀罪過形式是否可以包含直接故意這個本質問題。顯而易見,持通說的學者們是采取了個人主觀標準的,即直接故意的行為人自身不僅要認識到犯罪行為的結果,還要認識到這種結果是對社會有危害的,這樣成立直接故意的認識因素條件方才具備。然而,認定直接故意是否真的需要行為人自身認識到行為結果是對社會有危害的呢?筆者認為答案是否定的。對此,筆者試從以下兩個角度來考察:首先,直接故意犯罪的行為人對于自己行為將要產生的結果是否都有認識? 筆者認為這個問題的答案是肯定的。這是一個事實判斷的過程。人的一切行為都是有意識、有目的的行為,“人在進行實踐活動的時候,首先在自己的意識中,根據客觀事物的屬性和 規律 ,根據自己的需要,為實踐活動創造觀念的對象。這就是實踐活動結束時所要得到的結果,也就是實踐活動所要實現的目的。” 在這種 哲學 的意義上,不僅直接故意的犯罪人,一切人的一切符合思想規律的行為都是在認識行為結果的前提下實施的。所有出于直接故意去犯罪的行為人,肯定無一不認識到自己行為的某種結果。在這一點上,理論界是沒有什么不同意見的。其次,直接故意犯罪的行為人對自己行為的結果是危害社會的是否都有認識? 筆者認為不一定。這是一個價值判斷的過程。有些出于直接故意犯罪的行為人認識到了其行為的結果是具有社會危害性的,比如說殺人犯、搶劫犯等這些常見的 自然 犯;但在有些場合,罪過形式被認定為直接故意的犯罪行為人并不知道其行為結果是危害社會的,確信犯便屬這類情況。例如,某山民在老虎吃人、殺虎可保護當地百姓觀念的主導下殺了東北虎,然而法律并不會因為他的認識中沒有社會危害性就否定他主觀上的直接故意。再比如,一老人見其子整日在村里為非作歹,作惡不斷,遂起“為民除害”之念,最后忍痛“大義滅親”,此時法律或者說立法者會因為其真實意圖是善意的而不將其定性為(直接)故意殺人嗎? 答案當然是否定的。因此可以說,價值判斷的多元化決定了每個個體對于同樣的一種行為結果在特殊環境下是否危害社會是有不同看法的。直接故意概念中所指的這種“危害社會的結果”采取的是社會客觀標準,也就是說,行為人只要認識到其行為會產生某種結果,而這種結果在立法者看來是對社會有危害的,直接故意成立的認識因素條件就已經具備了。將以上的分析 應用 到防衛過當理論中便能夠推翻持通說學者們的最有力論據———直接故意目的的犯罪性同防衛過當目的的正當性不相容。既然直接故意不要求行為人一定要認識到自己的行為是對社會有害的(事實上,在這一點上司法機關也的確很難考證),也就不能絕對地說直接故意的目的一律是非正當的、犯罪性的、反社會的。在防衛過當的情況下,危害社會的結果就表現在“造成重大損害”上,誠然,“造成重大損害”是立法者從社會客觀標準的角度而言的,防衛過當出于直接故意的情形下,防衛人已經預料到了其行為有可能會產生致不法侵害人重傷或者死亡的結果,但其并不認為這種結果對社會有任何的危害性,遂積極追求這種結果的發生,此時其主觀方面在認識因素上是完全符合直接故意的要求的,而這種情況下,直接故意的非犯罪性與防衛目的的正當性便以一種極其特殊而又確實存在的形式統一成一個整體了。(二)關于“防衛目的”認為防衛過當主觀罪過形式排除直接故意的學者們還有一個主要的論據便是防衛過當行為人在實施過當行為時,是出于保護合法權益的目的,而不是出于傷害不法侵害人的目的,也就是說過當防衛人對最后造成不法侵害人傷亡等重大損害的結果是抱放任或者排斥心理的,然而直接故意的意志因素要求行為人要對結果的發生抱希望和追求的心理,因此,防衛過當行為不具備可以成立直接故意的意志因素條件。通說的這種理論依據聽起來似乎很有道理,但筆者認為其對“防衛目的”的含義存在誤解。我國著名法學家趙秉志教授曾在其著作中指出:“在過當防為人的腦海中,保護合法權益僅是其防衛行為的動機,而不是防衛行為的目的,通說將其視為防衛行為的目的是錯誤的。因為動機是推動人以行為去追求某種目的的內在動力和內心起因,目的則是在一定動機下希望通過實施某種行為來達到某種結果的心理態度。” 筆者十分贊同這個觀點,因為防衛過當犯罪既是結果犯,也是目的犯,過當行為在客觀上是防衛人實施的對不法侵害人的人身或財產造成損害的行為,行為的結果也確實是造成了“重大損害”,該結果反映到主觀上就是防衛人的行為目的。而保護合法權益或制止不法侵害僅是促使行為人實施過當行為或損害不法侵害人的人身和財產行為,進而實現對不法侵害人的人身或財產造成損害目的的內在動力和內心起因。因此可以說,直接故意防衛過當行為人的防衛目的就是在保護自己的動機的支配下追求對侵害人的人身或財產造成損害的結果,因為如果他放棄追求這種結果,他就保護不了自己(當然這僅存在于一些比較特殊的連續侵害案例中,筆者會在下文詳述)。在這種情況下,堅持通說的學者們依照他們對防衛目的的含義的理解,自然會將此行為定性為一般故意犯罪,從而抹煞了行為的防衛性質,并最終導致對行為人不予適用“應當減輕或免除刑罰”的條款,這是非常不公平的。當然,又有學者會問:如果“防衛的目的”可以理解為“在保護自己的動機的支配下追求對侵害人的人身或財產造成損害的結果”的話,那么這種目的還是正當的嗎? 失去了正當性的目的還能稱為“防衛的目的”嗎?筆者認為,在通常情況下,動機的性質是不 影響 目的的性質的,正如出于非法占有目的去盜竊他人財物的行為,行為人的動機也許是治病救人,也許是揮霍享受,但這些動機都不影響其非法占有目的的犯罪性;但在防衛過當這種特殊的犯罪行為中,行為動機和行為目的是一個彼此互相滲透、不可分離的統一體,“追求對侵害人的人身或財產造成損害的結果”這種目的在“防衛”動機的支配下已經不能說是不正當的了,至少在行為的腦海中這種目的是正當的,是不具有社會危害性的。因此可以說“在保護自己的動機的支配下追求對侵害人的人身或財產造成損害的結果”并沒有喪失所謂的目的的“正當性”。通過上文對刑法理論上關于“直接故意”和“防衛目的”概念的深刻分析,我們不難看出,直接故意在防衛過當主觀罪過形式中是完全有扎根和生長的環境的,事實上,仔細推敲我國刑法中關于防衛過當的規定,也完全看不到法律排除直接故意的影子。故筆者以為防衛過當罪過形式不排除直接故意的觀點是可以成立的。

第二篇：防衛過當罪過形式探討_解析

防衛過當罪過形式探討_

【摘 要】關于防衛過當的罪過形式,國內外立法與理論上都有很大爭議,但通說認為防衛過當的罪過形式不可能包含直接故意。本文在研究直接故意和防衛過當之“防衛目的”的基礎上,認為防衛過當的罪過形式在不法侵害人對防衛人實施了連續侵害的場合應當包含直接故意。

【關鍵詞】防衛過當；罪過形式；直接故意；連續侵害

一、概述

關于防衛過當的罪過形式,各國刑法的規定有所不同,大致可以分為兩種類型:一種是在刑法條文中并未明確規定出防衛過當的罪過形式,僅在刑法總則中規定防衛過當的概念及量刑的一般原則;另一種是在刑法總則或分則中明確規定出了防衛過當的罪過形式,這種情況又可以分為兩種:首先是在刑法總則中明確規定防衛過當的罪過形式和量刑的一般原則,其次是既在刑法總則中規定了具體的罪名和量刑幅度,認為不管是出于故意或過失,只要是防衛過當,就按該規定定罪處刑。

我國1997 年修訂后刑法第20 條第2 款規定:“正當防衛明顯超過必要限度造成重大危害的,應當負刑事責任,但是應當減輕或免除處罰。”法律用簡潔的語言或直接或間接地規定了防衛過當成立的客觀方面、主體要件以及處罰原則,卻唯獨對防衛過當成立犯罪的主觀方面只字不提。而事實上,主觀罪過形式是刑事司法實踐中一個非常重要的問題,防衛過當既然是一種犯罪行為,司法部門在定性的時候就勢必需要清楚被告人的“過當”究竟是出于故意還是過失,否則,就違背了刑法主客觀相統一的基本原則,更不可能真正做到罪責刑相適應。因此,近些年來圍繞這個法律空白即防衛過當的主觀罪過形式問題,我國刑法理論界爭論得非常激烈。概括起來,大致有以下幾種觀點: 第一種觀點認為,防衛過當的罪過形式可以是疏忽大意的過失、過于自信的過失,也可以是間接故意,但不能是直接故意。

這種觀點可以說是目前理論界的通說,其主要論據是直接故意否定了正當防衛的正義和合法的前提,防衛的目的和動機與犯罪的目的和動機是不可能兼容并處于一個行為主體的腦海中的。第二種觀點認為,防衛過當的罪過形式既存在故意(直接故意和間接故意),也存在過失(疏忽大意的過失和過于自信的過失)。第三種觀點認為,防衛過當的罪過形式只能是過失,包括疏忽大意的過失和過于自信的過失,但不能是故意。第四種觀點認為,防衛過當的罪過形式只能是疏忽大意的過失,故意和過于 自信的過失都不能成為防衛過當的罪過形式。

第五種觀點認為,在1997年刑法將正當防衛的限度條件修改為“明顯超過必要限度造成重大損害”后,防衛過當的罪過形式只能是間接故意。

第六種觀點認為,防衛過當有兩種情況:一是過失的防衛過當,并指出只能是出于疏忽大意的過失;二是意外事件的防衛過當,認為在某些案件中,行為人對過當結果的出現不僅未預見,也無法預見,故為意外事件。

由上可以知道,在防衛過當理論中,其罪過形式到底是什么,學者之間異見雜陳,眾說紛談。但有一點還是比較統一的,那就是大部分學者認為防衛過當的主觀罪過形式不可能表現為直接故意。上述除了第二種之外的觀點都鮮明地表明了這個立場,而第二種觀點雖然承認了防衛過當主觀方面不排除直接故意的可能性,但對于原因及理論根據都提之甚少,僅僅廖廖數筆:“廣義說將直接故意排除于防衛過當主觀罪過形式之外,其主要理由是防衛的動機和目的與犯罪的動機和目的不能同時存在于一個人的頭腦中。這是一種誤解。..雖然直接故意的防衛過當行為人明知自己的行為會明顯超過必要限度造成重大損害,仍希望這種結果發生,但這種行為的犯罪性不能否定其防衛性,殊不知進攻也是一種防御,..。實際上防衛過當本身就有行為的防衛性和犯罪性,二者并非互相矛盾,防衛性體現在制止不法侵害上,犯罪性則體現在明知行為過當而希望其發生。” 顯而易見,這種論述是非常蒼白無力的,作者既沒有從理論上對“防衛意思”和直接故意的含義做深刻分析,又缺乏必要的實例來佐證,僅一味地說防衛性與犯罪性并不矛盾,在通說面前顯得頗有些不堪一擊。關于間接故意、過失(包括疏忽大意的過失和過于自信的過失)能否成為防衛過當的主觀罪過形式本文不打算再作討論,因為這基本上是理論界大部分學者已達成一致意見的看法。筆者在深入研究防衛過當之“防衛意思”的基礎上,結合刑法學理論以及犯罪學的相關知識 ,認為:防衛過當的罪過形式不排除直接故意的可能性,并且防衛過當主觀上表現為直接故意的情況僅存在于不法侵害人對防衛人實施了連續侵害的案例中。以下將從理論與實證兩個角度分析與論證。

二、防衛過當罪過形式不排除直接故意的理論探討

通說堅持認為防衛過當主觀罪過形式不可能包括直接故意,主要認為這是由犯罪的直接故意和防衛過當的特點決定的。防衛過當的特點除了法律上規定的“超過必要限度”和“造成重大損害”之外,還有一個就是“防衛意思”。通說認為,在防衛過當過程中,防衛的意思是防衛認識和防衛目的的統一,而防衛的目的是以制止不法侵害、保護合法權益為內容的,具有正當性;而我國刑法理論上的直接故意是指一種明知自己的行為會發生危害社會的結果并希望這種結果發生的心理態度,是一種非正當的目的。因此,很難想象非正當的目的和正當的目的在一個人的頭腦中能夠并存。筆者認為通說對于“直接故意”和“防衛目的”的理解均有偏差,具體論述如下:(一)關于“直接故意”

考察行為人在實施犯罪行為時主觀上是否出于直接故意,關鍵要看:(1)行為人是否認識到了危害社會的結果。(2)行為人對其已經認識到的結果是否抱積極追求的心理態度,即我們通常所說的認識因素和意志因素。單就認識因素而言,“危害社會的結果”是一個非常具有爭議性的概念。對“危害社會的結果”的認識究竟是采用個人主觀標準還是社會客觀標準直接關系到防衛過當主觀罪過形式是否可以包含直接故意這個本質問題。顯而易見,持通說的學者們是采取了個人主觀標準的,即直接故意的行為人自身不僅要認識到犯罪行為的結果,還要認識到這種結果是對社會有危害的,這樣成立直接故意的認識因素條件方才具備。然而,認定直接故意是否真的需要行為人自身認識到行為結果是對社會有危害的呢?筆者認為答案是否定的。對此,筆者試從以下兩個角度來考察: 首先,直接故意犯罪的行為人對于自己行為將要產生的結果是否都有認識? 筆者認為這個問題的答案是肯定的。這是一個事實判斷的過程。人的一切行為都是有意識、有目的的行為,“人在進行實踐活動的時候,首先在自己的意識中,根據客觀事物的屬性和規律,根據自己的需要,為實踐活動創造觀念的對象。這就是實踐活動結束時所要得到的結果,也就是實踐活動所要實現的目的。” 在這種哲學的意義上,不僅直接故意的犯罪人,一切人的一切符合思想規律的行為都是在認識行為結果的前提下實施的。所有出于直接故意去犯罪的行為人,肯定無一不認識到自己行為的某種結果。在這一點上,理論界是沒有什么不同意見的。其次,直接故意犯罪的行為人對自己行為的結果是危害社會的是否都有認識? 筆者認為不一定。這是一個價值判斷的過程。有些出于直接故意犯罪的行為人認識到了其行為的結果是具有社會危害性的,比如說殺人犯、搶劫犯等這些常見的自然犯;但在有些場合,罪過形式被認定為直接故意的犯罪行為人并不知道其行為結果是危害社會的,確信犯便屬這類情況。例如,某山民在老虎吃人、殺虎可保護當地百姓觀念的主導下殺了東北虎,然而法律并不會因為他的認識中沒有社會危害性就否定他主觀上的直接故意。再比如,一老人見其子整日在村里為非作歹,作惡不斷,遂起“為民除害”之念,最后忍痛“大義滅親”,此時法律或者說立法者會因為其真實意圖是善意的而不將其定性為(直接)故意殺人嗎? 答案當然是否定的。因此可以說,價值判斷的多元化決定了每個個體對于同樣的一種行為結果在特殊環境下是否危害社會是有不同看法的。直接故意概念中所指的這種“危害社會的結果”采取的是社會客觀標準,也就是說,行為人只要認識到其行為會產生某種結果,而這種結果在立法者看來是對社會有危害的,直接故意成立的認識因素條件就已經具備了。

將以上的分析應用到防衛過當理論中便能夠推翻持通說學者們的最有力論據———直接故意目的的犯罪性同防衛過當目的的正當性不相容。既然直接故意不要求行為人一定要認識到自己的行為是對社會有害的(事實上,在這一點上司法機關也的確很難考證),也就不能絕對地說直接故意的目的一律是非正當的、犯罪性的、反社會的。在防衛過當的情況下,危害社會的結果就表現在“造成重大損害”上,誠然,“造成重大損害”是立法者從社會客觀標準的角度而言的,防衛過當出于直接故意的情形下,防衛人已經預料到了其行為有可能會產生致不法侵害人重傷或者死亡的結果,但其并不認為這種結果對社會有任何的危害性,遂積極追求這種結果的發生,此時其主觀方面在認識因素上是完全符合直接故意的要求的,而這種情況下,直接故意的非犯罪性與防衛目的的正當性便以一種極其特殊而又確實存在的形式統一成一個整體了。(二)關于“防衛目的”

認為防衛過當主觀罪過形式排除直接故意的學者們還有一個主要的論據便是防衛過當行為人在實施過當行為時,是出于保護合法權益的目的,而不是出于傷害不法侵害人的目的,也就是說過當防衛人對最后造成不法侵害人傷亡等重大損害的結果是抱放任或者排斥心理的,然而直接故意的意志因素要求行為人要對結果的發生抱希望和追求的心理,因此,防衛過當行為不具備可以成立直接故意的意志因素條件。通說的這種理論依據聽起來似乎很有道理,但筆者認為其對“防衛目的”的含義存在誤解。我國著名法學家趙秉志教授曾在其著作中指出:“在過當防為人的腦海中,保護合法權益僅是其防衛行為的動機,而不是防衛行為的目的,通說將其視為防衛行為的目的是錯誤的。因為動機是推動人以行為去追求某種目的的內在動力和內心起因,目的則是在一定動機下希望通過實施某種行為來達到某種結果的心理態度。” 筆者十分贊同這個觀點,因為防衛過當犯罪既是結果犯,也是目的犯,過當行為在客觀上是防衛人實施的對不法侵害人的人身或財產造成損害的行為,行為的結果也確實是造成了“重大損害”,該結果反映到主觀上就是防衛人的行為目的。而保護合法權益或制止不法侵害僅是促使行為人實施過當行為或損害不法侵害人的人身和財產行為,進而實現對不法侵害人的人身或財產造成損害目的的內在動力和內心起因。因此可以說,直接故意防衛過當行為人的防衛目的就是在保護自己的動機的支配下追求對侵害人的人身或財產造成損害的結果,因為如果他放棄追求這種結果,他就保護不了自己(當然這僅存在于一些比較特殊的連續侵害案例中,筆者會在下文詳述)。在這種情況下,堅持通說的學者們依照他們對防衛目的的含義的理解,自然會將此行為定性為一般故意犯罪,從而抹煞了行為的防衛性質,并最終導致對行為人不予適用“應當減輕或免除刑罰”的條款,這是非常不公平的。當然,又有學者會問:如果“防衛的目的”可以理解為“在保護自己的動機的支配下追求對侵害人的人身或財產造成損害的結果”的話,那么這種目的還是正當的嗎? 失去了正當性的目的還能稱為“防衛的目的”嗎?筆者認為,在通常情況下,動機的性質是不影響目的的性質的,正如出于非法占有目的去盜竊他人財物的行為,行為人的動機也許是治病救人,也許是揮霍享受,但這些動機都不影響其非法占有目的的犯罪性;但在防衛過當這種特殊的犯罪行為中,行為動機和行為目的是一個彼此互相滲透、不可分離的統一體,“追求對侵害人的人身或財產造成損害的結果”這種目的在“防衛”動機的支配下已經不能說是不正當的了,至少在行為的腦海中這種目的是正當的,是不具有社會危害性的。因此可以說“在保護自己的動機的支配下追求對侵害人的人身或財產造成損害的結果”并沒有喪失所謂的目的的“正當性”。通過上文對刑法理論上關于“直接故意”和“防衛目的”概念的深刻分析,我們不難看出,直接故意在防衛過當主觀罪過形式中是完全有扎根和生長的環境的,事實上,仔細推敲我國刑法中關于防衛過當的規定,也完全看不到法律排除直接故意的影子。故筆者以為防衛過當罪過形式不排除直接故意的觀點是可以成立的。

[1] [2] 下一頁

三、防衛過當罪過形式不排除直接故意的實證探討

防衛過當罪過形式表現為直接故意的案例并不多見,筆者經過歸納總結發現這些案例都具備一個共同的特點,便是出于直接故意進行防衛的行為人,他所防衛的不法侵害人實施的都是一種連續性的侵害行為。這里面有一個很關鍵的因素是,防衛人所面對的不法侵害行為在某一段時間內是連續的,這種連續性為直接故意的防衛過當提供了一個生存的空間。其實,類似這樣的案例在我們實際生活中并不少見,例如,某被害人在家中經常使用暴行,殘忍虐待妻子,妻子四方求救均無果,便自己備下尖刀,暗想“要是他下次再虐待我便跟他拼了”,結果后來被害人舊戲重演時被妻子刺了一刀,并最終搶救無效死亡。再如,一群地痞到某家餐廳吃飯,經常飯后不付錢,若老板前來討飯款,便對其拳打腳踢,同時還揚言“下次再敢問老子要錢,老子廢了你”,其它客人見到如此場面,也都不敢再來餐廳吃飯。老板在一再地忍讓后決定反抗,于是在這群地痞又一次對他暴力相向時,他將其中一名“嘍羅”打成重傷,等等。筆者認為,連續性的侵害行為與其他一般侵害行為的區別主要在于:首先,連續性侵害行為人的行為是可以預見的。過當防衛人在面臨一般的、突然的侵害行為時思想上是未知的,行動上是完全沒有準備的,因此他在防衛過程中如果造成了重大損害一般是出于一種放任和疏忽。但是,面對在某一時間段內對自己連續性、經常性地實施侵害行為的行為人時,過當防衛人對下一次將會遭到的遭遇思想上和行動上都是有準備的,并且對其防衛行為將要造成的結果也是有認識的。其次,連續侵害行為人的行為結果較嚴重。防衛人如果在某一段時間內經常遭遇侵害人的暴力行為,又一直敢怒不敢言,那么不僅防衛人的身體受到很大的摧殘,精神上也會整日陷入一種巨大的恐懼之中,在這種情況下,防衛人出于保護自己的根本意圖,對于“對侵害人的人身或財產造成損害的結果”已經不能說是一種放任,更不能說是一種排斥了,因為如果防衛人不追求這種結果的話,他就保護不了自己,甚至很有可能在侵害人下次的暴行中送掉性命。最后,連續性侵害行為人的主觀惡性較大。犯罪學中有一個現象稱作“被害人推動模式”,是指被害人在事實上誘發犯罪人實施了犯罪行為而使自己成為被害人的一種模式。在這種模式中,被害人通過實施一個或更多的推動行為來實現其引誘(這些推動行為恰好能夠誘發)他人用犯罪行為作出還擊。這個過程也許比較短,也許可能持續一段時間。但它基本上能夠導致某一犯罪行為的發生

。“被害人推動模式”意味著犯罪人犯罪心理和犯罪動機的形成與被害人的攻擊和挑唆有一定的因果制約性。換句話說,如果沒有被害人方面的攻擊行為或者謾罵侮辱等舉動,犯罪人就不會在特定的時間內產生針對該被害人的反抗動機和行為,被害人也就不會被害。這類被害人包括兩類:一類是本身有嚴重過錯的被害人,另一類是其本身所實施的行為就是犯罪行為。處于直接故意犯罪進行的防衛行為所針對的對象往往屬于后者,并且被害人的“誘發行為”不是一次、兩次,而是多次,是連續性的。被害人的主觀惡性較之一般侵害行為被害人要大許多。因此,從犯罪學的角度分析,如果因為過當防衛人在面對連續性不法侵害的時候主觀上表現為直接故意,就將防衛人的行為定性為一般故意犯罪的話,就完全抹煞了其行為的防衛性,這樣一來,公平與正義的天秤就完全傾斜到不法侵害人的權益上去了, 防衛人的權利根本得不到保障。正是連續性侵害的這些特點決定了面對連續侵害的防衛人主觀上與一般防衛人確實是有很大差異的,而正是這種差異為直接故意在防衛過當罪過形式中提供了一席之地。像上面所列舉的三個案例,防衛人都明知自己的防衛行為會產生什么樣的結果,在防衛動機的驅使下也都希望這種結果發生,這是完全符合直接故意的條件的。按照通說的觀點,這些防衛人的行為已經失去了“防衛”的性質,而事實上筆者認為其“防衛”的意思還是極其鮮明的,而成立防衛過當除了“超過必要限度”和“造成重大損害”以外,只要求行為人具備防衛的意思便可,所以說防衛過當罪過形式里面是完全可以包括直接故意的。

四、結語

從刑事政策的角度來看,中國已經在由一貫的“嚴打”政策向“保護人權”以及“追求犯罪人與受害人利益平衡”的方向發展。立法者對防衛權設定了一定的限制,正是出于保障侵害人人權的考慮,但是如果將出于直接故意實施防衛過當的行為人按照一般的直接故意犯罪行為人處理的話,則等于不當擴大了侵害人的權利,而削弱了防衛過當行為人的防衛權。在上述連續侵害的案例中,假如我們對這些過當防衛人一律按照普通的故意殺人或傷害罪處理的話,實在有違法律的公平與正義,也不利于維持社會整體的穩定。從根本上講,科學的正當防衛制度,應當在充分考慮了不法侵害人的權利之后,必須適應復雜多變的社會,對所有危及到國家、社會、公民個人合法權益的緊迫不法侵害均應賦予其適當的防衛權, 以最大限度地鼓勵公民見義勇為,維護公共秩序、保護社會.注釋： 高銘暄.新編中國刑法學(上冊)[M ].北京:中國人民大學出版社, 1999.(P283107)張明楷.刑法學(上)[M ].北京:法律出版社, 1997.(P234196)；

甘雨沛.刑法學專論[M ].北京:北京大學出版社, 1989，(P165)彭衛東.正當防衛論[M ].武漢:武漢大學出版社, 2001,(P107)中國大百科全書(哲學)[M ].北京: 中國大百科全書出版社, 1987，(P1096)；

趙秉志.刑法總則問題專論[M ].北京:法律出版社, 2004，(P520)；

金其高.犯罪學[M ].北京:中國方正出版社, 2004，(P85)

參考文獻資料: [ 1 ]高銘暄.新編中國刑法學(上冊)[M ].北京:中國人民大學出版 社, 1999.[ 2 ]彭衛東.正當防衛論[M ].武漢:武漢大學出版社, 2001.[ 3 ]張明楷.刑法學(上)[M ].北京:法律出版社, 1997.[ 4 ]利子平.防衛過當的罪過形式[ J ].法學評論.1984(2).[ 5 ]王政勛.正當防衛論[M ].北京:法律出版社, 2000.[ 6 ]甘雨沛.刑法學專論[M ].北京:北京大學出版社, 1989.[ 7 ]中國大百科全書(哲學)[M ].北京: 中國大百科全書出版社, 1987.[ 8 ] 趙秉志.刑法總則問題專論[M ].北京:法律出版社, 2004 [ 9 ]金其高.犯罪學[M ].北京:中國方正出版社, 2004.上一頁

[1] [2]

第三篇：防衛過當罪過形式探討解析

防衛過當罪過形式探討<

我國1997 年修訂后刑法第20 條第2 款規定:“正當防衛明顯超過必要限度造成重大危害的,應當負刑事責任,但是應當減輕或免除處罰。” 法律 用簡潔的 語言 或直接或間接地規定了防衛過當成立的客觀方面、主體要件以及處罰原則,卻唯獨對防衛過當成立犯罪的主觀方面只字不提。而事實上,主觀罪過形式是刑事司法 實踐 中一個非常重要的 問題 ,防衛過當既然是一種犯罪行為,司法部門在定性的時候就勢必需要清楚被告人的“過當”究竟是出于故意還是過失,否則,就違背了刑法主客觀相統一的基本原則,更不可能真正做到罪責刑相適應。因此,近些年來圍繞這個法律空白即防衛過當的主觀罪過形式問題,我國刑法理論界爭論得非常激烈。概括起來,大致有以下幾種觀點: 第一種觀點認為,防衛過當的罪過形式可以是疏忽大意的過失、過于自信的過失,也可以是間接故意,但不能是直接故意。

這種觀點可以說是 目前 理論界的通說,其主要論據是直接故意否定了正當防衛的正義和合法的前提,防衛的目的和動機與犯罪的目的和動機是不可能兼容并處于一個行為主體的腦海中的。第二種觀點認為,防衛過當的罪過形式既存在故意(直接故意和間接故意),也存在過失(疏忽大意的過失和過于自信的過失)。第三種觀點認為,防衛過當的罪過形式只能是過失,包括疏忽大意的過失和過于自信的過失,但不能是故意。第四種觀點認為,防衛過當的罪過形式只能是疏忽大意的過失,故意和過于 自信的過失都不能成為防衛過當的罪過形式。

第五種觀點認為,在1997年刑法將正當防衛的限度條件修改為“明顯超過必要限度造成重大損害”后,防衛過當的罪過形式只能是間接故意。

第六種觀點認為,防衛過當有兩種情況:一是過失的防衛過當,并指出只能是出于疏忽大意的過失;二是意外事件的防衛過當,認為在某些案件中,行為人對過當結果的出現不僅未預見,也無法預見,故為意外事件。

由上可以知道,在防衛過當理論中,其罪過形式到底是什么,學者之間異見雜陳,眾說紛談。但有一點還是比較統一的,那就是大部分學者認為防衛過當的主觀罪過形式不可能表現為直接故意。上述除了第二種之外的觀點都鮮明地表明了這個立場,而第二種觀點雖然承認了防衛過當主觀方面不排除直接故意的可能性,但對于原因及理論根據都提之甚少,僅僅廖廖數筆:“廣義說將直接故意排除于防衛過當主觀罪過形式之外,其主要理由是防衛的動機和目的與犯罪的動機和目的不能同時存在于一個人的頭腦中。這是一種誤解。..雖然直接故意的防衛過當行為人明知自己的行為會明顯超過必要限度造成重大損害,仍希望這種結果發生,但這種行為的犯罪性不能否定其防衛性,殊不知進攻也是一種防御,..。實際上防衛過當本身就有行為的防衛性和犯罪性,二者并非互相矛盾,防衛性體現在制止不法侵害上,犯罪性則體現在明知行為過當而希望其發生。” 顯而易見,這種論述是非常蒼白無力的,作者既沒有從理論上對“防衛意思”和直接故意的含義做深刻 分析 ,又缺乏必要的實例來佐證,僅一味地說防衛性與犯罪性并不矛盾,在通說面前顯得頗有些不堪一擊。關于間接故意、過失(包括疏忽大意的過失和過于自信的過失)能否成為防衛過當的主觀罪過形式本文不打算再作討論,因為這基本上是理論界大部分學者已達成一致意見的看法。筆者在深入研究防衛過當之“防衛意思”的基礎上,結合刑 法學 理論以及犯罪學的相關知識 ,認為:防衛過當的罪過形式不排除直接故意的可能性,并且防衛過當主觀上表現為直接故意的情況僅存在于不法侵害人對防衛人實施了連續侵害的案例中。以下將從理論與實證兩個角度分析與論證。

二、防衛過當罪過形式不排除直接故意的理論探討

通說堅持認為防衛過當主觀罪過形式不可能包括直接故意,主要認為這是由犯罪的直接故意和防衛過當的特點決定的。防衛過當的特點除了法律上規定的“超過必要限度”和“造成重大損害”之外,還有一個就是“防衛意思”。通說認為,在防衛過當過程中,防衛的意思是防衛認識和防衛目的的統一,而防衛的目的是以制止不法侵害、保護合法權益為 內容 的,具有正當性;而我國刑法理論上的直接故意是指一種明知自己的行為會發生危害 社會 的結果并希望這種結果發生的 心理 態度,是一種非正當的目的。因此,很難想象非正當的目的和正當的目的在一個人的頭腦中能夠并存。筆者認為通說對于“直接故意”和“防衛目的”的理解均有偏差,具體論述如下:(一)關于“直接故意”

考察行為人在實施犯罪行為時主觀上是否出于直接故意,關鍵要看:(1)行為人是否認識到了危害社會的結果。(2)行為人對其已經認識到的結果是否抱積極追求的心理態度,即我們通常所說的認識因素和意志因素。單就認識因素而言,“危害社會的結果”是一個非常具有爭議性的概念。對“危害社會的結果”的認識究竟是采用個人主觀標準還是社會客觀標準直接關系到防衛過當主觀罪過形式是否可以包含直接故意這個本質問題。顯而易見,持通說的學者們是采取了個人主觀標準的,即直接故意的行為人自身不僅要認識到犯罪行為的結果,還要認識到這種結果是對社會有危害的,這樣成立直接故意的認識因素條件方才具備。然而,認定直接故意是否真的需要行為人自身認識到行為結果是對社會有危害的呢?筆者認為答案是否定的。對此,筆者試從以下兩個角度來考察: 首先,直接故意犯罪的行為人對于自己行為將要產生的結果是否都有認識? 筆者認為這個問題的答案是肯定的。這是一個事實判斷的過程。人的一切行為都是有意識、有目的的行為,“人在進行實踐活動的時候,首先在自己的意識中,根據客觀事物的屬性和 規律 ,根據自己的需要,為實踐活動創造觀念的對象。這就是實踐活動結束時所要得到的結果,也就是實踐活動所要實現的目的。” 在這種 哲學 的意義上,不僅直接故意的犯罪人,一切人的一切符合思想規律的行為都是在認識行為結果的前提下實施的。所有出于直接故意去犯罪的行為人,肯定無一不認識到自己行為的某種結果。在這一點上,理論界是沒有什么不同意見的。

其次,直接故意犯罪的行為人對自己行為的結果是危害社會的是否都有認識? 筆者認為不一定。這是一個價值判斷的過程。有些出于直接故意犯罪的行為人認識到了其行為的結果是具有社會危害性的,比如說殺人犯、搶劫犯等這些常見的 自然 犯;但在有些場合,罪過形式被認定為直接故意的犯罪行為人并不知道其行為結果是危害社會的,確信犯便屬這類情況。例如,某山民在老虎吃人、殺虎可保護當地百姓觀念的主導下殺了東北虎,然而法律并不會因為他的認識中沒有社會危害性就否定他主觀上的直接故意。再比如,一老人見其子整日在村里為非作歹,作惡不斷,遂起“為民除害”之念,最后忍痛“大義滅親”,此時法律或者說立法者會因為其真實意圖是善意的而不將其定性為(直接)故意殺人嗎? 答案當然是否定的。因此可以說,價值判斷的多元化決定了每個個體對于同樣的一種行為結果在特殊 環境 下是否危害社會是有不同看法的。直接故意概念中所指的這種“危害社會的結果”采取的是社會客觀標準,也就是說,行為人只要認識到其行為會產生某種結果,而這種結果在立法者看來是對社會有危害的,直接故意成立的認識因素條件就已經具備了。

將以上的分析 應用 到防衛過當理論中便能夠推翻持通說學者們的最有力論據———直接故意目的的犯罪性同防衛過當目的的正當性不相容。既然直接故意不要求行為人一定要認識到自己的行為是對社會有害的(事實上,在這一點上司法機關也的確很難考證),也就不能絕對地說直接故意的目的一律是非正當的、犯罪性的、反社會的。在防衛過當的情況下,危害社會的結果就表現在“造成重大損害”上,誠然,“造成重大損害”是立法者從社會客觀標準的角度而言的,防衛過當出于直接故意的情形下,防衛人已經預料到了其行為有可能會產生致不法侵害人重傷或者死亡的結果,但其并不認為這種結果對社會有任何的危害性,遂積極追求這種結果的發生,此時其主觀方面在認識因素上是完全符合直接故意的要求的,而這種情況下,直接故意的非犯罪性與防衛目的的正當性便以一種極其特殊而又確實存在的形式統一成一個整體了。(二)關于“防衛目的”

認為防衛過當主觀罪過形式排除直接故意的學者們還有一個主要的論據便是防衛過當行為人在實施過當行為時,是出于保護合法權益的目的,而不是出于傷害不法侵害人的目的,也就是說過當防衛人對最后造成不法侵害人傷亡等重大損害的結果是抱放任或者排斥心理的,然而直接故意的意志因素要求行為人要對結果的發生抱希望和追求的心理,因此,防衛過當行為不具備可以成立直接故意的意志因素條件。通說的這種理論依據聽起來似乎很有道理,但筆者認為其對“防衛目的”的含義存在誤解。我國著名法學家趙秉志教授曾在其著作中指出:“在過當防為人的腦海中,保護合法權益僅是其防衛行為的動機,而不是防衛行為的目的,通說將其視為防衛行為的目的是錯誤的。因為動機是推動人以行為去追求某種目的的內在動力和內心起因,目的則是在一定動機下希望通過實施某種行為來達到某種結果的心理態度。” 筆者十分贊同這個觀點,因為防衛過當犯罪既是結果犯,也是目的犯,過當行為在客觀上是防衛人實施的對不法侵害人的人身或財產造成損害的行為,行為的結果也確實是造成了“重大損害”,該結果反映到主觀上就是防衛人的行為目的。而保護合法權益或制止不法侵害僅是促使行為人實施過當行為或損害不法侵害人的人身和財產行為,進而實現對不法侵害人的人身或財產造成損害目的的內在動力和內心起因。因此可以說,直接故意防衛過當行為人的防衛目的就是在保護自己的動機的支配下追求對侵害人的人身或財產造成損害的結果,因為如果他放棄追求這種結果,他就保護不了自己(當然這僅存在于一些比較特殊的連續侵害案例中,筆者會在下文詳述)。在這種情況下,堅持通說的學者們依照他們對防衛目的的含義的理解,自然會將此行為定性為一般故意犯罪,從而抹煞了行為的防衛性質,并最終導致對行為人不予適用“應當減輕或免除刑罰”的條款,這是非常不公平的。當然,又有學者會問:如果“防衛的目的”可以理解為“在保護自己的動機的支配下追求對侵害人的人身或財產造成損害的結果”的話,那么這種目的還是正當的嗎? 失去了正當性的目的還能稱為“防衛的目的”嗎?筆者認為,在通常情況下,動機的性質是不 影響 目的的性質的,正如出于非法占有目的去盜竊他人財物的行為,行為人的動機也許是治病救人,也許是揮霍享受,但這些動機都不影響其非法占有目的的犯罪性;但在防衛過當這種特殊的犯罪行為中,行為動機和行為目的是一個彼此互相滲透、不可分離的統一體,“追求對侵害人的人身或財產造成損害的結果”這種目的在“防衛”動機的支配下已經不能說是不正當的了,至少在行為的腦海中這種目的是正當的,是不具有社會危害性的。因此可以說“在保護自己的動機的支配下追求對侵害人的人身或財產造成損害的結果”并沒有喪失所謂的目的的“正當性”。通過上文對刑法理論上關于“直接故意”和“防衛目的”概念的深刻分析,我們不難看出,直接故意在防衛過當主觀罪過形式中是完全有扎根和生長的環境的,事實上,仔細推敲我國刑法中關于防衛過當的規定,也完全看不到法律排除直接故意的影子。故筆者以為防衛過當罪過形式不排除直接故意的觀點是可以成立的。

第四篇：假想防衛過當的罪過形式和認定

假想防衛過當的罪過形式和認定

摘

要

假想防衛過當以假想防衛的存在為前提，是指行為人誤認為存在現實不法侵害，從而實施了自認為是正當防衛的行為，且其防衛行為超出必要限度，給無辜他人造成重大損害的情形。罪過形式的判斷對假想防衛過當的認定和處理具有重要意義，本文嘗試在考察假想防衛罪過形式的基礎上，對假想防衛過當的罪過形式作一詳細分析，并闡釋防衛過當的認定。

關鍵字：假想防衛過當；認定與處理；罪過形式；

I

目 錄

摘

要.........................................................................................................................I 1假想防衛的罪過形式................................................................................................1

1.1假想防衛只能出于過失.................................................................................1 1.2假想防衛并不限于疏忽大意的過失.............................................................2 2假想防衛過當的罪過形式........................................................................................2

2.1假想防衛過當能否阻卻故意.........................................................................3

2.1.1雙重錯誤的假想防衛過當阻卻故意..................................................3 2.1.2單一錯誤的假想防衛過當不阻卻故意..............................................3 2.2假想防衛過當的具體罪過形式.....................................................................5

2.2.1疏忽大意的過失..................................................................................5 2.2.2過于自信的過失..................................................................................6 2.2.3間接故意..............................................................................................6

3過當的認定................................................................................................................7

3.1假想防衛的必要限度.....................................................................................7 3.2假想防衛人無需對過當性存在明確認識.....................................................7 參考文獻.......................................................................................................................8

II

1假想防衛的罪過形式

目前，多數學者認為假想防衛不可能構成故意犯罪。[1]不過，也有學者認為假想防衛可能存在間接故意。另外，對于假想防衛的具體罪過形式是否僅限于疏忽大意的過失，學界也有不同認識。

1.1假想防衛只能出于過失

主張假想防衛的罪過形式只能是過失的觀點在學界占據絕對統治地位，①但有學者對此提出了異議。通過對以下所引案例的分析，該學者指出，假想防衛中也可能存在間接故意。

[案例]甲為個體商販，取貨時需路過某治安較差地段，為防不測，甲隨身攜帶一把水果刀。途徑該路段時，突遇一警察攔截，聲稱要對其檢查。該警察并未出示證件，甲以為是歹徒喬裝打劫，撒腿便跑。乙隨后緊追，跑出百米后，甲被乙追上，還未等乙發話，甲抄起路邊的木棍揮舞并打傷乙頭部。甲恐乙進行反擊，便跑入一施工棚內將門抵住。乙趕到后，在門外喊話，說明自己是警察，要求甲開門接受檢查，甲不理睬。乙破門而入，驚恐之中，甲拔出水果刀，一刀刺中乙的右肺，后乙因出血過多死亡。

該學者認為，本案中甲的心理態度不能簡單地認定為過失，甚至無罪過。在本案的第一階段，甲被乙攔截檢查時，未加仔細判斷而認定乙是假警察，欲對其實施不法侵害，并在追跑過程中用木棒打傷乙的頭部，是典型的假想防衛，其主觀罪過形式為過失。但是，在本案的第二階段，甲對其防衛行為的性質及其可能產生的危害結果并非毫無認識。乙畢竟已向甲表明身份，盡管可能是誘餌，但甲并不能完全排除乙所言屬實的可能性，那么，甲對自己的行為性質及有可能造成傷害警察的結果，應有一定的預見。但甲為確保自身安全，仍然掏出水果刀，放任了危害結果的發生，由之前的疏忽大意的過失轉化為間接故意。據此，假想防衛的罪過形式也可以是間接故意。[2] 所謂間接故意，是指行為人明知自己的行為可能發生危害社會的結果，并且放任這種結果發生的心理態度。[3] 認定甲是否出于間接故意的關鍵，在于判斷其對乙警察身份的認識是否明知。本文認為，甲的行為仍然屬于過失犯罪，認定其構成間接故意犯罪是有些牽強的。

本案中，甲在一個治安較差的路段突然遭人攔截，乙并未在第一時間以恰當方式表明自己的警察身份，甲的第一反應肯定是以為遇到了歹徒。在甲躲進工棚后，盡管乙在門外喊話時稱自己是警察，但在當時的緊迫情形下，不能要求甲就此相信乙。而且，一 ① 假想防衛還可能構成意外事件，但這種情形中無罪過可言。因此，假想防衛的罪過形式只能是過失。

般情況下，警方不會獨自進行檢查，僅僅要求進行檢查也無需窮追不舍，更不會采用破門而入的強制性暴力方式。面對突如其來的強行闖入，甲不可能對乙的身份產生正確認識，甚至，根據乙強行闖入的行為而認定其為歹徒反倒更合常理。而從甲驚恐之中所采取的行為也可以看出，當時甲仍然認為乙是喬裝搶劫的歹徒，否則不會極度驚恐，更不會進而拔刀相向。

綜上，本案中甲的主觀罪過形式并非間接故意，該學者所言的假想防衛可能出于間接故意的情形其實并不存在。假想防衛行為人只能出于過失，不可能是間接故意，更遑論直接故意。

1.2假想防衛并不限于疏忽大意的過失

有學者認為，假想防衛的罪過形式只能是疏忽大意的過失。“根據當時的主客觀條件，如果行為人應當預見自己的行為可能不是正當防衛，可能會給社會造成某種危害結果，而疏忽大意沒有預見，則構成疏忽大意的過失犯罪。”[4] 而另一種意見則主張假想防衛出于過失，包括疏忽大意的過失和過于自信的過失。即“假想防衛人在主觀上對于無不法侵害的存在或防衛行為所針對的對象不是不法侵害人完全應該預見而且能夠預見到的，但是，由于他過于自信或疏忽大意而對客觀事實產生了錯誤的認識，從而實施‘防衛’導致了無辜的損害結果的發生。”[5]②

本文認為，假想防衛的罪過形式并不限于疏忽大意的過失，應當也包括過于自信的過失。在假想防衛中，對于現實不法侵害并不存在這一情況，行為人可能結合當時的主客觀條件應當預見，但由于疏忽大意沒有預見，從而產生了錯誤認識，進而實施了假想防衛；也可能雖然預見到可能并不存在現實不法侵害，但由于對不法侵害存在因素的過于自信而依舊實施了自認為是正當防衛的行為。

需要注意的是，在過于自信的過失中，假想防衛人盡管對不法侵害可能并不存在有一定的認識，但由于對當時情形的錯誤判斷，仍然得出了存在現實不法侵害的結論。因此，假想防衛人在過于自信的過失中對不法侵害存在與否的認識并不足以使其罪過形式轉化為間接故意。

2假想防衛過當的罪過形式

學界以往對假想防衛過當關注較少，缺乏對其罪過形式的深入研究，更多只是局限于能否阻卻故意的論述，沒有對各種情形下可能存在的具體罪過形式進行詳細考察。本文將對假想防衛過當能否阻卻故意的問題予以討論，并對其具體罪過形式作一分析。

② 需要說明的是，該學者所言的假想防衛與本文的假想防衛在范圍上并不相同。不過，這一區別并不會 影響此處對假想防衛罪過形式的討論。

2.1假想防衛過當能否阻卻故意

在將假想防衛過當分為單一錯誤和雙重錯誤兩種類型的基礎上，學界普遍認為，雙重錯誤的假想防衛過當阻卻故意，單一錯誤的假想防衛過當不阻卻故意。

本文認為，假想防衛過當能否阻卻故意的問題主要有兩個方面：其一是雙重錯誤的假想防衛過當能否阻卻故意，其二是單一錯誤的假想防衛過當能否阻卻故意。其中，后一問題又包括兩個小問題：單一錯誤的假想防衛過當是不是都不能阻卻故意？單一錯誤的假想防衛過當中“故意”的內涵是什么，能否把間接故意和直接故意均包括在內？

2.1.1雙重錯誤的假想防衛過當阻卻故意

在雙重錯誤的假想防衛過當中，行為人對是否存在現實不法侵害及其防衛行為是否超出必要限度都產生了錯誤認識。行為人誤認為正面臨著不法侵害的威脅，從而實施了自認為是正當防衛的行為；由于對防衛限度也產生了錯誤認識，所以，行為人同樣誤認為其實施的是處于必要限度之內的正當防衛行為。

可以看出，在雙重錯誤的假想防衛過當中，行為人不可能有故意侵害他人人身或財產權益的犯罪故意。毋庸置疑，雙重錯誤的假想防衛過當肯定能夠阻卻故意，這也是目前學界的共識。

2.1.2單一錯誤的假想防衛過當不阻卻故意

通說認為，在單一錯誤的假想防衛過當中，行為人雖然對不法侵害是否存在產生了錯誤認識，但對防衛行為超出必要限度是有明確認識的。在此情況下，行為人依然對所謂的不法侵害人實施了明知過當的假想防衛行為，其主觀上存在故意，因此，單一錯誤的假想防衛過當不能阻卻故意。③

有學者對此提出了異議，認為應作具體分析，不可一概而論。在單一錯誤的 假想防衛過當中，“行為人對過當結果的過失，既有可能是因為行為人對防衛限度 有認識錯誤（這屬于雙重錯誤），也有可能是由于錯誤之外的原因所致。這樣的原 因有二：預見到過當結果可能發生，但自信可以避免；或者因疏忽大意而未能預見到本應預見的危害結果。此時，犯罪故意即被阻卻了。”[6] 這里存在的一個深層次問題是，上述質疑是建立在對錯誤論中的錯誤與過失論中的錯誤進行區分的理論基礎上的。基于對二者研究范圍的清晰劃分，該學者認為：“兩種過失中的錯誤問題屬于過失自身的內涵，屬于過失論的研究范圍；而錯誤論中的錯誤問題則只限于過失論之外的錯誤問題。二者的勢力范圍是各不相同的”，“只要過失論自 ③ 不阻卻故意，是指在單一錯誤的假想防衛過當中，行為人主觀上出于故意。而并不是可能存在故意，也可能存在過失，只是不能阻卻故意的存在。否則，如果誤作第二種理解，這一問題就沒有討論的余地和 必要了。

身就能解決的問題，就沒有導入錯誤論的必要；只有在過失論之外，才是錯誤論的生存空間。”[7] 在刑法中錯誤論的研究中，上述兩種錯誤的區分是一個無法回避的問題，而且，對這一問題的正確解答，關系到對假想防衛過當主觀方面的更深刻認識。本文認為，錯誤論中的錯誤與過失論中的錯誤同樣是主觀認識與客觀事實的不統一，二者并沒有本質區別。尤其在過于自信的過失中，行為人雖然對危害結果可能發生存在一定認識，但出于對當時情形的錯誤判斷，過于自信地認為危害結果不會發生，更明顯地體現出了與錯誤論中的錯誤相一致的特征。

理論研究往往并不存在非此即彼的明確界線，難免有所交叉。一方面，在處理行為人的認識錯誤時，通常會判斷行為人是否對錯誤認識存在過失，進而確定屬于哪種過失，或者屬于意外事件。另一方面，無論是因疏忽大意而未能預見到危害結果，還是預見到危害結果可能發生但自信可以避免，行為人在主觀上都存在錯誤認識，只是在過失類型劃分上，可能屬于疏忽大意的過失，也可能屬于過于自信的過失。

申言之，假想防衛行為造成過當結果這一客觀情況，在錯誤論中，是行為人的事實認識錯誤；而放到過失論的視野中，這種認識錯誤可能是疏忽大意的過失，也可能是過于自信的過失。錯誤也好，過失也好，只是同一事件在不同刑法理論體系中的不同身份而已，并不存在根本性對立，“刑法中的錯誤不應輕易地把過失犯罪中的錯誤排除在外。”[8] 前引觀點認為兩種錯誤之間有明確的界線，各有勢力范圍，把導致假想防衛行為超出必要限度的兩種過失類型中的主客觀不一致視為“錯誤之外的原因”，割裂了事物本身的固有聯系，是不科學的，也是不切合實際的。

綜上所述，該學者所言的“錯誤之外的原因”仍然是錯誤，由此產生的過失情形實際上也仍然是雙重錯誤的假想防衛過當。因此，在單一錯誤的假想防衛過當中，也就沒有過失情形，而一律可以認定行為人主觀上存在犯罪故意，亦即單一錯誤的假想防衛過當不阻卻故意。

此外，另一個需要說明的問題是，單一錯誤的假想防衛過當中的故意是不是能夠把間接故意和直接故意都包括在內呢？目前，學界大都直接使用“故意”一詞，并未明確其內涵，對此問題尚無人論及。

籠統地看，不阻卻故意，似乎是間接故意和直接故意都不能阻卻。但是，在假想防衛過當中，行為人自認為實施的是正當防衛行為，對防衛行為可能超出必要限度，給他人造成不應有的損害，至多是認識到有此可能而加以放任。不可能在自認為進行正當防衛的情況下，明知自己的防衛行為肯定超出必要限度，給他人造成不應有的損害，而希望并積極促成這種危害結果的發生。

可見，在單一錯誤的假想防衛過當中，原本就不存在直接故意，也就無所謂能否阻

卻直接故意了。因此，基于防衛過當排除直接故意這一特征，④在不能阻卻故意的單一錯誤的假想防衛過當中，所不能阻卻的是間接故意，而且也只能是間接故意。

2.2假想防衛過當的具體罪過形式

假想防衛的罪過形式只能為過失，防衛過當的罪過形式為間接故意和過失，排除直接故意。假想防衛過當的罪過形式雖然不是二者罪過形式的簡單相加，但由于它們之間的密切聯系，肯定在假想防衛與防衛過當的罪過形式范圍之內。而不可能出現行為人故意實施假想防衛行為，或者明知自己的防衛行為超出必要限度而積極追求對無辜他人的損害結果發生的情形。假想防衛過當的具體罪過形式有以下三種：

2.2.1疏忽大意的過失

疏忽大意的過失主要存在于以下四種情形之中：

1．行為人應當預見到并不存在現實不法侵害，由于疏忽大意沒有預見，從而對無辜他人實施了假想防衛行為；但行為人對其防衛行為超出必要限度沒有過錯。

2．行為人應當預見到并不存在現實不法侵害，由于疏忽大意沒有預見；對自己的防衛行為可能超出必要限度、給他人造成重大損害也應當預見，但由于疏忽大意同樣沒有預見。

3．行為人雖然預見到可能并不存在現實不法侵害，但出于對不法侵害存在因素的過于自信，依然實施了假想防衛行為；在防衛過程中，應當預見到防衛行為可能會超出必要限度，因為疏忽大意而沒有預見。

4．行為人對不法侵害存在與否產生了錯誤認識，但這種錯誤認識不可避免，其主觀上并沒有過錯；但在過當部分存在疏忽大意的過失。

第一種情形中的行為人僅在認識不法侵害存在與否方面存在疏忽大意的過失，對過當部分并無過錯，認定為疏忽大意的過失自不待言。在第二種情形中，行為人對于假想防衛部分和過當部分都是出于疏忽大意的過失，也很容易將整個假想防衛過當認定為疏忽大意的過失。在第四種情形中，如果防衛行為沒有超出必要限度，僅對假想防衛部分的意外事件不必處以刑罰，但在超出必要限度之后，則需對行為人進行刑法評價，其主觀罪過形式也應以過當部分為基準定為疏忽大意的過失。

需要特別說明的是，之所以把第三種情形的罪過形式也認定為疏忽大意的過失，是因為假想防衛過當的罪過形式歸根結底主要是由過當部分的罪過形式決定的，行為人刑事責任的有無和輕重也主要由其對自己的防衛行為超出必要限度的認識狀況決定。因此，第三種情形的罪過形式仍宜認定為疏忽大意的過失。本文對以下幾種罪過形式的認 ④ 有少數學者認為防衛過當也可能出于直接故意。參見王晨著：《刑事責任的一般理論》，武漢大學出版 社1998年版，第374—378頁；彭衛東著：《正當防衛論》，武漢大學出版社2001年版，第99頁。

定也遵循了這一原則。當然，對假想防衛部分與過當部分的罪過形式分而論之只是理論研究的必要，在司法實踐中無需如此細致。

2.2.2過于自信的過失

過于自信的過失同樣在四種情形中存在：

1．行為人認識到并不存在現實不法侵害，但由于對不法侵害存在因素的過于自信，實施了假想防衛行為；對防衛行為超出必要限度沒有過錯。

2．行為人認識到并不存在現實不法侵害，但由于對不法侵害存在因素的過于自信，實施了假想防衛行為；對防衛行為超出必要限度也存在過于自信的過失。

3．行為人應當預見到并不存在現實不法侵害，由于疏忽大意沒有預見；但其預見到防衛行為可能超出必要限度，給他人造成重大損害，由于過于自信而繼續實施了假想防衛行為。

4．行為人對不法侵害存在與否產生了錯誤認識，但這種錯誤認識不可避免，主觀上并沒有過錯；但在過當部分存在過于自信的過失。

2.2.3間接故意

前文已述，假想防衛部分的罪過形式只可能是過失，因此，間接故意只可能存在于過當部分，僅指行為人對假想防衛行為超出必要限度出于間接故意。具體包括以下三種情形：

1．行為人應當預見到并不存在現實不法侵害，因疏忽大意而沒有預見；在防衛過程中，行為人明知其防衛行為可能超出必要限度，給他人造成重大損害，但為了實施自認為是正當防衛的行為，放任了危害結果的發生。

2．行為人認識到并不存在現實不法侵害，但由于對不法侵害存在因素的過于自信，仍然實施了假想防衛行為；在防衛過程中，行為人明知自己的防衛行為可能超出必要限度，給他人造成重大損害，但為了實施自認為是正當防衛的行為，放任了危害結果的發生。

3．行為人對不法侵害存在與否產生了錯誤認識，但這種認識錯誤實屬不可避免，行為人主觀上并沒有過錯；但其對防衛行為超出必要限度則存在明確認識，存在間接故意。

在上述三種情形中，無論假想防衛部分出于過失，還是構成意外事件，行為人都對不法侵害是否存在產生了錯誤認識，區別僅在于認識錯誤能否避免。但在過當部分，行為人對自己的防衛行為可能超出必要限度、給他人造成重大損害是有著明確認識的，只是為了實施自認為是正當防衛的行為，而放任了危害結果的發生，談不上存在錯誤認識。由此可見，間接故意的假想防衛過當屬于學界傳統分類中的單一錯誤的假想防衛過當。

3過當的認定

認定假想防衛過當的核心問題是判斷假想防衛行為是否超出了必要限度，但對防衛行為是否超出必要限度的判斷，在防衛過當中就是一個爭議焦點，在更為復雜的假想防衛中也就更難界定了。

假想防衛過當是在不法侵害并非現實存在的情況下，由于行為人的錯誤認識而導致的無辜他人利益受損，似乎整個假想防衛行為不論造成何種程度的后果都是不應有的損害。但是，既然假想防衛過當有必要作為一個獨立的問題來研究，對其過當性自然也就不能作這種理解，而應結合具體情況判斷假想不法侵害的適當防衛限度究竟是什么，行為人的假想防衛行為是否超出了這一必要限度。

3.1假想防衛的必要限度

在防衛過當中，判斷防衛行為是否超出必要限度時，應堅持具體問題具體分析的原則，從主客觀兩個方面考察正當防衛的必要限度，通過綜合分析主客觀條件得出結論。在假想防衛行為是否過當的認定上也應如此，既要根據客觀事實進行實質的比較，又要考慮社會相當性。[9] 具體而言，應當首先假設如果存在現實不法侵害，根據行為當時的各種主客觀條件，參考司法實踐中相類似的正當防衛案例，綜合考量采取何種防衛行為便足以制止假設存在的不法侵害，進而判斷行為人的假想防衛行為是否超出了必要限度。

此外，在行為人誤認為存在可以進行特殊防衛的不法侵害類型、從而實施了假想防衛行為并超出必要限度的情形中，由于我國刑法第二十條第三款規定針對幾種法定特殊不法侵害類型的防衛行為無過當，因此，在刑法理論和司法實踐中并沒有相應的正當防衛標準可供借鑒。但是，此種情形并不能認定為所謂無過當

假想防衛，而應結合行為當時的具體情況，根據公平原則確定一個適當的防衛限度，進而判斷行為人的假想防衛行為是否過當。

3.2假想防衛人無需對過當性存在明確認識

有觀點認為，假想防衛過當是指“盡管沒有緊急不法的侵害但誤以為有，并對假想侵害進行了超過必要限度的反擊，但行為人對該反擊的過當性有認識的場合。”[10]言外之意是，在假想防衛過當中，盡管行為人對不法侵害存在與否產生了誤認，但其對防衛行為超出必要限度卻存在著明確的認識。

本文認為，假想防衛過當包括多種情形：對于自己的防衛行為超出必要限度，行為

人可能沒有認識，如果認識錯誤能夠避免，其主觀狀況為疏忽大意的過失，如果認識錯誤不可避免，則構成意外事件；也可能存在一定的認識，此時其主觀狀況為過于自信的過失或者間接故意。假想防衛人對其防衛行為超出必要限度存在明確認識的情形只是其中之一，如果行為人須對過當性存在明確認識，那就不適當地縮小了假想防衛過當的成立范圍。

因此，在假想防衛過當中，行為人無需對假想防衛行為超出必要限度存在明確認識。假想防衛行為過當與否，是站在單純客觀的角度得出的結論，行為人主觀上對此是否存在明確認識，只影響到罪過形式的類型，并不影響是否成立假想防衛過當。

參考文獻

[1] 曲直．論假想防衛．長江大學學報（社會科學版），2009，4：88-89，89，90 [2] 王國賓，張大志．對假想防衛的理性分析．法學雜志，2006，2：42 [3] 曠巍．論假想防衛．法制與社會，2008，1（下）：35-36 [4] 陳興良．正當防衛論．第二版．北京：中國人民大學出版社，2006，147，56 [5] 孫業禮．假想犯研究：[上海大學碩士學位論文]．上海：上海大學，2005，42，39，40 [6] 陳興良．刑法適用總論（上卷）．第二版．北京：中國人民大學出版社，2006，318 [7] 劉琦．芻議假想防衛的罪過形式．法制與社會，2007，2：154 [8] 江學．論假想防衛：[武漢大學碩士學位論文]．武漢：武漢大學，2003，60，60，64-65，64，64，67 [9] 趙秉志，肖中華，左堅衛．刑法問題對談錄．北京：北京大學出版社，2007，171 [10] 黎宏．日本刑法精義．北京：中國檢察出版社，2009，130，157-158

第五篇：防衛過當的認定

防衛過當認定中的若干問題

【內容提要】正當防衛是各國刑事立法對公民個人所規定的一項重要的私人救濟權利，對于保護個人、集體、國家的合法利益有著積極的作用。但該權利由于是公民個人行使，難免會因夾雜個人的感情色彩等而運用不當，因此，世界各國在規定正當防衛制度的同時，對于正當防衛都規定了較為嚴格的條件。如何正確掌握正當防衛的限度條件，區分正當防衛與防衛過當，這是司法實踐中的一個重要問題。關于防衛過當的判斷基準，存在主觀說、客觀說、折衷說等不同的觀點，從我國的實際出發，應采以主觀說為基礎，兼采客觀說的綜合為妥。關于防衛過當的罪過形式，從我國的犯罪論體系出發，應當認為包括間接故意和過失兩種。刑法理論對于防衛過當的研究的復雜程度遠超過了司法實踐中對正當防衛的處理，對于實踐中的正當防衛的認定，應注重對一些重要證據的收集，如防衛人的情況、被害人的情況、二者的比較分析等。

【關鍵詞】防衛過當 限度條件 判斷基準 罪過形式

正當防衛是各國刑法對于個人權利救濟所規定一項重要制度，我國《刑法》第20條規定：“為了使國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產和其他權利免受正在進行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行為，對不法侵害人造成損害的，屬于正當防衛，不負刑事責任。”正當防衛的制度的確立，對于在公力救濟缺失的情況下，通過私力救濟保護個人的權利具有重要的意義，但由于私力救濟不可避免地夾雜著受害人個人的感情色彩等諸多弊端，因此，必須慎重適用。正如孟德斯鳩所指出：“在公民之間，其自然的自衛權沒有任何必要訴諸武力。不必攻擊，只需向法院申請即可。只有在緊急情況下，如果等待法律的救助，就有喪失生命的危險，此時，他們才可以行使這種帶有攻擊性的權利。”可以說，正當防衛制度就像一把雙刃劍，運用得當則可以較好地保護權利，否則，則容易導致私刑的濫用。基于此，各國刑事立法在給予正當防衛的合法化事由的地位的同時，也對超過正當防衛限度的防衛過當行為科以刑事責任。因此，如何正確區分正當防衛與防衛過當是正當防衛的理論與實踐中的一個重要問題。本文試從理論上進一步認識防衛過當的若干問題，以期在實踐中更好地指導司法實踐中正確認定正當防衛與防衛過當。

一、防衛過當的判斷基準

如何正確把握正當防衛的限度條件，是區分正當防衛與防衛過當的關鍵。一般而言，正當防衛的限度條件包括必要性和相當性兩個方面，其中，必要性是指防衛行為是為排除不法侵害所必要，必要性并不要求沒有其他避免方法。實際上，必要性的限定并沒有起到很大作用，或者說對正當防衛的限定并不是主要靠必要性，而是靠相當性。相當性通常意味著防衛人保護的法益與防衛行為所攻擊的法益之間不存在明顯的不均衡。但問題在于，這種必要性和相當性的判斷基準是什么，理論上存在不同的學說。

（一）學說評述

關于防衛過當的判斷基準，理論上存在不同的學說，在這些不同的學說的指導下，司法實踐中的判例也不是趨同一致。具體而言，有如下三種學說：

1．主觀說

該說主張以防衛人本人主觀認識為準，只要防衛人在實施防衛行為時認為是正當防衛的，就是正當防衛，防衛人本人認為是防衛過當的，就是防衛過當。即認為“若據防衛者主觀的方面而定現在不法侵害，以及適當防衛之標準時，是則侵害之為現在不法與否？防衛行為過當與否？均須自防衛者主觀的方面求之。防衛者自信其為現在不法之侵害，自信其所為行為，為防衛上所必要之加害行為，是為緊急防衛。”

這種觀點考慮到了防衛人本人的主觀感受，畢竟，即使對于相同的侵害行為，不同的防衛人采取的防衛手段是不同的，即使是同一防衛人，面對類似的侵害行為，由于面對不法侵害時處于十分緊張的狀態下，也會實施不同的防衛行為，所以，對防衛人本人的主觀方面予以關注是正確的。可以說，該說考慮到了防衛人本人的具體狀況，體現了法律的人文關懷。但問題在于，主觀說僅僅以行為人本人的意志作為評價的標準，對于統一的法秩序而言，顯然是違背的，畢竟，法秩序的維持、建立需要一套統一的標準，如果僅以行為人的本人的意志為標準，則不同的人需建立的同的標準，顯然這樣是有違正當防衛制度設立的目的的。況且，對行為人實施防衛行為時的主觀認識，我們通過何種方式去得知，也是一個難以解決的問題。

2．客觀說

德日刑法學的通說也持此觀點，認為防衛是否過當的判斷是一種客觀的判斷，必須考慮防衛人與侵害人的年齡、性別、體力的差異、力量的差別、攻擊的緩急程度、法益的比較等，根據具體情況作出綜合的判斷。毫無疑問，客觀說綜合考慮了衛防衛行為當時的情況，站在一個客觀的立場上去認定防衛行為是否過當，可以說，為防衛過當的認定提供了較為明確、客觀的標準，避免了主觀說的標準不明確性及對法秩序造成的混亂。但問題在于，僅綜合防衛人與侵害人的年齡、性別、體力的差異、力量的差別、攻擊的緩急程度、法益的比較等，根據具體情況作出綜合的判斷，而不從行為人個人主觀上的特殊情況進行特別考慮的話，也難免會苛刻行為人，難以發揮正當防衛制度應有的功能。該說似乎是站在一個所謂“客觀公正”的立場來認定已經發生的防衛行為是否超過必要的限度，殊不知，防衛行為是一種在緊急狀況下實施的行為，不同的人面對相同的侵害，或者說同一個人在不同的時間面對相同的侵害的情況下，由于心理上的緊張、惶惑等，所實施的防衛行為也可能會有很大的不同，畢竟防衛行為是在面臨緊迫的不法侵害的情形下實施的。

實際上，不少國家的刑事立法也對客觀說的此弊端作了一些修正。舉例來說，一個20周歲左右非常膽小的男性，面對一個16周歲左右的少年赤手空拳的搶劫行為，在對少年實施了反擊行為致其重傷將其制服之后，由于行為時被害者一直十分緊張，甚至失去理智，最后將不法侵害人打死。對于此案，如果僅僅依據客觀說，綜合考慮考慮防衛人與侵害人的年齡、性別、體力的差異、力量的差別、攻擊的緩急程度、法益的比較等，應當認為防衛人的防衛行為是過當的，但如果考慮防衛人本人的處境的話，恐怕就不應當追究行為人的刑事責任。如德國刑法第33條規定：“行為人由于惶惑、恐怖、驚愕，致逾越正當防衛之限度者，不罰。”瑞士刑法第33條第2款規定：“防衛過當者，法官依自由裁量減輕其刑，因過于激奮或驚惶失措而防衛過當者，不罰。”奧地利刑法第3條第2項規定：“逾越正當程度之防衛，或顯不相當之防衛，如純系由于慌亂、恐懼或驚愕者，以其過失而逾越，且對其過失行為有處罰之規定者為限，罰之。”

3．折衷說

綜合主觀說和客觀說的優點，不少學者認為應當將二者結合起來，既要考慮防衛人與侵害人的年齡、性別、體力的差異、力量的差別、攻擊的緩急程度、法益的比較等，又要考慮防衛人本人的的所處情況，只有這樣來處理才不違背正當防衛制度設立的初衷。正如著名刑法學家陳興良教授所指出：“從實際出發，設身處地，在某種意義上說，不僅是一個認定正當防衛必要限度的工作方法問題，而且是一個立場問題。如果我們對正當防衛的性質和意義有正確的認識，從有利于防衛人而不是苛求防衛人的立場考慮問題，我們就能把本人置于防衛人的環境下，認真地為防衛人著想，而不是一昧地同情有過錯的被害人。”“防衛行為是否過當應該采取客觀標準。當然，在具體判斷時，還是不可忽視防衛人的主觀意圖，堅持主客觀和客觀相統一的原則。作為一個審判人員，應該設身處地地判斷防衛人在正當防衛情況下的主觀意圖，分析產生其主觀意圖的客觀因素。根據不法侵害的強度、緩急和正當防衛保護的權益等因素，正確地確定正當防衛是否超過必要限度。”

筆者認為，折衷說綜合了主觀說和客觀說的優點，既考慮了對法秩序的維持，又考慮了防衛人的特殊情況，但問題在于，折衷說中應當以主觀說或客觀說中哪一學說為基礎，還是將主觀說與客觀說二者并重，這是我們需要進一步確定的問題。

（二）折衷說的具體內容的確定

主觀說和客觀說各有優劣，折衷說試圖將二者的優點統一起來，其出發點是正確的。在折衷說中，有的主張以客觀說基礎，在此基礎上結合主觀說來進行認定是否防衛過當；有的則主張以主觀說為基礎，適當考慮客觀說；有的則主張二者并重。折衷說內部的不同觀點對于實踐中的防衛過當的具體認定也會得出不同的結論，因此，如何平衡折衷說中主觀說和客觀說的地位，確定折衷說的具體內容是刑法理論的一個重要問題。

筆者認為，從刑事立法層面上看，這一問題涉及一國對正當防衛的態度。正當防衛制度是一國為了防衛在國家的公權力來不及救助私人權力的情況下給予私人權利救助的一種制度。私力救濟隨著社會的不斷發展，已經在很大程度上被公力救所替代，由于私力救濟具有的諸多的不利之處，現代各國已經通過各種方式對私力救濟進行限制，目前，雖然各國都規定了正當防衛制度，但對正當防衛的成立要件設定了較為嚴格的條件，就是為了防止私力救濟過多的介入。可以說，關于正當防衛的限度條件即防衛過當認定的諸多學說都是為了限定正當防衛的成立范圍，其區別僅僅是在于在限制的程度不同罷了。不可否認的是，如果過于擴張正當防衛的限度條件，無疑也會產生許多弊端，但同樣的是，如果過于限制正當防衛的限度條件，也會帶來諸多問題。認為保護個人的權利、利益是國家的事情，廣泛承認私人的自救力，就會產生助長個人實力的傾向，這樣反而會引起更多的紛爭，擾亂社會治安。但這種治安維持的觀點，一方面抑制了公民對自助、互助的努力，減退了公民的自助、互助精神；另一方面，又承認國家要監視、介入公民生活的各個方面。如果一國的立法態度趨向于對正當防衛制度進行嚴格的限制的話，則在實踐中其關于防衛過當的認定的折衷說則更趨向于以客觀說為基礎。相反當一國為了擴張公民防衛不法侵害的權利，以防止因公力救助不足所帶來的危害的話，則以主觀說為基礎。可以說，在防衛過當標準的認定過程中，我們面臨這樣一個問題：既要防止暴力又要保護防衛者，使正當防衛適合現代社會的方向改革。因此，如上的述，一國究竟應當對防衛過當采取何種刑事立法態度，不僅與正當防衛設立的目的、初衷有關，還必須結合本國的實際情況來確定。

問題在于，一國的刑法實踐及刑法理論對于正當防衛的限度條件究竟采取何種程度的限制，是由諸多因素決定的。正當防衛制度從其萌芽、發生到發展，與人類社會從人法到法治的歷史進程基本上是同步演進的。在這一歷史過程中，盡管不同國家在不同的歷史發展時期，對正當防衛制度的規定有所差異，但始終貫穿著一條清晰的脈絡：原始社會的防衛本能→奴隸社會有限的防衛權→封建社會膨脹的防衛權→資本主義社會前期無限的防衛權→資本主義社會后期嚴格的防衛權。從正當防衛的歷史演進過程來看，筆者認為，折衷說內部的主觀說與客觀說的地位如何處理，涉及一國對于正當防衛的抑制或擴張的態度，對于正當防衛的限度條件的認定是采取抑制的還是擴張的政策取決于如下因素：

1．一國的公力救濟制度的完善程度。正當防衛制度是國家賦予公民的一種私力救濟權，當一國的公力救濟制度不能較好地保護其國民時，或者說其公力救濟制度欠發達時，應當適度擴張包括正當防衛在內的私力救濟制度。也就是說，當一個國家運用國家權力保護其國民的能力存在很大的欠缺時，就不宜再過分地限制其國民自我保護的救濟力，這樣才能補充公力救濟的不足。當然，一國的公力救濟制度不可能達到可以無限地保護其國民的程度，因此，正當防衛制度也總有其存在的必要性。

2．一國對國家權力與公民權利平衡的程度。在國家權力與公民權利之間，當一國的立法者偏重于國家權力時，也許會適當限制公民個人的權利，反之，則擴大公民個人的權利，對于公民個人的正當防衛的權利也是如此。立法上奉行國家權力主義的國家，偏重于對國家權力的保護，在很大程度上限制了包括正當防衛權在內的公民個人的權利，對于公民個人的正當防衛權進行較為嚴格的限制；立法上奉行個人權利保障的國家，對于公民的正當防衛權給予相對擴張的刑事政策，對正當防衛的限度條件即防衛過當的成立條件放緩。因此，對于限度過當的認定，無形中與一國對國家權力與公民權利的平衡有著重要的關系。

3．一國現階段的社會治安狀況的好壞。一國的社會治安狀況的好壞，對于防衛人在特定情形下實施的防衛行為會產生不同的影響。當一國的社會治安狀況處于惡化的情況下，人們的權利遭受不法侵害的可能性就更大，對于普通公民而言，其防衛意識和心理會進一步增強，因此，立法者不應過分地限制而是應當適度擴張防衛人的防衛權；當一國的社會治安狀況較好時，人們對政府寄予的期望就高，就普通公民而言，其防衛意識和心理會有所減弱，因此國家可以適度限制公民的防衛權。

當然，以上僅僅就正當防衛制度應當采取抑制和擴張的政策作了理論層面的分析。在司法實踐中，即使是諸多情況都相類似的不同國家，也可能采取完全相反的對策，此外，在同一國家，也可能對類似案件作出不同的處理，這是因為對于正當防衛制度在司法實踐中如何進行適用在很大程度上帶有司法人員的主觀性在其中。但不可否認的是，從正當防衛制度的本來目的出發，刑事司法實踐中應結合上述特征對防衛過當進行正確的認定，這將使正當防衛制度更好地在實踐中發揮其應有的作用。

（三）我國司法實踐中應當確立的標準

從上述分析可知，如何確定防衛過當之間的評判基準，應該考慮上述諸多因素，不同國家的具體情況不同，因此有必要采取不同的對策。筆者認為，我國對于防衛過當究竟應采取何種標準，取決于對我國當前的實際情況的正確認識，目前我國的現實情形是：

1．公力救濟制度相對欠缺。從我國目前的情況來看，公力對公民個人權利的救濟還存在一定程度的欠缺，特別是基層公安機關警力嚴重不足，從現有的警力來看，也存在素質較低、執法效率低下的問題。在這種情形下，公力救濟還不能充分保護公民個人的合法權益，有必要在必要的限度內適度擴張防衛人的防衛權，在防衛過當的認定上適度傾向于防衛人。

2．從我國的現行立法來看，更傾向于保護公民個人的權利，限制國家的公權力。從當今世界各國的立法趨勢來看，都是在朝著控制國家權力、保護個人權利的方向發展，這是當今世界民主與法制的必然要求，我國也是順應了這一立法趨勢，如我國刑法中確立的罪刑法定原則即是很好的明證。

3．社會治安狀況仍不容樂觀。無疑，我國現階段的社會治安狀況較之以前已經有了一個十分明顯的好轉，但較之其他國家而言，仍然有待于進一步提高。“目前我國的社會治安狀況不容樂觀，各種嚴重的黑社會犯罪和暴力犯罪正困擾著我們的社會”。此外，我國每年發生的直接侵害公民個人人身權利、財產權利的犯罪，如盜竊、搶劫、搶奪占了刑事案件絕大多數，這些犯罪大多數都是具有緊迫性的，是正當防衛的對象。

從正當防衛制度的本來制度來看，由于正當防衛制度是給予公民個人的一種自衛權，因此，應當對防衛人本人的情況給予更多的關注。正當防衛的設立的初衷就是讓公民個人在特殊情況下通過自己的力量來對付不法侵害，從而達到保護自己或他人的目的，如果在防衛過當的認定上對防衛人本人的主觀狀況給予較少的關注，從而限制正當防衛的成立的話，那么，這在很大程度上可以說是違背了正當防衛制度設立的初衷的。此外，對于正當防衛的限度條件進行適度擴張的認定，也是與刑法謙抑主義的精神相一致的，從各國的刑事立法與司法實踐來看，刑法的謙抑性都得到了逐步的貫徹。日本刑法在一定程度上擴大了正當防衛的適用也可以說明這一點，日本關于防止及處分盜犯等的法律（昭和5年法律第9號）第1條設立著關于正當防衛的重大特則。即，該條第1項規定，“在防止盜犯或者想取回盜贓時”（第1號），“在想防止攜帶兇器或者跨越損壞門窗墻壁等或者開鎖侵入他人的鄰居或者他人看守的邸宅、建造物或者般舶者時”（第2號），“在想排除無故侵入他人的住居或者他人看守的邸宅、建造物或者船舶的人或者不接受要求從這些場所退出的人時”（第3號），“為了排隊針對自己或者他人的生命、身體或者貞操的現在危險而殺傷了犯人”時，不問其行為是否“不得已而實施的”，“都是刑法第36條第1項的防衛行為”，從而擴大了正當防衛的范圍。

基于以上分析，筆者認為，我國司法實踐中對于防衛過當的認定應采取以主觀說為基礎的折衷說，即以行為人本人的認識為基礎，同時考慮防衛人與侵害人的年齡、性別、體力的差異、力量的差別、攻擊的緩急程度、法益的比較等，這符合當前我國的實際。當然，對于正當防衛采取有利于防衛人的標準并不意味著可以任意侵犯不法侵害人的權利，只是基于現實的考慮對防衛人的權利在合理的范圍內給予適度的擴張。可以說，無論是哪種學說，都應當是在正當防衛的限度條件內予以適度的擴張或限制。不可否認的是，隨著社會的不斷發展進步，公力救濟制度會更加完善，社會治安狀況也會逐漸好轉，對于正當防衛的限度條件的認定會適度抑制。

二、對特殊對象正當防衛的限度的把握

正當防衛針對的是不法侵害，如何理解“不法”，存在客觀違法說和主觀違法說兩種不同的觀點，主觀違法說認為，除法律規定了客觀責任的行為外，只有故意或過失地實施的“不法”行為（包括犯罪行為和一般違法行為），才可能成為正當防衛的前提（對無罪過的侵害，可以采取緊急避險措施）。客觀違法說認為，侵害行為的不法性與侵害人主觀罪過沒有任何關系，因此，意外事件、不可抗力等行為人主觀上無罪過的行為，無刑事責任能力的精神病人或未達到刑事責任年齡的人實施的行為，只要不符合法律要求，都是可能成為正當防衛前提的“不法行為”，對之均可以實施正當防衛。德國、日本等的刑法理論與實踐也持此觀點。

但是，對于這些所謂的“客觀”違法行為，如精神病人、未成年人的不法侵害行為，雖然在刑法理論大多數學者肯定可以對這些人進行正當防衛，但由這些無責任能力、限制責任人的生理、心理、年齡等方面的諸多缺陷，在實踐中，對其進行正當防衛顯然應較之對其他主體實施的正當防衛規定有所不同，也即對于防衛過當的認定應較之對其他主體實施的防衛行為有所不同。正如有學者論述道：“有女子、兒童，欲加害偉丈夫之生命、身體，彼偉丈夫者，對此女子、兒童，阻之執之，皆易易事，乃不出此，而必將女子兒童殺傷者，是不可謂排除現在不法侵害所必要之行為矣。是即逾越防衛行為必要之限度矣。”德國刑法也對此作了規定，“對于孩子、未成年人、酩酊大醉人、精神病人、陷于刑法錯誤中的人、過失行為人或者緊急避險人，沒有必要得到法秩序的確認，因為法秩序的效力并沒有因侵害而受到影響，或只是受到不嚴重的影響。因此，正當防衛權的基礎在這種情況下僅是自我防衛權。這就意味著被侵害人必須是為了保護法益，而且，只有當他不放棄受到威脅的法益便不能夠回避侵害，始可對侵害人實施防衛行為”。筆者認為，對于這類不法侵害人，由于其自身的特殊情況，對于其所實施的防衛行為應當限定在一個較為嚴格的范圍之內，具體而言，筆者認為，應當包括如下方面：

1．當有其他消極方法可以避免損害時，行為人應當盡量采取其他的消極方式來避免損害，以防對“不法”侵害人造成損害。當然，筆者認為，并不要求行為人在沒有其他任何辦法，只有采取對“不法”侵害人造成損害的情況下才能實施正當防衛，不能等同于緊急避險中避免是排除危害的唯一方法。但問題的關鍵在于，一般而言，可以選擇不對侵害行為人本人的人身造成侵害的情況下避免侵害，可以采取這類方法。如面對這類人的侵害，為了保全自己的利益，可以通過逃跑等消極方式來避免正在進行的不法侵害所帶來的危害。當然，在有多種方法避免不法侵害的情況下，也并非不能直接采取對侵害人的反擊，只是說由于侵害人的特殊情形，較之其他一般的不法侵害人的侵害要規定更為嚴格的條件。

2．在僅有對不法侵害人造成損害才能避免不法侵害的情況下，也應當采取較為嚴格的條件，從嚴掌握條件。不能較之對一般侵害人實施的危害行為來掌握。例如，對于一個12周歲小孩實施的故意殺人，雖然實踐中承認對該類侵害可以實施防衛，但若一個身強力壯的年輕人面對這一小孩的這種侵害，應當較之其對一個正常成年人實施的反擊行為限定更嚴格的條件，或者，對一個精神病人的侵害，也應當限定更嚴格的條件。畢竟，從我國的刑事立法來看，刑法都對這些人基于其自身的特點進行了適度的寬容，如不負刑事責任、減免刑事責任、不判處死刑等，因此，防衛人對于這類人實施的防衛行為是否屬于防衛過當的認定，更應當適度放緩。

3．在可以采取對其他較小的利益造成損害來避免不法侵害時，就不應對不法侵害人本身造成損害。例如，針對上述人員實施的不法行為，如果能夠對其他較次要的利益造成侵害的情況下，就不應當對不法侵害人造成損害。如可以采取對其他的財產等利益造成損害進行緊急避險的情形下，就應當采取這類積極的方式來避免對不法侵害人造成損害。德國的判例也采取持此觀點，認為對于在餐館因喝醉而說侮辱性言辭的情況，只能限于用語言應答，除此以外的則應當采取回避侵害的做法（聯邦法院刑事判決3，217）。

三、防衛過當的罪過形式

按照我國現行刑法規定防衛過當是要負刑事責任的，《刑法》第20條第3款規定：“正當防衛明顯超過必要限度造成重大損害的，應當負刑事責任，但是應當減輕或者免除處罰。”防衛過當行為構成何種犯罪的，就按相應的犯罪進行處理。防衛過當的前提是行為人實施了防衛行為，防衛行為一部分是出于正當防衛，只是由于在實施正當防衛的過程中，造成了過當的危害結果，對于超出正當防衛限度的部分，才被認定為防衛過當。問題在于，行為人對于過當行為的罪過形式是什么，存在不同的觀點，筆者認為，有必要區別不同的情形進行討論。

1．行為人出于直接的故意造成過當的損害結果。一般而言，如果行為人的過當行為是由于行為人的直接故意造成的，一般就不認為是防衛過當，而按故意犯罪進行處理，因為正當防衛的目的是為了保護合法的利益，如果防衛過當可能由直接故意引起，那就否認了防衛過當具有正當防衛的前提，而且還必須承認其主觀上具有犯罪的目的和動機。但即使防衛人是出于直接故意而實施的侵害行為，也不能絕對地認定為是正當防衛，只要造成的結果是在正當防衛的必要限度之內的，就可以認定為是正當防衛。如行為人面對一個身強力壯的殺人犯，從口袋中挑出刀將不法侵害人造成重傷，主觀上看，行為人對被害人所造成的重傷這一結果明顯是出于直接故意，但行為人仍然實施，只要這種損害結果認為是防衛不法侵害而必要的，并且具有相當性，雖然行為人的主觀上具有直接故意，但仍然認為是正當防衛。如果行為人對于過當的結果是出于直接故意的情形下，是不屬于防衛過當，應對過當的結果承擔故意犯罪的刑事責任。例如，一個身強力壯的赤手空拳的青年人，對于一個拿刀過來傷害他的18周歲的少年，在可以造成不法侵害人輕傷從而制止不法侵害的情形下，行為人基于直接故意實施了殺害少年的行為，對于此種情形，行為人的結果是過當的，超出了制止不法侵害所必需，并且，行為人主觀上出于直接的故意，對于將人殺死的行為，很難再將其認定為是在正當防衛的基礎之上的防衛過當行為，因為，從這種情形上看，很難認為行為人實施的故意殺人行為是具有防衛目的的，可以說行為人是基于憤怒等其他目的而實施的，其主觀上已經超出了正當防衛的目的，因此，應當認為此種情形不屬于正當防衛，而應當按照相應的故意殺人罪（直接故意）進行處理。

2．行為人出于間接的故意造成過當的結果。即指防衛人在實施正當防衛的過程中，明知自己的行為會超過必要限度造成不應有的危害而放任不應有的危害的發生。在很多情形下，行為人對于制止不法侵害人所造成的應有損害，也即正當防衛限度內的損害，行為人都是出于直接故意而實施的，但問題在于，在實施防衛行為的過程中，防衛人放任了危害結果的發生，由于防衛人當時所處的情形，或者是基于對不法侵害人的激憤，行為人在實施正當防衛行為時，放任了危害結果的發生。此種情形，過當的危害結果是在行為人實施的正當防衛行為基礎之上造成的，只是由于行為人的放任導致了危害結果的發生，因此，還是作為防衛過當處理較為合理，當然防衛過當還是需要負刑事責任，我國刑法對防衛過當規定了可以從輕或減輕處罰的規定，因為，畢竟行為人在實施防衛行為時，由于自身的緊張等實際情形，對其實施的防衛行為難以控制，難免出現過當的情形，鑒于這一原因，各國的刑事立法也都規定對其從輕或減輕處罰。

3．行為人出于過失造成了過當的結果。行為人在針對不法侵害人的侵害行為進行防衛時，由于自身的過失等情況，造成了過當的結果。此種情形，對于過當結果，行為人存在主觀上的過失，當刑法對相應的過失行為進行處罰時，就應當追究行為人防衛過當的刑事責任。德日刑法理論的通說認為，只有當行為人對過當這一事實有認識時，才是防衛過當；如果對過當沒有認識，即過失的防衛過當的情形，則是一種假想防衛。也就是說，僅承認有認識的過失行為（即我國刑法中的過于自信的過失）造成的防衛過當，對于無認識的過失行為（即我國刑法中的疏忽大意的過失）不承認可以造成防衛過當。也有的國家刑法承認防衛過當的責任形式是過失，并沒有區分有認識的過失和無認識的過失，例如，奧地利刑法第3條第2項規定：“逾越正當程度之防衛，或顯不相當之防衛，如純系由于慌亂、恐懼或驚愕者，以其過失而逾越，且對其過失行為有處罰之規定者為限，罰之。”筆者認為，防衛人在實施正當防衛的過程中，都有義務防止造成過當的結果，因此，無論防為人是否認識到了，只要造成了過當的結果，都有可能要對此承擔刑事責任。即防衛過當可以是基于過于自信的過失和疏忽大意的過失。

4．行為人主觀上無過錯的過當行為。可以將此類行為分為三種類型，第一種類型是指行為人在實施防衛行為的過程中，由于高度的緊張，已經失去了理智，在行為的過程之中，根本不能理解自己行為的性質及意義，在此種情形下，如果行為人實施了過當的行為。筆者認為，對于行為人的此種高度緊張的行為是由于不法侵害人本人造成的，即使行為人的反擊行為造成了過當的結果，也不宜追究行為人的刑事責任，此外，從刑法的基本理論我們可知，行為人對于既非故意又非過失的行為也不應當承擔刑事責任。在對此種行為不追究刑事責任這一點上，可以說不存在爭議，但問題在于，此種行為是否是防衛過當？按照我國刑法的規定，防衛過當應當負刑事責任，但是應當減輕或者免除處罰，筆者認為，此種行為根本就不存在負刑事責任的可能性，而不是減免處罰的問題，因此，從我國現行的立法規定來看，不宜認定為是防衛過當。第二種類型是指在面對不法侵害時，不少人出于本能的行為或反射活動實施的侵害行為，例如，對于不法侵害人的突然的背后襲擊，行為人本能地或出于反射動作實施了一系列打擊行為，造成不法侵害人重傷或死亡的情形下，由于行為人這種既非故意也非過失的行為很難說在主觀上有值得非難之處，因此，對于這種情形，即使造成了較為嚴重的后果，也不存在追究刑事責任的可能性，也就不能被認為是防衛過當，此種情形下，行為人只是出于本能的反映或者是反射活動，至少從主觀上而言，沒有必要去非難行為人。第三種類型是指上述類型之外的，行為人主觀上既無故意又無過失而造成的重大損害行為，這種情況同樣由于行為人的主觀無罪過性而不應以防衛過當論處。由于我國與德、日等大陸法系國家的犯罪論體系的諸多差異，對于上述三類情形，不少大陸法系國家認為是防衛過當行為，但不處罰。例如，德國刑法第33條規定：“行為人由于惶惑、恐怖、驚愕，致逾越正當防衛之限度者，不罰。”瑞士刑法第33條第2款規定：“防衛過當者，法官依自由裁量減輕其刑，因過于激奮或驚惶失措而防衛過當者，不罰。”奧地利刑法第3條第2項規定：“逾越正當程度之防衛，或顯不相當之防衛，如純系由于慌亂、恐懼或驚愕者，以其因過失而逾越，且對其過失行為有處罰之規定者為限，罰之。”日本審判實踐也對此持肯定的態度。可以說，雖然這些國家將上述行為認定為是防衛過當，但是也不對之進行處罰，這與我國司法實踐的處理結果也是相同的。

基于此，筆者認為，防衛過當的罪過形式包括：間接故意、過于自信的過失、疏忽大意的過失。按照我國刑法的規定，應當追究防衛過當的刑事責任，因此，對于主觀無過錯的過當行為，沒有成立防衛過當的余地，根本不可能被追究刑事責任。此外，雖然我國刑法規定對防衛過當行為應當減輕或者免除處罰，但不同罪過形式下實施的防衛過當行為的主觀惡性不同，因此，其刑事責任減免的程度應當有所不同，因此，必須從主客觀兩方面統一起來追究防衛過當的刑事責任。

四、防衛過當認定中的證據的搜集

較之刑法理論上對正當防衛與防衛過當的較為嚴密地闡述，對于防衛過當行為，實踐中的認定遠比理論上的這些詳盡闡述簡單得多。從司法實踐中對正當防衛及防衛過當行為的處理來看，一般而言，都是十分簡單地進行處理，其中關鍵的原因在于，如何認定行為人的防衛行為是否屬于防衛過當，司法實踐中很難收集證據進行認定，或者說忽略了對一些重要證據的搜集。可以說，由于證據收集具有很大的難度，對于防衛過當行為，刑法理論遠比司法實踐的操作復雜很多。因此，有必要正確認識正當防衛過程中證據的收集，否則，關于防衛過當的理論僅僅停留在理論層面，無法為司法實踐提供指導。筆者認為，在對正當防衛、防衛過當的證據搜集過程中，對于實踐中認定正當防衛經常忽略的問題，有必要進一步明確。

（一）注重對當事人所處狀況的分析

法官或司法機關的工作人員站在一個相對“公正”的立場處理防衛過當案件，殊不知，一個人在面對不法侵害時，可能會出現過于緊張，甚至是缺乏理智的行為，如果對此不予以考慮的話，那就沒有再現案件的事實，這對防衛人是十分不利的。在面對不法侵害時，人都會出現緊張的情形，所做出的行為在很大程度上可以說不是一般的局外人通過書本或理論就可以簡單理解的，由于個體的差異，更有甚者，在面對不法侵害時，可能會失去理智，頭腦一片空白。因此，應注重對當事人所處狀況進行一個較為客觀的分析。“作為一個審判人員，應該設身處地地判斷防衛人在正當防衛情況下的主觀意圖，分析產生其主觀意圖的客觀因素。”同樣，作為處理正當防衛案件的其他司法工作人員，也應當站在這樣的立場來收集此類案件的證據，還事實的本來面目。

（二）注重對當事人的性格、經歷等的分析

司法實踐中對于防衛過當的認定，僅注意對過當結果的認定，忽略了對防衛人本人的情況的分析。膽小的受害人，面對不法侵害行為，可能造成很嚴重的結果，而膽大的受害人，可能能較為冷靜的對待，不致于造成過于嚴重的后果。曾經受過不法侵害的人，并基于此受到了威嚇，再次面對類似的不法侵害時，可能會做過較為過激的行為。因此，行為人本人的情況也是我們認定正當防衛時所需要處理的問題。不同人的心理狀況、經歷等，如心理承受力、性格等，決定了面對不法侵害行為時可能會采取不同的對策。因此，不能忽略防衛人的個體差異來認定某行為是否防衛過當，必須對當事人的性格、經歷等進行一番分析。

（三）注重對不法侵害人的情況的全面認定

對于同一受害人而言，面對不同的侵害會采取不同的對策，即使是面對類似的侵害，如果是由不同的行為人實施的，也會產生不同的處理結果。如行為人的外貌也會對受害人的心理產生不同程度的恐懼感，一個長得兇神惡煞的人與一個文質彬彬的人實施的類似侵害行為，對受害人產生的恐懼感就會不同，進而被害人采取的防衛方法也會不同。不同的不法侵害人的平時表現如果為防衛人所知悉，也會對防衛人的心理造成了一定的影響，進而對防衛人實施的防衛行為有所影響。另外，不法侵害人的心理、性格對受害人會產生不同的心理壓力，例如，一個心狠手辣的人實施的不法侵害行為與一個平時表現都較好的人實施相同的侵害行為，對被害人造成的影響就會不一樣，進而，造成的影響也是不同的，受害人采取的反擊方法就會不同。因此，有必要對不法侵害人的相關情況進行認定，進而確定受害人實施的防衛行為是否是“相當”的。因此，司法實踐中應注意收集與侵害人的年齡、性別、體力、力量、攻擊的緩急程度、一貫表現等諸多方面的證據。

（四）注重對不法侵害人與受害人之間的比較分析

同一受害人，面臨不同的不法侵害人會采取不同的防衛手段，同樣，不同受害人，面對同一不法侵害人的類似侵害時，也會有不同的反映，即使是同一侵害人，在不同時間面對相同的不法侵害，也會采取不同的防衛手段。如何認定行為正當防衛還是防衛過當，有必要將不法侵害人與防衛人二者的情況比較起來進行研究，即必須考慮防衛人與侵害人的年齡、性別、體力的差異、力量的差別、攻擊的緩急程度、法益的比較等，根據具體情況作出綜合的判斷。因此，實踐中，對于二者的情況應當注重作一比較分析，從而正確認定是否屬于防衛過當。

【作者介紹】武漢大學法學院博士生，江西財經大學法學院教師；江西財經大學現代經管學院教師。

注釋與參考文獻

[法]孟德斯鳩著、張雁深譯：《論法的精神》，商務印書館2002年版，第161頁。

張明楷著：《外國刑法綱要》，清華大學出版社1999年版，第164頁。

王覲著：《中華刑法論》，中國方正出版社2005年版，第221頁。

張明楷著：《外國刑法綱要》，清華大學出版社1999年版，第165頁。

陳興良著：《正當防衛論》，中國人民大學出版社1987年版，第163頁。

陳興良著：《刑法適用總論》（上卷），法律出版社1999年版，第343頁。

張明楷著：《外國刑法綱要》，清華大學出版社1999年版，第154頁。

陳興良主編：《刑事法評論》（第2卷），中國政法大學出版社1998年版，第251頁。

[日]大塚仁著、馮軍譯：《刑法概說（總論）》，中國人民大學出版社2003年版，第338頁。

陳忠林著：《意大利刑法綱要》，中國人民大學出版社1999年版，第163—164頁。

王覲著：《中華刑法論》，中國方正出版社2005年版，第221頁。

[德]漢斯·海因里希·耶賽克、托馬斯·魏根特著，徐久生譯：《德國刑法教科書（總論）》，中國法制出版社2001年版，第415頁。

[德]漢斯·海因里希·耶賽克、托馬斯·魏根特著，徐久生譯：《德國刑法教科書（總論）》，中國法制出版社2001年版，第415頁。

陳興良著：《刑法適用總論》（上卷），法律出版社1999年版，第347頁。

張明楷著：《外國刑法綱要》，清華大學出版社1999年版，第166頁。

陳興良著：《刑法適用總論》（上卷），法律出版社1999年版，第347頁。

張明楷著：《外國刑法綱要》，清華大學出版社1999年版，第165頁。