第一篇：《法理學(xué)初階》教案

《法理學(xué)初階》教案

導(dǎo)論 法學(xué)與法理學(xué)

一、法學(xué)簡(jiǎn)說

（一）法學(xué)詞源

“法學(xué)”這一用語的拉丁文Jurisprudentia，至少在公元前3世紀(jì)末羅馬共和國(guó)時(shí)代就已經(jīng)出現(xiàn)，該詞表示有系統(tǒng)、有組織的法律知識(shí)、法律學(xué)問。德文、法文、英文以及西班牙文等西語語種，都是在Jurisprudentia的基礎(chǔ)上，發(fā)展出各自指稱“法學(xué)”的詞匯，并且其內(nèi)容不斷豐富，含義日漸深刻。

關(guān)于法律問題的學(xué)問，在我國(guó)先秦時(shí)期被稱為“刑名法術(shù)之學(xué)”，或者“刑名之學(xué)”，中國(guó)古代的“法學(xué)”一詞與來自近現(xiàn)代西方的“法學(xué)”概念有著很大區(qū)別。

現(xiàn)代意義上的漢語“法學(xué)”一詞，最早由日本輸入。

(二)法學(xué)的研究對(duì)象

法學(xué)，又稱法律學(xué)或法律科學(xué)，是研究法律現(xiàn)象及其發(fā)展規(guī)律的一門社會(huì)科學(xué)。

（三）法學(xué)的層次

根據(jù)有的學(xué)者的研究，法學(xué)有三個(gè)層次：知識(shí)之學(xué)、智慧之學(xué)、精神之學(xué)。

二、法理學(xué)簡(jiǎn)說

法理學(xué)是以作為整體的法律的共同性問題和一般性問題為研究對(duì)象的一門理論法學(xué)，著重揭示法律的基本原理。

上編 法學(xué)基本問題

第一章 法學(xué)歷史

第一節(jié) 中國(guó)法學(xué)的歷史

一、先秦諸子的法哲學(xué)思想

（一）先秦法哲學(xué)思想的主題

先秦諸子生活在一個(gè)“禮崩樂壞”而天下失序的混亂時(shí)代，如何重建秩序成了頭等重大的政治和法律思想主題。

（二）儒家的禮制秩序觀

先秦儒家所要重建的禮制秩序包括兩個(gè)層面：一是外在的規(guī)范秩序；一是內(nèi)在的精神秩序。

（三）墨家“尚同”的秩序觀

墨子法哲學(xué)思想的獨(dú)到之處在于：稱天說鬼，主張法天而遵天法；提出“壹同天下之義”的法律起源論和秩序觀；倡導(dǎo)“兼相愛，交相利”，追求普天之下的人類大同，減緩等級(jí)差別。

（四）道家的“法自然”論

帝王政治理應(yīng)效法“至公”之“天道”，觀天地之象以行人事，也就是所謂的“法自然”，而“自然”是“無為”的。

（五）法家的“刑賞二柄”說

法家面對(duì)“禮崩樂壞”的社會(huì)現(xiàn)實(shí)，堅(jiān)持趨利避害的人性論，強(qiáng)調(diào)用明確、公開、客觀而苛嚴(yán)的法律規(guī)范來治理國(guó)家，通過加強(qiáng)君主專制來建立社會(huì)秩序。

二、儒家化的古代律學(xué)

律學(xué)的基本原則是以經(jīng)釋律，即依據(jù)儒家學(xué)說對(duì)以律為主的成文法進(jìn)行講習(xí)和注解，使儒家經(jīng)義與法律融合為一體，最終完成了法律儒家化的過程，形成了法律倫理化和倫理法律化的中國(guó)法律文化傳統(tǒng)。

三、走向“現(xiàn)代”的中國(guó)法學(xué)

（一）中西交接而開新傳統(tǒng)

近代中國(guó)法學(xué)在基本概念、基本觀點(diǎn)和理論構(gòu)架等學(xué)理上的確與“西學(xué)”之影響有極大的關(guān)聯(lián)，但其發(fā)生的動(dòng)力因素除了現(xiàn)實(shí)的社會(huì)根源外，我們首先需要從中國(guó)政治法律文化傳統(tǒng)的內(nèi)部去加以探究和把握。

（二）近代中國(guó)的權(quán)利話語

在近代中國(guó)，思想家們根據(jù)“公理”世界觀而接受了源于西方的正當(dāng)性意義上的“權(quán)利”觀念，“權(quán)利”也一樣成了判斷現(xiàn)實(shí)政治法律制度合理性、正當(dāng)性的價(jià)值尺度。

（三）改舊律而創(chuàng)新法

（四）從“法制”到“法治”的新時(shí)期法學(xué)

21世紀(jì)的中國(guó)法學(xué)必將在建設(shè)社會(huì)主義法治國(guó)家的偉大行程中取得輝煌成就，為中華民族的偉大復(fù)興做出自己應(yīng)有的貢獻(xiàn)。

第二節(jié) 西方法學(xué)的歷史

一、古希臘的正義和法治觀念

（一）古希臘哲人的思想道路

古希臘、羅馬不僅是西方法律文化的發(fā)源地和搖籃，而且在整個(gè)人類法學(xué)發(fā)展的歷史長(zhǎng)河中也占有舉足輕重的地位。古希臘法律思想的杰出代表是智者派、柏拉圖和亞里士多德。

（二）古希臘的正義理論

把正義視為法律存在的基礎(chǔ)和根據(jù)乃是古希臘人深厚的觀念傳統(tǒng)。這種對(duì)于法律存在價(jià)值的追問和思考方式最初是通過神話和文學(xué)得以體現(xiàn)。

（三）古希臘的法治觀念

亞里士多德放棄了對(duì)柏拉圖“哲學(xué)王”理念的追求，將“哲學(xué)王”所蘊(yùn)涵的理性精神落實(shí)在法律之中，將“法律”界定為“不受欲望影響的智慧”，法律成了純粹理性的載體，而明確提出“法治應(yīng)當(dāng)優(yōu)于一人之治”的命題，視“法治”為最優(yōu)良的治國(guó)方略。

二、羅馬法學(xué)

（一）羅馬法學(xué)的歷史地位

羅馬法學(xué)以其產(chǎn)生的先導(dǎo)性、內(nèi)容的完備性、影響的深遠(yuǎn)性在法學(xué)史上占有十分重要的地位。

（二）羅馬法學(xué)的歷史進(jìn)程

羅馬法學(xué)有著自身的成長(zhǎng)道路，其歷史進(jìn)程可分為如下幾個(gè)時(shí)期：

羅馬法學(xué)的形成時(shí)期。其產(chǎn)生始于公元前3世紀(jì)。

羅馬法學(xué)的發(fā)展時(shí)期。指公元前2世紀(jì)到公元前1世紀(jì)。

羅馬法學(xué)的昌盛時(shí)期。公元1世紀(jì)到3世紀(jì)，羅馬法學(xué)進(jìn)入了昌盛時(shí)期。

羅馬法學(xué)的衰落時(shí)期。公元4世紀(jì)到5世紀(jì)，羅馬帝國(guó)出現(xiàn)了全面的政治經(jīng)濟(jì)危機(jī)，這是導(dǎo)致羅馬法學(xué)衰落的主要原因。

羅馬法學(xué)的中興時(shí)期。這是指查士丁尼在位時(shí)期。

三、歐洲中世紀(jì)法學(xué)

（一）中世紀(jì)法學(xué)的歷史意義

中世紀(jì)法學(xué)所取得的成就主要體現(xiàn)在注釋法學(xué)和教會(huì)法學(xué)之中。

（二）注釋法學(xué)

注釋法學(xué)分注釋法學(xué)派和注解法學(xué)派（或評(píng)論法學(xué)派）。

（三）教會(huì)法學(xué)

教會(huì)法學(xué)作為研究教會(huì)法的一門學(xué)問，是在教權(quán)與王權(quán)的的斗爭(zhēng)中發(fā)展起來的。在方法論上，教會(huì)法學(xué)家也主要使用的是注釋方法。

（四）經(jīng)院哲學(xué)家的法律觀

教父學(xué)的代表是奧古斯丁，他對(duì)教會(huì)法的影響很大，也促進(jìn)了教皇國(guó)的建立。托馬斯·阿奎那則是經(jīng)院哲學(xué)最偉大的代表人物，其法律思想相當(dāng)豐富，尤其是他的自然法思想相當(dāng)深刻，對(duì)后世影響相當(dāng)大。

四、西方近代法學(xué)的開新

（一）古典自然法學(xué)派

西方17、18世紀(jì)是古典自然法學(xué)占主導(dǎo)地位的時(shí)代。古典自然法學(xué)派論說的主題是自然權(quán)利說與社會(huì)契約論。

（二）哲理法學(xué)派

哲理法學(xué)亦稱法的形而上學(xué)，它用抽象的思辨方法來研究法律問題。其代表人物是康德和黑格爾。

（三）歷史法學(xué)派

與古典自然法學(xué)不同，歷史法學(xué)是一種實(shí)證主義法學(xué)，其所研究的對(duì)象是實(shí)然法，而不是應(yīng)然法；法學(xué)家們使用的方法是歷史比較的方法，而反對(duì)假設(shè)和推理的方法。歷史法學(xué)派的創(chuàng)始人是胡果。

（四）功利主義法學(xué)

功利主義法學(xué)的理論淵源部分地可以追溯到18世紀(jì)蘇格蘭哲學(xué)家大衛(wèi)·休謨，其杰出代表則是杰里米·邊沁和約翰·斯圖爾特·密爾。

（五）分析實(shí)證法學(xué)

其主要代表是奧斯丁。

五、西方現(xiàn)代法學(xué)的多元格局

（一）自然法學(xué)的復(fù)興

隨著自然法學(xué)在20世紀(jì)初的復(fù)興，西方出現(xiàn)了一些關(guān)注法律制度的基本價(jià)值的法理學(xué)。

（二）新分析法學(xué)

自然法學(xué)的復(fù)興給分析實(shí)證法學(xué)帶來了強(qiáng)有力的挑戰(zhàn)，分析實(shí)證法學(xué)發(fā)展為新分析法學(xué)。

（三）社會(huì)學(xué)法學(xué)

與新分析法學(xué)的“內(nèi)在觀點(diǎn)”有很大的不同，社會(huì)學(xué)法學(xué)將研究的重點(diǎn)放在法律的社會(huì)目的、作用和效果的考察之上，強(qiáng)調(diào)社會(huì)不同利益的整合。

（四）其他法學(xué)派

1．經(jīng)濟(jì)分析法學(xué) 經(jīng)濟(jì)分析法學(xué)最初是作為法學(xué)研究的一種新方法而出現(xiàn)的，它將法律與經(jīng)濟(jì)效益聯(lián)系起來，對(duì)法律進(jìn)行經(jīng)濟(jì)分析。美國(guó)法學(xué)家理查德·波斯納的《法律的經(jīng)濟(jì)分析》是其代表性著作。

2．批判法學(xué)

20世紀(jì)七、八十年代在美國(guó)出現(xiàn)了一個(gè)所謂的“批判法學(xué)”運(yùn)動(dòng)。

第二章 法學(xué)性質(zhì)

第一節(jié) 法學(xué)基本屬性

一、社會(huì)科學(xué)的發(fā)展和法學(xué)性質(zhì)的定位

一方面，法學(xué)的研究對(duì)象是在社會(huì)上客觀存在的，法學(xué)家盡量做到客觀、實(shí)事求是，而不用自己的想象代替實(shí)證性的觀察和研究；另一方面，因?yàn)榉▽W(xué)也與人的精神世界密切相關(guān)，法學(xué)的有些觀點(diǎn)的確無法像自然科學(xué)那樣通過實(shí)驗(yàn)進(jìn)行驗(yàn)證。

二、法學(xué)的基本屬性

（一）法學(xué)的人文性

我們雖然把法學(xué)定義為一門社會(huì)科學(xué)，但是不可否認(rèn)，法學(xué)也具有人文科學(xué)的某些特征。

（二）法學(xué)的意識(shí)形態(tài)性

一門學(xué)科的意識(shí)形態(tài)性是指這門學(xué)科所具有的意識(shí)形態(tài)傾向性和為一定的意識(shí)形態(tài)服務(wù)的目的性。在一定意識(shí)形態(tài)傾向下，法學(xué)作為一個(gè)整體來說，具有一定的意識(shí)形態(tài)性。

（三）法學(xué)的實(shí)用性和理論性

任何時(shí)代的法學(xué)都反映了一定時(shí)代的要求，都是一定時(shí)代社會(huì)法律生活在理論上的反映，不同社會(huì)的法學(xué)都與該社會(huì)的法律實(shí)踐緊密聯(lián)系在一起。

第二節(jié) 法學(xué)與其它學(xué)科的關(guān)系

一、法學(xué)與哲學(xué)的關(guān)系

第一，哲學(xué)指導(dǎo)著法學(xué)的研究，成為法學(xué)的方法論原則和理論基礎(chǔ)。

第二，法學(xué)的科學(xué)成果，是哲學(xué)的材料來源之一。

二、法學(xué)與其他社會(huì)科學(xué)的關(guān)系

法學(xué)與其他社會(huì)科學(xué)的關(guān)系是一個(gè)非常復(fù)雜的問題。

第一，兩者研究?jī)?nèi)容存在一定的交叉重疊關(guān)系。

第二，兩者研究方法具有互補(bǔ)關(guān)系。

第三，兩者在發(fā)展進(jìn)程中的互動(dòng)關(guān)系。

三、法學(xué)與自然科學(xué)的關(guān)系

第一，法學(xué)的研究領(lǐng)域向自然科學(xué)領(lǐng)域延展。

第二，自然科學(xué)方法向法學(xué)研究滲透。

第三章 法學(xué)功能

第一節(jié) 法學(xué)功能的概念與分類

一、法學(xué)功能的概念

所謂法學(xué)的功能，不是“法學(xué)面向法律”的功能，而是“法學(xué)面向人類社會(huì)”的功能，是法學(xué)對(duì)于整個(gè)人類社會(huì)所具有的功能。

二、法學(xué)的三種功能與法學(xué)的三種形態(tài)

法學(xué)對(duì)于人類社會(huì)，就承擔(dān)了三個(gè)方面的功能：通過理解社會(huì)中的秩序而發(fā)現(xiàn)社會(huì)秩序背后的規(guī)則，這是法學(xué)的初級(jí)功能；通過編織意義而促進(jìn)社會(huì)成員之間達(dá)成基本的共識(shí)，這是法學(xué)的高級(jí)功能；通過批判社會(huì)現(xiàn)實(shí)而樹立起一個(gè)社會(huì)所必須的正義準(zhǔn)則，這是法學(xué)的終極功能。

法學(xué)承擔(dān)的這三種功能恰好可以分別對(duì)應(yīng)于法學(xué)的三種形態(tài)：第一，理解社會(huì)秩序、發(fā)現(xiàn)社會(huì)規(guī)則所對(duì)應(yīng)的法學(xué)形態(tài)是社會(huì)學(xué)法學(xué)。第二，編織意義、促進(jìn)社會(huì)共識(shí)、實(shí)現(xiàn)社會(huì)團(tuán)結(jié)所對(duì)應(yīng)的法學(xué)形態(tài)是解釋學(xué)法學(xué)。第三，至于批判現(xiàn)實(shí)、樹立社會(huì)正義所對(duì)應(yīng)的法學(xué)形態(tài)，則為形形色色的價(jià)值論法學(xué)。

第二節(jié) 法學(xué)的初級(jí)功能

一、西方法學(xué)尋找規(guī)則的歷程

法學(xué)作為一種相對(duì)獨(dú)立的知識(shí)形態(tài)，在西方，它的歷史可以追溯到古羅馬時(shí)期。公元476年西羅馬帝國(guó)的滅亡，標(biāo)志著西方社會(huì)進(jìn)入了中世紀(jì)。近代以后，各國(guó)法學(xué)依然承擔(dān)了為本土的社會(huì)秩序?qū)ふ乙?guī)則的功能。

二、中國(guó)法學(xué)尋找規(guī)則的歷程

西方法學(xué)的歷史可以解讀為一部不斷地尋找社會(huì)規(guī)則的歷史，源遠(yuǎn)流長(zhǎng)的中國(guó)法學(xué)，同樣肩負(fù)著這樣的社會(huì)功能。

第三節(jié) 法學(xué)的高級(jí)功能

一、尋求意義與促進(jìn)共識(shí)

法學(xué)承擔(dān)的這種功能的基礎(chǔ)，在于人是一種尋求意義的動(dòng)物。任何人在任何時(shí)候，都生活在人類自己建構(gòu)起來的“意義之網(wǎng)”中。人類尋求意義，當(dāng)然要通過哲學(xué)、倫理學(xué)、歷史學(xué)等人文學(xué)科，但法學(xué)也在其中承擔(dān)了相當(dāng)重要的功能。

二、西方法學(xué)如何促進(jìn)人類共識(shí)

在西方歷史上，法學(xué)產(chǎn)出的第一個(gè)比較重要的意義，是柏拉圖通過蘇格拉底之口闡述的正義觀。

三、中國(guó)法學(xué)如何促進(jìn)人類共識(shí)

在廣義的中國(guó)法學(xué)史上，法學(xué)生產(chǎn)的意義同樣具有這樣的功能。依照中國(guó)傳統(tǒng)的禮法觀念，三綱五常是天之經(jīng)、地之義，具有無可質(zhì)疑的正當(dāng)意義。但隨著19世紀(jì)末20世紀(jì)初期的西法東漸，民主憲政取代了君權(quán)神圣，逐漸成為中國(guó)民眾的新共識(shí)。

四、法學(xué)促進(jìn)人類共識(shí)的主要方式

首先是法學(xué)教育；其次是法學(xué)研究；再次是法學(xué)交流；當(dāng)然還有其他形式的法學(xué)活動(dòng)。

第四節(jié) 法學(xué)的終極功能

一、法學(xué)作為“正與不正的學(xué)問”

在法學(xué)誕生之初，古羅馬的烏爾比安就為它下了這樣一個(gè)定義：“法學(xué)，即是神事與人事的知識(shí)，正與不正的學(xué)問”。既然法學(xué)是區(qū)分正義與不正義的學(xué)問，那么，法學(xué)就還得承擔(dān)評(píng)判現(xiàn)實(shí)、樹立社會(huì)正義的功能。

二、法學(xué)如何樹立正義

法學(xué)及其法學(xué)家在尋找社會(huì)規(guī)則的同時(shí)，還要根據(jù)正義準(zhǔn)則對(duì)現(xiàn)存的社會(huì)秩序進(jìn)行評(píng)判。至于評(píng)判的結(jié)果，無非有兩種：為符合正義準(zhǔn)則的社會(huì)秩序進(jìn)行辯護(hù)，但對(duì)那些有違社會(huì)正義的社會(huì)現(xiàn)實(shí)，則予以批判，并提出矯正的方案。換言之，在任何社會(huì)中，法學(xué)都應(yīng)當(dāng)承擔(dān)起評(píng)判現(xiàn)實(shí)、樹立社會(huì)正義的功能。第四章 法學(xué)體系

第一節(jié) 法學(xué)體系的概念

一、法學(xué)體系的概念

法學(xué)體系又可稱為法律科學(xué)體系，它是由法學(xué)的各個(gè)分支學(xué)科組成的相互聯(lián)系、相互制約的有機(jī)整體或系統(tǒng)。

二、法學(xué)體系的特征

（一）系統(tǒng)性

系統(tǒng)的特點(diǎn)是各組成部分相互依賴，共同構(gòu)成一個(gè)整體，整體的性質(zhì)不同于任何組成部分，也不同于各部分的簡(jiǎn)單相加。

（二）層次性

組成法學(xué)體系的各法學(xué)分支學(xué)科就如同系統(tǒng)中的各子系統(tǒng)一般，其內(nèi)部結(jié)構(gòu)又可劃分為各組成部分，即各下位的分支學(xué)科，而各下位的分支學(xué)科往往還可進(jìn)一步劃分為更具體的分支學(xué)科或?qū)W科方向。

（三）現(xiàn)實(shí)性

法律現(xiàn)象是適應(yīng)社會(huì)現(xiàn)實(shí)的產(chǎn)物。建立在法律現(xiàn)象之上的法學(xué)體系也就只能是社會(huì)現(xiàn)實(shí)的產(chǎn)物。

（四）開放性

任何地方的法律現(xiàn)象都不可能永遠(yuǎn)地處于一種封閉狀態(tài)，不同地區(qū)和國(guó)家社會(huì)交往的逐漸擴(kuò)大和文化交流的逐漸加深，都會(huì)造成法律文化的相互交流和法律制度上的相互借鑒。

三、法學(xué)體系的意義

（一）加深對(duì)法律現(xiàn)象及其規(guī)律的認(rèn)識(shí)

（二）確立法學(xué)研究的基礎(chǔ)領(lǐng)域

（三）推進(jìn)法學(xué)研究向縱深發(fā)展

（四）便于法學(xué)各分支學(xué)科的橫向聯(lián)系和相互交流

第二節(jié) 法學(xué)體系中的類別

一、法學(xué)分支學(xué)科的類別

法學(xué)體系分為理論法學(xué)、應(yīng)用法學(xué)、法律史學(xué)、比較法學(xué)、邊緣法學(xué)五大類。

二、法學(xué)體系中的主要類別簡(jiǎn)介

(一)理論法學(xué)

理論法學(xué)是以法律現(xiàn)象的共同問題和一般規(guī)律為研究對(duì)象的法學(xué)學(xué)科。其特征有：高度抽象性、高度概括性、理論的基礎(chǔ)性、普遍適用性和指導(dǎo)性。

（二）應(yīng)用法學(xué)

應(yīng)用法學(xué)是以直接服務(wù)于法律實(shí)踐為目的，并具有較強(qiáng)的現(xiàn)實(shí)針對(duì)性的法學(xué)分支學(xué)科的總稱。其特征有：較強(qiáng)的實(shí)用性、較高的針對(duì)性、學(xué)科的廣泛性。

（三）法律史學(xué)

法律史學(xué)是研究法律現(xiàn)象和法律思想的歷史及其發(fā)展規(guī)律的法學(xué)分支學(xué)科。其特征有：歷史真實(shí)性、歷史規(guī)律性、文獻(xiàn)資料性。

（四）比較法學(xué) 比較法學(xué)是采用比較方法研究不同國(guó)家和地區(qū)的法律現(xiàn)象的一門法學(xué)分支學(xué)科。其特征有：研究方法的獨(dú)特性、學(xué)科領(lǐng)域的廣泛性、研究?jī)?nèi)容的層次性、研究對(duì)象的跨國(guó)（區(qū)）性。

（五）邊緣法學(xué)

邊緣法學(xué)是法學(xué)和其他學(xué)科因部分研究對(duì)象的交叉重合而形成的法學(xué)分支學(xué)科的總稱。其特征有：學(xué)科領(lǐng)域的交叉性、學(xué)科屬性的多樣性、研究?jī)?nèi)容的針對(duì)性。

第五章 法學(xué)方法

第一節(jié) 法學(xué)方法概論

一、方法與方法論

1．方法就是為了達(dá)到某種目的所采取的路徑、方式、手段和工具。

2．方法與方法論早在近代就已經(jīng)不可分割地結(jié)合在了一起，任何一種方法，都不可避免地已經(jīng)是一種關(guān)于方法的理論。

二、法學(xué)方法與法學(xué)方法論

1．自羅馬法學(xué)開始，人們就已經(jīng)開始用各種各樣的方法去研究法學(xué)，并形成了各種法學(xué)流派，比如說自然法學(xué)、注釋法學(xué)和后注釋法學(xué)等等。

2．法學(xué)方法論是19世紀(jì)后半葉才產(chǎn)生的。

3．法學(xué)方法就是通過某種立場(chǎng)、途徑和工具，獲得關(guān)于法律是什么的理解。

4．關(guān)于法學(xué)方法和法學(xué)方法論的思考，在西方法學(xué)史上是沿著兩條線索展開的。一條線索是從法學(xué)之外的立場(chǎng)研究法學(xué)；另一條線索是從法學(xué)內(nèi)部的立場(chǎng)來研究法學(xué)。

5．法學(xué)方法與法律方法：法學(xué)方法和法學(xué)方法論是從外在視角出發(fā)的“關(guān)于法律的思考”；而法律方法和法律方法論則是從內(nèi)在視角出發(fā)的“根據(jù)法律的思考”。

第二節(jié) 法學(xué)研究的基本方法

一、價(jià)值分析方法

1.價(jià)值方法是指根據(jù)一定的價(jià)值標(biāo)準(zhǔn)對(duì)特定的研究對(duì)象（事物或活動(dòng)）進(jìn)行價(jià)值分析的方法。

2．從具體研究方法上說，價(jià)值分析一般包括以下幾個(gè)步驟：

第一，肯定法律具有價(jià)值屬性而不是“價(jià)值無涉”和“價(jià)值中立”的。

第二，確立法所蘊(yùn)涵的各種價(jià)值，如正義、自由、平等、人權(quán)等。

第三，根據(jù)這些價(jià)值對(duì)現(xiàn)實(shí)中的法律實(shí)踐進(jìn)行分析和評(píng)價(jià)。

二、實(shí)證分析方法

1．19世紀(jì)中葉，英國(guó)法理學(xué)家約翰·奧斯丁的《法理學(xué)范圍之限定》的發(fā)表，標(biāo)志著分析實(shí)證主義法學(xué)的產(chǎn)生，也使得實(shí)證分析方法成為了主要的法學(xué)研究方法。

2．奧斯丁并不試圖像自然法那樣從某種永恒不變的關(guān)于人性的形而上學(xué)假設(shè)出發(fā)推演出整個(gè)法律體系，而是努力從實(shí)證的角度對(duì)某個(gè)已經(jīng)存在的法律體系，尤其是該法律體系中的法律制度、法律規(guī)則和法律概念進(jìn)行分析。

3.奧斯丁的分析并不徹底，其后，凱爾森和哈特從兩個(gè)方向發(fā)展了實(shí)證分析的方法，形成了“純粹法學(xué)”和“新分析實(shí)證主義法學(xué)”這兩個(gè)20世紀(jì)非常重要的法學(xué)學(xué)派。

三、社會(huì)學(xué)分析方法

1．法國(guó)思想家奧古斯特·孔德是社會(huì)學(xué)的創(chuàng)始人，而馬克思、迪爾凱姆和韋伯是社會(huì)學(xué)的三大奠基人，他們?nèi)齻€(gè)人確立對(duì)現(xiàn)代社會(huì)分析的基本框架和分析理路，使社會(huì)學(xué)成為了一門獨(dú)立的社會(huì)科學(xué)。

2．社會(huì)法學(xué)派就是把法學(xué)的傳統(tǒng)方法與社會(huì)學(xué)的概念、觀念、理論和方法結(jié)合起來研究法律現(xiàn)象，注重法律的社會(huì)目的、作用和效果，強(qiáng)調(diào)社會(huì)不同利益的整合。

3．20世紀(jì)最重要的社會(huì)學(xué)法學(xué)家羅斯科·龐德系統(tǒng)地總結(jié)了社會(huì)學(xué)法學(xué)的特征，并提出了社會(huì)學(xué)法學(xué)的綱領(lǐng)。龐德認(rèn)為，與19世紀(jì)各法學(xué)派相比，社會(huì)學(xué)法學(xué)具有以下幾點(diǎn)特征：

第一，社會(huì)學(xué)法學(xué)家所關(guān)注的是法律運(yùn)作，而非權(quán)威性律令的抽象內(nèi)容。

第二，社會(huì)學(xué)法學(xué)家把法律視作是一種既含有透過經(jīng)驗(yàn)發(fā)現(xiàn)也包括刻意制定這兩種方式的社會(huì)制度。法律乃是經(jīng)由理性發(fā)展起來的經(jīng)驗(yàn)和經(jīng)由經(jīng)驗(yàn)檢測(cè)的理性。

第三，社會(huì)學(xué)法學(xué)家所強(qiáng)調(diào)的是法律有助益的那些社會(huì)目的，而非制裁。

第四，社會(huì)學(xué)法學(xué)家從功能的角度來看待法律制度、法律準(zhǔn)則和法律律令。

四、歷史分析方法

歷史法學(xué)派的代表人物是德國(guó)法學(xué)家薩維尼。1814年，薩維尼出版名著《論立法與法學(xué)的當(dāng)代使命》，宣告了歷史法學(xué)派的綱領(lǐng)。薩維尼認(rèn)為，法律并非某種由立法者刻意制定的東西，它深深地根植于一個(gè)民族的歷史之中，其真正的源泉乃是該民族普遍的信念、習(xí)慣和共同意識(shí)。法律是由“民族精神”決定的。

五、比較的方法

對(duì)法律制度進(jìn)行比較研究，可以追溯到古希臘時(shí)期。但是，比較方法作為法學(xué)研究的一種基本方法而得到廣泛使用，是19世紀(jì)中葉以后的事情。隨著多元文化論的出現(xiàn)，對(duì)不同國(guó)家、不同民族、不同時(shí)代、尤其是不同法系的法律進(jìn)行比較，就成為了一件重要的工作。

要使用比較的方法，當(dāng)然得有比較的一般程序和步驟。沈宗靈教授認(rèn)為：“對(duì)法律的比較研究一般可以分為三個(gè)過程：第一，掌握所要比較的不同國(guó)家的有關(guān)法律材料；第二，對(duì)這些不同法律進(jìn)行比較，也即發(fā)現(xiàn)其異同；最后，分析異同的原因并做出適當(dāng)?shù)脑u(píng)價(jià)。”

六、經(jīng)濟(jì)分析方法

上世紀(jì)70時(shí)代，科斯在芝加哥大學(xué)的同事波斯納發(fā)表了《法律的經(jīng)濟(jì)分析》一書，將“新制度經(jīng)濟(jì)學(xué)”的基本立場(chǎng)和分析方法運(yùn)用到法學(xué)中來，標(biāo)志著“經(jīng)濟(jì)分析法學(xué)”的誕生。

第六章 法學(xué)教育

第一節(jié) 法學(xué)教育概論

一、法學(xué)教育的概念

法學(xué)教育是培養(yǎng)法律人才的專門教育，是社會(huì)教育體系的重要組成部分。

二、法學(xué)教育的特點(diǎn)

1.法學(xué)教育以傳授法律知識(shí)和培養(yǎng)法律技能為主要內(nèi)容。

2.法學(xué)教育注重法律理念、法律意識(shí)和法律職業(yè)道德的培養(yǎng)。

3.法學(xué)教育是綜合性教育。

4．法學(xué)教育注重培養(yǎng)學(xué)生的實(shí)踐能力，是知識(shí)教育和職業(yè)訓(xùn)練的統(tǒng)一，教學(xué)實(shí)習(xí)在法學(xué)教育中占有極其重要的地位。

三、法學(xué)教育的重要性

1．法學(xué)教育是法律制度和法律秩序最重要的造型因素之一，對(duì)國(guó)家法律制度和法律秩序有不可忽視的影響。

2．法學(xué)教育與法學(xué)研究息息相關(guān)。

3．在社會(huì)變革和轉(zhuǎn)型時(shí)期，法學(xué)教育應(yīng)當(dāng)站在時(shí)代的前列，引領(lǐng)法律變革的方向。

4．法學(xué)教育還是法律文化傳播的重要手段。

第二節(jié) 新中國(guó)高等法學(xué)教育

一、新中國(guó)高等法學(xué)教育的起步

1.新中國(guó)成立前后，國(guó)家的政治、經(jīng)濟(jì)和文化建設(shè)需要大批具有專門知識(shí)與技術(shù)的人才，包括法學(xué)教育在內(nèi)的高等教育被提上議事日程。

2.1952年，全國(guó)高等院校進(jìn)行大調(diào)整，西南政法學(xué)院、北京政法學(xué)院和華東政法學(xué)院相繼成立。1953年，又決定成立中南政法學(xué)院。

3．1954年，由高等教育部主持召開的全國(guó)政法教育會(huì)議決定恢復(fù)北京大學(xué)和復(fù)旦大學(xué)的法律系，并建立西北大學(xué)法律系，加上中國(guó)人民大學(xué)、東北人民大學(xué)（吉林大學(xué)前身）和武漢大學(xué)法律系，政法院系設(shè)計(jì)形成了4院6系的格局。新中國(guó)高等法學(xué)教育體系基本形成。

二、新中國(guó)高等法學(xué)教育的曲折

1956年，社會(huì)主義改造基本完成后，開始全面轉(zhuǎn)入大規(guī)模的社會(huì)主義建設(shè)，由于中國(guó)共產(chǎn)黨在1957年及其之后，在指導(dǎo)方針上犯了嚴(yán)重的“左”傾錯(cuò)誤，導(dǎo)致了社會(huì)發(fā)展的曲折，也使高等教育遭受嚴(yán)重的挫折。

三、新中國(guó)高等法學(xué)教育的重建和發(fā)展

1．1978年12月召開的中共十一屆三中全會(huì)毅然拋棄了“以階級(jí)斗爭(zhēng)為綱”的“左”傾錯(cuò)誤，把黨和國(guó)家的工作重點(diǎn)轉(zhuǎn)移到經(jīng)濟(jì)建設(shè)，并作出了改革開放的偉大決策。這為我國(guó)高等法學(xué)教育的重建提供了前提條件。

2．1978年，中共中央批轉(zhuǎn)的《第八次全國(guó)人民司法會(huì)議紀(jì)要》提出要恢復(fù)法律系，培養(yǎng)司法人才。

3．1983年12月31日－1984年元月5日，教育部、司法部在北京聯(lián)合召開全國(guó)高等法學(xué)教育座談會(huì)，總結(jié)高等法學(xué)教育恢復(fù)和重建的經(jīng)驗(yàn)，對(duì)高等法學(xué)教育各層次的培養(yǎng)規(guī)格作了具體規(guī)定。

4．到1988年，普通高等教育的政法院校系發(fā)展到25院（校）和81個(gè)法學(xué)系，大專、本科、碩士、博士的層次結(jié)構(gòu)基本形成，為20世紀(jì)90年代法學(xué)教育的大發(fā)展奠定了基礎(chǔ)。

5．1992年黨的“十四大”確立了社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的改革目標(biāo)，1997年黨的“十五大”又提出了依法治國(guó)的基本方略，標(biāo)志著中國(guó)社會(huì)進(jìn)入加強(qiáng)法治建設(shè)的新階段。

6．法學(xué)教育的迅猛發(fā)展也帶來了一系列問題，法學(xué)教育的質(zhì)量有下降的危險(xiǎn)，整頓法學(xué)教育秩序已成為當(dāng)下的主要議題。

四、當(dāng)前法學(xué)教育的主要任務(wù)

我國(guó)法學(xué)教育的發(fā)展任務(wù)主要是：調(diào)整教育層次、結(jié)構(gòu)，擴(kuò)大培養(yǎng)規(guī)模，使法學(xué)教育結(jié)構(gòu)更加合理，質(zhì)量效益明顯提高，最大限度緩解社會(huì)上法律人才的供求矛盾；至2010年，建立起與社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制、國(guó)家法制建設(shè)、社會(huì)全面進(jìn)步相適應(yīng)的現(xiàn)代法學(xué)教育體系，實(shí)現(xiàn)法學(xué)教育管理體制的法制化、規(guī)范化。

合格的法律人才應(yīng)當(dāng)具備以下幾個(gè)方面的素質(zhì)：

一是思想素質(zhì)，即應(yīng)當(dāng)具有追求真理、維護(hù)正義的崇高理想和法律至上的堅(jiān)定信念，應(yīng)當(dāng)具備法律職業(yè)倫理、恪守法律職業(yè)道德的精神品質(zhì)；

二是法律素質(zhì)，即應(yīng)當(dāng)具有法律思維能力、法律表達(dá)能力和對(duì)法律事實(shí)的辨別能力，具有扎實(shí)的法律知識(shí)和比較過硬的處理法律問題的技能；

三是人文素質(zhì)，即應(yīng)當(dāng)具有廣泛的知識(shí)背景，體現(xiàn)人文關(guān)懷，具備良好的人際溝通能力。

中編 法律基本問題

第七章 法與法律

第一節(jié) 法律概念的歷史發(fā)展

一、古漢語中“法”的詞義

1．在漢語言中，“法”字的古體是“灋”。其含義是：“灋，刑也，平之如水，從水；廌，所以觸不直者去之，從去。”

2．古代漢語中的“法”、“律”、“刑”等詞語彼此之間有關(guān)聯(lián)。

二、西方思想傳統(tǒng)中對(duì)“法”與“法律”的區(qū)分

1．西方的“法”除有“法”的含義外，還兼有“權(quán)利”、“公平”、“正義”或“規(guī)律”、“法則”之意，因此它們常被人們理解為“客觀法”，或“理想法”、“應(yīng)然法”。

2．西方的“法律”則主要被理解為人們依主觀意志和認(rèn)識(shí)而制定的法律，即“主觀法”或“現(xiàn)實(shí)法”、“實(shí)然法”。

3．在西方法文化傳統(tǒng)中，人們憑借自然法概念將“法”與“法律”明確地區(qū)分開來。自然法理論認(rèn)為，法律在本質(zhì)上是規(guī)范性的，“惡法非法”，因?yàn)榇嬖谥环N規(guī)制政治權(quán)力和法律權(quán)力，并為人們的行為制定道德標(biāo)準(zhǔn)的自然法體系。

三、“法”的廣義與狹義

1．人類的存在和發(fā)展都需要秩序，需要社會(huì)規(guī)范和行為規(guī)則，廣義的“法”同人類社會(huì)共始終。

2．狹義的“法”僅指國(guó)家出現(xiàn)以后的一種社會(huì)存在。狹義的“法”即法律，與國(guó)家有著直接的關(guān)聯(lián)，是一種歷史現(xiàn)象。

第二節(jié) 法律的特征

一、法律區(qū)別于其他社會(huì)規(guī)范的特征

1．法律是調(diào)整社會(huì)關(guān)系的行為規(guī)范

2．法律是國(guó)家制定或認(rèn)可的行為規(guī)范

3．法律是以權(quán)利與義務(wù)為內(nèi)容的行為規(guī)范

4．法律是由國(guó)家保證其實(shí)施的行為規(guī)范

二、現(xiàn)代法律作為社會(huì)規(guī)范的主要特點(diǎn)

（一）確定性

所謂法律的確定性是指法律規(guī)則所確立的法律主體與客體、權(quán)利與義務(wù)、行為與后果等等，都必須是具體、明確而肯定的。

（二）概括性

現(xiàn)代法律的概括性特點(diǎn)表現(xiàn)在兩個(gè)方面：一是法律的調(diào)整對(duì)象是一般的或抽象的，針對(duì)的是全體或某一類的人和事，而非具體的、特定的個(gè)別人和事；二是一部法律在同樣的條件下可以被反復(fù)適用，而非僅適用一次就喪失其規(guī)范的功能。

（三）程序性

在某種意義上說，程序是法律的生命形式。無論是現(xiàn)代立法，還是執(zhí)法，抑或司法都要求對(duì)一定程序的尊重，嚴(yán)格的程序可以最大限度地過濾掉人們?cè)诜苫顒?dòng)中的主觀隨意性、任意性和情感性，而保證和體現(xiàn)法律的公正性、客觀性與科學(xué)性，是現(xiàn)代法制文明的一個(gè)重要標(biāo)志。

（四）公開性

現(xiàn)代法律必須是明確而公開的，它不具有秘密性質(zhì)。它在什么地方生效，它對(duì)哪些人有約束力，就應(yīng)當(dāng)在什么范圍內(nèi)公布，使人們都能知道它的具體內(nèi)容和要求是什么，以便其遵守。

（五）平等性

這里所說的法律的平等性主要不是指立法上的平等，而是指司法上的平等，即當(dāng)有關(guān)法律被制定頒行以后，在司法過程中平等地適用于法律主體，任何人都有權(quán)要求使用同一尺度給予其法律行為以公正的評(píng)判。

（六）不溯及既往性

法律只能在一定空間和時(shí)間中存在和運(yùn)動(dòng)，必須有其生效的起止時(shí)間。如果國(guó)家可以隨意用現(xiàn)在制定頒行的法律，去評(píng)價(jià)和處罰人們?cè)谶^去發(fā)生的行為，就與明確而公開的法律所具有的可預(yù)測(cè)性功能相違背，這顯然是不公平的。

三、法律的定義

所謂法律，就是指歸根到底由社會(huì)物質(zhì)生活條件所決定的，主要反映掌握國(guó)家政權(quán)的社會(huì)集團(tuán)的共同意志和根本利益，由國(guó)家制定或認(rèn)可并由國(guó)家強(qiáng)制力保證實(shí)施的，通過規(guī)定權(quán)利與義務(wù)以維護(hù)社會(huì)秩序的一種特殊的行為規(guī)范體系。

第三節(jié) 法律作用

一、法律作用的含義

（一）含義

法律作用是指法律對(duì)于人的行為以及社會(huì)關(guān)系所帶來的影響。

（二）法律作用的特點(diǎn)

1.人為性

法律是由人類創(chuàng)制并產(chǎn)生出來的，法律的創(chuàng)制始終帶有人的某種目的和愿望。

2.現(xiàn)實(shí)性

法律作用都是客觀存在的現(xiàn)實(shí)，它規(guī)范著人們的行為，調(diào)整社會(huì)關(guān)系，并解決社會(huì)矛盾。

3.局限性

法律作為一種具有國(guó)家強(qiáng)制力的調(diào)整社會(huì)關(guān)系的手段，有自己的調(diào)整領(lǐng)域，它并不能取代道德、習(xí)慣、風(fēng)俗、紀(jì)律等社會(huì)規(guī)范的作用，也不可能做到規(guī)范社會(huì)生活的方方面面。

（三）法律作用的分類

法律作用可分法律的規(guī)范作用和法律的社會(huì)作用。

二、法律的規(guī)范作用

（一）指引作用 指引作用是指法律對(duì)人們的行為起到的普遍指導(dǎo)作用。法律的指引是一種一般指引，而不是個(gè)別指引。

（二）評(píng)價(jià)作用

法律的評(píng)價(jià)作用是指法律作為一種評(píng)價(jià)尺度，能夠?qū)θ说男袨榈姆梢饬x進(jìn)行評(píng)價(jià)。法律的評(píng)價(jià)作用的客體是人的行為。評(píng)價(jià)的標(biāo)準(zhǔn)包括行為的合法或不合法、違法或不違法。

（三）預(yù)測(cè)作用

法律的預(yù)測(cè)作用是指人們可以根據(jù)法律規(guī)范預(yù)測(cè)人們相互之間將會(huì)怎樣行為的以及行為的法律后果。

（四）強(qiáng)制作用

法律的強(qiáng)制作用是指法律能夠運(yùn)用國(guó)家強(qiáng)制力對(duì)違法者施以強(qiáng)制措施，保障法律被順利實(shí)現(xiàn)。法律具有強(qiáng)制作用是法律區(qū)別于其他社會(huì)規(guī)范的重要特征。

（五）教育作用

法律的教育作用是指法律不僅是社會(huì)的行為規(guī)范，也確立了最低的社會(huì)道德標(biāo)準(zhǔn)和是非觀念，它可以通過它的實(shí)施和傳播進(jìn)入人的心靈，矯正的人的行為。

三、法律的社會(huì)作用

（一）分配社會(huì)利益

法律對(duì)利益的分配主要是通過權(quán)利義務(wù)的規(guī)定來確認(rèn)利益主體、利益內(nèi)容、利益數(shù)量和范圍等內(nèi)容，以具體的各種法律規(guī)范來指導(dǎo)實(shí)際生活中的利益分配。

（二）解決社會(huì)糾紛

法律對(duì)社會(huì)糾紛的解決主要是通過司法活動(dòng)予以解決。國(guó)家通過法律調(diào)整社會(huì)利益，確立權(quán)利義務(wù)，通過司法的裁判活動(dòng)，使違法者受到懲罰或承擔(dān)責(zé)任，使社會(huì)糾紛得到平息。

（三）實(shí)施社會(huì)管理

法律的社會(huì)作用不僅包括社會(huì)糾紛的解決，還包括積極地實(shí)施對(duì)社會(huì)的管理作用。每個(gè)社會(huì)都有公共事務(wù)需要國(guó)家予以處理，國(guó)家便需要發(fā)揮積極的職能，根據(jù)法律行使權(quán)力。

第四節(jié) 法律淵源

一、法律淵源釋義

1．法律淵源是指法律規(guī)范的來源或源頭，又稱法的淵源，或法源。

2．法律淵源可分主要淵源和次要淵源。主要淵源包括制定法、判例法、國(guó)際條約和協(xié)定等應(yīng)當(dāng)優(yōu)先考慮適用的法律規(guī)范。次要淵源包括習(xí)慣、法理、學(xué)說等。

二、法律淵源的種類

（一）制定法

制定法是最為普遍的法律淵源，是指由立法機(jī)關(guān)或有權(quán)立法的機(jī)關(guān)通過法定程序制定的規(guī)范性法律文件。不論是大陸法系還是英美法系，制定法都是重要的法律淵源。

（二）判例

判例作為法律淵源的地位主要存在于英美法系。在英美法系的發(fā)展歷史中，判例長(zhǎng)期以來就是最主要的法律淵源。“遵循先例”是判例法的基本原則。

（三）習(xí)慣

習(xí)慣是社會(huì)生活中自發(fā)形成的行為規(guī)范，由于符合人們關(guān)于正義的觀念，且長(zhǎng)期被人們遵循，于是便具有了成為法律的合理性。

（四）法理

法理作為法律淵源一方面體現(xiàn)在法官適用制定法，總是在符合法理的層面上適用。同時(shí)，法理同習(xí)慣一樣可以填補(bǔ)制定法的缺漏。

（五）法學(xué)家的學(xué)說

從法律史上看，法學(xué)家的學(xué)說在大陸法系從來都是法律的主要淵源之一。在古羅馬，法學(xué)家解釋法律并回答各種法律問題，這些解釋和回答是法律適用的準(zhǔn)繩。

（六）國(guó)際條約和協(xié)定

國(guó)家和國(guó)家之間締結(jié)的國(guó)際條約和協(xié)定對(duì)締約國(guó)和加入國(guó)具有法律約束力，是國(guó)際法的主要淵源，也是一個(gè)國(guó)家的國(guó)內(nèi)法律淵源之一。在國(guó)際條約和國(guó)內(nèi)法發(fā)生沖突的時(shí)候，我國(guó)有不少法律規(guī)定了國(guó)際條約優(yōu)先適用的效力。

（七）宗教教義和戒律

從歷史上看，宗教往往直接地成為法律淵源。因?yàn)橐粐?guó)的人對(duì)某種宗教的普遍信仰，宗教教條便會(huì)成為法律準(zhǔn)則的基本內(nèi)容。如印度法、猶太法、伊斯蘭法、中世紀(jì)教會(huì)法都是宗教性質(zhì)的法律，宗教教義是最高的法。

第八章 法律演進(jìn)

第一節(jié) 法律起源

一、原始社會(huì)規(guī)范

原始社會(huì)的調(diào)控準(zhǔn)則是原始社會(huì)規(guī)范。原始社會(huì)規(guī)范是原始社會(huì)中人們?cè)陂L(zhǎng)期的共同生產(chǎn)和生活過程中逐步而緩慢地、自發(fā)地形成的，為人們所共同遵守的各種行為規(guī)則的總和。

二、法律起源的歷史過程

1．法律的產(chǎn)生是人類社會(huì)規(guī)范文明史上一次質(zhì)的飛躍，是人類法律文明的起點(diǎn)。

2．法律產(chǎn)生的根本動(dòng)因是社會(huì)內(nèi)部基本矛盾，即生產(chǎn)力與生產(chǎn)關(guān)系、經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)與上層建筑之間矛盾的運(yùn)動(dòng)發(fā)展，直接原因是私有制和階級(jí)的出現(xiàn)。

三、法律起源的規(guī)律

1．法律的產(chǎn)生經(jīng)歷了一個(gè)由個(gè)別調(diào)整到規(guī)范性調(diào)整的過程。

2．法律的產(chǎn)生經(jīng)歷了一個(gè)由習(xí)慣到習(xí)慣法，再發(fā)展成為制定法的過程。

3．法律的產(chǎn)生經(jīng)歷了一個(gè)由自發(fā)調(diào)整到自覺調(diào)整的過程。

第二節(jié) 法律發(fā)展

一、法律發(fā)展基本理論

（一）先天主義的理性建構(gòu)論

先天主義的理性建構(gòu)論建立在自然法、自然狀態(tài)和政治社會(huì)起源的契約假設(shè)的基礎(chǔ)之上，這種理論認(rèn)為人類可以依靠理性對(duì)自然法則的把握，構(gòu)建自己所需要的法律制度。

（二）法律與主權(quán)的命令說

法律與主權(quán)的命令說將法律的起源歸結(jié)為主權(quán)者的命令，法律無所謂發(fā)展。

（三）法律的歷史進(jìn)化論

法律發(fā)展的歷史進(jìn)化論以反對(duì)法律的理性建構(gòu)論為其認(rèn)識(shí)的起點(diǎn)，該派學(xué)者通過對(duì)法律史實(shí)的研究，認(rèn)為法律有其自身發(fā)展的連續(xù)的、不可割裂的歷史，這種歷史呈現(xiàn)出一種內(nèi)在的進(jìn)步因素的推動(dòng)，是不為人們的主觀意志所改變和創(chuàng)造的歷史。該派觀點(diǎn)以十九世紀(jì)英國(guó)梅因(Main,1882-1888)為代表。

與歷史上既存的法律發(fā)展理論相對(duì)應(yīng)，當(dāng)代中國(guó)法學(xué)理論界在法律發(fā)展問題上也出現(xiàn)了建構(gòu)論與進(jìn)化論兩種對(duì)立的學(xué)術(shù)觀點(diǎn)。

二、法律發(fā)展的時(shí)空線索——法的歷史類型與法系

1．法律發(fā)展的時(shí)間線索是法的歷史類型。根據(jù)時(shí)間線索，人類的法律可以分為四種不同的歷史類型：奴隸制法、封建制法、資本主義法和社會(huì)主義法。

2．法律發(fā)展的空間線索是指法系。它是根據(jù)世界上各個(gè)國(guó)家和地區(qū)的法律的歷史淵源、繼受關(guān)系和法律制度的固有特征而對(duì)其進(jìn)行的分類。凡是具有相同的歷史淵源、繼受關(guān)系以及固有特征的若干國(guó)家和地區(qū)的法律，就屬于同一法系。

三、法律發(fā)展的規(guī)律

1．從神法向人法發(fā)展

2．從“身份的法”向“契約的法”發(fā)展

3．從古代民主法治型法，經(jīng)人治型法最終向現(xiàn)代民主法治型法發(fā)展

4．從不成文法向成文法發(fā)展

5．從族群之法向世界之法發(fā)展

四、法律發(fā)展的方式

（一）法律繼承

所謂法律繼承，是指在法律發(fā)展過程中，新法在審查、批判舊法的基礎(chǔ)上，有選擇地吸收舊法中的合理因素，使之成為新法的有機(jī)組成部分。

（二）法律移植

法律移植是指一個(gè)國(guó)家或地區(qū)有選擇地引進(jìn)、吸收、同化其他國(guó)家或地區(qū)的法律，使之成為本國(guó)法律體系的有機(jī)組成部分，以彌補(bǔ)本國(guó)法律的不足。

（三）法律創(chuàng)新

所謂法律創(chuàng)新，是指對(duì)法律觀念、法律概念和技術(shù)、法律原則、法律規(guī)范和具體法律制度的獨(dú)創(chuàng)性革新，它是人類法律智慧活動(dòng)的最高形式，也是難度最大的法律發(fā)展運(yùn)動(dòng)。

第三節(jié) 法律現(xiàn)代化

一、現(xiàn)代化理論

1．“現(xiàn)代化”是指：人類社會(huì)從工業(yè)革命以來所經(jīng)歷的一場(chǎng)涉及社會(huì)生活諸領(lǐng)域的深刻的變革過程，這一過程以某些既定特征的出現(xiàn)作為完結(jié)的標(biāo)志，表明社會(huì)實(shí)現(xiàn)了由傳統(tǒng)向現(xiàn)代的轉(zhuǎn)變。

2．現(xiàn)代化理論從萌牙至成熟，大致經(jīng)歷了三個(gè)階段。

二、法律現(xiàn)代化的含義和特征

（一）法律現(xiàn)代化的含義

法律現(xiàn)代化是指一國(guó)法律伴隨該國(guó)政治、經(jīng)濟(jì)、文化等諸領(lǐng)域的現(xiàn)代化變革而出現(xiàn)的、以某些特征為顯著標(biāo)志的、從傳統(tǒng)人治向現(xiàn)代法治轉(zhuǎn)變的深刻變革過程。

（二）法律現(xiàn)代化的特征 第一，法律現(xiàn)代化與社會(huì)政治、經(jīng)濟(jì)、文化等各個(gè)領(lǐng)域的現(xiàn)代化緊密聯(lián)系，相互促進(jìn)。

第二，法律現(xiàn)代化包括法律領(lǐng)域各個(gè)方面的現(xiàn)代化。

第三，法律現(xiàn)代化是一個(gè)傳統(tǒng)人治社會(huì)獲取現(xiàn)代法治社會(huì)的特征的動(dòng)態(tài)過程，以實(shí)現(xiàn)法治為目標(biāo)，是過程與目標(biāo)的統(tǒng)一。

第四，法律現(xiàn)代化是變革性與連續(xù)性的統(tǒng)一，民族性與世界性的統(tǒng)一。

三、法律現(xiàn)代化的基本模式

1．以法律現(xiàn)代化最初的動(dòng)力來源為標(biāo)準(zhǔn)，可以把法律現(xiàn)代化劃分為內(nèi)發(fā)型和外發(fā)型兩種模式。

2．內(nèi)發(fā)型法律現(xiàn)代化的模式，是指法律由于社會(huì)諸內(nèi)部條件的成熟而從傳統(tǒng)走向現(xiàn)代。

3．外發(fā)型法律現(xiàn)代化的模式，是指因一個(gè)較先進(jìn)的法律對(duì)較落后國(guó)家法律的沖擊而導(dǎo)致的該國(guó)法律的進(jìn)步轉(zhuǎn)型過程。

第九章 法律結(jié)構(gòu)

第一節(jié) 法律結(jié)構(gòu)概述

一、法律結(jié)構(gòu)的概念

所謂法律結(jié)構(gòu)，是指由各個(gè)必備的法律要素有機(jī)構(gòu)成的法律系統(tǒng)。

二、法律要素內(nèi)容的確定

（一）劃分標(biāo)準(zhǔn)

在劃分法律要素的具體內(nèi)容時(shí)，主要應(yīng)從以下兩方面來考慮：第一，不同法律要素間要具有形式上的相對(duì)獨(dú)立性；第二，不同法律要素間要具有地位與功能上的差異性。

（二）具體內(nèi)容

根據(jù)以上標(biāo)準(zhǔn)，一般認(rèn)為據(jù)以構(gòu)成法律結(jié)構(gòu)的要素有法律概念、法律規(guī)則、法律原則和技術(shù)性規(guī)定。

第二節(jié) 法律概念

一、法律概念的含義和特征

（一）法律概念的含義

法律概念是人們?cè)诓粩嗟卣J(rèn)識(shí)和實(shí)踐過程中，對(duì)具有法律意義的現(xiàn)象和事實(shí)進(jìn)行理性概括和抽象表達(dá)而形成的一些權(quán)威性范疇。

（二）法律概念的特征

1.法律概念的語言特征。即法律概念具有明晰和確定性的特征，這也是對(duì)法律概念最基本的要求。

2.法律概念的法律特征，即具有法定性。

3.法律概念的實(shí)踐特征，即具有現(xiàn)實(shí)的可操作性。

二、法律概念的作用

1．法律概念的構(gòu)建功能。它是構(gòu)成法律結(jié)構(gòu)最為基礎(chǔ)性的要素。

2．法律概念是立法者在其實(shí)際立法過程中進(jìn)行法律創(chuàng)制和推進(jìn)法律變革與發(fā)展的語言工具。

3．在具體的法律適用中也必須借助法律概念來進(jìn)行。

4．在社會(huì)歷史過程中，法律概念是培養(yǎng)和形成社會(huì)中一定水平和程度的法律文化與法律意識(shí)的重要媒介，也是人們進(jìn)行法學(xué)研究和法律教育的媒介，同時(shí)還是是具有不同文化與地域背景的人們進(jìn)行關(guān)于法律的討論和交流的重要基礎(chǔ)。

三、法律概念的種類

1．以法律概念所涉及的內(nèi)容，可將法律概念分為涉人概念、涉事概念和涉物概念。

2．從法律關(guān)系的角度可將法律概念分為主體概念、權(quán)利概念、義務(wù)概念、客體概念和事實(shí)概念。

3．根據(jù)概念所適用的語言環(huán)境的不同可將法律概念分為日常術(shù)語、專門術(shù)語、技術(shù)性術(shù)語三個(gè)主要類別。

第三節(jié) 法律規(guī)則

一、法律規(guī)則的含義

法律規(guī)則是以法律權(quán)利和法律義務(wù)為主要內(nèi)容，由國(guó)家強(qiáng)制力保障實(shí)施的具有嚴(yán)密的邏輯結(jié)構(gòu)的社會(huì)規(guī)范。

二、法律規(guī)則的邏輯結(jié)構(gòu)

法律規(guī)則必備的構(gòu)成要素包括假定條件、行為模式和法律后果。

（一）假定條件

它是經(jīng)過對(duì)事實(shí)狀態(tài)中相關(guān)條件和情況的歸納與抽象并將其規(guī)定在法律中，從而構(gòu)成具體適用某一法律規(guī)則的前提條件。這部分內(nèi)容的主要功能是用來表明在發(fā)生何種情形或具備哪些條件時(shí)，相關(guān)的事件和行為才由此一規(guī)則調(diào)整。

（二）行為模式

這是構(gòu)成法律規(guī)則的核心部分。在法律文件中對(duì)行為模式有不同形式的表述，即授權(quán)式、義務(wù)式和禁止式三種。

（三）法律后果

法律后果部分表明人們遵守它會(huì)得到法律怎樣的保護(hù)，而若違反法律的要求時(shí)又要承擔(dān)怎樣的法律責(zé)任等內(nèi)容。

從表現(xiàn)形式上看法律后果有兩大類：一類是肯定性的，第二類是否定性的。

三、法律規(guī)則的種類

1．根據(jù)行為模式與調(diào)整方式的不同，可將法律規(guī)則分為授權(quán)性規(guī)則、義務(wù)性規(guī)則和禁止性規(guī)則三個(gè)種類。

2．據(jù)強(qiáng)制性的不同，可以將法律規(guī)則分為強(qiáng)制性規(guī)則和任意性規(guī)則兩類。

3．根據(jù)內(nèi)容的確定性程度不同，可以將法律規(guī)則分為確定性規(guī)則和非確定性規(guī)則兩類。

第四節(jié) 法律原則

一、法律原則的概念和特征

(一)法律原則的概念

我們可以從兩方面來把握法律原則的含義和內(nèi)容：從靜態(tài)意義上講，法律原則是法律中能夠作為法律概念和法律規(guī)則來源與基礎(chǔ)的綜合性、穩(wěn)定性的原理；從動(dòng)態(tài)意義上講，法律原則是指導(dǎo)法律規(guī)則的創(chuàng)制以及在法律的具體適用中作為法律解釋與法律推理依據(jù)的準(zhǔn)則。法律原則是構(gòu)成法律結(jié)構(gòu)的核心內(nèi)容與指導(dǎo)性要素。

（二）法律原則的特征 1.法律原則的法律性與價(jià)值性

2.法律原則的原則性與可操作性

3.法律原則具有高度的穩(wěn)定性和強(qiáng)大的適應(yīng)性

4.法律原則的指導(dǎo)性與強(qiáng)制性

二、法律原則的作用

（一）在立法過程中的作用

（二）在法律適用過程中的作用

（三）在人們了解和遵守法律方面所發(fā)揮的作用

三、法律原則的分類

(一)根據(jù)法律原則產(chǎn)生的依據(jù)和穩(wěn)定性不同，可以將法律原則分為政策性原則和公理性原則兩類。

（二）根據(jù)法律原則調(diào)整社會(huì)關(guān)系范圍的不同，可以將法律原則分為基本原則和具體原則兩類。

第五節(jié) 法律中的技術(shù)性規(guī)定

（一）有關(guān)法律文件生效和失效時(shí)間的規(guī)定，關(guān)于公布法律文件的文字形式的規(guī)定；

（二）在法律文件中對(duì)有關(guān)概念進(jìn)行技術(shù)性的界定和專門說明的規(guī)定，以及對(duì)有一定法律意義的具體標(biāo)志與物品的制作形式、比例大小和尺寸等作出技術(shù)性要求和說明的規(guī)定；

（三）對(duì)法律運(yùn)行各環(huán)節(jié)中所必須應(yīng)用的專門技術(shù)與方法的規(guī)定。

第十章 法律分類

第一節(jié) 法律的一般分類

一、成文法與不成文法

（一）成文法與不成文法的概念

1.成文法是經(jīng)有立法權(quán)的國(guó)家機(jī)關(guān)制定或認(rèn)可，并以法律條文作為表現(xiàn)形式的法律的總稱。成文法又稱為制定法。成文法最高的以及最完善的形態(tài)是法典。

2.不成文法是指不具有法律條文形式，但國(guó)家認(rèn)可其具有法律效力的法。不成文法并非來自立法機(jī)關(guān)的創(chuàng)制。它包括習(xí)慣法和判例法兩種形式。

(二)成文法與不成文法的特點(diǎn)比較

1.從內(nèi)容上看，成文法具有明確的法律條文形式，內(nèi)容編排邏輯井然、清晰明白。

2.從立法程序上看，成文法的制定和修改有嚴(yán)格的程序規(guī)定，是立法機(jī)關(guān)通過法定程序產(chǎn)生出來。

3.從各自的功能看，成文法有較好的規(guī)范功能、預(yù)防功能和社會(huì)改革功能。而不成文法沒有清晰的條文形式，在規(guī)范功能、預(yù)防功能和社會(huì)改革功能上稍遜于成文法，但不成文法更具有穩(wěn)定性和社會(huì)適應(yīng)性。

4.從司法適用上看，成文法由于以詞匯和語言來表達(dá)內(nèi)容，語言本身的不確定性使法律規(guī)范通常需要解釋才能適用。

二、根本法與普通法

1．根本法，也就是一個(gè)國(guó)家的憲法，又稱根本大法。

2．普通法是根本法之外的其他法律。普通法不得和根本法相抵觸。3．根本法和普通法的區(qū)別體現(xiàn)在立法主體、立法程序、基本內(nèi)容、效力等級(jí)、法律解釋和監(jiān)督等方面。

三、實(shí)體法與程序法

1．實(shí)體法和程序法的劃分是根據(jù)法律的內(nèi)容和功能的不同對(duì)法律作出的劃分。

2．實(shí)體法是規(guī)定法律關(guān)系主體之間的權(quán)利與義務(wù)關(guān)系、職責(zé)與職權(quán)關(guān)系的法律。如民法、刑法、行政法等。

3．程序法是規(guī)定保證實(shí)體權(quán)利與義務(wù)、職責(zé)與職權(quán)得以實(shí)現(xiàn)的方式和手段的法律。如民事訴訟法、刑事訴訟法、行政訴訟法、行政程序法、立法程序法等。

四、國(guó)內(nèi)法與國(guó)際法

1．國(guó)內(nèi)法是由國(guó)內(nèi)的立法機(jī)關(guān)或其他有權(quán)機(jī)關(guān)制定和認(rèn)可，在一國(guó)領(lǐng)域內(nèi)實(shí)施的法律規(guī)范。國(guó)際法是調(diào)整國(guó)家與國(guó)家之間的關(guān)系的法律規(guī)范的總和。

2．國(guó)內(nèi)法與國(guó)際法的不同：

五、一般法與特別法

1．根據(jù)法律適用的效力范圍，可將法律分為一般法與特別法。

2．一般法是針對(duì)一般人、一般事項(xiàng)、一般地域、一般時(shí)間生效的法律。特別法是針對(duì)特定的人、特定的事項(xiàng)、特定的地域、特定時(shí)間生效的法律。

3．一般法與特別法的劃分具有相對(duì)性。

4．在一般法和特別法的適用上，特別法優(yōu)于一般法。

5．一般法與特別法劃分的意義

六、固有法與繼受法

1．根據(jù)一個(gè)國(guó)家法律的來源可將法律分為固有法與繼受法。

2．固有法是從一個(gè)國(guó)家本土中產(chǎn)生出來的，是本國(guó)法律傳統(tǒng)的產(chǎn)物。繼受法不是本國(guó)法律傳統(tǒng)的產(chǎn)物，而是來自于學(xué)習(xí)、借鑒其他國(guó)家法律制度的產(chǎn)物。

第二節(jié) 法律的特殊分類

一、公法與私法

1．公法與私法的劃分是大陸法系國(guó)家對(duì)法律進(jìn)行的基本分類。

2．公法一般包括憲法、行政法、刑法、程序法、國(guó)際法，私法包括民法和商法。

3．公法與私法的劃分始于古羅馬。

4．在如何劃分公法與私法的問題上，存在不同的觀點(diǎn)，主要有：權(quán)力說、主體說、利益說、應(yīng)用說、法律關(guān)系說等。

二、普通法與衡平法

1．普遍法與衡平法的劃分是英美法系國(guó)家對(duì)法律進(jìn)行的分類。

2．普通法是指產(chǎn)生于英國(guó)11世紀(jì)，以國(guó)王的令狀為基礎(chǔ)，綜合了各地的習(xí)慣法，通過司法審判的形式形成的法律。它的表現(xiàn)形式是判例法。

3．衡平法是為彌補(bǔ)英國(guó)普通法的僵化性和機(jī)械性，救濟(jì)那些依照普通法無法得到公正判決的當(dāng)事人，通過判例法的形式發(fā)展起來的法律形式。衡平法的運(yùn)用并不依照嚴(yán)格的規(guī)則，而是依靠法官的良心、道德和對(duì)公平正義的理解來進(jìn)行審判。

三、聯(lián)邦法與聯(lián)邦成員法 在聯(lián)邦制國(guó)家有聯(lián)邦法與聯(lián)邦成員法的區(qū)分，單一制國(guó)家則不存在這種劃分。

第十一章 法律關(guān)系

第一節(jié) 法律關(guān)系概述

一、法律關(guān)系的概念

所謂法律關(guān)系，是指根據(jù)法律所確定的主體之間具體行為的法律相關(guān)性。

二、法律關(guān)系的特征

1．法律關(guān)系的產(chǎn)生以法律規(guī)范的存在為前提。

2．法律關(guān)系以主體間法律上的權(quán)利和義務(wù)為內(nèi)容。

3．法律關(guān)系是形式與內(nèi)容、動(dòng)態(tài)與靜態(tài)、過程與結(jié)果的辨證統(tǒng)一。

第二節(jié) 法律關(guān)系的構(gòu)成要素

一、法律關(guān)系的主體

1．法律關(guān)系的主體是指法律關(guān)系的參加者。它是構(gòu)成法律關(guān)系的最根本的要素。

2．我國(guó)現(xiàn)階段法律關(guān)系的主體主要包括：個(gè)體主體、集體主體、國(guó)家。另外，還有一些特殊的社會(huì)構(gòu)成單位，如人民、民族、一定的行政區(qū)域（省、市、縣）等單位也是法律關(guān)系的主體。

3．法律關(guān)系主體的構(gòu)成資格與條件：權(quán)利能力、行為能力。

（1）所謂權(quán)利能力，是法律關(guān)系主體依法享有權(quán)利和承擔(dān)義務(wù)的資格。

（2）行為能力是指法律關(guān)系主體能夠通過自身的行為享有權(quán)利和承擔(dān)義務(wù)的能力。

二、法律關(guān)系的內(nèi)容

（一）法律關(guān)系的具體內(nèi)容

在有關(guān)于此現(xiàn)代理論體系中，主要通過權(quán)利、特權(quán)、權(quán)能、豁免、義務(wù)、無權(quán)利、責(zé)任、無權(quán)能等八個(gè)法律概念來界定法律關(guān)系的具體內(nèi)容。

（二）法律關(guān)系的元形式

1.權(quán)利－義務(wù)關(guān)系

2.特權(quán)－無權(quán)利關(guān)系

3.權(quán)能（權(quán)力）－責(zé)任關(guān)系

4.無權(quán)能－豁免（無責(zé)任）關(guān)系

三、法律關(guān)系的客體

1．法律關(guān)系客體是法律主體之間建立起一定法律關(guān)系所指向的具體目標(biāo)，是人們通過自己的意志和行為欲影響和改變的對(duì)象，是起到連接權(quán)利與義務(wù)等法律概念并使其具有實(shí)際內(nèi)容的現(xiàn)實(shí)載體。

2．在現(xiàn)代法律制度中，法律關(guān)系客體主要有：物、非物質(zhì)財(cái)富、行為，以及能夠滿足人們有關(guān)物質(zhì)和精神需要的其它財(cái)富。

第三節(jié) 法律關(guān)系的分類

(一)按照據(jù)以形成法律關(guān)系的法律規(guī)則所屬法律部門的不同，可將法律關(guān)系劃分為憲法法律關(guān)系、民事法律關(guān)系、刑事法律關(guān)系、行政法律關(guān)系、訴訟法律關(guān)系等類別。

（二）根據(jù)構(gòu)成法律關(guān)系的主體是否具體化，可將法律關(guān)系劃分為絕對(duì)法律關(guān)系和相對(duì)法律關(guān)系兩類。

（三）按照法律關(guān)系主體法律地位的不同，可將法律關(guān)系劃分為平權(quán)型法律關(guān)系和隸屬型法律關(guān)系兩類。

（四）根據(jù)法律關(guān)系之間因果聯(lián)系與相互間地位的不同，可將法律關(guān)系劃分為第一性法律關(guān)系和第二性法律關(guān)系兩類。

第四節(jié) 法律關(guān)系的產(chǎn)生、變更和消滅

一、法律關(guān)系產(chǎn)生、變更和消滅的概念

1．法律關(guān)系的產(chǎn)生是指主體之間依據(jù)法律規(guī)范而結(jié)成一定的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。

2．法律關(guān)系的變更是指由于符合法律規(guī)定的一定法律事實(shí)的出現(xiàn)而引起法律關(guān)系諸要素發(fā)生了變動(dòng)。

3．法律關(guān)系的消滅是指主體之間權(quán)利義務(wù)關(guān)系的完結(jié)。

二、法律關(guān)系產(chǎn)生、變更和消滅的前提與條件

1．法律關(guān)系產(chǎn)生、變更和消滅的前提是法律規(guī)范。

2．法律關(guān)系產(chǎn)生、變更和消滅的條件是法律事實(shí)。

3．法律事實(shí)分為法律事件和法律行為兩類。

4．法律事件是指法律規(guī)則所規(guī)定的，不以人的主觀意志為轉(zhuǎn)移的，并且能夠引起一定法律關(guān)系產(chǎn)生、變更和消滅的事實(shí)或現(xiàn)象。

5．法律行為是指法律規(guī)范中規(guī)定的，在一定主體意志支配之下而作出的，能引起法律關(guān)系產(chǎn)生、變更和消滅的人的活動(dòng)。

第十二章 法律意識(shí)與法律行為

第一節(jié) 法律意識(shí)

一、法律意識(shí)的概念

法律意識(shí)是社會(huì)意識(shí)的一種，是指人們?cè)谝欢ǖ臍v史條件下，對(duì)現(xiàn)行法律和法律現(xiàn)象的心理體驗(yàn)、價(jià)值評(píng)價(jià)等各種意識(shí)現(xiàn)象的總稱。

二、法律意識(shí)的結(jié)構(gòu)

（一）法律心理

法律心理是低級(jí)階段的法律意識(shí)，是人們對(duì)法律現(xiàn)象認(rèn)識(shí)的感性階段。它直接與人們的日常生活、法律生活相聯(lián)系，是人們對(duì)法律現(xiàn)象的表面的、直觀的、感性的認(rèn)識(shí)和情緒，是對(duì)法律現(xiàn)象的自發(fā)的、不系統(tǒng)的反映形式。

（二）法律思想體系

法律思想體系是高級(jí)階段的法律意識(shí)，是人們對(duì)法律現(xiàn)象認(rèn)識(shí)的理性階段，它表現(xiàn)為系統(tǒng)化、理性化了的法律思想觀點(diǎn)和學(xué)說，是人們對(duì)法律現(xiàn)象的自覺的反映形式，在整個(gè)法律意識(shí)中處于主導(dǎo)地位。

（三）法律觀念

法律觀念是指介于感性和理性階段之間的一種特有的法律意識(shí)反映階段。法律觀念既包括人們對(duì)法律的零散的、偶然的、感性的認(rèn)識(shí)；也包括一些系統(tǒng)的、必然的、理性的認(rèn)識(shí)。

三、法律意識(shí)的作用

首先，法律意識(shí)是法律創(chuàng)立和完善的重要思想依據(jù)。

其次，法律意識(shí)對(duì)于正確適用法律和遵守法律也有重要作用。

最后，普及法律知識(shí)、提高全民的法律意識(shí)對(duì)于中國(guó)法治國(guó)家的形成非常重要。

第二節(jié) 法律行為

一、法律行為的概念與特征

法律行為是指具有法律意義和屬性，能夠引起一定法律后果的行為。具有“法律性”和“社會(huì)性”兩個(gè)特征。

二、法律行為的基本分類

（一）合法行為、違法行為和中性行為

根據(jù)行為與法律的要求是否一致，把法律行為分為合法行為、違法行為和中性行為。合法行為就是指人們的符合法律要求的行為。違法行為是指違反國(guó)家現(xiàn)行法律規(guī)定，危害法律所保護(hù)的社會(huì)關(guān)系的行為。中性行為介于合法行為與違法行為之間，雖沒有得到法律的允許又沒有受到法律的禁止，即處于現(xiàn)行法律的調(diào)整范圍之外的“法律真空”或“法律漏洞”。

（二）積極法律行為（作為）和消極法律行為（不作為）

根據(jù)行為人的具體行為方式，可以把法律行為分為積極法律行為和消極法律行為。積極法律行為就是行為人以積極的、直接對(duì)客體發(fā)生作用的方式進(jìn)行的活動(dòng)，表現(xiàn)為一定的動(dòng)作或者動(dòng)作系列，能夠引起客體內(nèi)容或性質(zhì)的變化。消極法律行為是指行為人以消極的、間接對(duì)客體發(fā)生作用的方式進(jìn)行的活動(dòng)，表現(xiàn)為不做出一定的動(dòng)作，保持客體不變或者容許、不阻止客體發(fā)生變化。

（三）抽象法律行為和具體法律行為

根據(jù)法律行為的效力對(duì)象和生效范圍，可以區(qū)分為抽象法律行為和具體法律行為。抽象法律行為是針對(duì)未來發(fā)生的不特定事項(xiàng)而做出的、制定和發(fā)布普遍性行為規(guī)范的行為。具體法律行為是針對(duì)特定對(duì)象，就特定的具體事項(xiàng)而做出的、只有一次性法律效力的行為。

（四）個(gè)體法律行為和群體法律行為

根據(jù)行為的主體情況，人的行為可以分為個(gè)體行為和群體行為。個(gè)體行為就是由自然人個(gè)人意識(shí)和意志所支配、并由自己直接做出的行為。群體行為是由兩個(gè)以上的自然人有組織的、基于某種共同意志或追求所做出的趨向一致的行為。

三、法律對(duì)行為的激勵(lì)機(jī)制

（一）法律的外附激勵(lì)

法律的外附激勵(lì)就是通過贊許、獎(jiǎng)賞等，或者壓力、約束等法律手段使人們做出某種行為。

（二）法律的內(nèi)滋激勵(lì)

法律的內(nèi)滋激勵(lì)就是通過主體自身產(chǎn)生的某種自覺的精神力量來使人們做出某種行為。

（三）法律的公平激勵(lì)

法律的公平激勵(lì)就是使人們對(duì)法律的公正性的認(rèn)同和遵守來激勵(lì)人們的行為。

（四）法律的期望激勵(lì)

法律蘊(yùn)涵了某種目的和期望，這種期望可以激勵(lì)人們做出某種行為。

（五）法律的挫折激勵(lì)

法律在很多情形下將規(guī)制人們的欲望，并通過使人的欲望的受挫而使人們服從法律。

第十三章 法律責(zé)任

第一節(jié) 法律責(zé)任釋義

一、法律責(zé)任的含義

法律責(zé)任是一種特殊意義的義務(wù)，具體說，法律責(zé)任是由違反第一性的義務(wù)而引起的第二性的義務(wù)。

二、法律責(zé)任的特點(diǎn)

（一）法律責(zé)任的法定性

（二）法律責(zé)任的強(qiáng)制性或必為性

（三）法律責(zé)任的當(dāng)為性

三、法律責(zé)任的本質(zhì)

（一）道義責(zé)任說

此學(xué)說強(qiáng)調(diào)個(gè)人具有充分的自由意志，能控制和選擇自己的行為。

（二）社會(huì)責(zé)任說

此學(xué)說強(qiáng)調(diào)違法的行為不是主體自我控制的行為，而是不以主體的意志自由為轉(zhuǎn)移的客觀條件決定的。

（三）規(guī)范責(zé)任說

此學(xué)說強(qiáng)調(diào)法律責(zé)任與法律規(guī)范相關(guān)，是法律規(guī)范對(duì)特定行為評(píng)價(jià)的結(jié)果。

第二節(jié) 法律責(zé)任產(chǎn)生的原因

一、違法

（一）違法概念

所謂違法是指特定主體實(shí)施了與現(xiàn)行法相沖突的行為，引起相應(yīng)的損害事實(shí)，法律對(duì)之進(jìn)行否定性評(píng)價(jià)的狀態(tài)。

（二）違法的構(gòu)成要件

1、主體要件

違法的主體要件是指構(gòu)成違法的主體必須是具有行為能力或責(zé)任能力的主體。

2、主觀要件

違法的主觀要件是指違法的構(gòu)成主體在做出與現(xiàn)行法相沖突的行為時(shí)，主體的主觀心理態(tài)度上必須有過錯(cuò)。

3、客觀要件

損害事實(shí)以及與損害事實(shí)之間的因果關(guān)系。

4、客體要件

違法在深層次意義上是破壞了法律所保護(hù)的社會(huì)關(guān)系。

二、違約

違約是指合同主體違反合同約定，通過作為和不作為的方式未履行合同義務(wù)的狀態(tài)。

三、法律的特別規(guī)定

主體的行為符合法律的特別規(guī)定，也可以引起法律責(zé)任。

第三節(jié) 法律責(zé)任的種類和功能

一、法律責(zé)任的種類

（一）民事責(zé)任 民事責(zé)任是指公民、法人、國(guó)家或其他民事主體因民事違法行為、違約或因特定的法律事實(shí)出現(xiàn)而依法應(yīng)承當(dāng)?shù)牟焕蠊?/p>

（二）刑事責(zé)任

刑事責(zé)任是指公民、法人、組織等主體違反刑事法律而應(yīng)該承當(dāng)?shù)姆缮系牟焕蠊?/p>

（三）行政責(zé)任

行政責(zé)任是指行政機(jī)關(guān)及其工作人員和行政相對(duì)人違反行政法律或某些法律事實(shí)的出現(xiàn)而引起的法律上的不利后果。

（四）違憲責(zé)任

違憲責(zé)任是指由違反憲法而應(yīng)承當(dāng)?shù)姆傻牟焕蠊?/p>

二、法律責(zé)任的功能

（一）制裁功能

法律責(zé)任的制裁功能一般是指通過法律責(zé)任的承擔(dān)對(duì)責(zé)任主體進(jìn)行懲罰。

（二）補(bǔ)償功能

法律責(zé)任的補(bǔ)償功能是指國(guó)家強(qiáng)制責(zé)任主體賠償損失，救濟(jì)受害主體，恢復(fù)受侵害的權(quán)利。

（三）預(yù)防功能

法律責(zé)任的預(yù)防功能是指法律責(zé)任通過強(qiáng)制責(zé)任人補(bǔ)償其所造成損害，對(duì)責(zé)任人進(jìn)行嚴(yán)厲的制裁等一系列不利后果承擔(dān)，教育、引導(dǎo)、威懾責(zé)任人及社會(huì)上的其他人理性選擇行為。

第四節(jié) 法律責(zé)任的歸結(jié)與承擔(dān)

一、法律責(zé)任的歸結(jié)

法律責(zé)任的歸結(jié)也稱為法律責(zé)任的歸責(zé)，是指法定的國(guó)家機(jī)關(guān)或經(jīng)授權(quán)的國(guó)家機(jī)關(guān)依照法定的程序，進(jìn)行判斷、認(rèn)定、追究或減緩、免除法律責(zé)任的活動(dòng)。

二、法律責(zé)任的歸結(jié)原則

（一）責(zé)任法定原則

（二）公正原則

（三）效益原則

三、法律責(zé)任的承擔(dān)及意義

法律責(zé)任的承擔(dān)是指責(zé)任主體依法承受不利的法律后果。

四、法律責(zé)任的免除

（一）時(shí)效免除

（二）不訴免除

（三）協(xié)議免除、訴辯交易免責(zé)

（四）自首、立功免責(zé)

第十四章 法律實(shí)現(xiàn)

第一節(jié) 法律實(shí)現(xiàn)概述

一、法律實(shí)現(xiàn)的概念

所謂法律實(shí)現(xiàn)是指體現(xiàn)在法律規(guī)則中的一定意志、利益和目標(biāo)經(jīng)過法的有效實(shí)施，從而轉(zhuǎn)化為社會(huì)現(xiàn)實(shí)的過程和結(jié)果。從微觀的角度它可以指一個(gè)具體法律規(guī)范的實(shí)現(xiàn)，從宏觀的角度可以指最終的一定法律秩序的建立。

二、法律實(shí)現(xiàn)的特征

（一）法律實(shí)現(xiàn)離不開社會(huì)主體有意識(shí)的活動(dòng)與行為

（二）法律實(shí)現(xiàn)是法律調(diào)整社會(huì)的目的和價(jià)值的實(shí)現(xiàn)

（三）法律實(shí)現(xiàn)是具體權(quán)利和義務(wù)的實(shí)現(xiàn)

（四）法律實(shí)現(xiàn)要以國(guó)家強(qiáng)制力作為保障

三、法律實(shí)現(xiàn)的條件

所謂法律實(shí)現(xiàn)的條件是指具體影響和制約法律有效實(shí)現(xiàn)的因素。主要表現(xiàn)為以下兩個(gè)方面：

（一）法律實(shí)現(xiàn)的法律條件

（二）法律實(shí)現(xiàn)的社會(huì)條件

四、法律實(shí)現(xiàn)的方式

法律實(shí)現(xiàn)的方式是指法律的意志與要求轉(zhuǎn)化為社會(huì)現(xiàn)實(shí)的具體形態(tài)。大致可以分為以下幾種：

（一）通過具體法律關(guān)系的法律實(shí)現(xiàn)和不通過具體法律關(guān)系的法律實(shí)現(xiàn)

（二）法律的非強(qiáng)制實(shí)現(xiàn)和強(qiáng)制實(shí)現(xiàn)

（三）權(quán)利的行使和義務(wù)的履行

第二節(jié) 法律效力

一、法律效力的概念和來源

法律效力通常指法律的保護(hù)力和約束力，具體指國(guó)家制定或認(rèn)可的法律對(duì)其調(diào)整對(duì)象所具有的普遍的支配性力量。

關(guān)于法律效力的來源，一般主要有以下幾種學(xué)說：

（一）自然法學(xué)派

（二）實(shí)證法學(xué)派

（三）社會(huì)法學(xué)派

（四）社會(huì)心理學(xué)派

二、法律效力的等級(jí)

法律效力等級(jí)也稱法律的效力層次或法律的效力位階，是指一國(guó)法律體系中不同法律的淵源在效力方面的等級(jí)差別。以法律的制定主體、形成時(shí)間、適用范圍等不同因素為依據(jù)，有以下幾個(gè)原則：

（一）憲法具有最高法律效力

（二）等級(jí)序列原則

（三）后法優(yōu)于前法原則

（四）特別法優(yōu)于一般法原則

三、法律效力范圍

法律效力范圍指法律規(guī)范的約束力所及的范圍，也稱法律的生效范圍或適用范圍。具體包括法律的對(duì)象效力范圍、法律的事項(xiàng)效力范圍、法律的時(shí)間效力范圍和法律的空間效力范圍。

（一）法律的對(duì)象效力范圍

法律的對(duì)象效力通常是指法對(duì)什么主體有效，也稱法對(duì)人的效力。關(guān)于法律的對(duì)象效力的原則，主要有以下幾個(gè)：

1、屬人原則

2、屬地原則

3、保護(hù)主義原則

4、折衷主義原則

（二）法律的事項(xiàng)效力范圍

法律的事項(xiàng)效力通常是指法對(duì)主體所進(jìn)行的哪些行為、事項(xiàng)、社會(huì)關(guān)系有效力。法律的事項(xiàng)效力關(guān)涉以下幾個(gè)原則：

1、確定法律的事項(xiàng)效力范圍原則

2、一事不再理原則

3、一事不二罰原則

（三）法律的時(shí)間效力范圍

法律所調(diào)整的主體自然人或擬制人總是處于特定的時(shí)間、空間維度的人。法律的時(shí)間效力即是指法律規(guī)定其效力范圍在時(shí)間上的沿展期間。包括法律何時(shí)生效、何時(shí)失效以及法律對(duì)其生效之前的行為是否有效三個(gè)問題。

（四）法律的空間效力范圍

法律的空間效力是指法在哪些領(lǐng)域內(nèi)有效，即法律規(guī)定其法律效力所指向的空間范圍或地域范圍。法律的空間效力主要是法律的域內(nèi)效力和域外效力問題。

第三節(jié) 法律實(shí)效

一、法律實(shí)效

法律實(shí)效是指社會(huì)主體實(shí)際上按照法律規(guī)定的行為模式進(jìn)行行為，法律在實(shí)踐中被遵守、被執(zhí)行和被適用。因此，法律實(shí)效和法律效力是兩個(gè)不同的概念。

二、法律效果

法律效果是指法律為了實(shí)現(xiàn)其目的，通過調(diào)整社會(huì)關(guān)系而對(duì)整個(gè)社會(huì)所發(fā)生的客觀影響和實(shí)際后果。在此尤其需要注意，法律效果和法律目的、法律實(shí)效是不同的概念。

三、法律效益

法律效益是指法律在實(shí)施過程中是否給人們和社會(huì)帶來有效的效果和好處，并如何在有限的資源中實(shí)現(xiàn)最小的投入而獲得最大的產(chǎn)出。

第十五章 法系

第一節(jié) 法系概述

一、法系的概念

法系是具有共同法律傳統(tǒng)的若干國(guó)家和地區(qū)的法律，它是一種超越若干國(guó)家和地區(qū)的法律現(xiàn)象的總稱。

二、法系的劃分 第二節(jié) 民法法系（大陸法系）

一、民法法系（大陸法系）概述

（一）民法法系的概念

民法法系是指起源于古代羅馬法并自中世紀(jì)起，在西歐大陸各國(guó)以羅馬法為基礎(chǔ)形成的，以《法國(guó)民法典》和《德國(guó)民法典》為代表的法律制度以及其他在這種法律制度影響下的國(guó)家和地區(qū)法律制度的總稱。

（二）民法法系的地理分布

二、民法法系的歷史發(fā)展

（一）民法法系的形成——古代羅馬法

（二）羅馬法在中世紀(jì)中后期的復(fù)興

（三）古典自然法學(xué)和法國(guó)革命

（四）法典編纂運(yùn)動(dòng)

三、民法法系的特點(diǎn)

（一）強(qiáng)調(diào)私法、保障私權(quán)

（二）強(qiáng)調(diào)理性與哲理

（三）法學(xué)家的重要作用

（四）法律法典化及其獨(dú)特的法源

第二節(jié) 普通法法系（英美法系）

一、普通法法系的概念與地理分

（一）普通法法系的概念

普通法法系是指以應(yīng)該中世紀(jì)以來的法律，特別是它的普通法為基礎(chǔ)的，與以羅馬法為基礎(chǔ)的民法法系相對(duì)比的一種法律制度。

（二）普通法法系的地理分布

二、英國(guó)法的歷史發(fā)展

（一）普通法的形成（二）衡平法的興起

（三）英國(guó)革命和英國(guó)法的改革

（四）18－19世紀(jì)英國(guó)的著名法學(xué)家

三、英美法系的特點(diǎn)

（一）判例法為主的獨(dú)特法源

（二）司法為中心與法官造法

（三）財(cái)產(chǎn)信托的合理設(shè)計(jì)

（四）注重程序，實(shí)行對(duì)抗制訴訟

四、兩大法系的演變及發(fā)展趨勢(shì)

第四節(jié) 其他法系

一、伊斯蘭法系

（一）伊斯蘭法系的概念及其分布范圍

（二）伊斯蘭法系的發(fā)展過程及淵源

（三）伊斯蘭法系的基本特點(diǎn)

二、中華法系

中華法系是最早產(chǎn)生在東亞大陸中國(guó)的古代法律體系，由于具有相當(dāng)?shù)牡湫托耘c示范性，故能超越國(guó)界，影響周邊國(guó)家。

中華法系的特點(diǎn)：

首先，以專制制度、宗法等級(jí)特權(quán)為特征的法律。

其次，中華法系的法律具有統(tǒng)一、封閉的特點(diǎn)。

再次，儒家思想的絕對(duì)統(tǒng)治。

最后，重刑輕民、諸法合體的法律傳統(tǒng)。

第十六章 法制與法治

第一節(jié) 法制

一、法制釋義

“法制”一詞，我國(guó)古已有之。然而，到現(xiàn)代，人們對(duì)于法制概念的理解和使用還是各有不同。

其一，廣義的法制，認(rèn)為法制即法律制度。

其二，狹義的法制，是指一切社會(huì)關(guān)系的參加者嚴(yán)格地、平等地執(zhí)行和遵守法律，依法辦事的原則和制度。

其三，法制是一個(gè)多層次的概念，它不僅包括法律制度，而且包括法律實(shí)施和法律監(jiān)督等一系列活動(dòng)和過程，是立法、執(zhí)法、守法、司法和法律監(jiān)督等內(nèi)容的有機(jī)統(tǒng)一。

二、法制與民主

在我國(guó)，依法治國(guó)的目標(biāo)和建立民主政治是一個(gè)有機(jī)統(tǒng)一體。

法制和民主不可分，沒有民主也就談不上法制。

（一）民主釋義

在我國(guó)，可以說現(xiàn)代的“民主”一詞是一個(gè)外來詞。希臘文里，“民主”(demokratia)是由“人民”和“統(tǒng)治”兩個(gè)詞合成的，原義是“人民的權(quán)力”或“多數(shù)人的統(tǒng)治”。

馬克思主義認(rèn)為，民主首先是“大多數(shù)人的統(tǒng)治”，民主是一種國(guó)家形式，一種國(guó)家形態(tài)。“這是一方面，但另一方面，民主意味著在形式上承認(rèn)公民一律平等，承認(rèn)大家都有決定國(guó)家制度和管理國(guó)家的平等權(quán)利。”(列寧)

在權(quán)利層面上，民主從消極意義上講即沒有特權(quán)；從積極意義上講即人人平等。民主之于政治，就其功能而言，雖然不一定能夠達(dá)到“最好”，但一般卻可以防止發(fā)生“最壞”。

所謂現(xiàn)代民主，就是遵循預(yù)定的程序，在平等基礎(chǔ)上的少數(shù)服從多數(shù)，從而實(shí)現(xiàn)大多數(shù)人的統(tǒng)治權(quán)力，即以服從多數(shù)、遵循程序、保護(hù)少數(shù)等基本原則來體現(xiàn)的現(xiàn)代社會(huì)的政治制度或國(guó)家制度，并由此影響到人們的思想作風(fēng)和日常生活；其核心是人民當(dāng)家作主，真正享有各項(xiàng)權(quán)利和和自由，享有管理國(guó)家和其他一切社會(huì)事務(wù)的權(quán)力。

現(xiàn)代民主構(gòu)成的第一個(gè)基本原則是“服從多數(shù)”，又叫多數(shù)原則，即少數(shù)服從多數(shù)的原則。

現(xiàn)代民主構(gòu)成的第二個(gè)基本原則是“遵循程序”，又叫程序原則。

現(xiàn)代民主構(gòu)成的第三個(gè)基本原則是“保護(hù)少數(shù)”，又叫少數(shù)原則。

（二）民主與法制的一般關(guān)系 民主和法制的關(guān)系是我國(guó)法學(xué)界經(jīng)久不衰、不斷深化的一個(gè)理論命題。

對(duì)民主與法制的關(guān)系的認(rèn)識(shí)主要從四個(gè)方面進(jìn)行闡明：

第一，民主和法制相互依存，不可分離。

第二，民主和法制相互滲透，彼此補(bǔ)充。

第三，民主和法制相互保障，彼此促進(jìn)。

第四，民主和法制相互制約，彼此平衡。

總之，民主建設(shè)應(yīng)在法制的軌道上進(jìn)行，而不能超越法制，從而實(shí)現(xiàn)民主的法制化；同時(shí)，法制建設(shè)也要納入民主的軌道，從而實(shí)現(xiàn)法制的民主化。不能把二者割裂開來，更不能把二者對(duì)立起來。只有綜合地，整體地理解民主與法制的關(guān)系，才能全面、充分和合理地發(fā)揮它們的作用。

第二節(jié) 依法治國(guó)

一、依法治國(guó)的內(nèi)涵與意義

所謂依法治國(guó)，就是依照體現(xiàn)人民意志和社會(huì)發(fā)展規(guī)律的法律治理國(guó)家，而不是依照個(gè)人意志、主張治理國(guó)家；要求國(guó)家的政治、經(jīng)濟(jì)運(yùn)作、社會(huì)各方面的活動(dòng)統(tǒng)統(tǒng)依照法律進(jìn)行，而不受任何個(gè)人意志的干預(yù)、阻礙或破壞。簡(jiǎn)而言之，依法治國(guó)就是依照法律來治理國(guó)家。

二、依法治國(guó)的基本要求

（一）“十六字方針”的提出過程

1956年9月19日，董必武在中國(guó)共產(chǎn)黨第八次全國(guó)代表大會(huì)上發(fā)表題為《進(jìn)一步加強(qiáng)人民民主法制，保障社會(huì)主義建設(shè)事業(yè)》的發(fā)言。

1978年12月13日，鄧小平作了《解放思想，實(shí)事求是，團(tuán)結(jié)一致向前看》的重要講話，它實(shí)際上是三中全會(huì)的主題報(bào)告。

1978年12月18日至22日，具有劃時(shí)代意義的中共十一屆三中全會(huì)在北京舉行。會(huì)議公報(bào)正式以黨的文件的形式肯定了鄧小平的民主與法治思想：“為了保障人民民主，必須加強(qiáng)社會(huì)主義法制，使民主制度化、法律化，使這種制度和法律具有穩(wěn)定性、連續(xù)性和極大的權(quán)威，做到有法可依，有法必依，執(zhí)法必嚴(yán)，違法必究。”

加強(qiáng)社會(huì)主義法制，實(shí)行依法治國(guó)的基本要求或最低要求，即“有法可依、有法必依、執(zhí)法必嚴(yán)、違法必究”。

（二）“十六字方針”的基本內(nèi)涵

1．有法可依

有法可依，指國(guó)家應(yīng)當(dāng)高度重視和加強(qiáng)立法工作，逐步建立起完備的法律體系。這是建立法治國(guó)家的前提。

2．有法必依

有法必依，即普遍守法原則，指的是法律制定以后的整個(gè)實(shí)施過程，要求一切國(guó)家機(jī)關(guān)、政黨、社團(tuán)和公民在自己的活動(dòng)中，必須嚴(yán)格遵守和執(zhí)行國(guó)家法律，依法辦事。這是建立法治國(guó)家的中心環(huán)節(jié)。

3．執(zhí)法必嚴(yán)

執(zhí)法必嚴(yán)是指國(guó)家機(jī)關(guān)在執(zhí)行法律的過程中，必須切實(shí)依照法律規(guī)定的內(nèi)容﹑精神和程序辦事，維護(hù)法律的尊嚴(yán)和權(quán)威。這是建設(shè)法治國(guó)家的重要支撐。

4．違法必究

違法必究，是指對(duì)一切違反憲法和法律的行為都必須依法平等地予以追究和制裁，任何組織和個(gè)人都不能例外。違法必究是對(duì)有法必依的進(jìn)一步強(qiáng)調(diào)。

總之，上述四個(gè)方面的要求，是相互聯(lián)系、相互制約的有機(jī)整體。

第三節(jié) 法治

一、法治釋義

“法治”一語，中國(guó)古代未曾出現(xiàn)。春秋戰(zhàn)國(guó)時(shí)期的法家，梁?jiǎn)⒊壬?/p>

西方最早使用法治一詞并給它以科學(xué)定義的是亞里士多德，19世紀(jì)末，英國(guó)著名憲法學(xué)家戴雪(A．V．Dicey，1825-1922)提出了法治的三要素說。

所謂法治，就是指依照法律治理國(guó)家的治國(guó)思想、治國(guó)方式和社會(huì)秩序、社會(huì)狀態(tài)。它包括以下幾層含義：

第一，法治是一種宏觀的治國(guó)方略。

第二，法治是一種理性的辦事原則。

第三，法治是一種民主的法制模式，又常常被理解為“以民主為基礎(chǔ)和前提的法制”。

第四，法治還經(jīng)常被作為一種文明的法的精神，與理念、原則、觀念等詞聯(lián)用，如“法治理念”、“法治原則”、“法治觀念”等等。

第五，法治是一種理性的社會(huì)狀態(tài)和理想的社會(huì)秩序。

古代“法治”與現(xiàn)代“法治”的區(qū)別？

二、法制與法治辨析

在理論上對(duì)“法制”與“法治”的理解不同，對(duì)二者的關(guān)系的看法也會(huì)有所不同。

“法制”與“法治”既有一定區(qū)別，又有緊密聯(lián)系。

“法治”與“法制”的主要區(qū)別在于：法治表達(dá)的主要是法律運(yùn)行的狀態(tài)、方式、程序和過程；而法制主要是一個(gè)靜態(tài)的概念，是法律制度、法律和制度的簡(jiǎn)稱。

法制與法治又是緊密相聯(lián)的。一方面，法治是法制的前提；另一方面，法制又是法治的保障。

三、法治與人治辨析

法治作為一種治國(guó)思想和治國(guó)方式以及法律存在的狀態(tài)是與人治相對(duì)的。

人治作為治國(guó)的方法和原則，其含義包括哪些方面？

簡(jiǎn)而言之，人治所強(qiáng)調(diào)的是個(gè)人的作用；而法治所強(qiáng)調(diào)的則是法律的權(quán)威。

“法治國(guó)家”的定義：

所謂法治國(guó)家，就是國(guó)家的立法、行政和司法工作都依法進(jìn)行，公民自覺遵守法律，人權(quán)受到法律的切實(shí)保護(hù)。

四、中國(guó)法治發(fā)展的現(xiàn)實(shí)路徑

從世界歷史的進(jìn)程看，在法治發(fā)展的路徑與模式設(shè)計(jì)上，不外乎兩種情況：一種是早期西方發(fā)達(dá)國(guó)家的社會(huì)自發(fā)演進(jìn)型法治發(fā)展模式，另一種是發(fā)展中國(guó)家目前正在進(jìn)行的政府推進(jìn)型的法治發(fā)展模式。

從現(xiàn)實(shí)來看，中國(guó)選擇的是第二條道路。其原因何在？

第二條道路的艱辛。為此，必須做好以下工作：一是繼續(xù)轉(zhuǎn)變觀念。二是繼續(xù)改革法律制度。

第十七章 立 法

第一節(jié) 立法概述

一、立法的概念

“立法”（Legislation），一般又稱法律制定。

我國(guó)當(dāng)今法學(xué)中，對(duì)“立法”一詞有狹義的和廣義的兩種理解。

從狹義的解釋來看，根據(jù)我國(guó)現(xiàn)行憲法，立法是指全國(guó)人民代表大會(huì)及其常設(shè)機(jī)關(guān)制定法律這種特定規(guī)范性文件的活動(dòng)。

從廣義來看，立法就是國(guó)家專門機(jī)關(guān)遵循掌握國(guó)家政權(quán)的社會(huì)集團(tuán)的意志，根據(jù)一定的指導(dǎo)思想和基本原則，依照法定的權(quán)限和程序，使之上升為國(guó)家意志，從而創(chuàng)制、修改和廢止法律的專門活動(dòng)。廣義的立法概念與法律制定可以通用。

二、立法的特征

第一，立法是國(guó)家履行職能的主要方式之一，是國(guó)家的一項(xiàng)專門活動(dòng)。

第二，立法既包括有立法權(quán)的專門國(guó)家機(jī)關(guān)進(jìn)行的立法活動(dòng)，也包括經(jīng)授權(quán)的國(guó)家機(jī)關(guān)進(jìn)行的立法活動(dòng)。

第三，立法是依照法定程序進(jìn)行的活動(dòng)。

第四，立法是一項(xiàng)包括多種變動(dòng)法律的專門活動(dòng)。

第二節(jié) 當(dāng)代中國(guó)的立法理念

一、當(dāng)代中國(guó)立法的指導(dǎo)思想

所謂立法指導(dǎo)思想，就是立法的理論根據(jù)，是指立法中具有普遍的和根本的指導(dǎo)意義的思想，是體現(xiàn)主權(quán)者的根本利益和整體意志，并形成為比較系統(tǒng)的理論形態(tài)的世界觀和方法論。

關(guān)于中國(guó)現(xiàn)階段立法的指導(dǎo)思想，2000年３月15日第九屆全國(guó)人民代表大會(huì)第三次會(huì)議通過的《中華人民共和國(guó)立法法》第3條規(guī)定：“立法應(yīng)當(dāng)遵循憲法的基本原則，以經(jīng)濟(jì)建設(shè)為中心，堅(jiān)持社會(huì)主義道路、堅(jiān)持人民民主專政、堅(jiān)持中國(guó)共產(chǎn)黨的領(lǐng)導(dǎo)、堅(jiān)持馬克思列寧主義毛澤東思想鄧小平理論，堅(jiān)持改革開放。”

二、當(dāng)代中國(guó)立法的基本原則

立法基本原則，是國(guó)家立法指導(dǎo)思想在實(shí)際立法活動(dòng)中的具體貫徹和落實(shí)，是對(duì)國(guó)家立法意圖的總體概括。

我國(guó)當(dāng)代的立法基本原則主要有以下幾項(xiàng)：

（一）實(shí)事求是，從實(shí)際出發(fā)原則

《立法法》第6條規(guī)定：“立法應(yīng)當(dāng)從實(shí)際出發(fā)，科學(xué)合理地規(guī)定公民、法人和其他組織的權(quán)利與義務(wù)、國(guó)家機(jī)關(guān)的權(quán)力與責(zé)任。”

（二）法制統(tǒng)一原則

《立法法》第4條規(guī)定：“立法應(yīng)當(dāng)依照法定的權(quán)限和程序，從國(guó)家整體利益出發(fā)，維護(hù)社會(huì)主義法制的統(tǒng)一和尊嚴(yán)。”

（三）民主立法原則

《立法法》第5條規(guī)定：“立法應(yīng)當(dāng)體現(xiàn)人民的意志，發(fā)揚(yáng)社會(huì)主義民主，保障人民通過多種途徑參與立法活動(dòng)。”

（四）以人為本，尊重和保障人權(quán)原則

另外，在中國(guó)當(dāng)前的立法工作中，也要強(qiáng)調(diào)堅(jiān)持總結(jié)經(jīng)驗(yàn)與科學(xué)預(yù)見相結(jié)合原則，原則性與靈活性相結(jié)合原則，法律的穩(wěn)定性、連續(xù)性和適應(yīng)性相結(jié)合原則，等等。

地方立法在堅(jiān)持立法工作總的指導(dǎo)思想和原則的基礎(chǔ)上，還應(yīng)堅(jiān)持與憲法和法律不抵觸的原則、堅(jiān)持具有地方特色和時(shí)代精神的原則、堅(jiān)持增強(qiáng)可操作性的原則。

立法中的“觀賞性”現(xiàn)象。

第三節(jié) 立法體制

一、立法體制的概念

立法體制是指關(guān)于立法權(quán)的配置方面的組織制度，其核心是立法權(quán)限的劃分問題，即在一個(gè)國(guó)家中，哪些主體享有立法權(quán)或可以參與立法，各立法主體享有哪些立法權(quán)限。

我國(guó)的立法體制是逐步建立和完善起來的。從1949年中華人民共和國(guó)成立到1954年憲法制定，是我國(guó)立法體制的初創(chuàng)時(shí)期；隨著1954年憲法制定和實(shí)施，我國(guó)立法體制基本成型；但是，從1966年“文革”爆發(fā)到1978年憲法的修訂，在這一時(shí)期，立法體制被徹底破壞；在1978年憲法通過以后，我國(guó)對(duì)立法體制進(jìn)行了撥亂反正和新的探索；1982年憲法通過至今，我國(guó)的立法體制得到了穩(wěn)定和健康地發(fā)展。

二、中國(guó)現(xiàn)行立法體制的特點(diǎn)

第一，一元性的立法體制，即實(shí)行中央集中統(tǒng)一領(lǐng)導(dǎo)，強(qiáng)調(diào)國(guó)家立法權(quán)屬于中央。何謂 “一元”？

第二，兩級(jí)并存的立法體制，即中央一級(jí)的立法和地方一級(jí)的立法同時(shí)存在。

第三，多類結(jié)合的立法體制。

三、中國(guó)現(xiàn)行立法權(quán)的配置結(jié)構(gòu)

(一)中央立法權(quán)

中央立法權(quán)包括國(guó)家最高權(quán)力機(jī)關(guān)的立法權(quán)和最高行政機(jī)關(guān)的立法權(quán)兩類。前者由全國(guó)人民代表大會(huì)和全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)享有并行使；后者是由國(guó)務(wù)院及其所屬部門享有并行使。

(二)地方立法權(quán)

(三)關(guān)于授權(quán)立法問題

(四)關(guān)于特別行政區(qū)的立法權(quán)問題

第四節(jié) 立法程序與立法技術(shù)

一、立法程序

立法程序是指享有立法權(quán)的國(guó)家機(jī)關(guān)在創(chuàng)制、修改、廢止法律的活動(dòng)中必須履行的法定步驟。

我國(guó)的法律制定程序包括：

第一階段：提出法律議案

所謂法律議案，是具有立法提案權(quán)的國(guó)家機(jī)關(guān)和人員提請(qǐng)法律制定機(jī)關(guān)列入議程討論決定關(guān)于法律創(chuàng)制、修改或廢除的建議。

第二階段：審議法律草案

第三階段：通過法律

第四階段：公布法律

公布法律指法律制定機(jī)關(guān)在法定的專門刊物上，對(duì)立法機(jī)關(guān)通過的法律予以正式公布。

二、立法技術(shù)

立法技術(shù)是指立法活動(dòng)過程中所應(yīng)體現(xiàn)和遵循的有關(guān)法律的制定、修改、廢止和補(bǔ)充的技能、技巧規(guī)則的總稱。本章僅介紹宏觀立法結(jié)構(gòu)技術(shù)之規(guī)范性法律文件的規(guī)范化和系統(tǒng)化。所謂規(guī)范性法律文件是指有權(quán)制定法律規(guī)范的國(guó)家機(jī)關(guān)發(fā)布的屬于法律淵源的文件。規(guī)范性法律文件的規(guī)范化和系統(tǒng)化具體指：

（一）規(guī)范性法律文件的規(guī)范化

規(guī)范性法律文件的規(guī)范化是指立法主體在制定法律、法規(guī)時(shí)必須符合一定的要求，必須按照一定的規(guī)格來進(jìn)行。

強(qiáng)調(diào)規(guī)范化的意義在于：有助于法制的統(tǒng)一；有助于建立和諧一致的法律體系；有助于改善立法工作，提高立法工作質(zhì)量。

（二）規(guī)范性法律文件的系統(tǒng)化

1.規(guī)范性法律文件的系統(tǒng)化的含義

所謂規(guī)范性法律文件的系統(tǒng)化，即對(duì)已制定的規(guī)范性文件進(jìn)行系統(tǒng)地整理、分類和加工。

2.規(guī)范性法律文件系統(tǒng)化的方式

法律匯編，即將有關(guān)規(guī)范性法律文件按照一定的標(biāo)準(zhǔn)予以排列，編輯成冊(cè)，不改變文件的內(nèi)容，也不是制定法律。

法律編纂，即對(duì)屬于某一部門法或某類法律的全部規(guī)范性文件加以整理補(bǔ)充、修改，甚至在此基礎(chǔ)上制定一新的系統(tǒng)化法律，是一種立法活動(dòng)。

法律編纂與法律匯編的區(qū)別在于：法律編纂是立法活動(dòng)，而法律匯編并不是立法活動(dòng)。

第五節(jié) 當(dāng)代中國(guó)的法律淵源與法律體系

一、當(dāng)代中國(guó)的法律淵源

我國(guó)法律的正式淵源包括：

1．憲法

作為“法律淵源”的憲法，同作為“法律部門”的憲法，其外延是不同的。

在中國(guó)法律淵源中，憲法居于核心地位。

2．法律

這里是指狹義的法律，即由我國(guó)最高權(quán)力機(jī)關(guān)及其常設(shè)機(jī)關(guān)——全國(guó)人民代表大會(huì)及其常務(wù)委員會(huì)制定的規(guī)范性文件。根據(jù)我國(guó)現(xiàn)行憲法的規(guī)定，法律分為基本法律和基本法律以外的法律。

基本法律是指全國(guó)人民代表大會(huì)制定和修改刑事、民事、國(guó)家機(jī)構(gòu)的和其他的法律，內(nèi)容涉及國(guó)家和社會(huì)生活某一方面的最基本的問題。

《香港特別行政區(qū)基本法》與《澳門特別行政區(qū)基本法》屬于“基本法律”的層次。

基本法律以外的法律，也叫“一般法律”，是指由全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)制定和修改的“除應(yīng)當(dāng)由全國(guó)人民代表大會(huì)制定的法律以外的其他法律”(《憲法》第67條)。此外，全國(guó)人大常委會(huì)所作出的決議和決定，如果其內(nèi)容屬于規(guī)范性規(guī)定，而不是一般宣言或委任令之類的文件，也視為狹義的法律。

3．行政法規(guī)

行政法規(guī)專指國(guó)家最高行政機(jī)關(guān)制定的規(guī)范性文件，其地位低于憲法和法律。

4．地方性法規(guī)

地方性法規(guī)，即地方立法機(jī)關(guān)制定或認(rèn)可的，其效力不能及于全國(guó)，而只能在地方區(qū)域內(nèi)發(fā)生法律效力的規(guī)范性法律文件。

一般地方性法規(guī)與特殊地方性法規(guī)。

所謂一般地方性法規(guī)，即指由各省、直轄市以及省政府所在的市和國(guó)務(wù)院批準(zhǔn)的較大的市的人民代表大會(huì)及其常委會(huì)制定的規(guī)范性法律文件，它們不得同憲法、法律相抵觸。

所謂特殊地方性法規(guī)，包括以下三種：

第一是民族自治地方的自治條例和單行條例。

第二是經(jīng)濟(jì)特區(qū)的單行經(jīng)濟(jì)法規(guī)。

第三是特別行政區(qū)的法律。

5．規(guī)章

規(guī)章有三種：部門規(guī)章、軍事規(guī)章和地方規(guī)章。

6．國(guó)際條約

并非所有的國(guó)際條約都是我國(guó)的法律淵源，只有我國(guó)政府締結(jié)或加入的雙邊和多邊國(guó)際條約、國(guó)際協(xié)定等，才屬于我國(guó)的法律淵源，而且中國(guó)聲明保留的條款除外。

判例、政策、法理等屬于我國(guó)的非正式法律淵源。

中國(guó)目前暫未采用判例法制度，原因何在？

國(guó)家政策、法理等對(duì)我國(guó)法律的形成和適用有一定的影響力、說服力，但不屬于我國(guó)正式的法律淵源。

二、中國(guó)法律體系

（一）法律體系與部門法劃分

法律體系（Legal System），通常是指一個(gè)國(guó)家全部現(xiàn)行法律規(guī)范分類組合為不同的法律部門而形成的有機(jī)聯(lián)系的統(tǒng)一整體。簡(jiǎn)單地說，法律體系就是部門法體系。

部門法，又稱法律部門，是根據(jù)一定標(biāo)準(zhǔn)、原則所制定的同類規(guī)范的總稱。

部門法的劃分標(biāo)準(zhǔn)有：

第一，法律的調(diào)整對(duì)象是劃分法律部門的首要標(biāo)準(zhǔn)。

第二，法律調(diào)整的方法是劃分部門法的另一標(biāo)準(zhǔn)。

劃分部門法除了考慮上述客觀標(biāo)準(zhǔn)外，還應(yīng)考慮以下原則：第一，劃分部門法的目的，在于有助于人們了解和掌握本國(guó)全部現(xiàn)行法律；第二，應(yīng)考慮不同社會(huì)關(guān)系領(lǐng)域的廣泛程度和相應(yīng)法律法規(guī)的多寡；第三，部門法劃分不應(yīng)過寬或過細(xì)，應(yīng)保持適當(dāng)平衡。

（二）中國(guó)特色社會(huì)主義法律體系

1.憲法

作為法律部門的憲法，除上述《中華人民共和國(guó)憲法》外，還包括以下幾個(gè)附屬的亞部門法律：國(guó)家機(jī)關(guān)組織法、選舉法、民族區(qū)域自治法、特別行政區(qū)基本法、授權(quán)法、國(guó)家權(quán)力機(jī)關(guān)議事規(guī)則以及國(guó)籍法、國(guó)旗法、國(guó)徽法、反分裂國(guó)家法等。

2.民商法

民法是一個(gè)古老的法律部門，指調(diào)整作為平等主體的公民之間、法人之間、公民和法人之間的財(cái)產(chǎn)關(guān)系和人身關(guān)系的法律。

商法調(diào)整的是平等主體之間的商事關(guān)系，主要包括《公司法》、《破產(chǎn)法》、《海商法》、《票據(jù)法》、《保險(xiǎn)法》以及《證券法》等。

3.刑法

刑法部門泛指規(guī)定有關(guān)犯罪和刑罰問題的法律。

1997年3月14日，第八屆全國(guó)人民代表大會(huì)第五次會(huì)議通過了修訂后的新《刑法》。

4.行政法

行政法部門泛指有關(guān)國(guó)家行政管理的法律、法規(guī)。行政法有一般行政法和特別行政法之分。

一般行政法指具有以下內(nèi)容的法律法規(guī)：規(guī)定國(guó)家行政管理的基本原則、方針、政策；國(guó)家機(jī)關(guān)及其負(fù)責(zé)人的地位、職權(quán)和職責(zé)；國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員的任免、考核、獎(jiǎng)懲；有關(guān)行政體制改革和提高行政機(jī)關(guān)的工作效率等等。

特別行政法，指規(guī)范各專門行政職能部門如教育、民政、衛(wèi)生、統(tǒng)計(jì)、郵政、財(cái)政、海關(guān)、人事、土地、交通等方面的管理活動(dòng)的法律、法規(guī)。

5.經(jīng)濟(jì)法

經(jīng)濟(jì)法這一概念，有狹義和廣義之分。廣義的經(jīng)濟(jì)法，指調(diào)整經(jīng)濟(jì)關(guān)系的任何法律；而狹義的經(jīng)濟(jì)法，其調(diào)整的對(duì)象是國(guó)家在對(duì)經(jīng)濟(jì)進(jìn)行干預(yù)過程中所發(fā)生的關(guān)系。本書采用狹義的經(jīng)濟(jì)法概念來劃分部門法。

6.勞動(dòng)與社會(huì)保障法

勞動(dòng)法是調(diào)整勞動(dòng)關(guān)系以及與勞動(dòng)關(guān)系密切聯(lián)系的其他社會(huì)關(guān)系的法律規(guī)范。社會(huì)保障法是指調(diào)整有關(guān)社會(huì)保險(xiǎn)、社會(huì)救濟(jì)、社會(huì)優(yōu)撫和社會(huì)福利方面的法律。《勞動(dòng)法》、《工會(huì)法》以及《失業(yè)保險(xiǎn)條例》和《社會(huì)保險(xiǎn)費(fèi)征繳暫行條例》，以及《婦女權(quán)益保障法》、《殘疾人權(quán)益保障法》等。

7.環(huán)境資源法

所謂環(huán)境資源，是指地球上的一切自然的因素和經(jīng)過人工改造過的具有審美價(jià)值的因素的總體，包括大氣、水、海洋、土地、礦藏、森林、草原、野生動(dòng)物、自然遺跡、風(fēng)景名勝等等，以及這些要素相互間的生態(tài)關(guān)系。環(huán)境資源法部門則泛指關(guān)于保護(hù)、利用環(huán)境和自然資源，防治污染和其他公害的法律。

8.科技法

科技法部門是調(diào)整科技領(lǐng)域社會(huì)關(guān)系的法律規(guī)范的總稱。

9.軍事法

軍事法即有關(guān)軍事管理和國(guó)防建設(shè)的法律、法規(guī)，包括《兵役法》、《國(guó)防法》、《解放軍軍官軍銜條例》、《軍事設(shè)施保護(hù)法》、《中國(guó)人民解放軍現(xiàn)役軍官服役條例》、《中國(guó)人民解放軍現(xiàn)役士兵服役條例》、《香港特別行政區(qū)駐軍法》以及《軍人撫恤優(yōu)待條例》等。

10.訴訟法

訴訟法部門指規(guī)范訴訟活動(dòng)的法律。

另外，訴訟法部門還包括《仲裁法》、《監(jiān)獄法》以及《律師法》等等。

第六節(jié) 法律解釋

一、法律解釋基本理論

（一）法律解釋的概念

所謂法律解釋（legal interpretation）就是指，一定的解釋主體根據(jù)法定權(quán)限和程序，按照一定的標(biāo)準(zhǔn)和原則，對(duì)法律的含義以及法律所使用的概念、術(shù)語等進(jìn)行進(jìn)一步說明的活動(dòng)。

法律解釋具有價(jià)值取向性。

此外，法律解釋還具有主觀性、相對(duì)的客觀性、文義的范圍性、解釋的實(shí)踐性和歷史性等特征。

（二）法律解釋的必要性

法律解釋的實(shí)踐意義？

（三）法律解釋的分類

首先，根據(jù)解釋手段或解釋角度的不同，法律解釋可分為文理解釋、論理解釋和法意解釋。

文理解釋（Literal rule）又稱文義解釋，就是按照表述法律規(guī)范的文字的字面意義進(jìn)行的一種法律解釋。

論理解釋（Mischief rule）又稱目的解釋方法，即不拘于法律規(guī)范的字面含義，也不拘于制定法律當(dāng)時(shí)的立法動(dòng)機(jī)，而從現(xiàn)時(shí)社會(huì)關(guān)系發(fā)展的需要出發(fā)，以合理的目的所進(jìn)行的解釋。

法意解釋即探求立法者在制定法律時(shí)的意圖而對(duì)法律條文進(jìn)行解釋的方法。

第二，根據(jù)解釋尺度或解釋結(jié)果的不同，分為字面解釋、擴(kuò)充解釋和限制解釋。

字面解釋即嚴(yán)格地按照法律的“字面意思”（Literal meaning）來解釋法律，既不擴(kuò)充也不限制。

擴(kuò)充解釋是指當(dāng)法律條文的字面含義窄于立法原意時(shí)，為了準(zhǔn)確表達(dá)立法原意，對(duì)法律規(guī)定的含義擴(kuò)充范圍，作廣于字面含義的解釋。

限制解釋是指當(dāng)法律條文的字面含義廣于立法原意時(shí)，為了符合立法原意，對(duì)法律規(guī)定所作的窄于字面含義的解釋。

第三，根據(jù)解釋的效力的不同，分為正式解釋和非正式解釋。

正式解釋又稱有權(quán)解釋、法定解釋或有效解釋，是指由特定的國(guó)家機(jī)關(guān)按照憲法和法律所賦予的權(quán)限，對(duì)有關(guān)的法律規(guī)范所進(jìn)行的解釋，具有法律效力。

非正式解釋又叫無權(quán)解釋或者無效法律解釋，是指未經(jīng)授權(quán)的機(jī)關(guān)、團(tuán)體社會(huì)組織、學(xué)術(shù)機(jī)構(gòu)以及公民對(duì)法律規(guī)范所作的解釋，其基本特點(diǎn)是該解釋在法律上沒有約束力。包括學(xué)理解釋與任意解釋。

二、中國(guó)現(xiàn)行法律解釋體制

（一）立法解釋

立法解釋是指由制定法律規(guī)范的機(jī)關(guān)對(duì)法律規(guī)范所作的解釋。

立法解釋的作用。

我國(guó)立法解釋的方式：事前解釋與事后解釋。

（二）司法解釋

在我國(guó)，司法解釋就是指由最高人民法院和最高人民檢察院對(duì)審判和檢察工作中具體應(yīng)用法律問題所作的具有普遍司法效力的解釋。

解釋的情況：

第一，對(duì)法律規(guī)定不夠具體明確而使理解和執(zhí)行有困難的問題進(jìn)行解釋。

第二，由于情況的變化，對(duì)某類案件的處理依據(jù)因有不同理解而需作出解釋。

第三，為統(tǒng)一審理案件的標(biāo)準(zhǔn)而就某一類具體案件說明應(yīng)如何理解和執(zhí)行某些法律規(guī)定。

第四，對(duì)各司法機(jī)關(guān)之間應(yīng)如何依據(jù)法律規(guī)定的精神相互配合審理案件進(jìn)行解釋。

司法解釋的形式分為“解釋”、“規(guī)定”、“批復(fù)”三種。

（三）行政解釋

所謂行政解釋，是指國(guó)家行政機(jī)關(guān)在行政管理活動(dòng)中，對(duì)有關(guān)法律法規(guī)如何具體應(yīng)用貫徹的問題所作的說明。

從解釋主體來說，行政解釋主要可以分為：

1.國(guó)務(wù)院及其各部、委、辦等對(duì)不屬于審判和檢察工作方面的法律如何具體應(yīng)用的問題進(jìn)行解釋。

2.省、自治區(qū)、直轄市以及省、自治區(qū)人民政府所在地的市和經(jīng)國(guó)務(wù)院批準(zhǔn)的較大的市的人民政府主管部門，對(duì)同級(jí)權(quán)力機(jī)關(guān)制定的地方性法規(guī)如何應(yīng)用的問題所進(jìn)行的解釋。

中國(guó)現(xiàn)行法定法律解釋體制的特點(diǎn)有哪些？

第十八章 守法

第一節(jié) 法律實(shí)施與守法

一、法律實(shí)施

法律實(shí)施也叫法律實(shí)行，是指法律在社會(huì)實(shí)際生活中的具體運(yùn)用和貫徹。

它包括法律遵守與法律適用。

二、守法釋義

守法是法律實(shí)施的一種重要方式。

法律遵守與遵守法律、守法是同一概念，是指國(guó)家機(jī)關(guān)、社會(huì)組織和每個(gè)公民，依照法律的規(guī)定，行使權(quán)利、履行義務(wù)的活動(dòng)，即一個(gè)國(guó)家和社會(huì)的各個(gè)主體嚴(yán)格依法辦事的活動(dòng)和狀態(tài)。

法律遵守的意義：

首先，法律遵守是對(duì)全社會(huì)主體的普遍要求，是法律實(shí)行和實(shí)現(xiàn)的一種最基本的形式。

其次，法律遵守是法律實(shí)現(xiàn)的必然要求。

再次，法律遵守是社會(huì)正常有序的必然要求。

最后，法律遵守是實(shí)現(xiàn)公民權(quán)利的保障。

三、守法的要素

守法是社會(huì)主體依法享受權(quán)利，履行義務(wù)的活動(dòng)。它由守法的主體、內(nèi)容和范圍等要素構(gòu)成的。

（一）主體

守法的主體是指在一個(gè)國(guó)家和社會(huì)中，哪些人和哪些組織應(yīng)該成為遵守法律的主體。

我國(guó)，一切組織和個(gè)人都是守法的主體。包括以下幾類：

一是一切國(guó)家組織和武裝力量。

二是非國(guó)家組織。

三是公民。

在我國(guó)領(lǐng)域內(nèi)的外國(guó)組織、外國(guó)人和無國(guó)籍人，也都是我國(guó)的守法主體。

（二）守法的內(nèi)容

守法就是準(zhǔn)確履行法律所規(guī)定的權(quán)利和義務(wù)。

（三）守法的范圍

守法的范圍，指的是守法主體應(yīng)該遵守的究竟是哪些法律。

第二節(jié) 守法義務(wù)與良性違法

一、守法義務(wù)的理論根據(jù)

公民為什么應(yīng)當(dāng)守法？對(duì)于這一問題的回答，在法理學(xué)上主要有三種學(xué)說：承諾論、公平論和功利論。

(一)承諾論

(二)公平論

(三)功利論

二、良性違法

為何可以良性違法。那么，在何種情況下，違反法律是正當(dāng)?shù)模?/p>

所謂“良性違法”，就是出自良知的違法行為。

第十九章 執(zhí) 法

第一節(jié) 執(zhí)法概述

一、執(zhí)法的概念和特征

（一）執(zhí)法的概念

執(zhí)法即法律的執(zhí)行，有廣義和狹義兩種理解。

廣義的執(zhí)法建立在法律的制定和執(zhí)行的邏輯兩分的基礎(chǔ)之上，僅與立法相對(duì)應(yīng)，指國(guó)家行政機(jī)關(guān)、司法機(jī)關(guān)和法律授權(quán)或委托的其他機(jī)關(guān)及其公職人員，依照法定的職權(quán)和程序，貫徹實(shí)施法的活動(dòng)，既包括行政機(jī)關(guān)執(zhí)行法律的活動(dòng)，也包括司法機(jī)關(guān)適用法律的活動(dòng)。狹義的執(zhí)法則建立在近代國(guó)家權(quán)力的立法、執(zhí)法和司法三分的基礎(chǔ)上，是僅指國(guó)家行政機(jī)關(guān)和法律委托的組織及其公職人員依照法定職權(quán)和程序行使行政管理權(quán)，貫徹實(shí)施國(guó)家權(quán)力機(jī)關(guān)，即立法機(jī)關(guān)所制定的法律的活動(dòng)。

本章在狹義上使用執(zhí)法這一概念。

（二）執(zhí)法與行政

從理論上講，行政能夠與執(zhí)法相聯(lián)系得益于民主法治理論、分權(quán)制衡制度以及由此決定的“依法行政”原理的確立。

（三）執(zhí)法的特征

第一，執(zhí)法主體的特定性和國(guó)家代表性。

第二，執(zhí)法具有主動(dòng)性和單方意志性。

第三，執(zhí)法具有極大的自由裁量性。

二、執(zhí)法的功能

行政執(zhí)法具有以下功能：

（一）實(shí)施法律。

（二）實(shí)現(xiàn)政府管理職能。

（三）保障公民權(quán)利。

第二節(jié) 執(zhí)法的基本原則

一、合法性原則

合法性原則也稱依法行政原則，是指行政機(jī)關(guān)實(shí)施行政管理，應(yīng)當(dāng)依照法律的規(guī)定進(jìn)行；未經(jīng)法律許可，行政機(jī)關(guān)不得作出影響公民、法人和其他組織合法權(quán)益或者增加公民、法人和其他組織義務(wù)的決定。

合法性原則主要包括哪幾方面的內(nèi)容？

二、合理性原則

執(zhí)法的合理性原則是對(duì)合法性原則的補(bǔ)充，是針對(duì)行政自由裁量權(quán)而確定的基本原則。

三、正當(dāng)程序原則

該原則的目的是對(duì)行使行政權(quán)進(jìn)行程序控制，以防止行政權(quán)的濫用，通過行政程序公正實(shí)現(xiàn)行政實(shí)體公正。

執(zhí)法的程序正當(dāng)性標(biāo)準(zhǔn)主要有三：第一，行政主體嚴(yán)格按照法定程序行使權(quán)力、履行職責(zé)；第二，要保證相對(duì)人的聽證權(quán)、辯論權(quán)、回避權(quán)、知情權(quán)等程序性權(quán)利在行政活動(dòng)中受到承認(rèn)和保護(hù)；第三，行政程序公開。

正當(dāng)程序原則與合法性原則的關(guān)系。

四、效率原則

執(zhí)法的效率原則包括兩方面的含義：

第一，該原則要求行政機(jī)關(guān)進(jìn)行執(zhí)法時(shí)，在對(duì)不同社會(huì)主體之間的利益、個(gè)人利益與公共利益進(jìn)行權(quán)衡和取舍時(shí)，要考慮社會(huì)的總成本與總投入之間的關(guān)系，要盡可能地以最小的社會(huì)成本獲得最大的社會(huì)經(jīng)濟(jì)效益。

第二，行政機(jī)關(guān)進(jìn)行執(zhí)法活動(dòng)時(shí)，也要考慮自身的執(zhí)法成本與執(zhí)法效益的比值問題，以最小的成本獲得最大的收益。行政執(zhí)法的效率原則要求是由行政活動(dòng)本身的性質(zhì)決定的。

五、誠(chéng)實(shí)守信原則

誠(chéng)實(shí)守信原則是指行政機(jī)關(guān)進(jìn)行執(zhí)法活動(dòng)時(shí)要講誠(chéng)實(shí)，守信用。

具體要求。

六、責(zé)任原則

責(zé)任原則是指行政主體必須對(duì)自己的行政行為承擔(dān)責(zé)任。

行政責(zé)任的發(fā)生存在三種情形：一是違反法律的行政行為，二是行政不當(dāng)損害相對(duì)人利益，三是行政行為事實(shí)上造成相對(duì)人權(quán)益損害。

在所有這些基本原則中，合法性原則是最根本、最重要的原則，其他原則都必須以它為基礎(chǔ)。

第三節(jié) 執(zhí)法的分類與體系

一、執(zhí)法的分類

根據(jù)不同的標(biāo)準(zhǔn)可以對(duì)執(zhí)法進(jìn)行不同的分類，主要有以下幾種：

（一）抽象執(zhí)法和具體執(zhí)法

根據(jù)執(zhí)法的內(nèi)容和效力的不同，執(zhí)法可以分為抽象執(zhí)法和具體執(zhí)法。

（二）羈束性執(zhí)法和自由裁量性執(zhí)法

以執(zhí)法受法律規(guī)范拘束的程度為標(biāo)準(zhǔn)，可以分為羈束性執(zhí)法和自由裁量性執(zhí)法。

（三）依職權(quán)的執(zhí)法和依申請(qǐng)的執(zhí)法

以行政機(jī)關(guān)的執(zhí)法是否主動(dòng)進(jìn)行為標(biāo)準(zhǔn)，可以分為依職權(quán)的執(zhí)法和依申請(qǐng)的執(zhí)法。

（四）強(qiáng)制性執(zhí)法和非強(qiáng)制性執(zhí)法

以執(zhí)法行為是否需要行政相對(duì)人同意為標(biāo)準(zhǔn)，可以分為強(qiáng)制性執(zhí)法和非強(qiáng)制性執(zhí)法。

二、執(zhí)法體系

執(zhí)法體系是指由具有不同的職權(quán)和管理范圍的行政機(jī)關(guān)、社會(huì)組織執(zhí)行法律而構(gòu)成的相互分工、相互配合的和諧整體。

執(zhí)法體系的構(gòu)成有橫縱兩個(gè)坐標(biāo)。縱向結(jié)構(gòu)是指由于執(zhí)法主體的職權(quán)大小和管轄范圍的大小不同，因此在執(zhí)法體系內(nèi)部存在著上下層級(jí)分別。橫向結(jié)構(gòu)是指由于社會(huì)生活領(lǐng)域和由此決定的社會(huì)關(guān)系的不同，要求不同的社會(huì)關(guān)系分別由不同的行政機(jī)關(guān)或社會(huì)組織來調(diào)整和管理。

（一）政府的執(zhí)法

政府的執(zhí)法是我國(guó)執(zhí)法體系中最重要的執(zhí)法，包括中央人民政府的執(zhí)法和地方各級(jí)人民政府的執(zhí)法。

《中華人民共和國(guó)憲法》第85條的規(guī)定。

（二）政府工作部門的執(zhí)法

政府工作部門是各級(jí)人民政府的下屬機(jī)構(gòu) , 包括中央人民政府即國(guó)務(wù)院下屬機(jī)構(gòu)和地方各級(jí)人民政府的下屬機(jī)構(gòu)，以及地方各級(jí)人民政府的派出機(jī)構(gòu)。

（三）法律授權(quán)的社會(huì)組織的執(zhí)法

法律授權(quán)的社會(huì)組織是指依法律、法規(guī)授權(quán)而行使特定行政職能的非國(guó)家機(jī)關(guān)組織。

法律授權(quán)的社會(huì)組織的執(zhí)法的特點(diǎn)有哪些？

法律授權(quán)的社會(huì)組織的執(zhí)法包括以下幾類 : 1．企事業(yè)組織的執(zhí)法。

2.一般社會(huì)組織、社會(huì)團(tuán)體的執(zhí)法。

3.基層群眾性自治組織的執(zhí)法。

4．仲裁組織和裁決組織的執(zhí)法。

5.技術(shù)檢驗(yàn)、鑒定機(jī)構(gòu)的執(zhí)法。

6.合法成立的保安組織的執(zhí)法。

（四）行政委托的社會(huì)組織的執(zhí)法。

行政委托的社會(huì)組織的執(zhí)法是指受行政機(jī)關(guān)委托、以行政機(jī)關(guān)的名義行使一定行政職能的非國(guó)家機(jī)關(guān)組織的執(zhí)法。

其特點(diǎn)是什么？

被委托組織的條件通常由具體法律、法規(guī)規(guī)定。

第二十章 司法

第一節(jié) 司法概述

一、法律適用與司法

1.從廣義上講，法律適用指行政機(jī)關(guān)和司法機(jī)關(guān)執(zhí)行法律的活動(dòng)；從狹義上講，它專指國(guó)家司法機(jī)關(guān)運(yùn)用法律處理案件的活動(dòng)，也即“司法”。

2.法律適用的概念，通常是在狹義上來使用的，即指國(guó)家司法機(jī)關(guān)依據(jù)法定職權(quán)和法定程序，具體運(yùn)用法律處理案件的專門活動(dòng)。

二、司法的特征

1.主體的特殊性

司法是國(guó)家特定的專門機(jī)關(guān)及其公職人員按照法定權(quán)限實(shí)施法律的專門活動(dòng)。我國(guó)的司法權(quán)一般包括審判權(quán)和檢察權(quán)，法院和檢察院是我國(guó)的司法機(jī)關(guān)，是我國(guó)法律適用的主體。

2．專業(yè)性

3．國(guó)家強(qiáng)制性

4．程序法定性

程序性是法律適用的最重要、最顯著的特點(diǎn)。

5．裁決權(quán)威性

第二節(jié) 司法權(quán)

一、司法權(quán)的概念

法權(quán)是國(guó)家權(quán)力的重要組成部分，是國(guó)家特定的專門機(jī)關(guān)依法所享有的將法律適用于具體案件，并對(duì)案件作出裁判的權(quán)力，是根據(jù)法律進(jìn)行社會(huì)矯正和社會(huì)救濟(jì)的權(quán)力。

二、司法權(quán)的特征

1．終局性：一是指在與立法權(quán)、行政權(quán)比較中，只有司法權(quán)作出的判斷是最終意義上的；二是指“司法的既判力”和“一事不再理原則”。

2．中立性：指在解決糾紛、平抑社會(huì)矛盾的過程中，行使司法權(quán)的法官既不能倒向爭(zhēng)訟的任何一方，也不倒向所謂的“公共利益”，而只是“唯法律是從”。

3．獨(dú)立性

（1）司法權(quán)的專屬性，即司法權(quán)只能由特定國(guó)家機(jī)關(guān)及其組成人員行使。

（2）司法權(quán)的非服從性，即司法權(quán)的運(yùn)作過程不服從任何沒有法律根據(jù)的力量左右和影響。

（3）司法權(quán)的被動(dòng)性、程序性，司法權(quán)的被動(dòng)性是指司法權(quán)非應(yīng)當(dāng)事人請(qǐng)求不啟動(dòng)運(yùn)作的屬性。這也是司法權(quán)與行政權(quán)的重要區(qū)別點(diǎn)。司法權(quán)的程序性是指司法權(quán)的整個(gè)運(yùn)作過程是依照一套預(yù)定的、明確的、正當(dāng)?shù)某绦蛘归_的。

第三節(jié) 司法的基本原則

一、司法公正原則

1．公正是司法工作的靈魂、生命和永恒主題，是保障公民權(quán)利、維護(hù)社會(huì)正義的最后一道屏障和安全網(wǎng)，也是建設(shè)法治國(guó)家的一項(xiàng)必備條件。

2．司法公正指司法機(jī)關(guān)在行使司法權(quán)的過程中嚴(yán)格依法獨(dú)立的、不偏不倚的進(jìn)行司法活動(dòng)。

3．司法公正既包括實(shí)體公正也包括程序公正，其中程序公正尤其重要。

4．如何實(shí)現(xiàn)司法公正

二、以事實(shí)為根據(jù)，以法律為準(zhǔn)繩原則

1．“以事實(shí)為根據(jù)”，是指適用法律時(shí)必須從案件的實(shí)際情況出發(fā)，把案件的審理和案件的判決建立在尊重客觀事實(shí)的基礎(chǔ)上，以此作為適用法律的前提。

2．“以事實(shí)為根據(jù)”的核心是要求處理任何案件都必須重證據(jù)。

3．“以法律為準(zhǔn)繩”，是指處理民事、刑事、行政訴訟案件都必須嚴(yán)格依照法律規(guī)定辦事，以法律規(guī)定作為審理案件的唯一尺度。

三、司法平等原則

1．在我國(guó)，司法機(jī)關(guān)依法行使司法權(quán)，法律統(tǒng)一適用于全體公民，而不以公民在民族、種族、性別、職業(yè)、社會(huì)出身、宗教信仰、財(cái)產(chǎn)狀況等方面的任何差異而有所區(qū)別。

2．司法的目標(biāo)是實(shí)現(xiàn)公民依法享有的同等權(quán)利和承擔(dān)同等的義務(wù)。

3．司法過程中，公民的訴訟權(quán)利平等。

4．司法平等原則在實(shí)踐上并不排除在法律規(guī)定的范圍內(nèi)的區(qū)別對(duì)待。

5．“公民在法律面前一律平等”，僅指實(shí)施法律上的平等，而不指制定法律上的平等。

四、司法獨(dú)立原則

1．司法獨(dú)立原則的含義

（1）國(guó)家的司法權(quán)只能由國(guó)家的司法機(jī)關(guān)統(tǒng)一行使，其他任何組織和個(gè)人無權(quán)行使此項(xiàng)權(quán)力；

（2）司法機(jī)關(guān)依法獨(dú)立行使職權(quán)，不受其他行政機(jī)關(guān)、團(tuán)體和個(gè)人的干涉；

（3）司法機(jī)關(guān)處理案件，必須依照法律規(guī)定，準(zhǔn)確地適用法律。

2．貫徹司法權(quán)獨(dú)立原則，必須正確認(rèn)識(shí)司法機(jī)關(guān)和國(guó)家權(quán)力機(jī)關(guān)、行政機(jī)關(guān)的關(guān)系。

3．司法機(jī)關(guān)依法獨(dú)立行使職權(quán)，決不意味著司法機(jī)關(guān)可以脫離共產(chǎn)黨的領(lǐng)導(dǎo)。

4．人民法院的上下級(jí)之間是監(jiān)督與被監(jiān)督的關(guān)系，人民檢察院的上級(jí)與下級(jí)是領(lǐng)導(dǎo)與被領(lǐng)導(dǎo)的關(guān)系。

5．我國(guó)法院獨(dú)立行使審判權(quán)，是指法院獨(dú)立，不是指審判員獨(dú)立，是機(jī)關(guān)獨(dú)立而不是個(gè)人獨(dú)立。

6．司法責(zé)任原則

第二十一章 法律監(jiān)督

第一節(jié) 監(jiān)督和法律監(jiān)督

一、法律監(jiān)督的概念

1.廣義上的法律監(jiān)督，指的是國(guó)家機(jī)關(guān)、各政黨、社會(huì)團(tuán)體、公民，對(duì)于法律運(yùn)行和操作過程，包括立法、執(zhí)法、司法活動(dòng)的程序及其結(jié)果是否合法所實(shí)施的評(píng)價(jià)和督導(dǎo)。2.狹義上的法律監(jiān)督，專指有關(guān)國(guó)家機(jī)關(guān)依照法定職權(quán)和法定程序，對(duì)立法、執(zhí)法和司法活動(dòng)的合法性進(jìn)行的監(jiān)察和督促。

3.法律監(jiān)督是一種法律活動(dòng)，其目的在于預(yù)防、制止、消除法律運(yùn)行過程中出現(xiàn)的越軌和沖突，保證一切法律關(guān)系主體行為的合法性。也就是說，法律監(jiān)督的最終目的是保證法律實(shí)現(xiàn)。

二、法律監(jiān)督的構(gòu)成

法律監(jiān)督的構(gòu)成要素有四個(gè)，即法律監(jiān)督的主體、客體、內(nèi)容和方式。

1.法律監(jiān)督的主體，就是法律監(jiān)督行為的實(shí)施者，即依法享有法律監(jiān)督權(quán)的國(guó)家機(jī)關(guān)、社會(huì)組織和個(gè)人。

2.法律監(jiān)督的客體就是法律監(jiān)督的對(duì)象，即監(jiān)督誰的問題，也就是法律監(jiān)督主體行使職權(quán)的范圍。(在當(dāng)代中國(guó)，所有的組織和公民都要接受監(jiān)督。但重點(diǎn)是對(duì)國(guó)家機(jī)關(guān)及其公職人員各種公務(wù)活動(dòng)的監(jiān)督。)

3.法律監(jiān)督的內(nèi)容包括法律的制定、適用和遵守，即貫穿于法律運(yùn)行的各個(gè)環(huán)節(jié)和整個(gè)過程。其中，國(guó)家機(jī)關(guān)及其公職人員的各種職務(wù)活動(dòng)及其行為的合法性是法律監(jiān)督的主要內(nèi)容。

4.法律監(jiān)督的方式，即監(jiān)督權(quán)的運(yùn)行方式、方法、程序等等。(舉例說明)

三、法律監(jiān)督的制度模式

1.自循環(huán)監(jiān)督與交互監(jiān)督

(1)所謂自循環(huán)監(jiān)督又稱系統(tǒng)內(nèi)監(jiān)督，指的是在某個(gè)確定的系統(tǒng)內(nèi)實(shí)行縱向的、自上而下、或自下而上的自我監(jiān)督，監(jiān)督的主體和客體一般都存在于同一系統(tǒng)內(nèi)。（舉例）

(2)所謂交互監(jiān)督，又稱系統(tǒng)間監(jiān)督，是指不同的子系統(tǒng)相互之間進(jìn)行的交叉監(jiān)督。（舉例）2.社會(huì)監(jiān)督和國(guó)家監(jiān)督

(1)社會(huì)監(jiān)督是一種非國(guó)家性質(zhì)的監(jiān)督，指國(guó)家機(jī)關(guān)以外的各種社會(huì)力量對(duì)國(guó)家機(jī)關(guān)所實(shí)施的監(jiān)督。其特點(diǎn)在于：監(jiān)督的主體是社會(huì)，監(jiān)督的客體是國(guó)家機(jī)關(guān)及其工作人員的法律活動(dòng)，監(jiān)督的方式是多樣和靈活的。監(jiān)督主體的行為只代表本組織或者個(gè)人而不代表國(guó)家。

(2)國(guó)家監(jiān)督又稱法定監(jiān)督，它是由國(guó)家機(jī)關(guān)或者國(guó)家機(jī)關(guān)授權(quán)的團(tuán)體組織實(shí)施的，具有特定的監(jiān)督對(duì)象、內(nèi)容和范圍，使用法定的監(jiān)督方式，并產(chǎn)生必然的監(jiān)督后果的法律監(jiān)督形式。它包括立法監(jiān)督、檢察監(jiān)督、審判監(jiān)督和行政監(jiān)督。國(guó)家監(jiān)督是國(guó)家依靠強(qiáng)制力而進(jìn)行的監(jiān)督，監(jiān)督的主體和對(duì)象都是國(guó)家機(jī)關(guān)。第二節(jié) 法律監(jiān)督的特征和依據(jù)

一、法律監(jiān)督的特征

1.法律監(jiān)督具有法定性

法律監(jiān)督制度和活動(dòng)必須有法律依據(jù)。法律監(jiān)督是具有法定權(quán)限的主體，在法定的范圍內(nèi)所從事的促使法律運(yùn)行合法化的監(jiān)察和督導(dǎo)活動(dòng)。法律監(jiān)督權(quán)是一種法律權(quán)力，這種權(quán)力本身應(yīng)該具有合法性；法律監(jiān)督的分配、運(yùn)行和操作，都應(yīng)該有法律的統(tǒng)一規(guī)范和引導(dǎo)，包括行使監(jiān)督權(quán)的主體必須具有合法的資格，行使監(jiān)督權(quán)的條件必須依法設(shè)定，監(jiān)督的方式和程序必須合法等。

2.法律監(jiān)督權(quán)與法律權(quán)力具有對(duì)應(yīng)和統(tǒng)一性

一切權(quán)力都必須接受法律監(jiān)督。所以，法律監(jiān)督與權(quán)力存在著對(duì)應(yīng)的關(guān)系。

二、法律監(jiān)督制度的建立依據(jù)

1.建立完善的法律監(jiān)督制度是現(xiàn)代廉潔、民主政治的需要。

2.法律監(jiān)督制度是現(xiàn)代國(guó)家管理和社會(huì)管理的需要，是對(duì)人性不完善的彌補(bǔ)。

3.法律監(jiān)督既是法律調(diào)整各個(gè)階段得到有力保證的良好機(jī)制，也是法律價(jià)值得以實(shí)現(xiàn)的重要保障。

第三節(jié) 國(guó)家法律監(jiān)督體系國(guó)家機(jī)關(guān)作為法律監(jiān)督的主體，一般指國(guó)家的權(quán)力機(jī)關(guān)、行政機(jī)關(guān)和司法機(jī)關(guān)對(duì)法律活動(dòng)的監(jiān)督。國(guó)家機(jī)關(guān)的法律監(jiān)督構(gòu)成我國(guó)法律監(jiān)督體系的核心。

一、國(guó)家權(quán)力機(jī)關(guān)的監(jiān)督

1.國(guó)家權(quán)力機(jī)關(guān)的監(jiān)督，指的是國(guó)家權(quán)力機(jī)關(guān)依法對(duì)行政機(jī)關(guān)、檢察機(jī)關(guān)、審判機(jī)關(guān)、軍事機(jī)關(guān)進(jìn)行監(jiān)察和督導(dǎo)的活動(dòng)。2.國(guó)家權(quán)力機(jī)關(guān)既具有立法權(quán)又具有法律監(jiān)督權(quán)；既是立法機(jī)關(guān)又是法律監(jiān)督機(jī)關(guān)。

3.國(guó)家權(quán)力機(jī)關(guān)的監(jiān)督必須按照憲法和法律規(guī)定的內(nèi)容和范圍進(jìn)行，具有嚴(yán)格的形式和程序。

4.我國(guó)國(guó)家權(quán)力機(jī)關(guān)的監(jiān)督職能有兩種：

(1)立法監(jiān)督

立法監(jiān)督是國(guó)家權(quán)力機(jī)關(guān)對(duì)制定規(guī)范性法律文件的權(quán)力的行使進(jìn)行監(jiān)察和督導(dǎo)的一種專們活動(dòng)。如對(duì)國(guó)務(wù)院制定的行政法規(guī)、決定和命令進(jìn)行監(jiān)督，對(duì)同外國(guó)締結(jié)的條約和協(xié)定進(jìn) 42 行監(jiān)督，對(duì)省、直轄市國(guó)家機(jī)關(guān)制定的地方性法規(guī)的監(jiān)督，對(duì)民族自治地方的人民代表大會(huì)制定的自治條例和單行條例的監(jiān)督，對(duì)授權(quán)立法的監(jiān)督等。

（2）監(jiān)督憲法和法律的實(shí)施

二、國(guó)家行政機(jī)關(guān)的監(jiān)督

1.行政監(jiān)督是監(jiān)督主體對(duì)國(guó)家行政機(jī)關(guān)及其公職人員行使行政權(quán)力的活動(dòng)實(shí)施監(jiān)察和督促。廣義的行政監(jiān)督指的是行政機(jī)關(guān)系統(tǒng)內(nèi)的自循環(huán)監(jiān)督或者行政機(jī)關(guān)與非行政機(jī)關(guān)的交互監(jiān)督，以及行政機(jī)關(guān)對(duì)公民和法人的專業(yè)性行政監(jiān)督。狹義上的行政監(jiān)督，僅指行政機(jī)關(guān)的內(nèi)循環(huán)監(jiān)督。包括上級(jí)行政機(jī)關(guān)對(duì)下級(jí)行政機(jī)關(guān)執(zhí)行公務(wù)的監(jiān)督和專門的行政監(jiān)察機(jī)關(guān)對(duì)行政機(jī)關(guān)及其公職人員的監(jiān)督。我們這里就是從狹義上來理解行政監(jiān)督，主要包括行政復(fù)議和行政監(jiān)察兩種類型。

2.所謂行政復(fù)議主要是指行政機(jī)關(guān)系統(tǒng)內(nèi)部上級(jí)對(duì)下級(jí)公務(wù)行為的監(jiān)督。

3.行政監(jiān)察是通過專門的行政監(jiān)察機(jī)構(gòu)，運(yùn)用國(guó)家權(quán)力，實(shí)行自上而下的、事后的、被動(dòng)的檢查和察視的一種特殊的行政監(jiān)督。行政監(jiān)察主要是通過把法律適用于具體事件，以獎(jiǎng)懲的方式實(shí)行監(jiān)督，具有準(zhǔn)司法性質(zhì)。我國(guó)憲法規(guī)定監(jiān)察部作為國(guó)務(wù)院的專門監(jiān)察機(jī)構(gòu)，對(duì)中央和地方各級(jí)行政機(jī)構(gòu)的行政活動(dòng)及官員個(gè)人是否守法進(jìn)行監(jiān)督

三、國(guó)家檢察機(jī)關(guān)的監(jiān)督

1.我國(guó)憲法和法律明文規(guī)定：人民檢察院是國(guó)家法律監(jiān)督機(jī)關(guān)，其主要職能是法律監(jiān)督。

2.目前我國(guó)檢察機(jī)關(guān)的法律監(jiān)督主要包括：

(1)對(duì)審判機(jī)關(guān)活動(dòng)的監(jiān)督

對(duì)刑事審判活動(dòng)實(shí)行的法律監(jiān)督

對(duì)民事審判活動(dòng)實(shí)行的法律監(jiān)督對(duì)行政訴訟實(shí)行法律監(jiān)督(2)對(duì)偵查機(jī)關(guān)及其活動(dòng)的監(jiān)督

(3)對(duì)刑罰執(zhí)行機(jī)關(guān)及司法行政活動(dòng)的監(jiān)督

(4)對(duì)其他行政活動(dòng)的監(jiān)督

如對(duì)貪污罪、侵犯公民民主權(quán)利罪、瀆職罪等的立案?jìng)刹臁Q定起訴等

5）對(duì)自身的監(jiān)督

上級(jí)檢察機(jī)關(guān)對(duì)下級(jí)檢察機(jī)關(guān)的指揮監(jiān)督，糾正下級(jí)檢察機(jī)關(guān)的違法行為。

四、國(guó)家審判機(jī)關(guān)的監(jiān)督

1.所謂審判監(jiān)督，指審判機(jī)關(guān)對(duì)法律的適用過程進(jìn)行的監(jiān)督。

2.審判機(jī)關(guān)對(duì)行政機(jī)關(guān)進(jìn)行的監(jiān)督

主要表現(xiàn)為通過行政訴訟的審判活動(dòng)，對(duì)行政機(jī)關(guān)的法律適用過程進(jìn)行監(jiān)督。

3.審判機(jī)關(guān)對(duì)自身審判活動(dòng)的監(jiān)督

現(xiàn)行的二審終審制、審判監(jiān)督制、死刑復(fù)核制等都屬于此種監(jiān)督類型。

4.審判機(jī)關(guān)對(duì)檢察機(jī)關(guān)的監(jiān)督

人民法院對(duì)人民檢察院的活動(dòng)也可以進(jìn)行監(jiān)督。如對(duì)“主要事實(shí)不清，證據(jù)不足”的案件，退回檢察機(jī)關(guān)補(bǔ)充偵查.第四節(jié) 社會(huì)法律監(jiān)督體系社會(huì)法律監(jiān)督指的是國(guó)家機(jī)關(guān)以外的，包括社會(huì)組織、政治團(tuán)體、人民群眾等通過多種手段和途徑對(duì)執(zhí)法、司法和守法行為的督促。監(jiān)督的目的在于保證法律實(shí)施的合法性。其特點(diǎn)是不直接運(yùn)用國(guó)家權(quán)力，不必遵照一定的法律程序和形式。

一、公民監(jiān)督

公民通過對(duì)國(guó)家機(jī)關(guān)和工作人員在工作中的缺點(diǎn)和錯(cuò)誤提出批評(píng)意見，通過對(duì)違法失職的國(guó)家機(jī)關(guān)和工作人員的檢舉揭發(fā)，行使民主監(jiān)督權(quán)利。公民監(jiān)督作為一種社會(huì)監(jiān)督，不具有法律效力，但它可以通過法定渠道，傳輸?shù)絿?guó)家機(jī)關(guān)的法律監(jiān)督中去，并通過后者產(chǎn)生法律效力。國(guó)家機(jī)關(guān)和社會(huì)組織設(shè)立的人民來訪接待站、信訪組、監(jiān)督電話等，也是公民行使監(jiān)督權(quán)的途徑。

二、社會(huì)輿論監(jiān)督

輿論監(jiān)督速度快、范圍廣、影響大，特別是在當(dāng)今信息時(shí)代，更具有特殊的威力。因此，有的學(xué)者甚至稱，社會(huì)輿論是獨(dú)立于立法權(quán)、行政權(quán)和司法權(quán)之外的“第四種權(quán)力”。

三、社會(huì)組織監(jiān)督

在我國(guó)，人民政協(xié)、民主黨派、工會(huì)、共青團(tuán)、婦聯(lián)以及許多行業(yè)自治組織，通過提出批評(píng)、建議、協(xié)商對(duì)話等形式，監(jiān)督法律的實(shí)施。

四、執(zhí)政黨的監(jiān)督

1.黨組織通過行使政治領(lǐng)導(dǎo)權(quán)，督促國(guó)家機(jī)關(guān)、社會(huì)團(tuán)體、企事業(yè)單位自覺守法，依法辦事.2.通過黨的紀(jì)律檢查機(jī)關(guān)（各級(jí)紀(jì)律檢查委員會(huì)）對(duì)自己的黨員和黨組織，特別是法律工作者與法律機(jī)關(guān)的活動(dòng)實(shí)行全面監(jiān)督，促使他們模范地執(zhí)法和守法。

3.執(zhí)政黨的監(jiān)督，是法律實(shí)施的根本保證。分析與思考：1.從法律的本質(zhì)和功能分析我國(guó)法律監(jiān)督體系的利與弊。

2.試談?wù)勀銓?duì)我國(guó)行政監(jiān)察制度的看法。

第二十二章 法律職業(yè)

第一節(jié) 法律職業(yè)概述

簡(jiǎn)述法律的運(yùn)行對(duì)人的依賴性，以及對(duì)參與法律運(yùn)行的人的內(nèi)在要求，引出法律職業(yè)的概念。（即法律與法律職業(yè)的關(guān)系）

一、法律職業(yè)、法律職業(yè)化與法律職業(yè)共同體

（社會(huì)對(duì)法律的需要以及法律在社會(huì)中的運(yùn)行，使從事法律活動(dòng)成為社會(huì)分工的重要部分，法律職業(yè)得以作為社會(huì)職業(yè)而存在）

1.在廣義的、傳統(tǒng)文化層面上，法律職業(yè)被等同于人們所從事的與法律相關(guān)的各種工作。2.狹義的、現(xiàn)代層面的法律職業(yè)，是指只有受過專門的法律訓(xùn)練，具有嫻熟的法律技能和高尚法律職業(yè)倫理的人才能從事的工作。

3.在現(xiàn)實(shí)中，法律職業(yè)更多的是指與法律的監(jiān)督、執(zhí)行和裁判相關(guān)的一種社會(huì)分工。

4.在西方，從事法律職業(yè)的人被稱為“法律人”，他們是一群受過良好的法律專業(yè)訓(xùn)練、精通法律專門知識(shí)、具有一定的職業(yè)倫理、實(shí)際操作和運(yùn)用法律的人。由法律人所構(gòu)成的團(tuán)體被稱為法律職業(yè)共同體。

5.法律職業(yè)共同體的組成成員在知識(shí)、語言、思維、精神信仰和價(jià)值追求等方面具有同質(zhì)性。（解釋為什么）法律職業(yè)化運(yùn)動(dòng)是從這種意義上來談的。

6.法律職業(yè)的范圍

(1)在廣義上，從事法律職業(yè)的人一般有三種：應(yīng)用類，主要指法官、律師和檢察官，有的還包括仲裁人員和公證員；學(xué)術(shù)類，主要指法律教師和法學(xué)研究人員；法律輔助技術(shù)類，主 44 要職責(zé)是輔助法官、律師、檢察官和其他法律人工作，如法律書記員、律師助理、法律文秘、司法警察等。

(2)狹義的法律職業(yè)主要指法官、律師和檢察官（但在部分國(guó)家，檢察官并非獨(dú)立的職業(yè)，往往是由政府律師或公職律師出庭提起公訴時(shí)，擔(dān)任檢察官或公訴人角色），他們是法律職業(yè)的代表。

7.法律職業(yè)的形成標(biāo)志(特征)（1）規(guī)范的法律教育機(jī)制的建立。

（2）法律職業(yè)人具有相當(dāng)大的獨(dú)立自主性。

（3）具有統(tǒng)一的職業(yè)倫理，這是法律職業(yè)對(duì)法律人的特殊素質(zhì)要求。

（4）法律職業(yè)具有嚴(yán)格的準(zhǔn)入標(biāo)準(zhǔn)和完善的考核和準(zhǔn)入制度。（說明法律職業(yè)準(zhǔn)入應(yīng)當(dāng)有哪幾個(gè)方面的標(biāo)準(zhǔn)。）

二、西方法律職業(yè)及其共同體的歷史發(fā)展

（法律職業(yè)具有久遠(yuǎn)的歷史，而作為特殊工作的法律職業(yè)及其共同體則完全是近現(xiàn)代社會(huì)的產(chǎn)物，但兩者之間具有密切的歷史傳承關(guān)系。）

1.法律職業(yè)最早起源于古羅馬。

2.中世紀(jì)不存在法律職業(yè)。

3.12世紀(jì)開始的羅馬法復(fù)興和羅馬法律教學(xué)與研究活動(dòng)，為現(xiàn)代法律職業(yè)的形成奠定了智識(shí)基礎(chǔ)。

4.現(xiàn)代法律職業(yè)的初步形成與成熟

三、法律職業(yè)化的意義

1.法律職業(yè)化是實(shí)現(xiàn)法律形式合理性的條件。

法律的形式合理性是法律現(xiàn)代化的基本要求之一，可以將其簡(jiǎn)單地理解為一整套完善的法律制度、規(guī)范的法律操作方式和合格的職業(yè)規(guī)范操作者。

2.法律職業(yè)化是維護(hù)法律的自治性、實(shí)現(xiàn)法律正義的前提。

法律職業(yè)共同體的同質(zhì)性決定了其組成成員在具有共同的受教育背景下，擁有共同的知識(shí)、共同的語言、共同的思維，除此之外，尤為重要的是他們有共同的精神信仰和價(jià)值追求，這使得法律人對(duì)法律有著虔誠(chéng)的信仰，以實(shí)現(xiàn)法律正義為使命，從而可以排除政治、民眾情緒等因素的影響。

3.法律職業(yè)化是民主法治實(shí)現(xiàn)的推進(jìn)力量和保障。

縱觀西方政治法律發(fā)展史，其民主與法治的實(shí)現(xiàn)從來都不是君主們自覺主動(dòng)推行的。在西方走上民主與法治道路的過程中，法律人及其職業(yè)共同體起到了決定性的作用。（如法官柯克）

第二節(jié) 法律職業(yè)素養(yǎng)法律職業(yè)素養(yǎng)的含義。法律職業(yè)素養(yǎng)的類型：法律職業(yè)思維、法律職業(yè)技能和法律職業(yè)倫理

一、法律職業(yè)思維

（一）法律人的思維方式的特征：

1.獨(dú)立性

2.保守性

崇法性

（二）就法律職業(yè)思維的內(nèi)容而言,法律人的思維具有以下特點(diǎn)：

45(1)注重理性

(2)注重程序的意義

(3)以追求法律“真”為終極目標(biāo)

二、法律職業(yè)技能

1.法律職業(yè)技能主要包括以下兩個(gè)方面:(1)普通技能

普通技能是從事包括法律職業(yè)在內(nèi)的各類現(xiàn)代社會(huì)職業(yè)普遍需要掌握的基礎(chǔ)性技能，包括運(yùn)用本國(guó)語、外國(guó)語進(jìn)行表達(dá)及交流的能力，計(jì)算機(jī)操作能力，社會(huì)交往、社會(huì)適應(yīng)及協(xié)作的能力，自我提高及創(chuàng)新的能力，組織管理能力，信息處理能力等。

(2)專業(yè)技能

在法律職業(yè)技能中，處于核心地位的是專業(yè)技能，主要包括：

a)法律識(shí)別技能（對(duì)法律規(guī)則、案件事實(shí)、證據(jù)的識(shí)別）

b)法律解釋技能（對(duì)法律文本的意思進(jìn)行理解和說明的技能）

c)法律推理技能

d)證據(jù)操作技能（包括調(diào)查證據(jù)、審查認(rèn)定證據(jù)和運(yùn)用證據(jù)等相互關(guān)聯(lián)的幾項(xiàng)技能）

法律程序技能 法律論辯技能g)法律文本制作技能

h)駕馭運(yùn)用法律資源的技能

三、法律職業(yè)倫理

1.法律職業(yè)倫理的含義

法律職業(yè)倫理是一種責(zé)任倫理，它是指從事法律職業(yè)的人在法律活動(dòng)中必須遵循的倫理規(guī)范和倫理原則。

2法律職業(yè)倫理的一般要求

(1)實(shí)現(xiàn)社會(huì)公正

(2)忠于法律

(3)維護(hù)法律職業(yè)共同體的團(tuán)結(jié)和聲譽(yù)

3.法官職業(yè)倫理、檢察官職業(yè)倫理、律師職業(yè)倫理的基本要求

(1)法官必須保持中立

(2)檢察官必須忠于國(guó)家和政府的利益

(3)律師職業(yè)倫理的核心是最大限度地維護(hù)其當(dāng)事人的合法權(quán)益

第三節(jié) 構(gòu)建中國(guó)法律職業(yè)共同體

一、中國(guó)法律職業(yè)發(fā)展的歷史與現(xiàn)狀

1.中國(guó)歷史悠久的厭訟文化傳統(tǒng)。

2.20世紀(jì)上半葉職業(yè)的初步發(fā)展3.建國(guó)后法律職業(yè)的發(fā)展

二、當(dāng)代中國(guó)法律職業(yè)化的實(shí)現(xiàn)途徑

法律職業(yè)化將促進(jìn)法律職業(yè)共同體的形成，這有助于法律的創(chuàng)制、適用和發(fā)展完善，有效化解社會(huì)矛盾，抵御外來的不當(dāng)干預(yù)，從而推動(dòng)社會(huì)主義法治國(guó)家的建設(shè)。我國(guó)當(dāng)下法律職業(yè)化的實(shí)現(xiàn)需要從以下幾方面努力：1.法律職業(yè)化的實(shí)現(xiàn)必須依賴于法律制度改革，并繼而推動(dòng)制度改革。

要通過改革建立符合司法規(guī)律的有關(guān)法律職業(yè)者的教育、選拔、考核、培訓(xùn)、免職、降級(jí)等制度，以提高法律人的整體素質(zhì)。

2.法律職業(yè)化要求法律職業(yè)的獨(dú)立和壟斷。

3.通過建立統(tǒng)一的職業(yè)道德規(guī)范和法律職業(yè)者相互間的監(jiān)督制約機(jī)制，形成良好的法律職業(yè)倫理。

4.堅(jiān)定不移地走法律人的精英之路，即法律職業(yè)者應(yīng)當(dāng)少而精。

分析與思考1.如何理解法律職業(yè)共同體的同質(zhì)性？你認(rèn)為它是否有可能產(chǎn)生一定的弊端？

2.你認(rèn)為法律人應(yīng)當(dāng)什么樣的職業(yè)素養(yǎng)？為什么？

3.1952年，董必武親自寫信給各大行政區(qū)的負(fù)責(zé)人，主張將失業(yè)工人和殘廢軍人充實(shí)到各級(jí)法院。他說： “目前全國(guó)革命殘廢軍人學(xué)校有學(xué)員約六萬余人，其中大多數(shù)是輕殘廢軍人……可以考慮抽調(diào)一些適宜于作法院工作的輕殘廢學(xué)員（只要清白，愿做司法工作）加以短期培養(yǎng)訓(xùn)練，充實(shí)法院機(jī)構(gòu)。這樣，既解決了法院缺乏骨干的問題，又為輕殘廢軍人開辟了參加國(guó)家建設(shè)的道路，對(duì)他們將是個(gè)大的鼓舞。”結(jié)合以上材料，談?wù)勀銓?duì)我國(guó)法律職業(yè)現(xiàn)狀的認(rèn)識(shí)。

第二十三章 法律程序

第一節(jié) 法律程序的概念和要素

一、法律程序的概念

法律程序就是人們進(jìn)行法律行為所必須遵循的法定步驟和方式。法律程序和程序法是近似的概念，但略有不同。法律程序是程序法的內(nèi)容，而程序法是法律程序的表現(xiàn)形式。

法律程序的類型可按法律關(guān)系的性質(zhì)劃分為公法程序和私法程序。

法律程序還可按法律運(yùn)行的過程劃分為法律制定程序、法律解釋程序、法律實(shí)施程序、法律監(jiān)督程序等。

二、法律程序的構(gòu)成要素

（一）法律主體和法律行為

（二）法定步驟和方式

（三）程序法律后果

（四）特定價(jià)值

第二節(jié) 法律程序的內(nèi)在價(jià)值

一、法律程序內(nèi)在價(jià)值的含義

法律程序的內(nèi)在價(jià)值是指法律程序作為一個(gè)過程所具有的，不依賴其結(jié)果如何而存在并可以作為評(píng)價(jià)該法律程序作為一個(gè)過程是否“好”的那些標(biāo)準(zhǔn)。

二、法律程序內(nèi)在價(jià)值的主要內(nèi)容

參與、公平、正統(tǒng)性、和平、尊嚴(yán)、理性、公開、及時(shí)和終結(jié)性

第三節(jié) 正當(dāng)法律程序及其功能

一、正當(dāng)法律程序的含義和歷史

1．含義。正當(dāng)法律程序就是將程序正義作為法律程序的內(nèi)在價(jià)值追求而形成的法律程序。

2．歷史。正當(dāng)法律程序最早起源于英國(guó)的程序正義的理念。受英國(guó)普通法傳統(tǒng)的影響，美國(guó)憲法確立了正當(dāng)法律程序的原則。

二、正當(dāng)法律程序的功能

（一）限制恣意，約束權(quán)力。

（二）保障作決定者充分接納各種信息，作出正確的或最好的判斷。

（三）通過和平的程序保障充分、平等的發(fā)言機(jī)會(huì)，疏導(dǎo)矛盾沖突。

（四）穩(wěn)定實(shí)現(xiàn)確定的程序運(yùn)行結(jié)果。

（五）可以導(dǎo)致人們對(duì)程序運(yùn)行的結(jié)果有效服從，并有利于法律信仰的形成。

分析與思考：

1.什么是法律程序？什么是正當(dāng)法律程序？

2.正當(dāng)法律程序的功能是什么？如何保證正當(dāng)法律程序的實(shí)現(xiàn)？

第二十四章 當(dāng)代中國(guó)法律發(fā)展

第一節(jié) 科學(xué)發(fā)展觀與當(dāng)代中國(guó)法律發(fā)展

一、科學(xué)發(fā)展觀的內(nèi)涵

科學(xué)發(fā)展觀的具體內(nèi)容包括：

第一，以人為本的發(fā)展觀。

第二，全面發(fā)展觀。

第三，協(xié)調(diào)發(fā)展觀。

第四，可持續(xù)發(fā)展觀。

二、科學(xué)發(fā)展觀與當(dāng)代中國(guó)法律發(fā)展

（一）在法律發(fā)展觀方面，確立“以人為本”的法律發(fā)展觀。

三種法律發(fā)展觀：“以神為本”的法律發(fā)展觀、“以民為本”的法律發(fā)展觀、“以人為本”的法律發(fā)展觀。

當(dāng)代中國(guó)法律發(fā)展確立“以人為本”的法律發(fā)展觀，同西方的人本理論當(dāng)然有密切的聯(lián)系。但要注意兩者之間的區(qū)別。

（二）進(jìn)一步推進(jìn)國(guó)家民主化進(jìn)程，充分發(fā)揮民眾的力量。

科學(xué)發(fā)展觀指導(dǎo)下的當(dāng)代中國(guó)法律發(fā)展強(qiáng)調(diào)“人的全面發(fā)展”是法律發(fā)展的指導(dǎo)原則；“保證一代接一代地永續(xù)發(fā)展”是法律發(fā)展的前提性條件；“讓發(fā)展的成果惠及全體人民”是法律發(fā)展的目的。這些都明確了當(dāng)代中國(guó)法律發(fā)展的力量依賴應(yīng)逐步從政府主導(dǎo)轉(zhuǎn)向人民大眾與政府雙重推進(jìn)的模式。第二節(jié) “以人為本”的法律發(fā)展模式

一、“以人為本”的法律發(fā)展模式的含義

所謂“以人為本”的法律發(fā)展模式是指：

首先，在價(jià)值選擇上，必須肯定“人”是社會(huì)主義法治民主建設(shè)的出發(fā)點(diǎn)和歸宿。法律在調(diào)整社會(huì)關(guān)系的過程中，法律發(fā)展必須始終肯定并尊重人的價(jià)值和意義。

其次，“以人為本”的法律發(fā)展模式是一套制度體系。

第三，“以人為本”不是“狹隘的人類中心主義” “以人為本”法律發(fā)展模式歸根結(jié)底要求法律通過對(duì)人的權(quán)利的尊重保護(hù)，實(shí)現(xiàn)人的全面發(fā)展，進(jìn)而實(shí)現(xiàn)人、社會(huì)、自然三者和諧并存。

三、建立“以人為本”的法律發(fā)展模式的要求

（一）確立人民的權(quán)力主體地位，貫徹憲法的“人民主權(quán)”原則。

（二）確立公民的權(quán)利主體地位，尊重和保護(hù)人權(quán)。

（三）規(guī)范國(guó)家權(quán)力，建構(gòu)法治運(yùn)行機(jī)制。

分析與思考：

1.如何理解“以人為本”的法律發(fā)展觀？

2.如何推動(dòng)我國(guó)“以人為本”的法律的實(shí)現(xiàn)和發(fā)展？

第二篇：法理學(xué)初階教案

法理學(xué)初階教案

導(dǎo)論 法學(xué)與法理學(xué)

課前提示

通過學(xué)習(xí)，要求對(duì)法學(xué)和法理學(xué)有基本的認(rèn)識(shí)和把握，充分理解法學(xué)和法理學(xué)研究對(duì)象的不同，明晰法理學(xué)與法學(xué)其它分支學(xué)科的關(guān)系。

教學(xué)重點(diǎn)是法學(xué)與法理學(xué)的概念及其研究對(duì)象；教學(xué)難點(diǎn)是法理學(xué)的研究對(duì)象。

一、法學(xué)簡(jiǎn)說

（一）法學(xué)詞源

1．“法學(xué)”這一用語的拉丁文Jurisprudentia，至少在公元前3世紀(jì)末羅馬共和國(guó)時(shí)代就已經(jīng)出現(xiàn)，該詞表示有系統(tǒng)、有組織的法律知識(shí)、法律學(xué)問。古羅馬法學(xué)家曾給“法學(xué)”下過一個(gè)經(jīng)典性的定義：“法學(xué)是關(guān)于神和人的事物的知識(shí)；是關(guān)于正義和非正義的科學(xué)。”德文、法文、英文以及西班牙文等西語語種，都是在Jurisprudentia的基礎(chǔ)上，發(fā)展出各自指稱“法學(xué)”的詞匯，并且其內(nèi)容不斷豐富，含義日漸深刻。

2．關(guān)于法律問題的學(xué)問，在我國(guó)先秦時(shí)期被稱為“刑名法術(shù)之學(xué)”，或者“刑名之學(xué)”。據(jù)考證，雖然“律學(xué)”一詞的正式出現(xiàn)，是在魏明帝時(shí)國(guó)家設(shè)立“律博士”以后，但是，自漢代開始就有了“律學(xué)”這門學(xué)問，主要是對(duì)現(xiàn)行律例進(jìn)行注釋。我國(guó)古代“法學(xué)”一詞最早出現(xiàn)于南北朝時(shí)代，然而，那時(shí)所用的“法學(xué)”一詞，其含義仍接近于“律學(xué)”。中國(guó)古代的“法學(xué)”一詞與來自近現(xiàn)代西方的“法學(xué)”概念有著很大區(qū)別。

3．現(xiàn)代意義上的漢語“法學(xué)”一詞，最早由日本輸入。日本法學(xué)家津田真道于1868年首次用來對(duì)應(yīng)翻譯英文Jurisprudence , Science of Law以及德文 Rechtswissenschaft等詞匯并對(duì)之作了詳細(xì)說明，該詞于“戊戌變法”運(yùn)動(dòng)前后傳入我國(guó)。

(二)法學(xué)的研究對(duì)象

法學(xué)，又稱法律學(xué)或法律科學(xué)，是研究法律現(xiàn)象及其發(fā)展規(guī)律的一門社會(huì)科學(xué)。

法學(xué)同其他社會(huì)科學(xué)的區(qū)別，主要在于它有特定的研究對(duì)象。法學(xué)以法律現(xiàn)象及其發(fā)展規(guī)律為研究對(duì)象。法律現(xiàn)象是人類社會(huì)發(fā)展到一定階段所產(chǎn)生的一種特殊的社會(huì)現(xiàn)象，主要是指具有法律意義，并受法律調(diào)整的社會(huì)現(xiàn)象，包括法律規(guī)范、法律條文、法律意識(shí)、法律職業(yè)、法律行為、法律關(guān)系等等。法學(xué)不僅要研究法律現(xiàn)象本身，而且還要通過對(duì)法律現(xiàn)象進(jìn)行綜合分析，研究它們的發(fā)展規(guī)律。

（三）法學(xué)的層次

根據(jù)有的學(xué)者的研究，法學(xué)有三個(gè)層次：知識(shí)之學(xué)、智慧之學(xué)、精神之學(xué)。

首先，法學(xué)作為一門科學(xué)，表現(xiàn)為一種知識(shí)系統(tǒng)。

其次，法學(xué)還是一種智慧之學(xué)，即是關(guān)于法律的能力、方法、技巧和思維的學(xué)問。最后，法學(xué)還應(yīng)當(dāng)是精神之學(xué)，它應(yīng)當(dāng)全面展現(xiàn)并傳播法律的精神。

二、法理學(xué)簡(jiǎn)說

1．法理學(xué)是以作為整體的法律的共同性問題和一般性問題為研究對(duì)象的一門理論法學(xué)，著重揭示法律的基本原理。在中國(guó)法學(xué)界，其研究方向涉及有關(guān)法哲學(xué)、法律社會(huì)學(xué)、法律經(jīng)濟(jì)學(xué)、立法學(xué)、比較法學(xué)、法律解釋學(xué)和行為法學(xué)等基本理論或總論性的問題。

2．“法理學(xué)”一詞本為日文漢字，是由日本近代法律文化的主要奠基人穗積陳重所創(chuàng)造的。我們以為，簡(jiǎn)而言之，法理學(xué)就是研究法律為什么是這樣的道理。法律現(xiàn)象千變?nèi)f化，而法之“理”在一定意義上乃是具有恒久性的。法變而理不變。法律專業(yè)的學(xué)子不僅應(yīng)當(dāng)對(duì)法律知其然，而且還必須知其所以然，即要看到法背后更深層次的東西。正是這一點(diǎn)，決定了法理學(xué)較之部門法學(xué)具有更強(qiáng)的抽象性。法理學(xué)與部門法學(xué)乃是一般與個(gè)別、普遍與特殊的關(guān)系。部門法學(xué)的任務(wù)在于研究和闡明各自領(lǐng)域中的特殊概念和特殊規(guī)律；法理學(xué)則是從總體上綜合研究一切法律現(xiàn)象的基本概念和共同規(guī)律，它是一門總論性的法律學(xué)科。

3．法理學(xué)的任務(wù)，就是盡可能準(zhǔn)確、全面地把法之“理”揭示出來，以指導(dǎo)法律實(shí)踐。法律落后，可以依法理加以改進(jìn)；而法理學(xué)落后，則法律必有實(shí)質(zhì)性的缺陷。

4．這門學(xué)科的名稱在國(guó)內(nèi)外并不統(tǒng)一，在西方一般稱之為法律哲學(xué)(Philosophy of Law , Legal Philosophy)，現(xiàn)在，西方學(xué)者一般同時(shí)使用“法哲學(xué)”和“法理學(xué)”這兩個(gè)名稱。前蘇聯(lián)過去一直把法理學(xué)稱為《國(guó)家與法的理論》。中國(guó)于1949年以后長(zhǎng)期使用蘇聯(lián)教科書，特別是維辛斯基的《國(guó)家與法的理論》。上世紀(jì)80年代初期，北京大學(xué)法律學(xué)系出版了全國(guó)第一本《法學(xué)基礎(chǔ)理論》教科書，標(biāo)志著在中國(guó)學(xué)術(shù)界法學(xué)與政治學(xué)的分立。現(xiàn)在，也有學(xué)者正致力于將《法理學(xué)》與《法哲學(xué)》相互分開，作為各自獨(dú)立的學(xué)科進(jìn)行研究。關(guān)于法理學(xué)與法哲學(xué)的關(guān)系問題，我們將在《法理學(xué)進(jìn)階》一書中作詳細(xì)討論。

5．關(guān)于法理學(xué)體系問題，中外學(xué)界認(rèn)識(shí)不完全相同。我們以為，法之理，既在法內(nèi)，更在法外；揭示法理，既需要抽象思辨以分析靜態(tài)之法理，更需要深入實(shí)踐去把握動(dòng)態(tài)之法理。

思考題：

1．如何理解法學(xué)與法理學(xué)的詞源變遷及意義？

2．什么是法律現(xiàn)象？

3．討論法理學(xué)的含義及學(xué)習(xí)意義。

上編 法學(xué)基本問題

第一章 法學(xué)歷史

課前提示

通過本章的學(xué)習(xí)，對(duì)中西方法學(xué)的歷史有一個(gè)初步的了解，在這一過程中，既要增進(jìn)法學(xué)知識(shí)，又要盡可能的形成法律學(xué)習(xí)的歷史感和整體把握法律的思想意識(shí)，培養(yǎng)法學(xué)思維，增強(qiáng)對(duì)現(xiàn)實(shí)法律現(xiàn)象的洞見能力。本章的學(xué)習(xí)有一定難度，建議在教師指導(dǎo)下認(rèn)真閱讀。

教學(xué)重點(diǎn)是法學(xué)與法理學(xué)的概念及其研究對(duì)象；教學(xué)難點(diǎn)是法理學(xué)的研究對(duì)象。

第一節(jié) 中國(guó)法學(xué)的歷史

一、先秦諸子的法哲學(xué)思想

（一）先秦法哲學(xué)思想的主題

先秦諸子生活在一個(gè)“禮崩樂壞”而天下失序的混亂時(shí)代，如何重建秩序成了頭等重大的政治和法律思想主題。所謂“百家爭(zhēng)鳴”正是根源于他們對(duì)傳統(tǒng)禮樂秩序之精神實(shí)質(zhì)與社會(huì)功能的不同判斷，如何重建秩序成了頭等重大的政治和法律思想主題。

（二）儒家的禮制秩序觀

先秦儒家的代表人物是孔丘（公元前551—前479）、孟軻（約公元前372—前289）和荀況（約公元前313—238）。

先秦儒家所要重建的禮制秩序包括兩個(gè)層面：一是外在的規(guī)范秩序；一是內(nèi)在的精神秩序。兩者是直接相關(guān)的，內(nèi)在的精神秩序?yàn)橥庠诘囊?guī)范秩序結(jié)構(gòu)提供了人性依據(jù)。

（三）墨家“尚同”的秩序觀

墨家曾一度成為先秦時(shí)期的顯學(xué)，在一定程度上代表了中下層民眾的政治和法律觀念，其代表人物是墨翟（約公元前468—376）。

墨子法哲學(xué)思想的獨(dú)到之處在于：稱天說鬼，主張法天而遵天法；提出“壹同天下之義”的法律起源論和秩序觀；倡導(dǎo)“兼相愛，交相利”，追求普天之下的人類大同，減緩等級(jí)差別。

（四）道家的“法自然”論

道家的代表人物是老聃（生卒年不詳）和莊周（約公元前369—286）。

帝王政治理應(yīng)效法“至公”之“天道”，觀天地之象以行人事，也就是所謂的“法自然”，而“自然”是“無為”的。道家的“法自然”與西方的“自然法”有著本質(zhì)性的區(qū)別，它從根本上說是反理性的，“道”的不可言性決定了政治的不可規(guī)定性，政治不可能通過語言和邏輯建構(gòu)起一套理性秩序。

（五）法家的“刑賞二柄”說

法家的主要代表人物是管仲（？—公元前645）、子產(chǎn)（？—公元前522）、李悝（公元前455—前395）、商鞅（約公元前390—338）和韓非（約公元前313—前238）。

法家面對(duì)“禮崩樂壞”的社會(huì)現(xiàn)實(shí)，堅(jiān)持趨利避害的人性論，強(qiáng)調(diào)用明確、公開、客觀而苛嚴(yán)的法律規(guī)范來治理國(guó)家，通過加強(qiáng)君主專制來建立社會(huì)秩序。法律從根本上說乃是君主駕馭臣民的“刑賞二柄”，不應(yīng)望文生義地比附為“法治”概念。

二、儒家化的古代律學(xué)

律學(xué)的基本原則是以經(jīng)釋律，即依據(jù)儒家學(xué)說對(duì)以律為主的成文法進(jìn)行講習(xí)和注解，使儒家經(jīng)義與法律融合為一體，最終完成了法律儒家化的過程，形成了法律倫理化和倫理法律化的中國(guó)法律文化傳統(tǒng)。律學(xué)的杰出代表作是《唐律疏議》。而“德禮”的核心內(nèi)容乃是儒家特別倡導(dǎo)的宗法倫理，即以“三綱五常”為核心的“名教”觀念和道德準(zhǔn)則。

三、走向“現(xiàn)代”的中國(guó)法學(xué)

（一）中西交接而開新傳統(tǒng)

自19世紀(jì)中葉伊始，隨著西方列強(qiáng)的入侵所導(dǎo)致的政治時(shí)局的大動(dòng)蕩和西學(xué)之東漸，中國(guó)思想界出現(xiàn)了大量的前所未有的新觀念、新思潮、新主張、新理論，中國(guó)法學(xué)開始其異常艱辛的現(xiàn)代化歷程。

近代中國(guó)法學(xué)在基本概念、基本觀點(diǎn)和理論構(gòu)架等學(xué)理上的確與“西學(xué)”之影響有極大的關(guān)聯(lián)，但其發(fā)生的動(dòng)力因素除了現(xiàn)實(shí)的社會(huì)根源外，我們首先需要從中國(guó)政治法律文化傳統(tǒng)的內(nèi)部去加以探究和把握。因?yàn)椋粋€(gè)重要的思想史事實(shí)是，截至“五四”之前，近代中國(guó)的思想家們，無論是主張君主立憲的變法維新派人士，還是主張推翻滿清帝國(guó)實(shí)現(xiàn)民主共和的革命派人士，他們雖然都或多或少地接受了西方近代的政治法律文化思想和觀念的影響，但與其后來者“五四”人相比較，有一個(gè)明顯的特征是值得人們加以留心和注意的，那就是他們都并非是旗幟鮮明地站在近代西方思想觀念的立場(chǎng)上，來對(duì)中國(guó)傳統(tǒng)思想文化發(fā)起全面的、毫不妥協(xié)的攻擊、批判和否定，而是有意識(shí)地、充滿自信地去發(fā)掘自身傳統(tǒng)文化的資源，尤其是發(fā)掘傳統(tǒng)儒家思想文化的原始精神，力圖打通中西，融貫中西。

（二）近代中國(guó)的權(quán)利話語

“權(quán)利”（right）乃是近現(xiàn)代政治法律文化之核心概念。盡管其內(nèi)涵十分豐富，可以從不同角度以及不同層面加以概括和揭示，但它最基本的含義和精神卻在于個(gè)人之自主性為正當(dāng)。而這種意義上的“權(quán)利”話語在傳統(tǒng)中國(guó)思想文化中是相當(dāng)陌生的。首次用古漢語“權(quán)利”一詞對(duì)譯西文“right”一詞是1864年刊行的由美國(guó)傳教士丁韙良主譯的《萬國(guó)公法》。

作為正當(dāng)性意義上的“權(quán)利”的確源于西方近代文化的傳播，但它之所以能夠?yàn)橹袊?guó)人所接受和使用，并最終融入漢語言系統(tǒng)之中，在中國(guó)人的思想觀念中扎下根來，無疑是因?yàn)橹袊?guó)思想傳統(tǒng)內(nèi)在的東西發(fā)生了實(shí)質(zhì)性的變化，而這種變化為迎接西方權(quán)利觀念作了積極的準(zhǔn)備。所謂“積極的準(zhǔn)備”是指近世意義上的“人”的發(fā)現(xiàn)，這個(gè)具有主體性自覺的人，在思想史上是隨著“人欲”的價(jià)值移位而誕生的。

如果說，在近代西方，人們根據(jù)自然法而推演出不可剝奪的自然權(quán)利的話；在近代中國(guó)，思想家們根據(jù)“公理”世界觀而接受了源于西方的正當(dāng)性意義上的“權(quán)利”觀念，“權(quán)利”也一樣成了判斷現(xiàn)實(shí)政治法律制度合理性、正當(dāng)性的價(jià)值尺度。

（三）改舊律而創(chuàng)新法

距離鴉片戰(zhàn)爭(zhēng)約半個(gè)世紀(jì)之后的震驚中外的維新變法運(yùn)動(dòng)開啟了中國(guó)法制現(xiàn)代化的歷程。盡管康有為等人所領(lǐng)導(dǎo)的維新變法運(yùn)動(dòng)并未能取得多少實(shí)際成果就被頑固派殘酷地絞殺了，但他們所確立的在新的價(jià)值基石上重建政治和法律制度的目標(biāo)卻始終昭示著后來的人們。1901年，慈禧集團(tuán)不得不宣布實(shí)施“新政”，扯起“變法”、“修律”的旗幟，他們所選定的“修律”領(lǐng)頭人沈家本（1840—1913）、伍廷芳（1842—1922）經(jīng)過艱苦工作，主持草擬了《大清新刑律》、《大清商律草案》、《大清民律草案》、《民事訴訟法》、《刑事訴訟法》等貫注著新精神的法典，標(biāo)志著傳統(tǒng)的中華法系的瓦解。

孫中山領(lǐng)導(dǎo)的辛亥革命推翻了滿清帝制，完成了舊民主主義革命，創(chuàng)建了中華民國(guó)。國(guó)民黨政府打著孫中山的旗號(hào)，在清末修律的基礎(chǔ)上逐漸完成了“六法全書”的立法工作，但始終沒有能夠真正地“還政于民”。

（四）從“法制”到“法治”的新時(shí)期法學(xué)

中國(guó)共產(chǎn)黨成功地領(lǐng)導(dǎo)了新民主主義革命，推翻了國(guó)民黨政府，成立了中華人民共和國(guó)，廢除了國(guó)民黨的“六法全書”，于1954年頒布實(shí)施了《中華人民共和國(guó)憲法》，開創(chuàng)了社會(huì)主義法制的新時(shí)代。中國(guó)法學(xué)也隨之而進(jìn)入到了新的歷史階段。新中國(guó)的法學(xué)研究和法學(xué)教育充滿了曲折和艱辛。1978年黨的十一屆三中全會(huì)的勝利召開開啟了現(xiàn)代中國(guó)法學(xué)的復(fù)興之門。21世紀(jì)的中國(guó)法學(xué)必將在建設(shè)社會(huì)主義法治國(guó)家的偉大行程中取得輝煌成就，為中華民族的偉大復(fù)興做出自己應(yīng)有的貢獻(xiàn)。

第二節(jié) 西方法學(xué)的歷史

一、古希臘的正義和法治觀念

（一）古希臘哲人的思想道路

古希臘、羅馬不僅是西方法律文化的發(fā)源地和搖籃，而且在整個(gè)人類法學(xué)發(fā)展的歷史長(zhǎng)河中也占有舉足輕重的地位。古希臘哲人對(duì)自然和包括法律在內(nèi)的社會(huì)現(xiàn)象具有非凡的哲學(xué)洞察力，他們對(duì)自然、社會(huì)和政治法律制度首次進(jìn)行了具有內(nèi)在邏輯深度的分析和把握，提出了影響深遠(yuǎn)的認(rèn)識(shí)、把握自然和人類社會(huì)諸現(xiàn)象之本質(zhì)的概念工具和思想表達(dá)方式。尤其是他們?cè)瓌?chuàng)性地提出和闡發(fā)的正義和法治觀念直到今天仍然是富于啟發(fā)性的。

古希臘法律思想的杰出代表是智者派、柏拉圖和亞里士多德。

（二）古希臘的正義理論

把正義視為法律存在的基礎(chǔ)和根據(jù)乃是古希臘人深厚的觀念傳統(tǒng)。這種對(duì)于法律存在價(jià)值的追問和思考方式最初是通過神話和文學(xué)得以體現(xiàn)。正是神話和文學(xué)中所展現(xiàn)的生命存在的基本方式和生命存在的精神沖突構(gòu)成了對(duì)法律存在的哲學(xué)探討的最初語境。

到了公元前5世紀(jì)，希臘哲學(xué)和思想發(fā)生了一次深刻的變化，哲學(xué)最終從神話和宗教意識(shí)中擺脫了出來，哲人們把詩人們的激情張揚(yáng)轉(zhuǎn)化為理智地思考，他們開始通過語詞和概念的推導(dǎo)，構(gòu)建起一個(gè)語言的邏輯秩序，以呈現(xiàn)法律制度存在的基礎(chǔ)和意義，進(jìn)而為人們的社會(huì)生活提供理性的指引。

（三）古希臘的法治觀念

法律在古希臘的城邦政治生活中扮演著十分重要的角色。希臘人把國(guó)家視為一個(gè)倫理的、具有共同精神本質(zhì)的社會(huì)，其機(jī)構(gòu)的活動(dòng)從根本上講是一種教育活動(dòng)，通過教育使其成員能享有那種精神本質(zhì)，并使整個(gè)社會(huì)凝聚在一種共同的心靈本質(zhì)之中。這種本質(zhì)對(duì)希臘人來說，不是純粹的抽象，而是具體地凝聚和體現(xiàn)在法律之中，法律就是國(guó)家的凝聚力，它凝聚和團(tuán)結(jié)了社會(huì)。

亞里士多德放棄了對(duì)柏拉圖“哲學(xué)王”理念的追求，將“哲學(xué)王”所蘊(yùn)涵的理性精神落實(shí)在法律之中，將“法律”界定為“不受欲望影響的智慧”，法律成了純粹理性的載體，而明確提出“法治應(yīng)當(dāng)優(yōu)于一人之治”的命題，視“法治”為最優(yōu)良的治國(guó)方略。亞里士多德首次對(duì)“法治”作了系統(tǒng)的界定和闡釋，其所理解的法治包括三個(gè)基本要素：第一，法治指向公共或普遍的利益，它不同于為了單一階級(jí)或個(gè)人利益的宗派統(tǒng)治或暴君專制；第二，在依據(jù)普遍規(guī)則而不是依靠專斷命令進(jìn)行統(tǒng)治的意義上，同時(shí)也是在政府重視法規(guī)所認(rèn)可的習(xí)慣和約定常規(guī)的比較籠統(tǒng)的意義上，法治意味著守法的統(tǒng)治；第三，法治意味著治理心甘情愿的臣民，它不同于僅僅依靠暴力的支持的專制統(tǒng)治，換句話說，法治得以落實(shí)的文化——心理保障在于被治者對(duì)于法律的基本信念。

二、羅馬法學(xué)

（一）羅馬法學(xué)的歷史地位

羅馬法學(xué)以其產(chǎn)生的先導(dǎo)性、內(nèi)容的完備性、影響的深遠(yuǎn)性在法學(xué)史上占有十分重要的地位。

（二）羅馬法學(xué)的歷史進(jìn)程

羅馬法學(xué)有著自身的成長(zhǎng)道路，其歷史進(jìn)程可分為如下幾個(gè)時(shí)期：

1．羅馬法學(xué)的形成時(shí)期。其產(chǎn)生始于公元前3世紀(jì)。佛拉維烏斯、柯隆加尼烏斯、埃利烏斯是表明羅馬法學(xué)產(chǎn)生的三個(gè)重要人物。

2．羅馬法學(xué)的發(fā)展時(shí)期。指公元前2世紀(jì)到公元前1世紀(jì)。羅馬法和法學(xué)也得到了相應(yīng)的發(fā)展，涌現(xiàn)出了不少有名的法學(xué)家，后世稱他們?yōu)楣欧▽W(xué)家。其中，馬尼烏斯、布魯土斯、采優(yōu)拉被譽(yù)為市民法的設(shè)立者。

3．羅馬法學(xué)的昌盛時(shí)期。公元1世紀(jì)到3世紀(jì)，羅馬法學(xué)進(jìn)入了昌盛時(shí)期。奧古斯都授予部分法學(xué)家以解答權(quán)，解答權(quán)的授予極大地提高了羅馬法學(xué)和法學(xué)家的地位，刺激了法學(xué)家的競(jìng)爭(zhēng)，而學(xué)派的對(duì)立又促進(jìn)了學(xué)術(shù)的自由爭(zhēng)鳴。公元1世紀(jì)形成了兩大學(xué)派——薩賓派和普羅庫魯斯派。五大法學(xué)家——蓋尤斯（Gaius，130—180），保羅（Paulus，？—222），烏爾比安（Ulpianus，166—228），帕比尼安（Papinionus，150—212），莫蒂斯蒂魯斯（Modestinus，？—224），他們協(xié)助皇帝立法、解答法律問題、撰寫法學(xué)著作、從事法學(xué)教育，對(duì)羅馬法學(xué)做出了杰出貢獻(xiàn)。

4．羅馬法學(xué)的衰落時(shí)期。公元4世紀(jì)到5世紀(jì)，羅馬帝國(guó)出現(xiàn)了全面的政治經(jīng)濟(jì)危機(jī)，這是導(dǎo)致羅馬法學(xué)衰落的主要原因。公元426年，東羅馬帝國(guó)皇帝狄奧多西二世與西羅馬帝國(guó)皇帝法輪丁三世（帝國(guó)分裂是公元395年）聯(lián)合頒布“引證法”，明確宣布只有五大法學(xué)家的著述才具有法律效力，“五大法學(xué)家”的稱號(hào)從此建立；當(dāng)五大法學(xué)家意見不一致時(shí)，以多數(shù)為準(zhǔn)；如果勢(shì)均力敵時(shí)，以帕比尼安為準(zhǔn)；如果帕比尼安沒有談到，就以五大法學(xué)家中比較公正的為準(zhǔn)。

5．羅馬法學(xué)的中興時(shí)期。這是指查士丁尼在位時(shí)期。查士丁尼即位后，任命了一個(gè)由法學(xué)家和法官組成的法典編篡委員會(huì)，先后經(jīng)過六年的努力，共編成《查士丁尼法典》、《學(xué)說匯篡》、《法學(xué)階梯》以及他死后才最后編定的《查士丁尼新律》，統(tǒng)稱“國(guó)法大全”，又稱“民法大全”。查士丁尼《學(xué)說匯篡》和《法學(xué)階梯》對(duì)世界法學(xué)，特別是對(duì)近代民法典和民法學(xué)的影響是直接而深刻的，它在內(nèi)容和體例上為大陸法系的德國(guó)派和法國(guó)派樹立了范例。

三、歐洲中世紀(jì)法學(xué)

（一）中世紀(jì)法學(xué)的歷史意義

公元476年，日耳曼人進(jìn)攻羅馬城，西羅馬帝國(guó)宣告滅亡，歐洲從此進(jìn)入了長(zhǎng)達(dá)一千余年的中世紀(jì)歷程。在此期間，基督教得以廣泛傳播并在人們的精神生活中產(chǎn)生了深遠(yuǎn)影響。

中世紀(jì)法學(xué)所取得的成就主要體現(xiàn)在注釋法學(xué)和教會(huì)法學(xué)之中。注釋法學(xué)的形成和發(fā)展意味著羅馬法和羅馬法學(xué)的復(fù)興，與文藝復(fù)興、宗教改革相并列，構(gòu)成中世紀(jì)強(qiáng)大的“三R運(yùn)動(dòng)”。注釋法學(xué)從方法論上標(biāo)志著世俗法學(xué)的新生，使法學(xué)擺脫了神學(xué)的控制而成為獨(dú)立的學(xué)科，注釋法學(xué)、世俗法學(xué)的發(fā)展，導(dǎo)致中世紀(jì)與教會(huì)法學(xué)對(duì)立的二元法學(xué)局面的出現(xiàn)，世俗法學(xué)強(qiáng)調(diào)的是人與人之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，教會(huì)法強(qiáng)調(diào)的是人與上帝的義務(wù)和權(quán)利關(guān)系，這就是所謂二元對(duì)立。

（二）注釋法學(xué)

注釋法學(xué)分注釋法學(xué)派和注解法學(xué)派（或評(píng)論法學(xué)派）。二者在研究的著眼點(diǎn)與研究方法上都有很大的區(qū)別：注釋法學(xué)派著眼于過去，是為了恢復(fù)羅馬法的本來面目，采用的是機(jī)械注釋的方法；注解法學(xué)派著眼于現(xiàn)在，是為了將歷史與現(xiàn)實(shí)結(jié)合起來，以解決現(xiàn)實(shí)問題并發(fā)展羅馬法傳統(tǒng)，采用的是評(píng)論的研究方法。

從11世紀(jì)末到13世紀(jì)前半葉，作為注釋法學(xué)第一階段的注釋法學(xué)派在其存在的150余年間，經(jīng)過五代人的辛勤耕耘，涌現(xiàn)了一大批有名望的法學(xué)家，其中，伊納留（Irnerius，約1055—1130）、阿佐（Azo Portius，約1150—1230）、阿庫修斯（Accursius，約1182—1260）是主要代表。從13世紀(jì)下半葉到14世紀(jì)末、15世紀(jì)初，作為注釋法學(xué)第二階段的注解法學(xué)派也經(jīng)歷了150余年的發(fā)展，其代表人物是阿爾伯特魯斯（Albertus Gandinus，？—1310）、巴爾多魯（Bartolus de Saxoferrato，1314—1357）、巴爾都斯（Baldus de Ubaldis，1327—1400）。

（三）教會(huì)法學(xué)

教會(huì)法學(xué)作為研究教會(huì)法的一門學(xué)問，是在教權(quán)與王權(quán)的斗爭(zhēng)中發(fā)展起來的。在方法論上，教會(huì)法學(xué)家也主要使用的是注釋方法。格拉蒂安于1140年完成的《教會(huì)法矛盾調(diào)和集》是第一本系統(tǒng)整理教會(huì)法并解決其中差異和矛盾的著作，這是教會(huì)法學(xué)產(chǎn)生的標(biāo)志。教會(huì)法學(xué)家大多精通羅馬法，甚至也是羅馬法學(xué)家。在方法論上，教會(huì)法學(xué)家也主要使用的是注釋方法。

（四）經(jīng)院哲學(xué)家的法律觀

教父學(xué)的代表是奧古斯丁，他對(duì)教會(huì)法的影響很大，也促進(jìn)了教皇國(guó)的建立。托馬斯?阿奎那則是經(jīng)院哲學(xué)最偉大的代表人物，其法律思想相當(dāng)豐富，尤其是他的自然法思想相當(dāng)深刻，對(duì)后世影響相當(dāng)大。在阿奎那看來，整個(gè)宇宙由神、理性、政治權(quán)威這三種秩序組成，由此而把法律分成四類：一是永恒法，是神的理性的體現(xiàn)，是上帝用來統(tǒng)治整個(gè)宇宙的規(guī)則；二是自然法，是永恒法對(duì)理性動(dòng)物的關(guān)系，人類是理性的動(dòng)物，自然法就是上帝引導(dǎo)和統(tǒng)治人類的法律；三是上帝法，通過神的啟示而得以闡述，它可以保護(hù)人而免于犯錯(cuò)誤；四是人類法，是人類利用自然法為安排一些細(xì)節(jié)性事務(wù)而通過國(guó)家機(jī)關(guān)制定的法律，人類法必須服從于自然法。

四、西方近代法學(xué)的開新

（一）古典自然法學(xué)派

這是一個(gè)跨國(guó)界的統(tǒng)一學(xué)派，其發(fā)展經(jīng)歷了三個(gè)階段：一是從17世紀(jì)初到17世紀(jì)中葉的形成階段，其特點(diǎn)在于思想家們雖強(qiáng)調(diào)法學(xué)與神學(xué)的分離，卻又并未能完全脫離神學(xué)痕跡，格老秀斯（Hugo Grotius，1583—1645）的《戰(zhàn)爭(zhēng)與和平法》、霍布斯（Thomas Hobbes，1588—1679）的《利維坦》是這個(gè)階段的代表作；二是從17世紀(jì)末到18世紀(jì)中葉的完備階段，其特點(diǎn)在于從人的理性中推導(dǎo)出個(gè)人權(quán)利，并進(jìn)行相應(yīng)的政治法律制度構(gòu)架的設(shè)計(jì)，洛克（John Locke，1632—1704）的《政府論》、孟德斯鳩（Baron de Montesquieu，1689—1755）的《論法的精神》、盧梭（J.J.Rousseau，1712—1778）的《社會(huì)契約論》是其代表作；三是應(yīng)用階段，19世紀(jì)以前都屬于應(yīng)用階段，人們一方面將自然法學(xué)說應(yīng)用于實(shí)際的政治斗爭(zhēng)，另一方面根據(jù)自然法理論創(chuàng)立各部門法學(xué)。

西方17、18世紀(jì)是古典自然法學(xué)占主導(dǎo)地位的時(shí)代。古典自然法學(xué)派論說的主題是自然權(quán)利說與社會(huì)契約論。

（二）哲理法學(xué)派

哲理法學(xué)亦稱法的形而上學(xué)，它用抽象的思辨方法來研究法律問題。其代表人物是康德和黑格爾。代表作有康德的《法的形而上學(xué)》和黑格爾的《法哲學(xué)原理》。哲理法學(xué)與古典自然法學(xué)存在著一種相承關(guān)系，這表現(xiàn)兩個(gè)方面：第一，哲理法學(xué)是以古典自然法學(xué)為直接出發(fā)點(diǎn)的，研究的重點(diǎn)是理想中的法，而不是實(shí)在法；第二，在研究方法上，二者都是用抽象的推理方法，肯定或解釋法律與理性之間的關(guān)系。但是，哲理法學(xué)又不同于古典自然法學(xué)，它是一個(gè)獨(dú)立的學(xué)派，是德國(guó)古典哲學(xué)的一個(gè)重要組成部分。

（三）歷史法學(xué)派

與古典自然法學(xué)不同，歷史法學(xué)是一種實(shí)證主義法學(xué)，其所研究的對(duì)象是實(shí)然法，而不是應(yīng)然法；法學(xué)家們使用的方法是歷史比較的方法，而反對(duì)假設(shè)和推理的方法。歷史法學(xué)派的創(chuàng)始人是胡果，但歷史法學(xué)的主要觀念則是由其學(xué)生薩維尼（Fredrich Karl von Savigny，1779—1861）提出來的。他們主張：第一、主張用歷史的方法來研究法律，認(rèn)為古典自然法學(xué)的理性主義立法觀點(diǎn)在德國(guó)行不通，只是一種幻想；第二、歷史法學(xué)認(rèn)為法律是民族精神的體現(xiàn)，是隨著民族的發(fā)展而自發(fā)地形成的，它不能人為地通過立法來建立，因?yàn)槿藶榈姆杀厝皇д娑鴨适褡寰瘛Ｒ虼耍傻闹饕憩F(xiàn)形式是習(xí)慣法，習(xí)慣法優(yōu)于成文法。

（四）功利主義法學(xué)

功利主義法學(xué)的理論淵源部分地可以追溯到18世紀(jì)蘇格蘭哲學(xué)家大衛(wèi)?休謨，其杰出代表則是杰里米?邊沁和約翰?斯圖爾特?密爾。邊沁認(rèn)為苦與樂才是決定人應(yīng)當(dāng)做什么和不應(yīng)當(dāng)做什么的根本原則，衡量人類行為之善或惡的標(biāo)準(zhǔn)也應(yīng)當(dāng)是行為本身所引起的苦與樂的大小程度。政府的職責(zé)正在于通過避苦求樂以增進(jìn)社會(huì)的幸福，立法者要保證社會(huì)的幸福，就必須達(dá)到四個(gè)目標(biāo)：保證公民的生計(jì)（口糧）、富裕、平等和安全。密爾一方面贊同邊沁的觀點(diǎn)，另一方面極力反對(duì)那種把功利主義貶斥為粗俗的享樂主義的看法，而堅(jiān)持認(rèn)為，功利主義的幸福原則是利他的而非利己的，因?yàn)樗睦硐胧怯嘘P(guān)所有人的幸福。

（五）分析實(shí)證法學(xué)

分析實(shí)證法學(xué)與古典自然法學(xué)、歷史法學(xué)并列，被稱為西方十九世紀(jì)三大法學(xué)，其主要代表是奧斯丁（John Austin，1790—1859），1832年他出版《法理學(xué)的范圍》一書，詳細(xì)論證了分析實(shí)證法學(xué)的基本主張。其基本特征：第一，在研究范圍上，奧斯丁將其分析法學(xué)的任務(wù)確定為對(duì)從實(shí)在法律制度中抽象出來的一般概念和原則予以分析和說明，也即他所謂的“一般法理學(xué)”；第二，在法的概念上，奧斯丁提出了主權(quán)、命令和制裁三要素說，法律被認(rèn)為是主權(quán)者的一種命令，而實(shí)在法最本質(zhì)的特征在于其強(qiáng)制性；第三，在法律與道德的關(guān)系問題上，奧斯丁認(rèn)為二者沒有內(nèi)在的必然聯(lián)系，道德上的好與壞是沒有確定的標(biāo)準(zhǔn)的，因此應(yīng)該把道德因素從法律研究中剔除出去；第四，在研究方法上，采用實(shí)證主義的方法，不以任何先驗(yàn)的假設(shè)和推論作為前提，只注重實(shí)證分析，它標(biāo)志著西方法學(xué)從傳統(tǒng)的形而上學(xué)轉(zhuǎn)向?qū)ｉT的法律思維。

五、西方現(xiàn)代法學(xué)的多元格局

（一）自然法學(xué)的復(fù)興

隨著自然法學(xué)在20世紀(jì)初的復(fù)興，西方出現(xiàn)了一些關(guān)注法律制度的基本價(jià)值的法理學(xué)。推動(dòng)自然法學(xué)復(fù)興的主要學(xué)者有意大利法學(xué)家韋基奧（G.D.Vecchio，1876—1910）、德國(guó)法學(xué)家施塔姆勒（R.Stammler，1856—1938）等，以美國(guó)法學(xué)家富勒（Lon Fuller，1902—1978）約翰?羅爾斯（John Rawls，1921—2002）和德沃金（Ronald Dworkin）等人為代表。

（二）新分析法學(xué)

自然法學(xué)的復(fù)興給分析實(shí)證法學(xué)帶來了強(qiáng)有力的挑戰(zhàn)，分析實(shí)證法學(xué)發(fā)展為新分析法學(xué)。凱爾森（Hans Kelsen，1881—1973）的純粹法學(xué)將分析實(shí)證的立場(chǎng)和方法貫徹到底。哈特（H.L.A.Hart，1907—1993）的新分析法學(xué)與凱爾森有所不同。他避免了包括凱爾遜在內(nèi)的先前分析實(shí)證法學(xué)在理論上的某些片面性，對(duì)實(shí)證法進(jìn)行了更為嚴(yán)密的研究和分析。哈特將法律稱作規(guī)則體系，并區(qū)分為主要規(guī)則和次要規(guī)則。前者是“設(shè)定義務(wù)的規(guī)則”，它告訴人們應(yīng)該或不應(yīng)該做什么；后者是“關(guān)于規(guī)則的規(guī)則”，是設(shè)定權(quán)利的規(guī)則。

（三）社會(huì)學(xué)法學(xué)

與新分析法學(xué)的“內(nèi)在觀點(diǎn)”有很大的不同，社會(huì)學(xué)法學(xué)將研究的重點(diǎn)放在法律的社會(huì)目的、作用和效果的考察之上，強(qiáng)調(diào)社會(huì)不同利益的整合。就其形成和發(fā)展的歷史而言，社會(huì)學(xué)法學(xué)主張?jiān)诜膳c社會(huì)的關(guān)系中理解法律的一貫立場(chǎng)至少可以追溯到近代哲學(xué)家休謨，而孟德斯鳩、孔德、斯賓塞等人則起到了重要的推進(jìn)作用，美國(guó)社會(huì)學(xué)法學(xué)的創(chuàng)始人羅斯科?龐德（Roscoe Pound，1874—1964）既對(duì)實(shí)用主義法學(xué)抱有一定的同情，又接受了自然法學(xué)的某些思想，提出了法律的社會(huì)控制理論。與龐德同時(shí)代的卡多佐（Benjamin Cardozo，1870—1938）、霍姆斯（O.W.Holmes，1841—1935）等人贊同龐德的觀點(diǎn)，同時(shí)還強(qiáng)調(diào)法律滿足社會(huì)需要的模式是通過司法程序和司法保護(hù)來實(shí)現(xiàn)的。卡爾?盧埃林（Karl.N.Llewellyn，1893—1962），杰羅姆?弗蘭克（Jerome.N.Frank，1889—1957）為法律現(xiàn)實(shí)主義的主要代表。

（四）其他法學(xué)派

1．經(jīng)濟(jì)分析法學(xué)

經(jīng)濟(jì)分析法學(xué)最初是作為法學(xué)研究的一種新方法而出現(xiàn)的，它將法律與經(jīng)濟(jì)效益聯(lián)系起來，對(duì)法律進(jìn)行經(jīng)濟(jì)分析。美國(guó)法學(xué)家理查德?波斯納的《法律的經(jīng)濟(jì)分析》是其代表性著作。這個(gè)理論是建立在這樣的假設(shè)之上的，即人作為理性動(dòng)物，必然努力使自己的滿足得以最大化。由此，一個(gè)理性的法律制度應(yīng)該最大限度地利用人們的本性，促進(jìn)自然資源和社會(huì)財(cái)富的最有效利用。

2．批判法學(xué)

20世紀(jì)七、八十年代在美國(guó)出現(xiàn)了一個(gè)所謂的“批判法學(xué)”運(yùn)動(dòng)。之所以被稱為批判法學(xué)，是因?yàn)檫@場(chǎng)運(yùn)動(dòng)的基本精神是對(duì)西方國(guó)家，尤其是對(duì)美國(guó)主流法律思想和現(xiàn)行法律制度持嚴(yán)厲的批判態(tài)度。這一運(yùn)動(dòng)的經(jīng)典闡釋是由羅伯特?昂格爾（Roberto Unger，1949—）在其《批判法學(xué)運(yùn)動(dòng)》中完成的。批判法學(xué)理論的實(shí)質(zhì)在于，它不認(rèn)為存在著將法律和司法判決與政治學(xué)或政治決定區(qū)分開來的任何特殊之處。在批判法學(xué)看來，所謂法律超然于政治的客觀性假設(shè)不過是一個(gè)謊言，而某些被神話了的范疇諸如公法與私法、自然法與自然權(quán)利、個(gè)人自治與公共權(quán)力等作為法律意識(shí)形態(tài)的重要組成部分，它們彼此之間的界限劃分是不具有真實(shí)性的。

批判法學(xué)反映和體現(xiàn)了西方思想的后現(xiàn)代語境，往往被納入后現(xiàn)代法學(xué)加以討論；后現(xiàn)代法學(xué)還包括女性主義法學(xué)、法律與文學(xué)等。

思考題：

1．如何理解先秦諸子法哲學(xué)思想的政治哲學(xué)背景？

2．如何看待中國(guó)法學(xué)的“現(xiàn)代化”進(jìn)程？

3．討論西方“自然法”思想的變遷及意義。

4．比較西方近代法學(xué)流派的思想主題。

第二章 法學(xué)性質(zhì)

課前提示

通過本章的學(xué)習(xí)，了解法學(xué)的基本屬性及其與其他學(xué)科的關(guān)系，對(duì)法學(xué)的概念有更為全面的認(rèn)識(shí)和把握。

本章的教學(xué)重點(diǎn)是法學(xué)和其他學(xué)科的關(guān)系，難點(diǎn)是法學(xué)的屬性，尤其是對(duì)它的人文性和科學(xué)

第一節(jié) 法學(xué)基本屬性

法學(xué)基本屬性是伴隨著著西方的知識(shí)體系劃分所產(chǎn)生的一個(gè)問題，國(guó)為西方的知識(shí)體系劃分是一個(gè)歷史進(jìn)程，所以關(guān)于法學(xué)基本屬性的爭(zhēng)論也就長(zhǎng)期存在。在此基礎(chǔ)上提出我們的看法。

一、社會(huì)科學(xué)的發(fā)展和法學(xué)性質(zhì)的定位

法學(xué)屬于一個(gè)什么學(xué)科？“法學(xué)是研究法律現(xiàn)象及其發(fā)展規(guī)律的一門社會(huì)科學(xué)”。因?yàn)椤吧鐣?huì)科學(xué)”這個(gè)概念本身有一個(gè)歷史發(fā)展過程，近代與當(dāng)代關(guān)于社會(huì)科學(xué)的觀念有一定區(qū)別。在自然科學(xué)飛躍發(fā)展的影響下，人們也試圖創(chuàng)建一種“社會(huì)物理學(xué)”即社會(huì)科學(xué)，其表現(xiàn)就是套用自然科學(xué)的研究方法去研究社會(huì)。

一方面，法學(xué)的研究對(duì)象是在社會(huì)上客觀存在的，法學(xué)家盡量做到客觀、實(shí)事求是，而不用自己的想象代替實(shí)證性的觀察和研究；另一方面，因?yàn)榉▽W(xué)也與人的精神世界密切相關(guān)，法學(xué)的有些觀點(diǎn)的確無法像自然科學(xué)那樣通過實(shí)驗(yàn)進(jìn)行驗(yàn)證。

二、法學(xué)的基本屬性

法學(xué)之所以能夠成為一門獨(dú)立的學(xué)科，在于它有自己特定的研究對(duì)象和范圍，除了過去討論較多的“法學(xué)的科學(xué)性”，法學(xué)還具有以下幾個(gè)基本屬性：

（一）法學(xué)的人文性

我們雖然把法學(xué)定義為一門社會(huì)科學(xué)，但是不可否認(rèn)，法學(xué)也具有人文科學(xué)的某些特征。

法學(xué)離不開“人”的國(guó)素，這是因?yàn)椋?/p>

一方面，自然科學(xué)因?yàn)橥耆芤蚬芍洌圆豢赡苡猩茞旱膬r(jià)值判斷。而法學(xué)追求社會(huì)事物的真理——正義，本身就是一個(gè)是非善惡的判斷標(biāo)準(zhǔn)，這種標(biāo)準(zhǔn)和人的行為及目的相關(guān)。

另一方面，法學(xué)涉及社會(huì)秩序，當(dāng)然也會(huì)涉及人的問題，因此法學(xué)中存在主觀因素不可避免，這和自然科學(xué)純粹的客觀性是不同的。

（二）法學(xué)的意識(shí)形態(tài)性

一門學(xué)科的意識(shí)形態(tài)性是指這門學(xué)科所具有的意識(shí)形態(tài)傾向性和為一定的意識(shí)形態(tài)服務(wù)的目的性。在一定意識(shí)形態(tài)傾向下，法學(xué)作為一個(gè)整體來說，具有一定的意識(shí)形態(tài)性。一定的意識(shí)形態(tài)是一定的社會(huì)存在的反映，并隨著社會(huì)存在的變化而變化。世界上沒有超越社會(huì)存在的法學(xué)，也就是說不存在無意識(shí)形態(tài)傾向的法學(xué)。因此任何法學(xué)總體現(xiàn)社會(huì)存在的價(jià)值觀和要求。

（三）法學(xué)的實(shí)用性和理論性

任何時(shí)代的法學(xué)都反映了一定時(shí)代的要求，都是一定時(shí)代社會(huì)法律生活在理論上的反映，不同社會(huì)的法學(xué)都與該社會(huì)的法律實(shí)踐緊密聯(lián)系在一起。

總體上來看，法學(xué)是一門實(shí)用科學(xué)，但這并不影響其中所存在的理論價(jià)值。首先，從法學(xué)自身來說，不管它是理論科學(xué)還是實(shí)用科學(xué)，都必須有一套自身最基本的概念范疇和理論原則，都必須依靠基本理論的不斷深入發(fā)展來帶動(dòng)自身的發(fā)展因此理論性不僅是法學(xué)固有的屬性，也是推動(dòng)自身進(jìn)步的動(dòng)因。其次，從法學(xué)與法律實(shí)踐的聯(lián)系來看，法學(xué)來源于法律實(shí)踐，又指導(dǎo)法律實(shí)踐。

可見，法學(xué)的實(shí)用性總是與它的理論性不可分離，因此法學(xué)應(yīng)該是實(shí)用科學(xué)和理論科學(xué)的統(tǒng)一。

綜上所述，法學(xué)從總體上應(yīng)該屬于社會(huì)科學(xué)。另一方面不少自然科學(xué)的某些研究方法也大量被法學(xué)利用。隨著社會(huì)發(fā)展，準(zhǔn)確地說，法學(xué)是一門既主要體現(xiàn)社會(huì)科學(xué)屬性，也同時(shí)體現(xiàn)某些自然科學(xué)、人文科學(xué)屬性的綜合學(xué)科。

第二節(jié) 法學(xué)與其它學(xué)科的關(guān)系

一、法學(xué)與哲學(xué)的關(guān)系

哲學(xué)是關(guān)于自然、社會(huì)和人類思維知識(shí)的概括與總結(jié)，它作為理論化、系統(tǒng)化的世界觀，處于人類知識(shí)的最高層次。德國(guó)古典哲學(xué)大師黑格爾認(rèn)為，“法學(xué)是哲學(xué)的一個(gè)部門”。19世紀(jì)中期以后，法學(xué)雖然從哲學(xué)中分離出來，成為一門獨(dú)立的學(xué)科，但這并未改變法學(xué)與哲學(xué)的密切關(guān)系。相反，哲學(xué)對(duì)法學(xué)的影響處處可見，而二者的聯(lián)系還有新的發(fā)展。

第一，哲學(xué)指導(dǎo)著法學(xué)的研究，成為法學(xué)的方法論原則和理論基礎(chǔ)。

社會(huì)法律顧問現(xiàn)象是一個(gè)錯(cuò)綜復(fù)雜而又千變?nèi)f化的動(dòng)態(tài)系統(tǒng)，比其他社會(huì)現(xiàn)象復(fù)雜得多，也廣泛得多。因此，對(duì)法律現(xiàn)象的研究總要以一定的哲學(xué)作為思想基礎(chǔ)，并從中找到世界觀和方法論，找到科學(xué)認(rèn)識(shí)和研究法律現(xiàn)象的鑰匙。哲學(xué)與法學(xué)是一般與特殊的關(guān)系。哲學(xué)有一元論與多元論的哲學(xué)。哲學(xué)對(duì)法學(xué)理論的指導(dǎo)還突出表現(xiàn)在哲學(xué)變革對(duì)法學(xué)變革的推動(dòng)。`例如，實(shí)證主義哲學(xué)的產(chǎn)生導(dǎo)致了實(shí)證主義法學(xué)的出現(xiàn)；馬克思主義哲學(xué)的產(chǎn)生，引起了法學(xué)發(fā)展史上一次重大的變革——辯證唯物主義法學(xué)的誕生。馬克思主義一元論的唯物主義史觀法學(xué)把法律置于社會(huì)物質(zhì)生活條件之中，認(rèn)為法律是上層建筑，經(jīng)濟(jì)是基礎(chǔ)，經(jīng)濟(jì)關(guān)系決定法律。

第二，法學(xué)的科學(xué)成果，是哲學(xué)的材料來源之一。哲學(xué)是對(duì)包括法學(xué)在內(nèi)的所有社會(huì)科學(xué)的概括和總結(jié)，因此，哲學(xué)必須依賴于社會(huì)科學(xué)所提供的科學(xué)成果，當(dāng)然也包括法學(xué)所提供的科學(xué)成果。作為哲學(xué)概括的前提，為哲學(xué)提供豐富的材料，推動(dòng)哲學(xué)隨著社會(huì)實(shí)踐的發(fā)展而發(fā)展。

二、法學(xué)與其他社會(huì)科學(xué)的關(guān)系

法學(xué)與其他社會(huì)科學(xué)的關(guān)系是一個(gè)非常復(fù)雜的問題。因此，要對(duì)法學(xué)和其他社會(huì)學(xué)科的界限進(jìn)行截然的劃分，是不可能的，也是不必要的。但不防對(duì)它們的關(guān)系進(jìn)行一下大致的描述。法學(xué)和其他所有的社會(huì)科學(xué)都有一定的聯(lián)系，但聯(lián)系最緊密的是政治學(xué)、經(jīng)濟(jì)學(xué)、社會(huì)學(xué)、倫理學(xué)等社會(huì)科學(xué)。同時(shí)法學(xué)與以自己的認(rèn)識(shí)成果推動(dòng)其他學(xué)科的發(fā)展和新學(xué)科的產(chǎn)生，特別是有關(guān)法律現(xiàn)象的許多問題屬于法學(xué)與其他社會(huì)科學(xué)的雙邊問題或多邊問題，這就更使得法學(xué)與其他社會(huì)科學(xué)密不可分。法學(xué)與其他社會(huì)科學(xué)的關(guān)系具體而言有以下幾個(gè)方面。

第一，兩者研究?jī)?nèi)容存在一定的交叉重疊關(guān)系。

法學(xué)與其他社會(huì)科學(xué)在研究?jī)?nèi)容上之所以會(huì)存在一些相互交叉重疊的現(xiàn)象，一方面，是由于科學(xué)院發(fā)展所導(dǎo)致了科學(xué)研究的高度集中趨勢(shì)，特別是由于研究者研究視野的擴(kuò)大和研究本身向多方位、多角度、多側(cè)面的發(fā)展變化。另一方面，也是更重要的，就是法學(xué)和其他社會(huì)科學(xué)在其學(xué)科性質(zhì)上具有同一性，而且所研究的特定社會(huì)現(xiàn)象本身是交錯(cuò)重疊的。

政治學(xué)是以政治現(xiàn)象及其發(fā)展規(guī)律為研究對(duì)象的一門學(xué)科，它的研究范圍十分廣泛，包括政治性質(zhì)、政治結(jié)構(gòu)、政治權(quán)利、政治權(quán)力、政治決策、政治規(guī)范、政治動(dòng)作、政治組織、政治文化、政治秩序等。

經(jīng)濟(jì)學(xué)是研究人類社會(huì)物質(zhì)資料生產(chǎn)、分配、交換和消費(fèi)等經(jīng)濟(jì)關(guān)系和經(jīng)濟(jì)活動(dòng)及其規(guī)律的科學(xué)。

社會(huì)學(xué)是一門對(duì)人類社會(huì)進(jìn)行總體性綜合研究的社會(huì)科學(xué)。一方面，法學(xué)要研究社會(huì)中的法律，把法律作為社會(huì)現(xiàn)象的一部分來研究；另一方面，社會(huì)學(xué)也要研究一定的法律現(xiàn)象，從社會(huì)現(xiàn)象總體來研究某些社會(huì)法律現(xiàn)象。正是由于法學(xué)與社會(huì)學(xué)存在著廣泛的共同研究的領(lǐng)域，于是產(chǎn)生了專門研究這一領(lǐng)域的新學(xué)科——法社會(huì)學(xué)。

倫理學(xué)亦稱為“道德哲學(xué)”，它是關(guān)于道德及其起源和發(fā)展、人們的行為準(zhǔn)則、人們相互間和人們對(duì)社會(huì)國(guó)家義務(wù)的學(xué)科。特別是法律行為往往也是一定的道德行為，常常同時(shí)成為法學(xué)和倫理學(xué)共同研究的內(nèi)容。

第二，兩者研究方法具有互補(bǔ)關(guān)系。

研究方法對(duì)一切科學(xué)都具有重要意義。所有的科學(xué)如果不掌握科學(xué)的研究方法就不可能有效地認(rèn)識(shí)和研究、客觀和科學(xué)地提示研究客體的內(nèi)在規(guī)律。一般來說，在一門社會(huì)科學(xué)的理論體系中，總有幾種方法是該學(xué)科的主要研究方法或特有的方法，而其他方法則是大多社會(huì)科學(xué)的綜合方法或一般方法。又如社會(huì)學(xué)研究的具體方法之一收集資料的方法、問卷、觀察法也常常被法學(xué)研究采納；社會(huì)學(xué)研究的另一具體方法——統(tǒng)計(jì)分析法，也往往成為法學(xué)研究中必不可少的方法。

第三，兩者在發(fā)展進(jìn)程中的互動(dòng)關(guān)系。

法學(xué)與其他社會(huì)科學(xué)都是以人類社會(huì)現(xiàn)象作為研究對(duì)象的學(xué)科。一方面，法學(xué)的發(fā)展或更新，在一定程度上促進(jìn)了其他社會(huì)科學(xué)的進(jìn)步和發(fā)展，如法學(xué)在“學(xué)治理論”方面的重大突破，就大大地促進(jìn)了政治學(xué)關(guān)于民主政治的理論研究；又如法學(xué)對(duì)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的法律調(diào)控的研究，在一定程度上推動(dòng)了經(jīng)濟(jì)學(xué)關(guān)于市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)模式的研究，另一方面，其他社會(huì)科學(xué)的發(fā)展或更新，也在一定程度上推動(dòng)了法學(xué)研究的深入發(fā)展，如政治學(xué)的許多成果會(huì)促進(jìn)法學(xué)研究的變革；社會(huì)學(xué)、經(jīng)濟(jì)學(xué)的許多新的理論模式和研究方法引入法學(xué)領(lǐng)域，不僅會(huì)引起法學(xué)思維的改變，觀念的更新，而且還會(huì)在一定程度上引起法學(xué)研究目標(biāo)的轉(zhuǎn)移和視野的擴(kuò)大，把法學(xué)研究提高到一個(gè)新的水準(zhǔn)。

三、法學(xué)與自然科學(xué)的關(guān)系

法學(xué)不僅同哲學(xué)、其他社會(huì)科學(xué)有著密切的聯(lián)系，不僅利用這些科學(xué)研究的成果來考察法律現(xiàn)象提示法的規(guī)律，而且還同自然科學(xué)有著緊密的聯(lián)系。特別是法學(xué)隨著研究視域的增大和研究方法的翻新，它同自然科學(xué)的關(guān)系就越來越密切，它們相互交流，相互促進(jìn)。

第一，法學(xué)的研究領(lǐng)域向自然科學(xué)領(lǐng)域延展

隨著法律調(diào)整范圍的擴(kuò)大，法律不僅調(diào)整人和之的關(guān)系，而且在一定范圍內(nèi)也調(diào)整人和自然的關(guān)系（如法律技術(shù)性規(guī)范）。于是對(duì)一些自然現(xiàn)象進(jìn)行確認(rèn)、保護(hù)的新興法律學(xué)科大量出現(xiàn)，如環(huán)境法學(xué)、海洋法學(xué)、太空法學(xué)、生態(tài)法學(xué)、生命法學(xué)等應(yīng)運(yùn)而生。

第二，自然科學(xué)方法向法學(xué)研究滲透。

自然科學(xué)與法學(xué)的關(guān)系還表現(xiàn)在自然科學(xué)的方法向法學(xué)研究中滲透。例如我國(guó)20世紀(jì)80年代，系統(tǒng)論方法、控制論方法、信息論方法在法不研究中的廣泛應(yīng)用就是最好的例證。在當(dāng)代法學(xué)研究中，人們常常運(yùn)用控制論方法把法律當(dāng)成社會(huì)控制的手段，研究其目的、方式、效果，等等；信息論方法側(cè)重以信息的流向?yàn)閷?duì)象，從控制的功能度研究信息的流向和信息的傳遞、反饋。上述科學(xué)方法滲透到法學(xué)研究中，在很在程度上促進(jìn)了法學(xué)跨入到精神科學(xué)的領(lǐng)域，分析實(shí)證的方法也成為了法學(xué)的基本研究方法之一。

思考題：

1．什么是法學(xué)的基本屬性？

2．如何理解法學(xué)學(xué)科定位及學(xué)科關(guān)系？

第三章 法學(xué)功能

課前提示

通過本章的學(xué)習(xí)，了解法學(xué)功能的概念和不同的層次，明確不同的法學(xué)功能分別對(duì)應(yīng)于法學(xué)的三種形態(tài)：社會(huì)學(xué)法學(xué)、解釋學(xué)法學(xué)、價(jià)值論法學(xué)。

本章應(yīng)重點(diǎn)掌握和理解法學(xué)功能的不同層次。

第一節(jié) 法學(xué)功能的概念與分類

一、法學(xué)功能的概念

所謂法學(xué)的功能，不是“法學(xué)面向法律”的功能，而是“法學(xué)面向人類社會(huì)”的功能，是法學(xué)對(duì)于整個(gè)人類社會(huì)所具有的功能。這種關(guān)于法學(xué)功能的理解，可以涵蓋法學(xué)對(duì)于法律的功能。因?yàn)椋▽W(xué)對(duì)于法律的功能，歸根到底，還是屬于法學(xué)對(duì)于人類社會(huì)的功能。

值得我們注意的是，這里的“功能”一詞，本身就是一個(gè)值得重視的社會(huì)學(xué)概念。要注意將事物的存在原因與事物的功能區(qū)別開來。迪爾凱姆認(rèn)為，一個(gè)社會(huì)制度的“功能”就是這個(gè)制度與社會(huì)機(jī)體的要求相合拍。根據(jù)拉德克利夫-布朗對(duì)功能一詞的定義，我們可以從社會(huì)學(xué)的角度，把法學(xué)的功能理解為：法學(xué)作為一個(gè)局部對(duì)于作為整體的人類社會(huì)所作的貢獻(xiàn)。這種貢獻(xiàn)可以簡(jiǎn)要地概括為三個(gè)層面：尋找社會(huì)規(guī)則，促進(jìn)社會(huì)共識(shí)，樹立社會(huì)正義。

二、法學(xué)的三種功能與法學(xué)的三種形態(tài)

法學(xué)對(duì)于人類社會(huì)，就承擔(dān)了三個(gè)方面的功能：通過理解社會(huì)中的秩序而發(fā)現(xiàn)社會(huì)秩序背后的規(guī)則，這是法學(xué)的初級(jí)功能；通過編織意義而促進(jìn)社會(huì)成員之間達(dá)成基本的共識(shí)，這是法學(xué)的高級(jí)功能；通過批判社會(huì)現(xiàn)實(shí)而樹立起一個(gè)社會(huì)所必須的正義準(zhǔn)則，這是法學(xué)的終極功能。

法學(xué)承擔(dān)的這三種功能恰好可以分別對(duì)應(yīng)于法學(xué)的三種形態(tài)：第一，理解社會(huì)秩序、發(fā)現(xiàn)社會(huì)規(guī)則所對(duì)應(yīng)的法學(xué)形態(tài)是社會(huì)學(xué)法學(xué)。第二，編織意義、促進(jìn)社會(huì)共識(shí)、實(shí)現(xiàn)社會(huì)團(tuán)結(jié)所對(duì)應(yīng)的法學(xué)形態(tài)是解釋學(xué)法學(xué)。第三，至于批判現(xiàn)實(shí)、樹立社會(huì)正義所對(duì)應(yīng)的法學(xué)形態(tài)，則為形形色色的價(jià)值論法學(xué)。

第二節(jié) 法學(xué)的初級(jí)功能

一、西方法學(xué)尋找規(guī)則的歷程

法學(xué)作為一種相對(duì)獨(dú)立的知識(shí)形態(tài)，在西方，它的歷史可以追溯到古羅馬時(shí)期。法學(xué)的初級(jí)功能，就在于尋找不同的秩序范式下的社會(huì)規(guī)則。公元476年西羅馬帝國(guó)的滅亡，標(biāo)志著西方社會(huì)進(jìn)入了中世紀(jì)。近代以后，各國(guó)法學(xué)依然承擔(dān)了為本土的社會(huì)秩序?qū)ふ乙?guī)則的功能。如果說立法者的社會(huì)功能是發(fā)現(xiàn)民族意識(shí)背后中的社會(huì)規(guī)則，法學(xué)的功能也是這樣。歷史法學(xué)派的核心觀點(diǎn)，再恰當(dāng)不過地說明了法學(xué)的一個(gè)功能就在于尋找社會(huì)秩序中蘊(yùn)藏著的社會(huì)規(guī)則

二、中國(guó)法學(xué)尋找規(guī)則的歷程

西方法學(xué)的歷史可以解讀為一部不斷地尋找社會(huì)規(guī)則的歷史，源遠(yuǎn)流長(zhǎng)的中國(guó)法學(xué)，同樣肩負(fù)著這樣的社會(huì)功能。在這種趨勢(shì)的背后，包含了這樣一種理念：正式規(guī)則要尊重社會(huì)生活，回應(yīng)社會(huì)秩序。通過古今中外的經(jīng)驗(yàn)和教訓(xùn)的回顧，我們發(fā)現(xiàn)，有效的正式規(guī)則總是那些源于人類社會(huì)生活的規(guī)則，總是那些反映了社會(huì)秩序的規(guī)則；反過來說，那些源于人類社會(huì)生活的規(guī)則也有助于促進(jìn)社會(huì)秩序的更趨良善、更加合理。然而，如果要實(shí)現(xiàn)正式規(guī)則與社會(huì)秩序之間的這種良性循環(huán)，還有待于法學(xué)真正承擔(dān)起它的社會(huì)功能：尋找蘊(yùn)藏在人類社會(huì)秩序下面的社會(huì)規(guī)則。至于國(guó)家機(jī)構(gòu)的立法活動(dòng)，主要是一個(gè)程序性的過程，法律規(guī)則的真正內(nèi)容其實(shí)都是法學(xué)探索過程中發(fā)現(xiàn)的社會(huì)規(guī)則。只有當(dāng)法學(xué)真正承擔(dān)起這個(gè)功能的時(shí)候，正式規(guī)則與社會(huì)秩序才會(huì)相得益彰。

第三節(jié) 法學(xué)的高級(jí)功能

一、尋求意義與促進(jìn)共識(shí)

學(xué)的功能不僅僅在于尋找人類社會(huì)秩序背后的社會(huì)規(guī)則，還在于生產(chǎn)“意義”。在法學(xué)生產(chǎn)意義的過程中，特別是在交流這些意義的法學(xué)活動(dòng)中，人們傳遞著、共享著這些“意義”。法學(xué)承擔(dān)的這種功能的基礎(chǔ)，在于人是一種尋求意義的動(dòng)物。任何人在任何時(shí)候，都生活在人類自己建構(gòu)起來的“意義之網(wǎng)”中。人類尋求意義，當(dāng)然要通過哲學(xué)、倫理學(xué)、歷史學(xué)等人文學(xué)科，但法學(xué)也在其中承擔(dān)了相當(dāng)重要的功能。

二、西方法學(xué)如何促進(jìn)人類共識(shí)

在西方歷史上，法學(xué)產(chǎn)出的第一個(gè)比較重要的意義，是柏拉圖通過蘇格拉底之口闡述的正義觀。如果民眾都理解、接受了這些理由，認(rèn)可了統(tǒng)治者選擇的法治，那就意味著，柏拉圖通過法學(xué)思考生產(chǎn)的意義得到了傳遞，實(shí)現(xiàn)了共享，并成為了一種共識(shí)。古羅馬時(shí)代，萬民法取代了市民法；中世紀(jì)，托馬斯?阿奎那闡述的神學(xué)世界觀，都分別標(biāo)志著一個(gè)新的意義的誕生。在近代，洛克的《政府論》同樣生產(chǎn)了一個(gè)全新的意義世界。在此之前，是菲爾麥鼓吹的“君權(quán)神授”、王位世襲以及君主凌駕于法律之上。

三、中國(guó)法學(xué)如何促進(jìn)人類共識(shí)

在廣義的中國(guó)法學(xué)史上，法學(xué)生產(chǎn)的意義同樣具有這樣的功能。依照中國(guó)傳統(tǒng)的禮法觀念，三綱五常是天之經(jīng)、地之義，具有無可質(zhì)疑的正當(dāng)意義。但隨著19世紀(jì)末20世紀(jì)初期的西法東漸，民主憲政取代了君權(quán)神圣，逐漸成為中國(guó)民眾的新共識(shí)。

法學(xué)理論中生產(chǎn)的“法治”，就這樣成為了一種表達(dá)共識(shí)的新的意義。

如果要進(jìn)一步追問，法學(xué)是如何編織意義之網(wǎng)，并進(jìn)而促進(jìn)整個(gè)社會(huì)達(dá)成共識(shí)的？對(duì)此，我們可以通過法學(xué)活動(dòng)的幾種方式來加以考察。

四、法學(xué)促進(jìn)人類共識(shí)的主要方式

首先是法學(xué)教育；其次是法學(xué)研究；再次是法學(xué)交流；當(dāng)然還有其他形式的法學(xué)活動(dòng)。民主、法治、人權(quán)之所以成為值得“信仰”的有意義的事業(yè)，社會(huì)共識(shí)之所以能夠達(dá)成，乃至于一個(gè)文化共同體之所以能夠延續(xù)下去，各種形式的法學(xué)活動(dòng)承擔(dān)了不可磨滅的功能，做出了獨(dú)特的貢獻(xiàn)。

第四節(jié) 法學(xué)的終極功能

一、法學(xué)作為“正與不正的學(xué)問”

在法學(xué)誕生之初，古羅馬的烏爾比安就為它下了這樣一個(gè)定義：“法學(xué)，即是神事與人事的知識(shí)，正與不正的學(xué)問”。既然法學(xué)是區(qū)分正義與不正義的學(xué)問，那么，法學(xué)就還得承擔(dān)評(píng)判現(xiàn)實(shí)、樹立社會(huì)正義的功能。在漫長(zhǎng)的法學(xué)史上，以批判現(xiàn)實(shí)為己任、為社會(huì)探尋正義的法學(xué)形態(tài)與法學(xué)的歷史一樣悠久。

二、法學(xué)如何樹立正義

蘇格拉底終于給出了一個(gè)簡(jiǎn)捷的命題：守法就是正義。守法的人就是正義，而違法的人就是不義了。這些話表達(dá)了蘇格拉底關(guān)于正義的一個(gè)核心觀點(diǎn)：守法即正義，而所謂正義，就是不行不義之事。從性質(zhì)上看，法學(xué)從來就不僅僅是一門研究法律規(guī)則的學(xué)科。在中國(guó)現(xiàn)行的學(xué)科體制中，法學(xué)屬于“一級(jí)學(xué)科”，政治學(xué)、社會(huì)學(xué)、科學(xué)社會(huì)主義、思想政治教育等等，都?xì)w屬于“法學(xué)”之內(nèi)。“法學(xué)”的這種覆蓋范圍，也可以說明法學(xué)的“關(guān)懷”不應(yīng)當(dāng)僅僅局限于法律規(guī)則，而應(yīng)當(dāng)同時(shí)承擔(dān)起評(píng)判現(xiàn)實(shí)、樹立社會(huì)正義的功能。法學(xué)及其法學(xué)家在尋找社會(huì)規(guī)則的同時(shí)，還要根據(jù)正義準(zhǔn)則對(duì)現(xiàn)存的社會(huì)秩序進(jìn)行評(píng)判。至于評(píng)判的結(jié)果，無非有兩種：為符合正義準(zhǔn)則的社會(huì)秩序進(jìn)行辯護(hù)，但對(duì)那些有違社會(huì)正義的社會(huì)現(xiàn)實(shí)，則予以批判，并提出矯正的方案。換言之，在任何社會(huì)中，法學(xué)都應(yīng)當(dāng)承擔(dān)起評(píng)判現(xiàn)實(shí)、樹立社會(huì)正義的功能。

思考題：

1．如何理解法學(xué)的三種功能及對(duì)應(yīng)形態(tài)？

2．比較社會(huì)學(xué)法學(xué)，解釋學(xué)法學(xué)及價(jià)值論法學(xué)。

3．談一談你對(duì)法學(xué)功能的認(rèn)識(shí)及功能層次的選擇。

第四章 法學(xué)體系

課前提示

通過本章的學(xué)習(xí)，了解法學(xué)體系的概念和類別，明確法學(xué)各分支學(xué)科之間的聯(lián)系和區(qū)別，對(duì)法學(xué)的整體性有較好的理解和把握。

在學(xué)習(xí)中應(yīng)重點(diǎn)掌握法學(xué)體系的概念，并能夠把握理論法學(xué)、應(yīng)用法學(xué)、法律史學(xué)、比較法學(xué)、邊緣法學(xué)幾大法學(xué)類別的主要特征和區(qū)別。

第一節(jié) 法學(xué)體系的概念

一、法學(xué)體系的概念

體系是事物之間相互聯(lián)系、相互制約而形成的一個(gè)整體。體系總是由構(gòu)成體系的各個(gè)部分組成，各組成部分之間呈相互聯(lián)系和相互制約狀態(tài)。體系并不先于人的認(rèn)識(shí)而存在，它是人類認(rèn)識(shí)世界的產(chǎn)物。人們開始認(rèn)識(shí)到各種不同事物的存在，并看到了他們之間的內(nèi)在聯(lián)系，人類用自己的語言來描述事物，使自己的語言變得更加精確化和豐富化，同時(shí)也開始用語言來建構(gòu)出各種體系。

科學(xué)體系的誕生始于古希臘的亞里士多德(Aristotelēs,公元前384—前322)。他首次將哲學(xué)和其他科學(xué)分離開來，開創(chuàng)了邏輯學(xué)、倫理學(xué)、政治學(xué)、美學(xué)、物理學(xué)和生物學(xué)等學(xué)科的獨(dú)立研究，在這些學(xué)科領(lǐng)域留下了多種著作，為后來的科學(xué)研究奠定了科學(xué)的學(xué)科劃分基礎(chǔ)。法學(xué)體系又可稱為法律科學(xué)體系，它是由法學(xué)的各個(gè)分支學(xué)科組成的相互聯(lián)系、相互制約的有機(jī)整體或系統(tǒng)。法學(xué)體系不同于法學(xué)學(xué)科。法學(xué)學(xué)科是科學(xué)體系中一個(gè)組成部分，是對(duì)法學(xué)這種知識(shí)的屬性劃分和表達(dá)。

法學(xué)體系不同于法學(xué)課程體系。從二者的聯(lián)系上看，法學(xué)體系的建立的變動(dòng)可以在很大程度上影響法學(xué)課程體系的開設(shè)，也有相當(dāng)多的法學(xué)課程可以直接地和法學(xué)分支學(xué)科對(duì)應(yīng)。

二、法學(xué)體系的特征

（一）系統(tǒng)性

系統(tǒng)的特點(diǎn)是各組成部分相互依賴，共同構(gòu)成一個(gè)整體，整體的性質(zhì)不同于任何組成部分，也不同于各部分的簡(jiǎn)單相加。它們之間的簡(jiǎn)單相加并不能構(gòu)成法學(xué)體系，法學(xué)體系的形成是在二者的相互聯(lián)系和依賴中，使自身體現(xiàn)出一種更優(yōu)越的性質(zhì)和功能。

（二）層次性

組成法學(xué)體系的各法學(xué)分支學(xué)科就如同系統(tǒng)中的各子系統(tǒng)一般，其內(nèi)部結(jié)構(gòu)又可劃分為各組成部分，即各下位的分支學(xué)科，而各下位的分支學(xué)科往往還可進(jìn)一步劃分為更具體的分支學(xué)科或?qū)W科方向。法學(xué)體系的一層又一層的結(jié)構(gòu)，顯示出法學(xué)研究范圍的明晰化和專深化。

（三）現(xiàn)實(shí)性

法學(xué)體系的建立和自然科學(xué)體系的建立并不相同。自然科學(xué)體系的建立依據(jù)的是自然界存在的客觀規(guī)律，它只會(huì)因?yàn)槿祟悓?duì)自然界的認(rèn)識(shí)的加深而逐漸完善。自然規(guī)律是普遍的而不是現(xiàn)實(shí)的，也就是說不會(huì)隨社會(huì)現(xiàn)實(shí)的變化而變化。

法律現(xiàn)象是適應(yīng)社會(huì)現(xiàn)實(shí)的產(chǎn)物。建立在法律現(xiàn)象之上的法學(xué)體系也就只能是社會(huì)現(xiàn)實(shí)的產(chǎn)物。

（四）開放性

任何地方的法律現(xiàn)象都不可能永遠(yuǎn)地處于一種封閉狀態(tài)，不同地區(qū)和國(guó)家社會(huì)交往的逐漸擴(kuò)大和文化交流的逐漸加深，都會(huì)造成法律文化的相互交流和法律制度上的相互借鑒。這就使建立在二者之上的法學(xué)體系具有了開放性。

法學(xué)體系也會(huì)不斷地從其他學(xué)科體系的知識(shí)中吸取自身需要的營(yíng)養(yǎng)，來發(fā)展和完善自己的體系結(jié)構(gòu)。法學(xué)體系的這種開放性，使法學(xué)體系有了進(jìn)一步發(fā)展的生命力。

三、法學(xué)體系的意義

（一）加深對(duì)法律現(xiàn)象及其規(guī)律的認(rèn)識(shí)

（二）確立法學(xué)研究的基礎(chǔ)領(lǐng)域

（三）推進(jìn)法學(xué)研究向縱深發(fā)展

（四）便于法學(xué)各分支學(xué)科的橫向聯(lián)系和相互交流

第二節(jié) 法學(xué)體系中的類別

一、法學(xué)分支學(xué)科的類別

（一）法學(xué)分支學(xué)科的劃分

法學(xué)分支學(xué)科是構(gòu)成法學(xué)體系的基本單元，法學(xué)分支學(xué)科的形成是在人們從事法學(xué)研究的過程中逐步建構(gòu)起來的。從當(dāng)代法學(xué)界對(duì)法學(xué)分支學(xué)科的劃分標(biāo)準(zhǔn)看，主要有以下標(biāo)準(zhǔn)：

1．以特定的研究對(duì)象為標(biāo)準(zhǔn)，可將法學(xué)分支學(xué)科劃分為法理學(xué)、法律史學(xué)、憲法學(xué)、民法學(xué)、刑法學(xué)、訴訟法學(xué)、行政法學(xué)、經(jīng)濟(jì)法學(xué)、國(guó)際法學(xué)等法學(xué)分支學(xué)科。

2．以一定的研究范圍為標(biāo)準(zhǔn)，將法學(xué)分支學(xué)科劃分為國(guó)內(nèi)法學(xué)和國(guó)外法學(xué)。

3．以一定的學(xué)科功能為標(biāo)準(zhǔn)，將法學(xué)分支學(xué)科劃分為理論法學(xué)和應(yīng)用法學(xué)。

4．以一定的研究方法為標(biāo)準(zhǔn)，將法學(xué)分支學(xué)科劃分出比較法學(xué)、注釋法學(xué)、實(shí)證法學(xué)（含分析法學(xué)和社會(huì)學(xué)法學(xué)）、哲理法學(xué)等學(xué)科。

5．以法律運(yùn)作過程為標(biāo)準(zhǔn)，將法學(xué)分支學(xué)科劃分出立法學(xué)、司法學(xué)、法律解釋學(xué)、法律社會(huì)學(xué)、法律人類學(xué)等學(xué)科。

法學(xué)體系分為理論法學(xué)、應(yīng)用法學(xué)、法律史學(xué)、比較法學(xué)、邊緣法學(xué)五大類。

（二）法學(xué)分支學(xué)科的歸類

由于法學(xué)各分支學(xué)科的劃分無固定的標(biāo)準(zhǔn)和劃分方法，使法學(xué)分支學(xué)科的劃分顯得紛繁復(fù)雜。從相關(guān)的法學(xué)著作和法學(xué)教材來看，大致學(xué)者們的劃分類別大致有以下幾種（未完全列舉）：

1．兩分法：從認(rèn)識(shí)論角度將法學(xué)體系劃分為理論法學(xué)和應(yīng)用法學(xué)兩大類。

2．四分法：將法學(xué)體系分為國(guó)內(nèi)法學(xué)、國(guó)際法學(xué)、法律史學(xué)、比較法學(xué)和外國(guó)法學(xué)四大類。3．五分法：將法學(xué)體系分為理論法學(xué)、應(yīng)用法學(xué)、法律史學(xué)、比較法學(xué)、邊緣法學(xué)五大類。

4．六分法：將法學(xué)體系分為理論法學(xué)、法律史學(xué)、國(guó)內(nèi)部門法學(xué)、外國(guó)法學(xué)、國(guó)際法學(xué)、法學(xué)與其他學(xué)科之間的邊緣學(xué)科六大類。或分為理論法學(xué)、法律史學(xué)、國(guó)內(nèi)應(yīng)用法學(xué)、外國(guó)法學(xué)和比較法學(xué)、國(guó)際法學(xué)、邊緣法學(xué)等六大類。

5．七分法：將法學(xué)體系分為理論法學(xué)、法律史學(xué)、國(guó)際法學(xué)、外國(guó)法學(xué)和比較法學(xué)、立法學(xué)和法律社會(huì)學(xué)、法學(xué)與其他學(xué)科之間的邊緣學(xué)科、部門法學(xué)七大類。

二、法學(xué)體系中的主要類別簡(jiǎn)介

（一）理論法學(xué)

理論法學(xué)是以法律現(xiàn)象的共同問題和一般規(guī)律為研究對(duì)象的法學(xué)學(xué)科。其特征有：高度抽象性、高度概括性、理論的基礎(chǔ)性、普遍適用性和指導(dǎo)性。

理論法學(xué)的基本特征是：

1．高度抽象性

理論法學(xué)是對(duì)法律現(xiàn)象中各種具體問題的整體性把握和抽象。這種抽象性使理論法學(xué)往往難以直接地運(yùn)用于實(shí)踐之中，而需要通過各種涉及具體法律現(xiàn)象的法學(xué)學(xué)科的轉(zhuǎn)化才能直接運(yùn)用于實(shí)踐。

2．高度概括性

理論法學(xué)超越于各種具體法律問題之上的特點(diǎn)使理論法學(xué)具備了高度的概括性。以具有高度涵蓋性和抽象性的概念來統(tǒng)攝各種具體的法律概念，并進(jìn)行以此概念為基礎(chǔ)進(jìn)行邏輯推理是理論法學(xué)的特點(diǎn)。

3．理論的基礎(chǔ)性

理論法學(xué)的一般性法學(xué)范疇和命題能夠成為其他法學(xué)學(xué)科研究具體法律問題的基礎(chǔ)。，理論法學(xué)是其他法學(xué)分支學(xué)科的基礎(chǔ)，這種基礎(chǔ)就是指它構(gòu)成了其他法學(xué)學(xué)科研究的出發(fā)點(diǎn)。

4．普遍適用性和指導(dǎo)性

理論法學(xué)高度的抽象性和概括性決定了理論法學(xué)針對(duì)于其他任何法學(xué)分支學(xué)科以及任何法律實(shí)踐都具有普遍的適用性和指導(dǎo)意義。理論法學(xué)因?yàn)槭前盐辗▽W(xué)和法律的一般規(guī)律的學(xué)科，任何法學(xué)分支學(xué)科都不能脫離了正確的理論的指導(dǎo)。

（二）應(yīng)用法學(xué)

應(yīng)用法學(xué)是以直接服務(wù)于法律實(shí)踐為目的，并具有較強(qiáng)的現(xiàn)實(shí)針對(duì)性的法學(xué)分支學(xué)科的總稱。其特征有：較強(qiáng)的實(shí)用性、較高的針對(duì)性、學(xué)科的廣泛性。

1．較強(qiáng)的實(shí)用性

應(yīng)用法學(xué)直接地為法律實(shí)踐服務(wù)，從它的目的看，它是以實(shí)用為目的。

2．較高的針對(duì)性

應(yīng)用法學(xué)以局部的、具體的法律現(xiàn)象為自身的研究對(duì)象。

3．學(xué)科的廣泛性

應(yīng)用法學(xué)的學(xué)科和人們的法律實(shí)踐緊密地聯(lián)系在一起，只要有人類法律活動(dòng)的領(lǐng)域，就一定有應(yīng)用法學(xué)的存在。

（三）法律史學(xué)

法律史學(xué)是研究法律現(xiàn)象和法律思想的歷史及其發(fā)展規(guī)律的法學(xué)分支學(xué)科。其特征有：歷史真實(shí)性、歷史規(guī)律性、文獻(xiàn)資料性。

1．歷史真實(shí)性

歷史真實(shí)性一方面是指法律史的研究對(duì)象是法律現(xiàn)象和思想的歷史狀況，它的著眼點(diǎn)是過去而不是現(xiàn)在。

2．歷史規(guī)律性

在把握真實(shí)的歷史的基礎(chǔ)上，探求法律發(fā)展的歷史規(guī)律是法律史研究的必然歸途。

3．文獻(xiàn)資料性

文獻(xiàn)資料性作為法律史學(xué)的基本特征一方面是指法律史的研究主要是依據(jù)歷史上的文獻(xiàn)資料而進(jìn)行的研究。

（四）比較法學(xué)

比較法學(xué)是采用比較方法研究不同國(guó)家和地區(qū)的法律現(xiàn)象的一門法學(xué)分支學(xué)科。其特征有：研究方法的獨(dú)特性、學(xué)科領(lǐng)域的廣泛性、研究?jī)?nèi)容的層次性、研究對(duì)象的跨國(guó)（區(qū)）性。

1．研究方法的獨(dú)特性

比較法學(xué)能夠成為一門法學(xué)學(xué)科不是因?yàn)檠芯繉?duì)象本身的性質(zhì)和特點(diǎn)，而是因?yàn)檠芯糠椒ǖ莫?dú)特性。

2．學(xué)科領(lǐng)域的廣泛性

比較法學(xué)由于只是因?yàn)楸容^方法的獨(dú)特而形成的一門法學(xué)學(xué)科，所以該學(xué)科對(duì)所有法學(xué)學(xué)科領(lǐng)域都可能涉獵。

3．研究?jī)?nèi)容的層次性

比較法學(xué)雖然是基于不同國(guó)家或地區(qū)的法律現(xiàn)象的比較研究，但由于法律現(xiàn)象本身多樣性和層次性，使比較法學(xué)中的比較研究具有了層次性。

4．研究對(duì)象的跨國(guó)（區(qū)）性

比較法學(xué)的研究對(duì)象是兩個(gè)以上的國(guó)家或地區(qū)的法律現(xiàn)象。

（五）邊緣法學(xué)

邊緣法學(xué)是法學(xué)和其他學(xué)科因部分研究對(duì)象的交叉重合而形成的法學(xué)分支學(xué)科的總稱。其特征有：學(xué)科領(lǐng)域的交叉性、學(xué)科屬性的多樣性、研究?jī)?nèi)容的針對(duì)性。

1．學(xué)科領(lǐng)域的交叉性

邊緣法學(xué)最重要的特征就是它是一門交叉學(xué)科，是法學(xué)和其他學(xué)科因部分重合而形成的一門新學(xué)科。

2．學(xué)科屬性的多樣性

邊緣法學(xué)的學(xué)科屬性的多樣性可以從兩個(gè)層次來認(rèn)識(shí)。

3．研究?jī)?nèi)容的針對(duì)性

由于邊緣法學(xué)是和其他非法學(xué)學(xué)科交叉重合而形成，學(xué)科領(lǐng)域比較狹窄，它的研究對(duì)象也顯得比較具體而富有針對(duì)性。

思考題：

1．談一談你對(duì)法學(xué)體系、法學(xué)學(xué)科、法學(xué)課程體系及法律體系的認(rèn)識(shí)。

2．請(qǐng)列舉五種不同類別的法學(xué)并說明各自特征、劃分標(biāo)準(zhǔn)及意義。

第五章 法學(xué)方法

課前提示

通過本章的學(xué)習(xí)，掌握法學(xué)方法的概念及其與法律方法的區(qū)別，認(rèn)識(shí)法學(xué)方法對(duì)法學(xué)研究的極端重要性，了解不同的法學(xué)分析方法，通過不同法學(xué)方法的比較，更加全面和深入地認(rèn)識(shí)法律和法律現(xiàn)象，加深對(duì)不同法學(xué)流派的理解。

本章的教學(xué)重點(diǎn)是法學(xué)方法的概念和六種比較重要的法學(xué)分析方法；難點(diǎn)是法學(xué)方法與法律方法的不同。

第一節(jié) 法學(xué)方法概論

一、方法與方法論

方法和方法論問題既是一個(gè)重要的哲學(xué)問題，亦是日常生活中人們必然遭遇到的問題。中國(guó)的兩句古話——“工欲善其事，必先利其器”和“磨刀不誤砍柴功”，都說明了方法的重要。

1．方法就是為了達(dá)到某種目的所采取的路徑、方式、手段和工具。

2．方法與方法論早在近代就已經(jīng)不可分割地結(jié)合在了一起，任何一種方法，都不可避免地已經(jīng)是一種關(guān)于方法的理論。

二、法學(xué)方法與法學(xué)方法論

1．自羅馬法學(xué)開始，人們就已經(jīng)開始用各種各樣的方法去研究法學(xué)，并形成了各種法學(xué)流派，比如說自然法學(xué)、注釋法學(xué)和后注釋法學(xué)等等。

2．法學(xué)方法論是19世紀(jì)后半葉才產(chǎn)生的。法學(xué)方法論的產(chǎn)生必須具備兩個(gè)基本條件：一是有可資概括的各家各派的方法及其成果；二是對(duì)于法學(xué)學(xué)科的發(fā)展而言，由于法學(xué)研究本身出現(xiàn)了嚴(yán)重的不足，因而迫切需要新的方法論來重塑研究的進(jìn)路與格式。

3．法學(xué)方法就是通過某種立場(chǎng)、途徑和工具，獲得關(guān)于法律是什么的理解。

4．關(guān)于法學(xué)方法和法學(xué)方法論的思考，在西方法學(xué)史上是沿著兩條線索展開的。一條線索是從法學(xué)之外的立場(chǎng)研究法學(xué)；另一條線索是從法學(xué)內(nèi)部的立場(chǎng)來研究法學(xué)。最核心的問題就是研究法律規(guī)范如何適用于具體的案件，法律的解釋和推理相應(yīng)地成為研究的重點(diǎn)。

5．法學(xué)方法與法律方法：法學(xué)方法和法學(xué)方法論是從外在視角出發(fā)的“關(guān)于法律的思考”；而法律方法和法律方法論則是從內(nèi)在視角出發(fā)的“根據(jù)法律的思考”。法學(xué)方法就是通過某種立場(chǎng)、途徑和工具，獲得關(guān)于法律是什么的理解。從這一認(rèn)識(shí)出發(fā)，需要辯明的一點(diǎn)是：法學(xué)方法論不是各種不同的法學(xué)方法的匯總或匯編，而是法學(xué)方法的自我確證出現(xiàn)危機(jī)之時(shí)的一種自我理解的辯護(hù)，這種辯護(hù)以理論的方式出現(xiàn)，因此可以稱為法學(xué)方法論。因此，法學(xué)方法與法學(xué)方法論是一回事，不同的分析方法，已經(jīng)預(yù)設(shè)了關(guān)于法律是什么這一問題的理解。

第二節(jié) 法學(xué)研究的基本方法

一、價(jià)值分析方法

1.價(jià)值方法是指根據(jù)一定的價(jià)值標(biāo)準(zhǔn)對(duì)特定的研究對(duì)象（事物或活動(dòng)）進(jìn)行價(jià)值分析的方法。所謂價(jià)值分析方法，就是一種從價(jià)值入手，對(duì)法律進(jìn)行分析、評(píng)價(jià)的研究方法，其追問的基本問題是“法律應(yīng)當(dāng)是怎樣的”。

從法學(xué)史上看，價(jià)值分析方法與自然法學(xué)緊密地聯(lián)系在一起，在18世紀(jì)以前，這二者幾乎就是等同的。到了19世紀(jì)中期，自然法理論受到了以實(shí)證主義為基礎(chǔ)的功利主義法學(xué)、分析法學(xué)以及歷史法學(xué)派的貶低和攻擊。他們認(rèn)為自然法理論是一種幻想，是一種虛假的、不能實(shí)現(xiàn)的理論。自然法理論由此趨向于衰落了。正義被視為相對(duì)的，價(jià)值沖突沒法由理性解決，因此，作為理性化身的自然法的價(jià)值判斷也不再可能。

2．從具體研究方法上說，價(jià)值分析一般包括以下幾個(gè)步驟：

第一，肯定法律具有價(jià)值屬性而不是“價(jià)值無涉”和“價(jià)值中立”的。

第二，確立法所蘊(yùn)涵的各種價(jià)值，如正義、自由、平等、人權(quán)等。

第三，根據(jù)這些價(jià)值對(duì)現(xiàn)實(shí)中的法律實(shí)踐進(jìn)行分析和評(píng)價(jià)。

二、實(shí)證分析方法

1．19世紀(jì)中葉，英國(guó)法理學(xué)家約翰?奧斯丁的《法理學(xué)范圍之限定》的發(fā)表，標(biāo)志著分析實(shí)證主義法學(xué)的產(chǎn)生，也使得實(shí)證分析方法成為了主要的法學(xué)研究方法。

2．奧斯丁并不試圖像自然法那樣從某種永恒不變的關(guān)于人性的形而上學(xué)假設(shè)出發(fā)推演出整個(gè)法律體系，而是努力從實(shí)證的角度對(duì)某個(gè)已經(jīng)存在的法律體系，尤其是該法律體系中的法律制度、法律規(guī)則和法律概念進(jìn)行分析。

3.奧斯丁的分析并不徹底，其后，凱爾森和哈特從兩個(gè)方向發(fā)展了實(shí)證分析的方法，形成了“純粹法學(xué)”和“新分析實(shí)證主義法學(xué)”這兩個(gè)20世紀(jì)非常重要的法學(xué)學(xué)派。

三、社會(huì)學(xué)分析方法

1．法國(guó)思想家奧古斯特?孔德是社會(huì)學(xué)的創(chuàng)始人，而馬克思、迪爾凱姆和韋伯是社會(huì)學(xué)的三大奠基人，他們?nèi)齻€(gè)人確立對(duì)現(xiàn)代社會(huì)分析的基本框架和分析理路，使社會(huì)學(xué)成為了一門獨(dú)立的社會(huì)科學(xué)。

2．社會(huì)法學(xué)派就是把法學(xué)的傳統(tǒng)方法與社會(huì)學(xué)的概念、觀念、理論和方法結(jié)合起來研究法律現(xiàn)象，注重法律的社會(huì)目的、作用和效果，強(qiáng)調(diào)社會(huì)不同利益的整合。

3．20世紀(jì)最重要的社會(huì)學(xué)法學(xué)家羅斯科?龐德系統(tǒng)地總結(jié)了社會(huì)學(xué)法學(xué)的特征，并提出了社會(huì)學(xué)法學(xué)的綱領(lǐng)。龐德認(rèn)為，與19世紀(jì)各法學(xué)派相比，社會(huì)學(xué)法學(xué)具有以下幾點(diǎn)特征：

第一，社會(huì)學(xué)法學(xué)家所關(guān)注的是法律運(yùn)作，而非權(quán)威性律令的抽象內(nèi)容。

第二，社會(huì)學(xué)法學(xué)家把法律視作是一種既含有透過經(jīng)驗(yàn)發(fā)現(xiàn)也包括刻意制定這兩種方式的社會(huì)制度。法律乃是經(jīng)由理性發(fā)展起來的經(jīng)驗(yàn)和經(jīng)由經(jīng)驗(yàn)檢測(cè)的理性。

第三，社會(huì)學(xué)法學(xué)家所強(qiáng)調(diào)的是法律有助益的那些社會(huì)目的，而非制裁。

第四，社會(huì)學(xué)法學(xué)家從功能的角度來看待法律制度、法律準(zhǔn)則和法律律令。

社會(huì)學(xué)法學(xué)是一個(gè)比較龐雜的運(yùn)動(dòng)，其目標(biāo)主要就是反對(duì)實(shí)證主義法學(xué)、概念法學(xué)和自然法學(xué)，盡管它們的理論基礎(chǔ)存在較大的差異，但共同的反對(duì)目標(biāo)使它們具有了比較寬泛的特征和綱領(lǐng)。其中，“研究法律制度、法律律令和法律準(zhǔn)則所具有的實(shí)際的社會(huì)效果”是其最根本的共同點(diǎn)。換句話說，社會(huì)學(xué)法學(xué)尤其注重研究法的實(shí)效，通過對(duì)法律實(shí)效的研究來推進(jìn)法律制度的改革和變遷。

四、歷史分析方法

法律與歷史有著緊密的聯(lián)系。在18世紀(jì)以前，歷史就是政治史。在古典的歷史學(xué)家和19世紀(jì)的歷史學(xué)派之間，橫跨17、18世紀(jì)的自然法學(xué)派。自然法學(xué)派把理性作為好的法律的基礎(chǔ)，他們?cè)噲D在自由、平等、人權(quán)等價(jià)值原則的基礎(chǔ)上建立起一種法律秩序，因此，他們關(guān)注的焦點(diǎn)是法律的目的而非它的歷史發(fā)展過程。

歷史法學(xué)派的代表人物是德國(guó)法學(xué)家薩維尼。1814年，薩維尼出版名著《論立法與法學(xué)的當(dāng)代使命》，宣告了歷史法學(xué)派的綱領(lǐng)。薩維尼認(rèn)為，法律并非某種由立法者刻意制定的東西，它深深地根植于一個(gè)民族的歷史之中，其真正的源泉乃是該民族普遍的信念、習(xí)慣和共同意識(shí)。法律是由“民族精神”決定的。

但是，在歷史法學(xué)派之后，歷史的方法就在兩個(gè)層面上使用了。一個(gè)層面是歷史哲學(xué)的層面，歷史哲學(xué)層面的歷史分析在于證明沒有普世的真理和正義，任何的法律制度都是語境化的、本土化的。而另一個(gè)層面的歷史研究則不具有歷史哲學(xué)的背景，而僅僅是采用各種具體的歷史方法，比如考據(jù)、訓(xùn)詁、文獻(xiàn)編纂方法去研究過去的制度。

五、比較的方法

對(duì)法律制度進(jìn)行比較研究，可以追溯到古希臘時(shí)期。但是，比較方法作為法學(xué)研究的一種基本方法而得到廣泛使用，是19世紀(jì)中葉以后的事情。隨著多元文化論的出現(xiàn)，對(duì)不同國(guó)家、不同民族、不同時(shí)代、尤其是不同法系的法律進(jìn)行比較，就成為了一件重要的工作。在全球化的今天，比較的方法更是深入地滲透到了法學(xué)研究的各個(gè)方面，從而成為了法學(xué)研究的一種基本方法。

要使用比較的方法，當(dāng)然得有比較的一般程序和步驟。沈宗靈教授認(rèn)為：“對(duì)法律的比較研究一般可以分為三個(gè)過程：第一，掌握所要比較的不同國(guó)家的有關(guān)法律材料；第二，對(duì)這些不同法律進(jìn)行比較，也即發(fā)現(xiàn)其異同；最后，分析異同的原因并做出適當(dāng)?shù)脑u(píng)價(jià)。”

六、經(jīng)濟(jì)分析方法

經(jīng)濟(jì)問題一直與政治和法律問題糾纏在一起。但是，從經(jīng)濟(jì)學(xué)的角度來分析法律現(xiàn)象卻是一個(gè)現(xiàn)代事件。但是，對(duì)于古典思想家來說涇渭分明的私人領(lǐng)域和公共領(lǐng)域的劃分卻在現(xiàn)代社會(huì)中變得模糊不清。主要的原因就是現(xiàn)代社會(huì)中，隨著商品經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，勞動(dòng)分工的擴(kuò)展，經(jīng)濟(jì)問題從私人領(lǐng)域進(jìn)入了公共領(lǐng)域并改變了公共領(lǐng)域的古典含義。在這一轉(zhuǎn)換過程中，新教改革的加爾文主義、洛克的財(cái)產(chǎn)權(quán)理論以及以亞當(dāng)?斯密為代表的古典政治經(jīng)濟(jì)學(xué)起到了至關(guān)重要的作用。其后，黑格爾和馬克思賦予了這一轉(zhuǎn)換以形而上學(xué)的含義，徹底改變了經(jīng)濟(jì)與政治（法律）的關(guān)系的古典理解。論爭(zhēng)的戰(zhàn)場(chǎng)從政治哲學(xué)領(lǐng)域轉(zhuǎn)向了經(jīng)濟(jì)學(xué)領(lǐng)域。馬克思的剩余價(jià)值理論顛覆了洛克的財(cái)產(chǎn)權(quán)理論之后，經(jīng)濟(jì)學(xué)面臨了最嚴(yán)重的一次危機(jī)。

市場(chǎng)及價(jià)格機(jī)制的運(yùn)行是有成本的，而不同的制度，尤其是政治法律制度的構(gòu)造可以導(dǎo)致不同的市場(chǎng)及價(jià)格運(yùn)行成本，因此，可以通過對(duì)政治法律制度的分析來降低市場(chǎng)運(yùn)行的成本，從而使得資源得到最有效的利用或者說導(dǎo)致經(jīng)濟(jì)的增長(zhǎng)。

促成這一新的分析革命的是科斯。科斯在1937年發(fā)表的《論企業(yè)的性質(zhì)》及1960年發(fā)表的《社會(huì)成本問題》兩篇文章中，闡明了“交易費(fèi)用”這一概念，在“交易費(fèi)用”概念的基礎(chǔ)上創(chuàng)建了“新制度經(jīng)濟(jì)學(xué)”。

上世紀(jì)70時(shí)代，科斯在芝加哥大學(xué)的同事波斯納發(fā)表了《法律的經(jīng)濟(jì)分析》一書，將“新制度經(jīng)濟(jì)學(xué)”的基本立場(chǎng)和分析方法運(yùn)用到法學(xué)中來，標(biāo)志著“經(jīng)濟(jì)分析法學(xué)”的誕生。

經(jīng)濟(jì)分析法學(xué)的分析方法包含在“科斯定理”中。科斯定理認(rèn)為：在零交易費(fèi)用下，無論產(chǎn)權(quán)如何配置，資源配置總能達(dá)到最優(yōu)（帕累托最優(yōu)）。經(jīng)濟(jì)分析方法就是研究不同產(chǎn)權(quán)界定的交易費(fèi)用，以獲得最有效益的法律制度。

從那以后，“經(jīng)濟(jì)分析法學(xué)”和“新制度經(jīng)濟(jì)學(xué)”就成為了法學(xué)界的“顯學(xué)”。

思考題：

1．請(qǐng)舉例說明“工欲善其事，必先利其器”在法學(xué)方法論轉(zhuǎn)向上的運(yùn)用及意義。

2．如何理解法學(xué)方法論與法律方法論區(qū)別和聯(lián)系業(yè)務(wù)？

3．請(qǐng)自選一案例運(yùn)用法律解釋、法律推理或法律論證任一方法加以說明。

4．請(qǐng)自選一案例分別適用價(jià)值分析方法、實(shí)證分析方法、社會(huì)學(xué)分析方法、歷史分析方法、比較經(jīng)濟(jì)分析等方法并比較各方法分析之結(jié)果。

第六章 法學(xué)教育

課前提示

通過本章的學(xué)習(xí)，掌握法學(xué)教育的概念、特點(diǎn)及其重要性，充分認(rèn)識(shí)法學(xué)教育對(duì)培養(yǎng)合格法律人才的重要作用，從我國(guó)法學(xué)教育的歷史和現(xiàn)實(shí)中，明確存在的問題，尋求解決的對(duì)策。

本章的教學(xué)重點(diǎn)是我國(guó)法學(xué)教育的歷史和現(xiàn)實(shí)；教學(xué)難點(diǎn)是法學(xué)教育的特點(diǎn)和重要性。

第一節(jié) 法學(xué)教育概論

一、法學(xué)教育的概念

法學(xué)教育是培養(yǎng)法律人才的專門教育，是社會(huì)教育體系的重要組成部分。法學(xué)教育特指以培養(yǎng)法律人才為目的而進(jìn)行的系統(tǒng)化、理論化的專門教育，是一種特殊形式的法律教育。

法律知識(shí)的系統(tǒng)化和理論化的特點(diǎn)，決定了法律職業(yè)必須走專業(yè)化道路，從事法律職業(yè)者，必須以接受相當(dāng)?shù)姆▽W(xué)教育為前提，這是當(dāng)今各國(guó)共同的要求，受過高等法學(xué)教育已經(jīng)成為絕大多數(shù)國(guó)家從事法律職業(yè)的必備條件。從我國(guó)的實(shí)際情況看，社會(huì)所需要的法律人才主要有兩大類：一是應(yīng)用型法律人才；二是學(xué)術(shù)型法律人才。

二、法學(xué)教育的特點(diǎn)

1.法學(xué)教育以傳授法律知識(shí)和培養(yǎng)法律技能為主要內(nèi)容。

2.法學(xué)教育注重法律理念、法律意識(shí)和法律職業(yè)道德的培養(yǎng)。

3.法學(xué)教育是綜合性教育。

4．法學(xué)教育注重培養(yǎng)學(xué)生的實(shí)踐能力，是知識(shí)教育和職業(yè)訓(xùn)練的統(tǒng)一，教學(xué)實(shí)習(xí)在法學(xué)教育中占有極其重要的地位。

三、法學(xué)教育的重要性

1．法學(xué)教育是法律制度和法律秩序最重要的造型因素之一，對(duì)國(guó)家法律制度和法律秩序有不可忽視的影響。

2．法學(xué)教育與法學(xué)研究息息相關(guān)。

3．在社會(huì)變革和轉(zhuǎn)型時(shí)期，法學(xué)教育應(yīng)當(dāng)站在時(shí)代的前列，引領(lǐng)法律變革的方向。

4．法學(xué)教育還是法律文化傳播的重要手段。

第二節(jié) 新中國(guó)高等法學(xué)教育

一、新中國(guó)高等法學(xué)教育的起步

1.新中國(guó)成立前后，國(guó)家的政治、經(jīng)濟(jì)和文化建設(shè)需要大批具有專門知識(shí)與技術(shù)的人才，包括法學(xué)教育在內(nèi)的高等教育被提上議事日程。

2.1952年，全國(guó)高等院校進(jìn)行大調(diào)整，西南政法學(xué)院、北京政法學(xué)院和華東政法學(xué)院相繼成立。1953年，又決定成立中南政法學(xué)院。

3．1954年，由高等教育部主持召開的全國(guó)政法教育會(huì)議決定恢復(fù)北京大學(xué)和復(fù)旦大學(xué)的法律系，并建立西北大學(xué)法律系，加上中國(guó)人民大學(xué)、東北人民大學(xué)（吉林大學(xué)前身）和武漢大學(xué)法律系，政法院系設(shè)計(jì)形成了4院6系的格局。新中國(guó)高等法學(xué)教育體系基本形成。

二、新中國(guó)高等法學(xué)教育的曲折

1956年，社會(huì)主義改造基本完成后，開始全面轉(zhuǎn)入大規(guī)模的社會(huì)主義建設(shè)，由于中國(guó)共產(chǎn)黨在1957年及其之后，在指導(dǎo)方針上犯了嚴(yán)重的“左”傾錯(cuò)誤，導(dǎo)致了社會(huì)發(fā)展的曲折，也使高等教育遭受嚴(yán)重的挫折。

1957年，中共中央在開展整風(fēng)運(yùn)動(dòng)的過程中，對(duì)當(dāng)時(shí)的階級(jí)斗爭(zhēng)估計(jì)得過于嚴(yán)重，把大量的人民內(nèi)部矛盾當(dāng)作敵我矛盾，反右斗爭(zhēng)被嚴(yán)重?cái)U(kuò)大化。

1958年9月，《中共中央國(guó)務(wù)院院關(guān)于德育工作的指示》提出：“黨的教育工作方針同資產(chǎn)階級(jí)教育工作方針之間的斗爭(zhēng)，按其性質(zhì)來說，是社會(huì)主義道路、資本主義道路兩條道路之間的斗爭(zhēng)”。

1961年，黨中央提出“調(diào)整、鞏固、充實(shí)、提高”的方針，開始總結(jié)1958年以來的經(jīng)驗(yàn)教訓(xùn)，注意到了各領(lǐng)域存在的問題。

1971年全國(guó)教育工作會(huì)議確定的《關(guān)于高等學(xué)校調(diào)整方案》撤銷了106所高校，中國(guó)人民大學(xué)、湖北大學(xué)及四所政法學(xué)院皆在撤銷之列。綜合性大學(xué)中只有北京大學(xué)和吉林大學(xué)保留了法律系，被撤銷的院系教師下放農(nóng)村或轉(zhuǎn)行，校舍被占，圖書資料散失，新中國(guó)法學(xué)教育損失殆盡。

三、新中國(guó)高等法學(xué)教育的重建和發(fā)展

1．1978年12月召開的中共十一屆三中全會(huì)毅然拋棄了“以階級(jí)斗爭(zhēng)為綱”的“左”傾錯(cuò)誤，把黨和國(guó)家的工作重點(diǎn)轉(zhuǎn)移到經(jīng)濟(jì)建設(shè)，并作出了改革開放的偉大決策。這為我國(guó)高等法學(xué)教育的重建提供了前提條件。

2．1978年，中共中央批轉(zhuǎn)的《第八次全國(guó)人民司法會(huì)議紀(jì)要》提出要恢復(fù)法律系，培養(yǎng)司法人才。

3．1983年12月31日－1984年元月5日，教育部、司法部在北京聯(lián)合召開全國(guó)高等法學(xué)教育座談會(huì)，總結(jié)高等法學(xué)教育恢復(fù)和重建的經(jīng)驗(yàn)，對(duì)高等法學(xué)教育各層次的培養(yǎng)規(guī)格作了具體規(guī)定。

4．到1988年，普通高等教育的政法院校系發(fā)展到25院（校）和81個(gè)法學(xué)系，大專、本科、碩士、博士的層次結(jié)構(gòu)基本形成，為20世紀(jì)90年代法學(xué)教育的大發(fā)展奠定了基礎(chǔ)。

5．1992年黨的“十四大”確立了社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的改革目標(biāo)，1997年黨的“十五大”又提出了依法治國(guó)的基本方略，標(biāo)志著中國(guó)社會(huì)進(jìn)入加強(qiáng)法治建設(shè)的新階段。

6．法學(xué)教育的迅猛發(fā)展也帶來了一系列問題，法學(xué)教育的質(zhì)量有下降的危險(xiǎn)，整頓法學(xué)教育秩序已成為當(dāng)下的主要議題。

四、當(dāng)前法學(xué)教育的主要任務(wù)

我國(guó)法學(xué)教育的發(fā)展任務(wù)主要是：調(diào)整教育層次、結(jié)構(gòu)，擴(kuò)大培養(yǎng)規(guī)模，使法學(xué)教育結(jié)構(gòu)更加合理，質(zhì)量效益明顯提高，最大限度緩解社會(huì)上法律人才的供求矛盾；至2010年，建立起與社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制、國(guó)家法制建設(shè)、社會(huì)全面進(jìn)步相適應(yīng)的現(xiàn)代法學(xué)教育體系，實(shí)現(xiàn)法學(xué)教育管理體制的法制化、規(guī)范化。

合格的法律人才應(yīng)當(dāng)具備以下幾個(gè)方面的素質(zhì)：

一是思想素質(zhì)，即應(yīng)當(dāng)具有追求真理、維護(hù)正義的崇高理想和法律至上的堅(jiān)定信念，應(yīng)當(dāng)具備法律職業(yè)倫理、恪守法律職業(yè)道德的精神品質(zhì)；

二是法律素質(zhì)，即應(yīng)當(dāng)具有法律思維能力、法律表達(dá)能力和對(duì)法律事實(shí)的辨別能力，具有扎實(shí)的法律知識(shí)和比較過硬的處理法律問題的技能；

三是人文素質(zhì)，即應(yīng)當(dāng)具有廣泛的知識(shí)背景，體現(xiàn)人文關(guān)懷，具備良好的人際溝通能力。

為適應(yīng)經(jīng)濟(jì)全球化需要，法學(xué)教育還必須具有國(guó)際意識(shí)，要以全球化的視野來認(rèn)識(shí)時(shí)代的要求和趨勢(shì)，理解法律的精神和價(jià)值，比較法律的運(yùn)行和效果，改進(jìn)法律的制度與組織。總之，培養(yǎng)高素質(zhì)的復(fù)合型法律人才，是21世紀(jì)中國(guó)法學(xué)教育的重要目的。

思考題：

1．談一談你對(duì)“法律人”教育的理解及定位。

2．談一談你對(duì)（美國(guó)）法律職業(yè)化教育的看法。

3．討論中國(guó)法學(xué)教育改革道路的方向性選擇。

中編 法律基本問題

第七章 法與法律

課前提示

本章是法律基本問題的開篇章，通過學(xué)習(xí)，要求對(duì)法與法律的含義有基本的把握，比較中西方對(duì)法的不同理解，掌握法的特征，明確法律的淵源和中西方法律文化的差異，領(lǐng)會(huì)法律的規(guī)范作用和社會(huì)作用，通過對(duì)法與法律的正確認(rèn)識(shí)為后面的學(xué)習(xí)奠定基礎(chǔ)。

本章的教學(xué)重點(diǎn)是法與法律的區(qū)別、法律的特征、作用和淵源，難點(diǎn)是理解中西方 “法”與“法律”詞義的文化差異。

第一節(jié) 法律概念的歷史發(fā)展

一、古漢語中“法”的詞義

1．在漢語言中，“法”字的古體是“灋”，東漢許慎撰著的《說文解字》一書，為人們對(duì)古代“法”字作現(xiàn)代法學(xué)意義的詮釋，尤其是在思想觀念和精神價(jià)值上貫通中西法律文化傳統(tǒng)提供了重要依據(jù)。他指出：“灋，刑也，平之如水，從水；廌，所以觸不直者去之，從去。”“法即刑，模即法，范亦法，型為鑄造器具之法。”據(jù)說，商鞅變法，改“法”為“律”。許慎解釋：“律，均布也。”

2．古代漢語中的“法”、“律”、“刑”等詞語彼此之間有關(guān)聯(lián)。最早將“法”、“律”二字合而為“法律”一詞以指稱一種規(guī)范體系的人，是春秋時(shí)代的管仲。無論是“刑律”還是“法律”，都沒有現(xiàn)代“法律”概念所具有的豐富內(nèi)涵。從根本上說，以儒家為主流的中國(guó)傳統(tǒng)文化所要追求的是一種非“刑律”維持的禮樂文明。這種禮制秩序既不是純粹道德意義上的，也不是純粹法律意義上的，而是一種人倫和諧的“倫理法”秩序。

二、西方思想傳統(tǒng)中對(duì)“法”與“法律”的區(qū)分

1．西方的“法”除有“法”的含義外，還兼有“權(quán)利”、“公平”、“正義”或“規(guī)律”、“法則”之意，因此它們常被人們理解為“客觀法”，或“理想法”、“應(yīng)然法”。

2．西方的“法律”則主要被理解為人們依主觀意志和認(rèn)識(shí)而制定的法律，即“主觀法”或“現(xiàn)實(shí)法”、“實(shí)然法”。

3．在西方法文化傳統(tǒng)中，人們憑借自然法概念將“法”與“法律”明確地區(qū)分開來。自然法理論認(rèn)為，法律在本質(zhì)上是規(guī)范性的，“惡法非法”，因?yàn)榇嬖谥环N規(guī)制政治權(quán)力和法律權(quán)力，并為人們的行為制定道德標(biāo)準(zhǔn)的自然法體系。古希臘、羅馬的自然法理論以自然和約定的區(qū)分為基礎(chǔ)，認(rèn)為自然法代表的是正義，它是由非人的意志所創(chuàng)立的法，它不以任何人類立法者的意志為轉(zhuǎn)移，在其演化過程中獲得了“上帝創(chuàng)世”一般的尊嚴(yán)和神圣，永恒性、超驗(yàn)性、絕對(duì)性是其主要的特征，它不僅先于任何社會(huì)的人定法或者人們之間的任何約定規(guī)則，而且是人定法或者人們之間的約定規(guī)則之道德正當(dāng)性的神圣來源。在西方之思想文化傳統(tǒng)中，正是這個(gè)根深蒂固、神圣而不可動(dòng)搖的自然法理念本身，為超越于實(shí)在法的正當(dāng)性意義上的權(quán)利，或者稱之為道德權(quán)利、應(yīng)然權(quán)利、自然權(quán)利的獨(dú)立存在提供了邏輯上的可能，也為人們?cè)u(píng)判并改進(jìn)實(shí)在法提供了價(jià)值尺度和動(dòng)力。

三、“法”的廣義與狹義

1．人類的存在和發(fā)展都需要秩序，需要社會(huì)規(guī)范和行為規(guī)則，廣義的“法”同人類社會(huì)共始終。廣義的“法”將伴隨人類一道前行，而且其外延越來越豐富； 2．狹義的“法”僅指國(guó)家出現(xiàn)以后的一種社會(huì)存在。狹義的“法”即法律，與國(guó)家有著直接的關(guān)聯(lián)，是一種歷史現(xiàn)象。

3．現(xiàn)代法律概念肇始于古典自然法學(xué)。古典自然法學(xué)基于人的自然本性推論出人類的基本權(quán)利與義務(wù)，連同其社會(huì)契約論，它預(yù)告了一個(gè)新時(shí)代的來臨。自此19世紀(jì)以降，旨在創(chuàng)立抽象的規(guī)范性秩序的制定法，實(shí)證性因此而成為現(xiàn)代法律概念最基本的規(guī)定性。

第二節(jié) 法律的特征

所謂法律的特征，是指法律之所以成為法律而與其他事物相區(qū)別的標(biāo)志和表現(xiàn)，它因此而呈現(xiàn)出自身的特點(diǎn)。

一、法律區(qū)別于其他社會(huì)規(guī)范的特征

1．法律是調(diào)整社會(huì)關(guān)系的行為規(guī)范

現(xiàn)代法律為“規(guī)范性法律”。它是一種社會(huì)規(guī)范，不同于關(guān)涉人與自然之關(guān)系的技術(shù)規(guī)范；作為社會(huì)規(guī)范，它指示的是人們的外在行為準(zhǔn)則，而不是內(nèi)在的道德良知和思想準(zhǔn)則。它因此而具有概括性，結(jié)構(gòu)性，系統(tǒng)性。

2．法律是國(guó)家制定或認(rèn)可的行為規(guī)范

法律規(guī)范同其他社會(huì)規(guī)范的一個(gè)基本區(qū)別是，它由國(guó)家制定或認(rèn)可的行為規(guī)范。國(guó)家制定的法律是指成文法；國(guó)家認(rèn)可的法律多指習(xí)慣法和判例法。它具有統(tǒng)一性、普遍適用性和權(quán)威性等特征。

3．法律是以權(quán)利與義務(wù)為內(nèi)容的行為規(guī)范

現(xiàn)代法律是通過規(guī)定各法律主體的權(quán)利與義務(wù)，來影響人們的行為動(dòng)機(jī)、指引人們的行為方式、規(guī)范人們的行為準(zhǔn)則，進(jìn)而達(dá)到調(diào)整各種社會(huì)關(guān)系、建構(gòu)社會(huì)生活秩序的目的。

4．法律是由國(guó)家保證其實(shí)施的行為規(guī)范

法律規(guī)范是由國(guó)家強(qiáng)制力保證其實(shí)現(xiàn)，法律要想發(fā)揮其社會(huì)功能就必須以國(guó)家的強(qiáng)制力為后盾，由國(guó)家對(duì)侵權(quán)行為和違反法律的行為實(shí)施制裁。如果沒有國(guó)家強(qiáng)制力作為其后盾，法律就會(huì)成為一疊廢紙，就不可能在現(xiàn)實(shí)生活中發(fā)生作用，也就喪失了其獨(dú)立存在的意義。

二、現(xiàn)代法律作為社會(huì)規(guī)范的主要特點(diǎn)

（一）確定性

所謂法律的確定性是指法律規(guī)則所確立的法律主體與客體、權(quán)利與義務(wù)、行為與后果等等，都必須是具體、明確而肯定的。

（二）概括性

現(xiàn)代法律的概括性特點(diǎn)表現(xiàn)在兩個(gè)方面：一是法律的調(diào)整對(duì)象是一般的或抽象的，針對(duì)的是全體或某一類的人和事，而非具體的、特定的個(gè)別人和事；二是一部法律在同樣的條件下可以被反復(fù)適用，而非僅適用一次就喪失其規(guī)范的功能。

（三）程序性

在某種意義上說，程序是法律的生命形式。無論是現(xiàn)代立法，還是執(zhí)法，抑或司法都要求對(duì)一定程序的尊重，嚴(yán)格的程序可以最大限度地過濾掉人們?cè)诜苫顒?dòng)中的主觀隨意性、任意性和情感性，而保證和體現(xiàn)法律的公正性、客觀性與科學(xué)性，是現(xiàn)代法制文明的一個(gè)重要標(biāo)志。

（四）公開性

現(xiàn)代法律必須是明確而公開的，它不具有秘密性質(zhì)。它在什么地方生效，它對(duì)哪些人有約束力，就應(yīng)當(dāng)在什么范圍內(nèi)公布，使人們都能知道它的具體內(nèi)容和要求是什么，以便其遵守。

（五）平等性

這里所說的法律的平等性主要不是指立法上的平等，而是指司法上的平等，即當(dāng)有關(guān)法律被制定頒行以后，在司法過程中平等地適用于法律主體，任何人都有權(quán)要求使用同一尺度給予其法律行為以公正的評(píng)判。

（六）不溯及既往性

法律只能在一定空間和時(shí)間中存在和運(yùn)動(dòng)，必須有其生效的起止時(shí)間。如果國(guó)家可以隨意用現(xiàn)在制定頒行的法律，去評(píng)價(jià)和處罰人們?cè)谶^去發(fā)生的行為，就與明確而公開的法律所具有的可預(yù)測(cè)性功能相違背，這顯然是不公平的。

三、法律的定義

所謂法律，就是指歸根到底由社會(huì)物質(zhì)生活條件所決定的，主要反映掌握國(guó)家政權(quán)的社會(huì)集團(tuán)的共同意志和根本利益，由國(guó)家制定或認(rèn)可并由國(guó)家強(qiáng)制力保證實(shí)施的，通過規(guī)定權(quán)利與義務(wù)以維護(hù)社會(huì)秩序的一種特殊的行為規(guī)范體系。

第三節(jié) 法律作用

一、法律作用的含義

（一）含義

法律作用是指法律對(duì)于人的行為以及社會(huì)關(guān)系所帶來的影響。

（二）法律作用的特點(diǎn)

1.人為性

法律是由人類創(chuàng)制并產(chǎn)生出來的，法律的創(chuàng)制始終帶有人的某種目的和愿望。

2.現(xiàn)實(shí)性

法律作用都是客觀存在的現(xiàn)實(shí)，它規(guī)范著人們的行為，調(diào)整社會(huì)關(guān)系，并解決社會(huì)矛盾。

3.局限性

法律作為一種具有國(guó)家強(qiáng)制力的調(diào)整社會(huì)關(guān)系的手段，有自己的調(diào)整領(lǐng)域，它并不能取代道德、習(xí)慣、風(fēng)俗、紀(jì)律等社會(huì)規(guī)范的作用，也不可能做到規(guī)范社會(huì)生活的方方面面。

（三）法律作用的分類

法律作用可分法律的規(guī)范作用和法律的社會(huì)作用。法律的規(guī)范作用是法律作為一種行為規(guī)范對(duì)人的行為的作用，它包括指引、評(píng)價(jià)、預(yù)測(cè)、強(qiáng)制、教育等作用；法律的社會(huì)作用是法律作為一種社會(huì)規(guī)范對(duì)社會(huì)關(guān)系的調(diào)整作用，它體現(xiàn)在立法、司法、執(zhí)法等法律的運(yùn)行過程中，包括分配社會(huì)利益、解決社會(huì)糾紛、實(shí)施社會(huì)管理等作用。

二、法律的規(guī)范作用

（一）指引作用

指引作用是指法律對(duì)人們的行為起到的普遍指導(dǎo)作用。法律的指引是一種一般指引，而不是個(gè)別指引。

（二）評(píng)價(jià)作用

法律的評(píng)價(jià)作用是指法律作為一種評(píng)價(jià)尺度，能夠?qū)θ说男袨榈姆梢饬x進(jìn)行評(píng)價(jià)。法律的評(píng)價(jià)作用的客體是人的行為。評(píng)價(jià)的標(biāo)準(zhǔn)包括行為的合法或不合法、違法或不違法。

（三）預(yù)測(cè)作用

法律的預(yù)測(cè)作用是指人們可以根據(jù)法律規(guī)范預(yù)測(cè)人們相互之間將會(huì)怎樣行為的以及行為的法律后果。

（四）強(qiáng)制作用

法律的強(qiáng)制作用是指法律能夠運(yùn)用國(guó)家強(qiáng)制力對(duì)違法者施以強(qiáng)制措施，保障法律被順利實(shí)現(xiàn)。法律具有強(qiáng)制作用是法律區(qū)別于其他社會(huì)規(guī)范的重要特征。

（五）教育作用

法律的教育作用是指法律不僅是社會(huì)的行為規(guī)范，也確立了最低的社會(huì)道德標(biāo)準(zhǔn)和是非觀念，它可以通過它的實(shí)施和傳播進(jìn)入人的心靈，矯正的人的行為。

三、法律的社會(huì)作用

（一）分配社會(huì)利益

法律對(duì)利益的分配主要是通過權(quán)利義務(wù)的規(guī)定來確認(rèn)利益主體、利益內(nèi)容、利益數(shù)量和范圍等內(nèi)容，以具體的各種法律規(guī)范來指導(dǎo)實(shí)際生活中的利益分配。

（二）解決社會(huì)糾紛

法律對(duì)社會(huì)糾紛的解決主要是通過司法活動(dòng)予以解決。國(guó)家通過法律調(diào)整社會(huì)利益，確立權(quán)利義務(wù)，通過司法的裁判活動(dòng)，使違法者受到懲罰或承擔(dān)責(zé)任，使社會(huì)糾紛得到平息。

（三）實(shí)施社會(huì)管理

法律的社會(huì)作用不僅包括社會(huì)糾紛的解決，還包括積極地實(shí)施對(duì)社會(huì)的管理作用。每個(gè)社會(huì)都有公共事務(wù)需要國(guó)家予以處理，國(guó)家便需要發(fā)揮積極的職能，根據(jù)法律行使權(quán)力。

第四節(jié) 法律淵源

一、法律淵源釋義

1．法律淵源是指法律規(guī)范的來源或源頭，又稱法的淵源，或法源。法律淵源在我國(guó)也有學(xué)者將它等同于法律形式。其實(shí)，法律淵源與法律形式有密切關(guān)聯(lián)，但它不是法律形式。

2．法律淵源可分主要淵源和次要淵源。主要淵源包括制定法、判例法、國(guó)際條約和協(xié)定等應(yīng)當(dāng)優(yōu)先考慮適用的法律規(guī)范。次要淵源包括習(xí)慣、法理、學(xué)說等，僅僅是在無主要法源可援引的情況下才可考慮適用。3．在西方歷史上，法律淵源有不斷演進(jìn)和變化的過程。這個(gè)過程體現(xiàn)為兩大趨勢(shì)，一是從以習(xí)慣法為主體的法律淵源向以制定法為主體的法律淵源演進(jìn)。另一趨勢(shì)是從多元、凌亂的法律淵源向單一和確定的法律淵源演進(jìn)。

二、法律淵源的種類

（一）制定法

制定法是最為普遍的法律淵源，是指由立法機(jī)關(guān)或有權(quán)立法的機(jī)關(guān)通過法定程序制定的規(guī)范性法律文件。不論是大陸法系還是英美法系，制定法都是重要的法律淵源。

（二）判例

判例作為法律淵源的地位主要存在于英美法系。在英美法系的發(fā)展歷史中，判例長(zhǎng)期以來就是最主要的法律淵源。“遵循先例”是判例法的基本原則。

（三）習(xí)慣

習(xí)慣是社會(huì)生活中自發(fā)形成的行為規(guī)范，由于符合人們關(guān)于正義的觀念，且長(zhǎng)期被人們遵循，于是便具有了成為法律的合理性。

（四）法理

法理作為法律淵源一方面體現(xiàn)在法官適用制定法，總是在符合法理的層面上適用。同時(shí)，法理同習(xí)慣一樣可以填補(bǔ)制定法的缺漏。

（五）法學(xué)家的學(xué)說

從法律史上看，法學(xué)家的學(xué)說在大陸法系從來都是法律的主要淵源之一。在古羅馬，法學(xué)家解釋法律并回答各種法律問題，這些解釋和回答是法律適用的準(zhǔn)繩。

（六）國(guó)際條約和協(xié)定

國(guó)家和國(guó)家之間締結(jié)的國(guó)際條約和協(xié)定對(duì)締約國(guó)和加入國(guó)具有法律約束力，是國(guó)際法的主要淵源，也是一個(gè)國(guó)家的國(guó)內(nèi)法律淵源之一。在國(guó)際條約和國(guó)內(nèi)法發(fā)生沖突的時(shí)候，我國(guó)有不少法律規(guī)定了國(guó)際條約優(yōu)先適用的效力。

（七）宗教教義和戒律

從歷史上看，宗教往往直接地成為法律淵源。因?yàn)橐粐?guó)的人對(duì)某種宗教的普遍信仰，宗教教條便會(huì)成為法律準(zhǔn)則的基本內(nèi)容。如印度法、猶太法、伊斯蘭法、中世紀(jì)教會(huì)法都是宗教性質(zhì)的法律，宗教教義是最高的法。

思考題：

1．如何理解中、西“法”含義的區(qū)別。

2．如何理解廣義的“法”與狹義的“法律”？

3．什么是法律的本質(zhì)屬性？

4．如何看待馬克思關(guān)于法律的“階級(jí)分析方法”？

5．請(qǐng)列舉五種以上法律淵源并說明理由。

第八章 法律演進(jìn)

課前提示

通過本章的學(xué)習(xí)，對(duì)法律從起源到現(xiàn)在的整個(gè)發(fā)展過程有一初步的了解，正確認(rèn)識(shí)法律發(fā)展的相關(guān)理論和法律發(fā)展的基本規(guī)律，掌握法律發(fā)展的方式，并在這一基礎(chǔ)上進(jìn)一步思考法律現(xiàn)代化問題。

本章的重點(diǎn)是法律發(fā)展的規(guī)律和方式，難點(diǎn)是法律移植和法律現(xiàn)代化問題。

第一節(jié) 法律起源

法律起源是一切法律現(xiàn)象的起點(diǎn)。對(duì)法律起源有兩個(gè)向度的把握：第一是精神的、內(nèi)在的向度。這個(gè)角度主要是從精神、意志領(lǐng)域去探尋法律來源，并在不同的歷史時(shí)期獲得不同的解答。第二個(gè)向度是歷史的和實(shí)證的角度。持這種思維軌跡的學(xué)者把歷史的、實(shí)證的法作為自己的研究對(duì)象，并力圖去尋找其有史料可考的起源。本書是從實(shí)證的角度，追溯國(guó)家意義上的法律起源。

一、原始社會(huì)規(guī)范

原始社會(huì)的調(diào)控準(zhǔn)則是原始社會(huì)規(guī)范。原始社會(huì)規(guī)范是原始社會(huì)中人們?cè)陂L(zhǎng)期的共同生產(chǎn)和生活過程中逐步而緩慢地、自發(fā)地形成的，為人們所共同遵守的各種行為規(guī)則的總和。它囊括了原始社會(huì)生產(chǎn)和生活的各個(gè)方面，內(nèi)容非常豐富，主要包括原始禁忌。這種種形態(tài)的原始行為規(guī)范既具有習(xí)俗性，又具有宗教性和道德性，它們的實(shí)現(xiàn)主要依靠傳統(tǒng)的力量和首領(lǐng)的權(quán)威來維持，沒有專門從事管理的人和階級(jí)。

二、法律起源的歷史過程

1．法律的產(chǎn)生是人類社會(huì)規(guī)范文明史上一次質(zhì)的飛躍，是人類規(guī)范調(diào)控的一個(gè)新的里程碑，是人類法律文明的起點(diǎn)。

2．法律產(chǎn)生的根本動(dòng)因是社會(huì)內(nèi)部基本矛盾，即生產(chǎn)力與生產(chǎn)關(guān)系、經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)與上層建筑之間矛盾的運(yùn)動(dòng)發(fā)展，直接原因是私有制和階級(jí)的出現(xiàn)。

三、法律起源的規(guī)律

1．法律的產(chǎn)生經(jīng)歷了一個(gè)由個(gè)別調(diào)整到規(guī)范性調(diào)整的過程。

個(gè)別調(diào)整是指針對(duì)具體的人、具體的事所進(jìn)行的一次性調(diào)整。規(guī)范性調(diào)整是指形成或者制定具有普遍適用性的、可以多次反復(fù)適用的行為規(guī)則來調(diào)整社會(huì)關(guān)系。

2．法律的產(chǎn)生經(jīng)歷了一個(gè)由習(xí)慣到習(xí)慣法，再發(fā)展成為制定法的過程。

原始習(xí)慣的存在，為法律的形成提供了最初的規(guī)范性基礎(chǔ)；隨后，國(guó)家通過認(rèn)可的方式，將有利于統(tǒng)治階級(jí)利益和社會(huì)生活的維系與發(fā)展的習(xí)慣轉(zhuǎn)化為受國(guó)家強(qiáng)制力保障實(shí)施的法律。

3．法律的產(chǎn)生經(jīng)歷了一個(gè)由自發(fā)調(diào)整到自覺調(diào)整的過程。

原始習(xí)慣是人類在長(zhǎng)期的生產(chǎn)與生活過程中自發(fā)形成的，從習(xí)慣到習(xí)慣法的轉(zhuǎn)變則經(jīng)過了人類的有意識(shí)選擇，這是一個(gè)從自發(fā)到初步自覺的轉(zhuǎn)變。

第二節(jié) 法律發(fā)展

一、法律發(fā)展基本理論

“發(fā)展”一詞通常被用于指稱一事物從低級(jí)形態(tài)向高級(jí)形態(tài)運(yùn)動(dòng)變化的動(dòng)態(tài)過程。它包含著進(jìn)步的內(nèi)核，同時(shí)，發(fā)展還是一個(gè)內(nèi)涵極其豐富的整體性概念。法律發(fā)展也是一個(gè)整體性概念，它是指法自產(chǎn)生以后從低級(jí)階段向高級(jí)階段的進(jìn)步，包括法律觀念、法律制度、法律體系、法律形式以及法律的操作技術(shù)等多個(gè)方面的進(jìn)步。

（一）先天主義的理性建構(gòu)論

先天主義的理性建構(gòu)論建立在自然法、自然狀態(tài)和政治社會(huì)起源的契約假設(shè)的基礎(chǔ)之上，這種理論認(rèn)為人類可以依靠理性對(duì)自然法則的把握，構(gòu)建自己所需要的法律制度。

（二）法律與主權(quán)的命令說

法律與主權(quán)的命令說將法律的起源歸結(jié)為主權(quán)者的命令，法律無所謂發(fā)展。

（三）法律的歷史進(jìn)化論

法律發(fā)展的歷史進(jìn)化論以反對(duì)法律的理性建構(gòu)論為其認(rèn)識(shí)的起點(diǎn)，該派學(xué)者通過對(duì)法律史實(shí)的研究，認(rèn)為法律有其自身發(fā)展的連續(xù)的、不可割裂的歷史，這種歷史呈現(xiàn)出一種內(nèi)在的進(jìn)步因素的推動(dòng)，是不為人們的主觀意志所改變和創(chuàng)造的歷史。該派觀點(diǎn)以十九世紀(jì)英國(guó)梅因(Main,1882-1888)為代表。

與歷史上既存的法律發(fā)展理論相對(duì)應(yīng)，當(dāng)代中國(guó)法學(xué)理論界在法律發(fā)展問題上也出現(xiàn)了建構(gòu)論與進(jìn)化論兩種對(duì)立的學(xué)術(shù)觀點(diǎn)。

二、法律發(fā)展的時(shí)空線索——法的歷史類型與法系

1．法律發(fā)展的時(shí)間線索是法的歷史類型。根據(jù)時(shí)間線索，人類的法律可以分為四種不同的歷史類型：奴隸制法、封建制法、資本主義法和社會(huì)主義法。

2．法律發(fā)展的空間線索是指法系。它是根據(jù)世界上各個(gè)國(guó)家和地區(qū)的法律的歷史淵源、繼受關(guān)系和法律制度的固有特征而對(duì)其進(jìn)行的分類。凡是具有相同的歷史淵源、繼受關(guān)系以及固有特征的若干國(guó)家和地區(qū)的法律，就屬于同一法系。

三、法律發(fā)展的規(guī)律

1．從神法向人法發(fā)展

2．從“身份的法”向“契約的法”發(fā)展

3．從古代民主法治型法，經(jīng)人治型法最終向現(xiàn)代民主法治型法發(fā)展

4．從不成文法向成文法發(fā)展

5．從族群之法向世界之法發(fā)展

四、法律發(fā)展的方式

（一）法律繼承

所謂法律繼承，是指在法律發(fā)展過程中，新法在審查、批判舊法的基礎(chǔ)上，有選擇地吸收舊法中的合理因素，使之成為新法的有機(jī)組成部分。法律繼承是一種主要的法律發(fā)展方式，是新法對(duì)舊法的“揚(yáng)棄”。法律繼承既包括一國(guó)國(guó)內(nèi)的新法對(duì)舊法的繼承，也包括世界范圍內(nèi)的新舊法間的繼承。法律繼承的內(nèi)容非常廣泛，包括法律概念和法律技術(shù)、法律原則、法律規(guī)范和具體的法律制度。

（二）法律移植

法律移植是指一個(gè)國(guó)家或地區(qū)有選擇地引進(jìn)、吸收、同化其他國(guó)家或地區(qū)的法律，使之成為本國(guó)法律體系的有機(jī)組成部分，以彌補(bǔ)本國(guó)法律的不足。這一概念是1970年由英國(guó)蘇格蘭法律史專家阿蘭?沃森（Alan Watson）提出的。主要包括法律的概念、技術(shù)、法律規(guī)范、原則和具體制度，也包括法律觀念的移植。

理解法律移植概念時(shí)要注意以下兩點(diǎn)：第一，法律移植以輸入國(guó)對(duì)被移植的法律的研究、分析和評(píng)價(jià)為前提。第二，法律移植包含了引進(jìn)、吸收、同化和改造多種方式和程序。

法律移植有兩種類型：一是被迫的消極型的法律移植，一是主動(dòng)的積極型法律移植。前者是指一國(guó)在征服別的國(guó)家或地區(qū)后在其主權(quán)范圍內(nèi)強(qiáng)制實(shí)施本國(guó)的法律，后者是指因?yàn)樗浦驳姆删哂休^高的質(zhì)量而被其他國(guó)家或地區(qū)自愿接受。

有關(guān)法律移植的爭(zhēng)論漸趨激烈。爭(zhēng)論的焦點(diǎn)集中在兩方面：第一，法律移植是否可能；第二，法律移植在多大程度上可能。無論理論爭(zhēng)論有多大，法律移植的實(shí)踐古往今來一直都在進(jìn)行。

法律移植是一項(xiàng)復(fù)雜而艱巨的工作，根據(jù)已有的歷史經(jīng)驗(yàn)，以下因素對(duì)法律移植的成敗有著程度不同的影響。第一，地理、氣候、人口等自然條件。第二，經(jīng)濟(jì)因素。第三，政治因素。第四，文化因素。

（三）法律創(chuàng)新

所謂法律創(chuàng)新，是指對(duì)法律觀念、法律概念和技術(shù)、法律原則、法律規(guī)范和具體法律制度的獨(dú)創(chuàng)性革新，它是人類法律智慧活動(dòng)的最高形式，也是難度最大的法律發(fā)展運(yùn)動(dòng)。從一定意義上說，法律變化有首創(chuàng)性革新與模仿兩大類。歷史上已有的法律創(chuàng)新的例證有英國(guó)衡平法中的信托財(cái)產(chǎn)制度，美國(guó)的違憲審查制度等。

在法律創(chuàng)新活動(dòng)中，要注意以下幾個(gè)方面的問題：1．法律創(chuàng)新要以有客觀實(shí)際的需求為前提。2．法律創(chuàng)新要建立在深厚的、正確的理論基礎(chǔ)和價(jià)值選擇之上。3．法律創(chuàng)新要以社會(huì)生活為來源。4．法律創(chuàng)新在步驟上要謹(jǐn)慎，采取循序漸進(jìn)的方式。

第三節(jié) 法律現(xiàn)代化

一、現(xiàn)代化理論

1．“現(xiàn)代化”是指：人類社會(huì)從工業(yè)革命以來所經(jīng)歷的一場(chǎng)涉及社會(huì)生活諸領(lǐng)域的深刻的變革過程，這一過程以某些既定特征的出現(xiàn)作為完結(jié)的標(biāo)志，表明社會(huì)實(shí)現(xiàn)了由傳統(tǒng)向現(xiàn)代的轉(zhuǎn)變。

2．現(xiàn)代化理論從萌芽至成熟，大致經(jīng)歷了三個(gè)階段。第一個(gè)階段是現(xiàn)代化理論的萌芽階段，從18世紀(jì)至20世紀(jì)初。這一階段以總結(jié)和探討西歐國(guó)家自身的資本主義現(xiàn)代化經(jīng)驗(yàn)和面臨的問題為主，其中主要的學(xué)者有圣西門、孔德、迪爾凱姆和韋伯等。第二個(gè)階段是現(xiàn)代化理論的形成時(shí)期。從二次世界大戰(zhàn)后至20世紀(jì)60、70年代，以美國(guó)為中心，形成了比較完整的理論體系，主要學(xué)者有社會(huì)學(xué)家帕森斯、政治學(xué)家亨廷頓等。第三個(gè)階段是從20世紀(jì)60、70年代至今，這一時(shí)期研究的核心是如何處理非西方的后進(jìn)國(guó)家現(xiàn)代化建設(shè)中的傳統(tǒng)與現(xiàn)代的關(guān)系。

二、法律現(xiàn)代化的含義和特征

（一）法律現(xiàn)代化的含義

法律現(xiàn)代化是指一國(guó)法律伴隨該國(guó)政治、經(jīng)濟(jì)、文化等諸領(lǐng)域的現(xiàn)代化變革而出現(xiàn)的、以某些特征為顯著標(biāo)志的、從傳統(tǒng)人治向現(xiàn)代法治轉(zhuǎn)變的深刻變革過程。

（二）法律現(xiàn)代化的特征

第一，法律現(xiàn)代化與社會(huì)政治、經(jīng)濟(jì)、文化等各個(gè)領(lǐng)域的現(xiàn)代化緊密聯(lián)系，相互促進(jìn)。

第二，法律現(xiàn)代化包括法律領(lǐng)域各個(gè)方面的現(xiàn)代化。

第三，法律現(xiàn)代化是一個(gè)傳統(tǒng)人治社會(huì)獲取現(xiàn)代法治社會(huì)的特征的動(dòng)態(tài)過程，以實(shí)現(xiàn)法治為目標(biāo)，是過程與目標(biāo)的統(tǒng)一。

第四，法律現(xiàn)代化是變革性與連續(xù)性的統(tǒng)一，民族性與世界性的統(tǒng)一。

三、法律現(xiàn)代化的基本模式

1．以法律現(xiàn)代化最初的動(dòng)力來源為標(biāo)準(zhǔn)，可以把法律現(xiàn)代化劃分為內(nèi)發(fā)型和外發(fā)型兩種模式。

2．內(nèi)發(fā)型法律現(xiàn)代化的模式，是指法律由于社會(huì)諸內(nèi)部條件的成熟而從傳統(tǒng)走向現(xiàn)代。

內(nèi)發(fā)型法律現(xiàn)代化是由社會(huì)內(nèi)部力量而產(chǎn)生的自主創(chuàng)新，經(jīng)歷了極其漫長(zhǎng)的歷史進(jìn)程。內(nèi)發(fā)型法律現(xiàn)代化的模式可以歐洲較早的資本主義國(guó)家如英、法等國(guó)為代表，這些國(guó)家在中世紀(jì)后期，商品經(jīng)濟(jì)的發(fā)展導(dǎo)致了政治國(guó)家與市民社會(huì)的二元分離與對(duì)立，正是這種政治權(quán)力與市民權(quán)利的沖突與對(duì)抗，導(dǎo)致了現(xiàn)代法治精神與原則的確立。3．外發(fā)型法律現(xiàn)代化的模式，是指因一個(gè)較先進(jìn)的法律對(duì)較落后國(guó)家法律的沖擊而導(dǎo)致的該國(guó)法律的進(jìn)步轉(zhuǎn)型過程。

落后的、后法律現(xiàn)代化的國(guó)家基本都屬于這一類型。在這些國(guó)家，法律現(xiàn)代化的最初動(dòng)力都來自于外部，其法律現(xiàn)代化往往以爭(zhēng)取國(guó)家主權(quán)為起點(diǎn)和最初的目的。由于外發(fā)型法律現(xiàn)代化的最初動(dòng)力不來自于社會(huì)內(nèi)部，因此其法律現(xiàn)代化不是呈現(xiàn)出西方的自下而上的社會(huì)推進(jìn)式，而屬于自上而下的政府推進(jìn)型，政府發(fā)揮著主導(dǎo)作用，這些國(guó)家現(xiàn)代法律體系的建立通常依靠政府立法來實(shí)現(xiàn)，往往以法律移植作為主要手段。由于現(xiàn)代化的法律體系主要來自于對(duì)西方先現(xiàn)代化國(guó)家的借鑒，因此在一定程度上往往缺乏本土觀念資源，在一定的時(shí)期內(nèi)形成傳統(tǒng)與現(xiàn)代的強(qiáng)烈對(duì)立與沖突。

思考題：

1．討論理解法律起源的視角選擇。

2．如何理解法律產(chǎn)生的政治經(jīng)濟(jì)根源？

3．如何理解法律發(fā)展的規(guī)律？

4．談一談你對(duì)馬克思“法律歷史類型更替”的理解。

5．請(qǐng)舉例說明法律繼承、法律移植或法律創(chuàng)新。

6．談一談你對(duì)法律“現(xiàn)代化”變遷的理解及選擇。

第九章 法律結(jié)構(gòu)

課前提示

通過本章的學(xué)習(xí)，主要掌握法律結(jié)構(gòu)的概念和特征，明確法律結(jié)構(gòu)的基本要素，特別注意法律概念的含義和特征、法律規(guī)范的邏輯結(jié)構(gòu)和種類、法律原則的特點(diǎn)和功能等。對(duì)法律中的技術(shù)性規(guī)定也要有所了解。本章是對(duì)法律的進(jìn)一步認(rèn)識(shí)。

本章的教學(xué)重點(diǎn)是法律結(jié)構(gòu)的三個(gè)基本要素，即法律概念、法律規(guī)則和法律原則三個(gè)要素；難點(diǎn)是法律原則的作用。

第一節(jié) 法律結(jié)構(gòu)概述

一、法律結(jié)構(gòu)的概念

所謂法律結(jié)構(gòu)，是指由各個(gè)必備的法律要素有機(jī)構(gòu)成的法律系統(tǒng)。從系統(tǒng)論的角度看，法律是一個(gè)由若干部分有機(jī)構(gòu)成和協(xié)調(diào)運(yùn)作的系統(tǒng)整體。法律結(jié)構(gòu)是一個(gè)既具有封閉性，同時(shí)又具有開放性的有機(jī)系統(tǒng)。

二、法律要素內(nèi)容的確定

（一）劃分標(biāo)準(zhǔn)

在劃分法律要素的具體內(nèi)容時(shí)，主要應(yīng)從以下兩方面來考慮：第一，不同法律要素間要具有形式上的相對(duì)獨(dú)立性；第二，不同法律要素間要具有地位與功能上的差異性。

（二）具體內(nèi)容

根據(jù)以上標(biāo)準(zhǔn)，一般認(rèn)為據(jù)以構(gòu)成法律結(jié)構(gòu)的要素有法律概念、法律規(guī)則、法律原則和技術(shù)性規(guī)定。它們之間又是相互依存、互相制約和不可分割的。其中法律概念與技術(shù)性規(guī)定是構(gòu)成法律結(jié)構(gòu)的基礎(chǔ)性要素，法律規(guī)則是構(gòu)成法律結(jié)構(gòu)的主體要素，而法律原則是其中的主導(dǎo)性要素，發(fā)揮著關(guān)鍵性的指導(dǎo)作用。

第二節(jié) 法律概念

一、法律概念的含義和特征

（一）法律概念的含義

法律概念是人們?cè)诓粩嗟卣J(rèn)識(shí)和實(shí)踐過程中，對(duì)具有法律意義的現(xiàn)象和事實(shí)進(jìn)行理性概括和抽象表達(dá)而形成的一些權(quán)威性范疇。

（二）法律概念的特征

1.法律概念的語言特征。即法律概念具有明晰和確定性的特征，這也是對(duì)法律概念最基本的要求。

2.法律概念的法律特征，即具有法定性。

3.法律概念的實(shí)踐特征，即具有現(xiàn)實(shí)的可操作性。

二、法律概念的作用

1．法律概念的構(gòu)建功能。它是構(gòu)成法律結(jié)構(gòu)最為基礎(chǔ)性的要素，同時(shí)它也是形成其他法律要素的前提。

2．法律概念是立法者在其實(shí)際立法過程中進(jìn)行法律創(chuàng)制和推進(jìn)法律變革與發(fā)展的語言工具。立法機(jī)關(guān)在實(shí)際的立法過程中即是通過對(duì)相關(guān)事實(shí)與行為進(jìn)行衡量以抽象出確定的法律概念，進(jìn)而創(chuàng)制法律規(guī)則和法律原則。

3．在具體的法律適用中也必須借助法律概念來進(jìn)行。在具體的司法實(shí)踐中某些相關(guān)法律概念往往成為訴訟雙方爭(zhēng)議的焦點(diǎn)，對(duì)其能否正確地理解和適用也就成了處理該案件的關(guān)鍵環(huán)節(jié)。

4．在社會(huì)歷史過程中，法律概念是培養(yǎng)和形成社會(huì)中一定水平和程度的法律文化與法律意識(shí)的重要媒介，也是人們進(jìn)行法學(xué)研究和法律教育的媒介，同時(shí)還是具有不同文化與地域背景的人們進(jìn)行關(guān)于法律的討論和交流的重要基礎(chǔ)。

三、法律概念的種類

1．以法律概念所涉及的內(nèi)容，可將法律概念分為涉人概念、涉事概念和涉物概念。

2．從法律關(guān)系的角度可將法律概念分為主體概念、權(quán)利概念、義務(wù)概念、客體概念和事實(shí)概念。

3．根據(jù)概念所適用的語言環(huán)境的不同可將法律概念分為日常術(shù)語、專門術(shù)語、技術(shù)性術(shù)語三個(gè)主要類別。

第三節(jié) 法律規(guī)則

一、法律規(guī)則的含義

規(guī)則主要有兩大類：一是技術(shù)規(guī)則，這類規(guī)則主要是為了調(diào)整人與外部自然之間的關(guān)系而建立起來的，最典型的是人們用來控制各種生產(chǎn)工具的操作性規(guī)程等；二是社會(huì)規(guī)則，這類規(guī)則主要是為實(shí)現(xiàn)人與人之間所結(jié)成的各種社會(huì)關(guān)系的有序化而逐漸形成的。

法律規(guī)則是以法律權(quán)利和法律義務(wù)為主要內(nèi)容，由國(guó)家強(qiáng)制力保障實(shí)施的具有嚴(yán)密的邏輯結(jié)構(gòu)的社會(huì)規(guī)范。

二、法律規(guī)則的邏輯結(jié)構(gòu)

所謂法律規(guī)則的邏輯結(jié)構(gòu)，是指一個(gè)完整的法律規(guī)則要由哪些必備要素構(gòu)成，以及如何確立這幾個(gè)要素的功能和它們?cè)诜梢?guī)則內(nèi)部的具體邏輯關(guān)系。

法律規(guī)則必備的構(gòu)成要素包括假定條件、行為模式和法律后果。

（一）假定條件

它是經(jīng)過對(duì)事實(shí)狀態(tài)中相關(guān)條件和情況的歸納與抽象并將其規(guī)定在法律中，從而構(gòu)成具體適用某一法律規(guī)則的前提條件。這部分內(nèi)容的主要功能是用來表明在發(fā)生何種情形或具備哪些條件時(shí)，相關(guān)的事件和行為才由此一規(guī)則調(diào)整。

假定條件是構(gòu)成法律規(guī)則的一個(gè)必備要素，但是可以省略或隱含在對(duì)法律規(guī)則行為模式部分的表述中，其具體內(nèi)容可以從法律規(guī)則的內(nèi)在邏輯中推論出來。

（二）行為模式

這是構(gòu)成法律規(guī)則的核心部分。它對(duì)人們行為的標(biāo)準(zhǔn)與方向作出法律要求和規(guī)定，指出人們所具體享有的法律權(quán)利和應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的法律義務(wù)及其方式。

因?yàn)樗斜磉_(dá)了法律對(duì)人們行為標(biāo)準(zhǔn)與方向的明確要求，對(duì)于規(guī)范和引導(dǎo)人們的行為以達(dá)到法律調(diào)整社會(huì)的目標(biāo)十分關(guān)鍵，所以這部分內(nèi)容在立法實(shí)踐中是不能省略的，必須公開而明確地表述出來。

在法律文件中對(duì)行為模式有不同形式的表述，即授權(quán)式、義務(wù)式和禁止式三種。

（三）法律后果

法律后果部分表明人們遵守它會(huì)得到法律怎樣的保護(hù)，而若違反法律的要求時(shí)又要承擔(dān)怎樣的法律責(zé)任等內(nèi)容。

從表現(xiàn)形式上看法律后果有兩大類：一類是肯定性的，具體表現(xiàn)為對(duì)合乎法律要求的行為的允許、確認(rèn)、保護(hù)，甚至?xí)o予一定的物質(zhì)與精神獎(jiǎng)勵(lì)。第二類是否定性的，具體表現(xiàn)為法律對(duì)違反其要求的行為作出否定性的評(píng)價(jià)，并進(jìn)行相應(yīng)的追究與制裁。

法律規(guī)則邏輯結(jié)構(gòu)的內(nèi)容落實(shí)到具體的法律文件中，是以相應(yīng)的文字結(jié)構(gòu)形式――法律條文來表現(xiàn)的，但在具體的立法實(shí)踐中一個(gè)法律條文并不一定就表達(dá)一個(gè)法律規(guī)則，即二者不是完全對(duì)應(yīng)的關(guān)系。

三、法律規(guī)則的種類

1．根據(jù)行為模式與調(diào)整方式的不同，可將法律規(guī)則分為授權(quán)性規(guī)則、義務(wù)性規(guī)則和禁止性規(guī)則三個(gè)種類。

2．據(jù)強(qiáng)制性的不同，可以將法律規(guī)則分為強(qiáng)制性規(guī)則和任意性規(guī)則兩類。

3．根據(jù)內(nèi)容的確定性程度不同，可以將法律規(guī)則分為確定性規(guī)則和非確定性規(guī)則兩類。

第四節(jié) 法律原則

一、法律原則的概念和特征

（一）法律原則的概念

我們可以從兩方面來把握法律原則的含義和內(nèi)容：從靜態(tài)意義上講，法律原則是法律中能夠作為法律概念和法律規(guī)則來源與基礎(chǔ)的綜合性、穩(wěn)定性的原理；從動(dòng)態(tài)意義上講，法律原則是指導(dǎo)法律規(guī)則的創(chuàng)制以及在法律的具體適用中作為法律解釋與法律推理依據(jù)的準(zhǔn)則。法律原則是構(gòu)成法律結(jié)構(gòu)的核心內(nèi)容與指導(dǎo)性要素。

（二）法律原則的特征

1.法律原則的法律性與價(jià)值性

一方面，法律原則是已被法律確認(rèn)并規(guī)定下來，作為法律結(jié)構(gòu)的一個(gè)重要組成部分，所以，它具有法律本身的屬性和特征。另一方面，作為法律概念與法律規(guī)則之精神訴求的集中表達(dá)，它又具有價(jià)值的屬性。

2.法律原則的原則性與可操作性

它不是直接對(duì)確定而具體的事實(shí)狀態(tài)作出預(yù)先規(guī)定，也沒有明確的權(quán)利與義務(wù)內(nèi)容，并賦予其一定的法律后果，而是表現(xiàn)出高度的概括性和抽象性。但這不等于它完全不具有可操作性。

3.法律原則具有高度的穩(wěn)定性和強(qiáng)大的適應(yīng)性

法律原則是法律結(jié)構(gòu)中集中表達(dá)法律精神內(nèi)涵的部分，而法律的基本價(jià)值與精神是不會(huì)經(jīng)常變遷的；由于這種穩(wěn)定性，也由于其自身表現(xiàn)形式的概括和抽象，這使得法律在面對(duì)變化與發(fā)展速度越來越快的現(xiàn)代社會(huì)時(shí)具有更為強(qiáng)大的適應(yīng)性。

4.法律原則的指導(dǎo)性與強(qiáng)制性

法律原則制約法律概念的性質(zhì)和內(nèi)涵的確定，指導(dǎo)法律規(guī)則的創(chuàng)設(shè)和適用并且這種指導(dǎo)又是具有法律的強(qiáng)制性，它所設(shè)置的價(jià)值原則是法律概念和法律規(guī)則的創(chuàng)設(shè)、修改與廢除，同時(shí)也是進(jìn)行法律解釋與法律推理等所必須遵循的。

二、法律原則的作用

（一）在立法過程中的作用

首先，法律原則指導(dǎo)和影響重要法律概念的形成及其內(nèi)涵的確定，甚至決定著某些概念的興與廢。其次，法律原則指導(dǎo)著法律規(guī)則的創(chuàng)制并制約規(guī)則變動(dòng)的方向和范圍。再次，法律原則是法律體系內(nèi)部有機(jī)統(tǒng)一與和諧的保障。

（二）在法律適用過程中的作用

首先，在法律規(guī)則的具體適用過程中離不開法律原則的指導(dǎo)。其次，法律原則有彌補(bǔ)具體法律規(guī)則缺失的作用。再次，法律原則對(duì)相關(guān)的自由裁量權(quán)有限制作用，是確定行使自由裁量權(quán)合理范圍的重要依據(jù)。最后，特定情況下發(fā)揮補(bǔ)救的作用。

（三）在人們了解和遵守法律方面所發(fā)揮的作用

法律原則是法律與社會(huì)普遍價(jià)值觀念的契合點(diǎn)。人們對(duì)法律的一般觀念從此開始，也是人們對(duì)法律能夠形成正確的態(tài)度和觀念的必要中介。同時(shí)它還是人們廣泛參與立法等法律環(huán)節(jié)運(yùn)作的重要認(rèn)識(shí)與價(jià)值基礎(chǔ)。

三、法律原則的分類

（一）根據(jù)法律原則產(chǎn)生的依據(jù)和穩(wěn)定性不同，可以將法律原則分為政策性原則和公理性原則兩類。法律中的政策性原則“是國(guó)家為了實(shí)現(xiàn)經(jīng)濟(jì)和社會(huì)發(fā)展戰(zhàn)略目標(biāo)或?qū)崿F(xiàn)某一時(shí)期、某一方面的任務(wù)而作出的政治設(shè)計(jì)或決定”的法律表達(dá)。法律中的公理性原則：“是從社會(huì)關(guān)系的本質(zhì)中產(chǎn)生出來的、得到廣泛承認(rèn)并被奉為法律的公理。”

（二）根據(jù)法律原則調(diào)整社會(huì)關(guān)系范圍的不同，可以將法律原則分為基本原則和具體原則兩類。基本原則是指法律在調(diào)整諸種社會(huì)關(guān)系時(shí)所體現(xiàn)出來的共同要求，是對(duì)法律最基本的價(jià)值與精神的總體反映和概括。具體原則是法律在調(diào)整某一方面的社會(huì)關(guān)系時(shí)所體現(xiàn)出來的價(jià)值要求，反映了該領(lǐng)域的相對(duì)特殊性。

第五節(jié) 法律中的技術(shù)性規(guī)定

（一）有關(guān)法律文件生效和失效時(shí)間的規(guī)定，關(guān)于公布法律文件的文字形式的規(guī)定；

（二）在法律文件中對(duì)有關(guān)概念進(jìn)行技術(shù)性的界定和專門說明的規(guī)定，以及對(duì)有一定法律意義的具體標(biāo)志與物品的制作形式、比例大小和尺寸等作出技術(shù)性要求和說明的規(guī)定；

（三）對(duì)法律運(yùn)行各環(huán)節(jié)中所必須應(yīng)用的專門技術(shù)與方法的規(guī)定。

思考題：

1．談一談你對(duì)現(xiàn)代系統(tǒng)論方法的認(rèn)識(shí)。

2．請(qǐng)列舉五個(gè)以上法律概念并說明理由。

3．如何理解法律概念的“明晰確定性”？

4．請(qǐng)以現(xiàn)行法律條文為例，找出一條法律規(guī)則的完整邏輯結(jié)構(gòu)。

5．如何理解法律原則與法律規(guī)則的關(guān)系？

6．談一談你對(duì)法官自由裁量權(quán)的看法。

第十章 法律分類

課前提示

通過本章的學(xué)習(xí)，認(rèn)識(shí)法律的不同分類及其意義，尤其注意成文法與不成文法、根本法與普通法、實(shí)體法與程序法的分類。對(duì)公法與私法、普通法與衡平法等特殊分類也要有基本的了解。

本章的教學(xué)重點(diǎn)是法律的一般分類；難點(diǎn)是公法與私法的劃分標(biāo)準(zhǔn)問題。

第一節(jié) 法律的一般分類

一、成文法與不成文法

（一）成文法與不成文法的概念

1.成文法是經(jīng)有立法權(quán)的國(guó)家機(jī)關(guān)制定或認(rèn)可，并以法律條文作為表現(xiàn)形式的法律的總稱。成文法又稱為制定法。成文法最高的以及最完善的形態(tài)是法典。

2.不成文法是指不具有法律條文形式，但國(guó)家認(rèn)可其具有法律效力的法。不成文法并非來自

第三篇：《法理學(xué)初階》教學(xué)大綱

《法理學(xué)初階》教學(xué)大綱

《法理學(xué)》是法學(xué)專業(yè)的主干課程，是國(guó)家教育主管部門確定的核心課程之一，在本科教學(xué)體系中屬于學(xué)生必修的專業(yè)基礎(chǔ)課程。基于基本知識(shí)和理論分析的不同，我校將該課程分為兩部分，一是《法理學(xué)初階》，二是《法理學(xué)進(jìn)階》，前者著眼于法學(xué)、法律與法治基本知識(shí)的繼承與傳授，為其他部門法學(xué)課程的學(xué)習(xí)進(jìn)行知識(shí)和方法的準(zhǔn)備。后者則著重于基本原理的分析與研究。

《法理學(xué)初階》是法學(xué)專業(yè)最基礎(chǔ)的課程，一般安排在一年級(jí)第一學(xué)期開設(shè)。教學(xué)方法以教師講授為主，同時(shí)采用“課堂討論”、“案例分析”等教學(xué)形式，目的是使學(xué)生了解法學(xué)、法律和法治的基本知識(shí)，培養(yǎng)對(duì)法學(xué)專業(yè)的學(xué)習(xí)興趣和基本的法學(xué)理論思維。

本課程3學(xué)分，講授50課時(shí)，考試以閉卷的形式進(jìn)行。

導(dǎo)論

法學(xué)與法理學(xué)

【教學(xué)目的和要求】

通過學(xué)習(xí)，對(duì)法學(xué)和法理學(xué)有一個(gè)宏觀和基本的認(rèn)識(shí)。掌握法學(xué)的研究對(duì)象、法理學(xué)的含義和范圍以及與法學(xué)其它分支學(xué)科的關(guān)系。【教學(xué)重點(diǎn)和難點(diǎn)】

重點(diǎn)掌握法學(xué)與法理學(xué)研究對(duì)象的區(qū)別，充分理解法理學(xué)的含義及其與法學(xué)其它分支學(xué)科的關(guān)系。

【教學(xué)時(shí)間】 1學(xué)時(shí)

一、法學(xué)簡(jiǎn)說 1．法學(xué)詞源

2．法學(xué)的研究對(duì)象

法學(xué)，又稱法律學(xué)或法律科學(xué)，是研究法律現(xiàn)象及其發(fā)展規(guī)律的一門社會(huì)科學(xué)。3．法學(xué)的層次

法學(xué)有三個(gè)層次：知識(shí)之學(xué)、智慧之學(xué)、精神之學(xué)。

二、法理學(xué)簡(jiǎn)說

1．法理學(xué)的概念和范圍

法理學(xué)是以作為整體的法律的共同性問題和一般性問題為研究對(duì)象的一門理論法學(xué)，著重揭示法律的基本原理。在中國(guó)法學(xué)界，其研究方向涉及有關(guān)法哲學(xué)、法律社會(huì)學(xué)、法律經(jīng)濟(jì)學(xué)、立法學(xué)、比較法學(xué)、法律解釋學(xué)和行為法學(xué)等基本理論或總論性的問題。2．法理學(xué)與法學(xué)其它分支學(xué)科的關(guān)系

一方面，法理學(xué)不僅僅是法學(xué)中的基礎(chǔ)性學(xué)科，它是對(duì)古今中外各種法律現(xiàn)象及其發(fā)展規(guī)律的概括和抽象，主要承載著解決人們法治觀念層面的功能，由此指導(dǎo)各個(gè)部門法學(xué)的發(fā)展；另一方面，法理學(xué)的研究同時(shí)也離不開部門法學(xué)。

上編

法學(xué)基本問題

第一章 法學(xué)歷史

【教學(xué)目的和要求】

通過本章的學(xué)習(xí)，對(duì)中西方法學(xué)的歷史有一個(gè)初步的了解，在這一過程中，既增進(jìn)法學(xué)知識(shí)和培養(yǎng)法學(xué)思維，又能通過對(duì)法學(xué)演變過程中基本問題的理解和把握，增強(qiáng)對(duì)現(xiàn)實(shí)法 1 律現(xiàn)象的洞見能力。本章的學(xué)習(xí)有一定難度，建議在教師指導(dǎo)下認(rèn)真閱讀。【教學(xué)重點(diǎn)和難點(diǎn)】

本章的教學(xué)重點(diǎn)和難點(diǎn)是西方法學(xué)的歷史。【教學(xué)時(shí)間】 3學(xué)時(shí)

第一節(jié) 中國(guó)法學(xué)的歷史

一、先秦諸子的法哲學(xué)思想 1.先秦法哲學(xué)思想的主題

先秦諸子生活在一個(gè)“禮崩樂壞”而天下失序的混亂時(shí)代，如何重建秩序成了頭等重大的政治和法律思想主題。2.儒家的禮制秩序觀

先秦儒家所要重建的禮制秩序包括兩個(gè)層面：一是外在的規(guī)范秩序；一是內(nèi)在的精神秩序。

3.墨家“尚同”的秩序觀

墨子法哲學(xué)思想的獨(dú)到之處在于：稱天說鬼，主張法天而遵天法；提出“壹同天下之義”的法律起源論和秩序觀；倡導(dǎo)“兼相愛，交相利”，追求普天之下的人類大同，減緩等級(jí)差別。

4.道家的“法自然”論

依老子所論，“道”“為天下式”，是萬物的端緒，是一切統(tǒng)一于其中的最高形式。尤其是“天道”至公，為“人道”也即帝王統(tǒng)治之術(shù)昭示了方向。帝王政治理應(yīng)效法“至公”之“天道”，觀天地之象以行人事，也就是所謂的“法自然”，而“自然”是“無為”的。5.法家的“刑賞二柄”說

法家面對(duì)“禮崩樂壞”的社會(huì)現(xiàn)實(shí)，堅(jiān)持趨利避害的人性論，強(qiáng)調(diào)用明確、公開、客觀而苛嚴(yán)的法律規(guī)范來治理國(guó)家，通過加強(qiáng)君主專制來建立社會(huì)秩序。法律從根本上說乃是君主駕馭臣民的“刑賞二柄”，不應(yīng)望文生義地比附為“法治”概念。

二、儒家化的古代律學(xué)

1.律學(xué)因其研究對(duì)象是“律”而得名，它濫觴于秦，發(fā)展于兩漢，昌盛于魏晉，至唐達(dá)于頂峰，唐以后漸趨衰微。

2.誕生于秦的中國(guó)古代律學(xué)以注釋、闡述現(xiàn)行法為對(duì)象。3.律學(xué)的杰出代表作是《唐律疏議》，在作為其基本原則部分的《名例》篇首，疏文宣稱：“德禮為政教之本，刑罰為政教之用，猶昏曉陽秋相須而成者也。”

三、走向“現(xiàn)代”的中國(guó)法學(xué) 1.中西交接而開新傳統(tǒng)

自19世紀(jì)中葉伊始，隨著西方列強(qiáng)的入侵所導(dǎo)致的政治時(shí)局的大動(dòng)蕩和西學(xué)之東漸，中國(guó)思想界出現(xiàn)了大量的前所未有的新觀念、新思潮、新主張、新理論，中國(guó)法學(xué)開始其異常艱辛的現(xiàn)代化歷程。對(duì)于緊迫的政治性問題和制度變革乃至政治革命問題的探究和回答構(gòu)成為近代中國(guó)法學(xué)的基本內(nèi)容。其中，權(quán)利話語和法治理論深深地影響了中國(guó)現(xiàn)代法學(xué)的發(fā)展。

2.近代中國(guó)的權(quán)利話語

“權(quán)利”（right）乃是近現(xiàn)代政治法律文化之核心概念。首次用古漢語“權(quán)利”一詞對(duì)譯西文“right”一詞是1864年刊行的由美國(guó)傳教士丁韙良主譯的《萬國(guó)公法》，這種翻譯逐漸為人們所接受，諸如“自主之權(quán)”、“天予人之權(quán)”、“人權(quán)”、“權(quán)利”、“天賦人權(quán)”、“天賦權(quán)利”等等這些近現(xiàn)代政治哲學(xué)、法哲學(xué)的核心概念和術(shù)語為近代中國(guó)思想家們廣泛使用，成為中國(guó)現(xiàn)代法學(xué)話語體系建構(gòu)的基礎(chǔ)。3.改舊律而創(chuàng)新法 維新變法運(yùn)動(dòng)開啟了中國(guó)法制現(xiàn)代化的歷程，變革傳統(tǒng)專制政治法律制度成為此后的主流思潮。維新派明確地以民主、民權(quán)、平等和自由等現(xiàn)代觀念和原則作為創(chuàng)建新的政制體系的價(jià)值選擇和目標(biāo)指向，并提出了取代傳統(tǒng)法制的以憲法為根本大法的新的法律體系模式。盡管維新變法運(yùn)動(dòng)并未能取得多少實(shí)際成果就被頑固派所絞殺，但他們所確立的在新的價(jià)值基石上重建政治和法律制度的目標(biāo)卻始終昭示著后來的人們。4.從“法制”到“法治”的新時(shí)期法學(xué)

第二節(jié)

西方法學(xué)的歷史

一、古希臘的正義和法治觀念 1.古希臘哲人的思想道路

古希臘哲人對(duì)自然和包括法律在內(nèi)的社會(huì)現(xiàn)象具有非凡的哲學(xué)洞察力，他們對(duì)自然、社會(huì)和政治法律制度首次進(jìn)行了具有內(nèi)在邏輯深度的分析和把握，提出了影響深遠(yuǎn)的認(rèn)識(shí)、把握自然和人類社會(huì)諸現(xiàn)象之本質(zhì)的概念工具和思想表達(dá)方式。尤其是他們?cè)瓌?chuàng)性地提出和闡發(fā)的正義和法治觀念直到今天仍然是富于啟發(fā)性的。2.古希臘的正義理論

把正義視為法律存在的基礎(chǔ)和根據(jù)乃是古希臘人深厚的觀念傳統(tǒng)。智者派、蘇格拉底、柏拉圖、亞里士多德等都對(duì)正義問題進(jìn)行了深入的思考。3.古希臘的法治觀念

亞里士多德首次對(duì)“法治”作了系統(tǒng)的界定和闡釋，其所理解的法治包括三個(gè)基本要素：第一，法治指向公共或普遍的利益，它不同于為了單一階級(jí)或個(gè)人利益的宗派統(tǒng)治或暴君專制；第二，在依據(jù)普遍規(guī)則而不是依靠專斷命令進(jìn)行統(tǒng)治的意義上，同時(shí)也是在政府重視法規(guī)所認(rèn)可的習(xí)慣和約定常規(guī)的比較籠統(tǒng)的意義上，法治意味著守法的統(tǒng)治；第三，法治意味著治理心甘情愿的臣民，它不同于僅僅依靠暴力的支持的專制統(tǒng)治。

二、羅馬法學(xué)

1.羅馬法學(xué)的歷史地位

羅馬人將希臘人在思辨王國(guó)里取得的成果落實(shí)到于現(xiàn)實(shí)的實(shí)際事務(wù)，與人們的實(shí)際生活結(jié)為一體，在具體的法律制度中體現(xiàn)著理性精神，傳承了希臘文化，其結(jié)果是使羅馬法和羅馬法學(xué)成為世所公認(rèn)的西方文明史上最偉大的精神力量之一。羅馬法學(xué)以其產(chǎn)生的先導(dǎo)性、內(nèi)容的完備性、影響的深遠(yuǎn)性在法學(xué)史上占有十分重要的地位。2.羅馬法學(xué)的歷史進(jìn)程

羅馬法學(xué)產(chǎn)生于公元前3世紀(jì)。公元前2世紀(jì)到公元前1世紀(jì)，隨著羅馬版圖的日益擴(kuò)大和羅馬由一個(gè)落后的農(nóng)業(yè)國(guó)變?yōu)橐粋€(gè)商業(yè)國(guó)，羅馬法和法學(xué)也得到了相應(yīng)的發(fā)展，涌現(xiàn)出了不少有名的法學(xué)家，后世稱他們?yōu)楣欧▽W(xué)家。公元1世紀(jì)到3世紀(jì)，羅馬法學(xué)進(jìn)入了昌盛時(shí)期，西方學(xué)者稱之為古典時(shí)期，也即黃金時(shí)期。公元4世紀(jì)到5世紀(jì)，羅馬帝國(guó)出現(xiàn)了全面的政治經(jīng)濟(jì)危機(jī)，這是導(dǎo)致羅馬法學(xué)衰落的主要原因。羅馬法學(xué)的中興時(shí)期。這是指查士丁尼在位時(shí)期（公元527—565）。查士丁尼特別重視法典的編篡，經(jīng)過六年的努力，共編成《查士丁尼法典》、《學(xué)說匯篡》、《法學(xué)階梯》以及他死后才最后編定的《查士丁尼新律》，統(tǒng)稱“國(guó)法大全”，又稱“民法大全”。“國(guó)法大全”是古代西方最龐大的一部法典，標(biāo)志著羅馬法和羅馬法學(xué)發(fā)展到了一個(gè)新的頂峰，是羅馬法學(xué)的集結(jié)和精華薈萃。

三、歐洲中世紀(jì)法學(xué)

1.中世紀(jì)法學(xué)的歷史意義

中世紀(jì)法學(xué)所取得的成就主要體現(xiàn)在注釋法學(xué)和教會(huì)法學(xué)之中。

注釋法學(xué)從方法論上標(biāo)志著世俗法學(xué)的新生，使法學(xué)擺脫了神學(xué)的控制而成為獨(dú)立的學(xué)科。注釋法學(xué)所闡發(fā)的羅馬法原理和原則在歐洲大陸的廣泛傳播促進(jìn)了以法國(guó)、德國(guó)為代表的世界性的羅馬法系的形成，為西方兩大法系的格局奠定了基礎(chǔ)。

教會(huì)法學(xué)對(duì)后世的影響，既有積極的一面，也有消極的一面。基督教教義中所宣揚(yáng)的人不分貴賤，在上帝面前一律平等的思想觀念應(yīng)該說是后世法律面前人人平等原則的淵源之一；教會(huì)法學(xué)在主張教權(quán)至上的同時(shí)，又不否定王權(quán)，其宗教權(quán)與世俗權(quán)相互依存、重疊而形成的兩權(quán)分立的觀念深入人心，這影響了后世權(quán)力分立的思想和學(xué)說的產(chǎn)生。2.注釋法學(xué)

注釋法學(xué)分注釋法學(xué)派和注解法學(xué)派（或評(píng)論法學(xué)派）。3.教會(huì)法學(xué)

4.經(jīng)院哲學(xué)家的法律觀

托馬斯·阿奎那是經(jīng)院哲學(xué)最偉大的代表人物，其法律思想相當(dāng)豐富，尤其是他的自然法思想相當(dāng)深刻，對(duì)后世影響相當(dāng)大。

四、西方近代法學(xué)的開新 1.古典自然法學(xué)派

西方17、18世紀(jì)是古典自然法學(xué)占主導(dǎo)地位的時(shí)代。古典自然法學(xué)派論說的主題是自然權(quán)利說與社會(huì)契約論。2.哲理法學(xué)派

哲理法學(xué)亦稱法的形而上學(xué)，它用抽象的思辨方法來研究法律問題。其代表人物是康德和黑格爾；代表作有康德的《法的形而上學(xué)》和黑格爾的《法哲學(xué)原理》。3.歷史法學(xué)派

歷史法學(xué)是一種實(shí)證主義法學(xué)，其所研究的對(duì)象是實(shí)然法，而不是應(yīng)然法；法學(xué)家們使用的方法是歷史比較的方法，而反對(duì)假設(shè)和推理的方法。歷史法學(xué)派的創(chuàng)始人是胡果，但歷史法學(xué)的主要觀念則是由其學(xué)生薩維尼提出來的。4.功利主義法學(xué)

功利主義法學(xué)的理論淵源部分地可以追溯到18世紀(jì)蘇格蘭哲學(xué)家大衛(wèi)·休謨，其杰出代表是杰里米·邊沁和約翰·斯圖爾特·密爾。5.分析實(shí)證法學(xué)

分析實(shí)證法學(xué)與古典自然法學(xué)、歷史法學(xué)并列，被稱為西方十九世紀(jì)三大法學(xué)，其主要代表是奧斯丁，1832年他出版《法理學(xué)的范圍》一書，論證了分析實(shí)證法學(xué)的基本主張。

五、西方現(xiàn)代法學(xué)的多元格局 1.自然法學(xué)的復(fù)興 2.新分析法學(xué) 3.社會(huì)學(xué)法學(xué) 4.經(jīng)濟(jì)分析法學(xué) 5.批判法學(xué)

第二章 法學(xué)性質(zhì)

【教學(xué)目的和要求】

通過本章的學(xué)習(xí)，了解法學(xué)的基本屬性及其與其他學(xué)科的關(guān)系，對(duì)法學(xué)的概念有更為全面的認(rèn)識(shí)和把握。【教學(xué)重點(diǎn)和難點(diǎn)】

本章的重點(diǎn)是法學(xué)和其他學(xué)科的關(guān)系，難點(diǎn)是法學(xué)的屬性，尤其是對(duì)它的人文性和科學(xué)性的認(rèn)識(shí)和理解。【教學(xué)時(shí)間】 1學(xué)時(shí)

第一節(jié)

法學(xué)基本屬性

一、法學(xué)的基本屬性

1.法學(xué)的科學(xué)性 2.法學(xué)的人文性 3.法學(xué)的意識(shí)形態(tài)性 4.法學(xué)的實(shí)用性和理論性

第二節(jié)

法學(xué)與其它學(xué)科的關(guān)系

一、法學(xué)與哲學(xué)的關(guān)系

1.哲學(xué)指導(dǎo)著法學(xué)的研究，成為法學(xué)的方法論原則和理論基礎(chǔ)。2法學(xué)的科學(xué)成果，是哲學(xué)的材料來源之一。

二、法學(xué)與其他社會(huì)科學(xué)的關(guān)系

1.兩者研究?jī)?nèi)容存在一定的交叉重疊關(guān)系。2.兩者研究方法具有互補(bǔ)關(guān)系。

3.兩者在發(fā)展進(jìn)程中的互動(dòng)關(guān)系。

三、法學(xué)與自然科學(xué)的關(guān)系

1.法學(xué)的研究領(lǐng)域向自然科學(xué)領(lǐng)域延展。2.自然科學(xué)方法向法學(xué)研究滲透。

第三章 法學(xué)功能

【教學(xué)目的和要求】

通過本章的學(xué)習(xí)，了解法學(xué)功能的概念和不同的層次，明確不同的法學(xué)功能分別對(duì)應(yīng)于法學(xué)的三種形態(tài)：社會(huì)學(xué)法學(xué)、解釋學(xué)法學(xué)、價(jià)值論法學(xué)。【教學(xué)重點(diǎn)和難點(diǎn)】

本章應(yīng)重點(diǎn)掌握和理解法學(xué)功能的不同層次。【教學(xué)時(shí)間】 2學(xué)時(shí)

第一節(jié) 法學(xué)功能的概念與分類

一、法學(xué)功能的概念

所謂法學(xué)的功能，不是“法學(xué)面向法律”的功能，而是“法學(xué)面向人類社會(huì)”的功能，是法學(xué)對(duì)于整個(gè)人類社會(huì)所具有的功能。

二、法學(xué)的三種功能與法學(xué)的三種形態(tài) 1．法學(xué)的三種功能

（1）通過理解社會(huì)中的秩序而發(fā)現(xiàn)社會(huì)秩序背后的規(guī)則，這是法學(xué)的初級(jí)功能；（2）通過編織意義而促進(jìn)社會(huì)成員之間達(dá)成基本的共識(shí)，這是法學(xué)的高級(jí)功能；（3）通過批判社會(huì)現(xiàn)實(shí)而樹立起一個(gè)社會(huì)所必須的正義準(zhǔn)則，這是法學(xué)的終極功能。2.法學(xué)的三種形態(tài)

（1）理解社會(huì)秩序、發(fā)現(xiàn)社會(huì)規(guī)則所對(duì)應(yīng)的法學(xué)形態(tài)是社會(huì)學(xué)法學(xué)。

（2）編織意義、促進(jìn)社會(huì)共識(shí)、實(shí)現(xiàn)社會(huì)團(tuán)結(jié)所對(duì)應(yīng)的法學(xué)形態(tài)是解釋學(xué)法學(xué)。（3）至于批判現(xiàn)實(shí)、樹立社會(huì)正義所對(duì)應(yīng)的法學(xué)形態(tài)，則為形形色色的價(jià)值論法學(xué)。

第二節(jié) 法學(xué)的初級(jí)功能

一、西方法學(xué)尋找規(guī)則的歷程

1.在古羅馬早期，法律與宗教相結(jié)合，共同構(gòu)成了調(diào)整和規(guī)范社會(huì)秩序的規(guī)則。但隨著公元前五世紀(jì)中葉《十二表法》的制定，法律規(guī)則開始擺脫宗教規(guī)則，逐漸成為社會(huì)規(guī)則中的一個(gè)相對(duì)獨(dú)立的部類。

2.從5世紀(jì)到11世紀(jì)，隨著宗教勢(shì)力的擴(kuò)張，宗教教義構(gòu)成了社會(huì)秩序背后的主要規(guī)則。3.近代以后，各國(guó)法學(xué)依然承擔(dān)了為本土的社會(huì)秩序?qū)ふ乙?guī)則的功能。

二、中國(guó)法學(xué)尋找規(guī)則的歷程

1.孔子的學(xué)說以“仁”、“禮”為核心，目的在于為一個(gè)禮崩樂壞的社會(huì)尋找再造秩序的規(guī)則。2.漢初，董仲舒要求罷黜百家，提倡儒術(shù)，主張經(jīng)義決獄，這些學(xué)說的一項(xiàng)功能同樣在于把社會(huì)生活中既存的“禮”或“義”提升到現(xiàn)代意義上的正式規(guī)則的地位上來。3.盛唐時(shí)期，長(zhǎng)孫無忌等人撰寫的“永徽律疏”，以法律解釋的形式對(duì)當(dāng)時(shí)的社會(huì)秩序進(jìn)行了具體化、成文化、規(guī)則化的表達(dá)，成為中國(guó)傳統(tǒng)律學(xué)的代表性作品。4.宋明以后的中國(guó)律學(xué)沒有承擔(dān)起尋找社會(huì)秩序背后的社會(huì)規(guī)則的功能。

5.20世紀(jì)上半葉，國(guó)家正式立法機(jī)構(gòu)頒布了眾多的憲法和法律，但遺憾的是，這些規(guī)則都沒能獲得長(zhǎng)久的生命力，沒有反映出中國(guó)社會(huì)生活的固有秩序。

6.改革開放以后，一個(gè)新的趨勢(shì)開始浮出水面：國(guó)家要求“民主立法”，提倡“立法調(diào)研”。在這種趨勢(shì)的背后，包含了這樣一種理念：正式規(guī)則要尊重社會(huì)生活，回應(yīng)社會(huì)秩序。

第三節(jié) 法學(xué)的高級(jí)功能

一、尋求意義與促進(jìn)共識(shí)

法學(xué)的功能不僅僅在于尋找人類社會(huì)秩序背后的社會(huì)規(guī)則，還在于生產(chǎn)“意義”。在法學(xué)生產(chǎn)意義的過程中，特別是在交流這些意義的法學(xué)活動(dòng)中，人們傳遞著、共享著這些“意義”。人們關(guān)于這個(gè)社會(huì)、這個(gè)世界的認(rèn)識(shí)可能因此而趨于一致，社會(huì)共識(shí)由此而形成，社會(huì)團(tuán)結(jié)因此而實(shí)現(xiàn)。

二、西方法學(xué)如何促進(jìn)人類共識(shí)

1.在西方歷史上，法學(xué)產(chǎn)出的第一個(gè)比較重要的意義，是柏拉圖通過蘇格拉底之口闡述的正義觀。

2.古羅馬時(shí)代，萬民法取代了市民法；中世紀(jì)，托馬斯·阿奎那闡述的神學(xué)世界觀，都分別標(biāo)志著一個(gè)新的意義的誕生。

3.在近代，洛克的《政府論》同樣生產(chǎn)了一個(gè)全新的意義世界。

三、中國(guó)法學(xué)如何促進(jìn)人類共識(shí)

1.依照中國(guó)傳統(tǒng)的禮法觀念，三綱五常是天之經(jīng)、地之義，具有無可質(zhì)疑的正當(dāng)意義。2.隨著19世紀(jì)末20世紀(jì)初期的西法東漸，民主憲政取代了君權(quán)神圣，逐漸成為中國(guó)民眾的新共識(shí)。

3.20世紀(jì)80年代初，中國(guó)法學(xué)界發(fā)生了一場(chǎng)關(guān)于人治與法治問題的大討論，通過這樣的理論爭(zhēng)鋒，“法治”最終獲得了正面的意義。

四、法學(xué)促進(jìn)人類共識(shí)的主要方式 1.法學(xué)教育 2.法學(xué)研究 3.法學(xué)交流

第四節(jié) 法學(xué)的終極功能

一、法學(xué)作為“正與不正的學(xué)問”

法學(xué)是區(qū)分正義與不正義的學(xué)問，承擔(dān)評(píng)判現(xiàn)實(shí)、樹立社會(huì)正義的功能。

二、法學(xué)如何樹立正義

1.蘇格拉底認(rèn)為：守法就是正義。

2.柏拉圖認(rèn)為，只有當(dāng)統(tǒng)治者代表被統(tǒng)治者制定符合全體社會(huì)成員利益的法律時(shí)，才稱得上正義。賢人政治才是實(shí)現(xiàn)正義的更良善的途徑，哲學(xué)王的統(tǒng)治比法律的統(tǒng)治更有利于實(shí)現(xiàn)正義。

3.亞里士多德，把社會(huì)正義的理想更多地寄托在“普遍服從良法”的法治上。4.在資本主義革命時(shí)期，評(píng)判現(xiàn)實(shí)的法學(xué)理論以古典自然法學(xué)派為代表。

5.馬克思從社會(huì)批判的立場(chǎng)上闡述的法哲學(xué)、法蘭克福學(xué)派社會(huì)批判理論中的法學(xué)理論、拉德布魯赫通過對(duì)納粹法律制度的批判等，都可以視為法學(xué)批判現(xiàn)實(shí)、樹立社會(huì)正義的不懈 6 努力。

6.在中國(guó)，春秋戰(zhàn)國(guó)時(shí)代，儒家學(xué)派的代表人物對(duì)政治現(xiàn)實(shí)進(jìn)行了多方面的批判，道家法哲學(xué)對(duì)異化了的儒家禮法秩序的批判智慧，以及現(xiàn)代的梁?jiǎn)⒊O中山等人對(duì)傳統(tǒng)的皇權(quán)國(guó)家體制的批判意識(shí)，都體現(xiàn)了法學(xué)批判現(xiàn)實(shí)、尋求社會(huì)正義的功能。

第四章

法學(xué)體系

【教學(xué)目的和要求】

通過本章的學(xué)習(xí)，了解法學(xué)體系的概念和類別，明確法學(xué)各分支學(xué)科之間的聯(lián)系和區(qū)別，對(duì)法學(xué)的整體性有較好的理解和把握。【教學(xué)重點(diǎn)和難點(diǎn)】

在學(xué)習(xí)中應(yīng)重點(diǎn)掌握法學(xué)體系的概念，并能夠把握理論法學(xué)、應(yīng)用法學(xué)、法律史學(xué)、比較法學(xué)、邊緣法學(xué)幾大法學(xué)類別的主要特征和區(qū)別。【教學(xué)時(shí)間】 1學(xué)時(shí)

第一節(jié)

法學(xué)體系的概念

一、法學(xué)體系的概念

法學(xué)體系又可稱為法律科學(xué)體系，它是由法學(xué)的各個(gè)分支學(xué)科組成的相互聯(lián)系、相互制約的有機(jī)整體或系統(tǒng)。

二、法學(xué)體系的特征 1.系統(tǒng)性 2.層次性 3.現(xiàn)實(shí)性 4.開放性

三、法學(xué)體系的意義

1.加深對(duì)法律現(xiàn)象及其規(guī)律的認(rèn)識(shí) 2.確立法學(xué)研究的基礎(chǔ)領(lǐng)域 3.推進(jìn)法學(xué)研究向縱深發(fā)展

4.便于法學(xué)各分支學(xué)科的橫向聯(lián)系和相互交流

第二節(jié)

法學(xué)體系中的類別

一、法學(xué)分支學(xué)科的類別

法學(xué)體系分為理論法學(xué)、應(yīng)用法學(xué)、法律史學(xué)、比較法學(xué)、邊緣法學(xué)五大類。

二、法學(xué)體系中的主要類別簡(jiǎn)介 1.理論法學(xué)

理論法學(xué)是以法律現(xiàn)象的共同問題和一般規(guī)律為研究對(duì)象的法學(xué)學(xué)科。其特征有：高度抽象性、高度概括性、理論的基礎(chǔ)性、普遍適用性和指導(dǎo)性。2．應(yīng)用法學(xué)

應(yīng)用法學(xué)是以直接服務(wù)于法律實(shí)踐為目的，并具有較強(qiáng)的現(xiàn)實(shí)針對(duì)性的法學(xué)分支學(xué)科的總稱。其特征有：較強(qiáng)的實(shí)用性、較高的針對(duì)性、學(xué)科的廣泛性。3．法律史學(xué)

法律史學(xué)是研究法律現(xiàn)象和法律思想的歷史及其發(fā)展規(guī)律的法學(xué)分支學(xué)科。其特征有：歷史真實(shí)性、歷史規(guī)律性、文獻(xiàn)資料性。4．比較法學(xué)

比較法學(xué)是采用比較方法研究不同國(guó)家和地區(qū)的法律現(xiàn)象的一門法學(xué)分支學(xué)科。其特征有：研究方法的獨(dú)特性、學(xué)科領(lǐng)域的廣泛性、研究?jī)?nèi)容的層次性、研究對(duì)象的跨國(guó)（區(qū)）性。5．邊緣法學(xué) 邊緣法學(xué)是法學(xué)和其他學(xué)科因部分研究對(duì)象的交叉重合而形成的法學(xué)分支學(xué)科的總稱。其特征有：學(xué)科領(lǐng)域的交叉性、學(xué)科屬性的多樣性、研究?jī)?nèi)容的針對(duì)性。

第五章 法學(xué)方法

【教學(xué)目的和要求】

通過本章的學(xué)習(xí)，掌握法學(xué)方法的概念及其與法律方法的區(qū)別，認(rèn)識(shí)法學(xué)方法對(duì)法學(xué)研究的極端重要性，了解不同的法學(xué)分析方法，通過不同法學(xué)方法的比較，更加全面和深入地認(rèn)識(shí)法律和法律現(xiàn)象，加深對(duì)不同法學(xué)流派的理解。【教學(xué)重點(diǎn)和難點(diǎn)】

本章的教學(xué)重點(diǎn)是法學(xué)方法的概念和六種比較重要的法學(xué)分析方法；難點(diǎn)是法學(xué)方法與法律方法的不同。【教學(xué)時(shí)間】 2學(xué)時(shí)

第一節(jié) 法學(xué)方法概論

一、方法與方法論

1．方法就是為了達(dá)到某種目的所采取的路徑、方式、手段和工具。

2．方法與方法論早在近代就已經(jīng)不可分割地結(jié)合在了一起，任何一種方法，都不可避免地已經(jīng)是一種關(guān)于方法的理論。

3．我們主張不嚴(yán)格地區(qū)分方法和方法論，而是視語境交互地使用這兩個(gè)詞。

二、法學(xué)方法與法學(xué)方法論

1．自羅馬法學(xué)開始，人們就已經(jīng)開始用各種各樣的方法去研究法學(xué)，并形成了各種法學(xué)流派，比如說自然法學(xué)、注釋法學(xué)和后注釋法學(xué)等等。

2．法學(xué)方法論是19世紀(jì)后半葉才產(chǎn)生的。法學(xué)方法論的產(chǎn)生必須具備兩個(gè)基本條件：一是有可資概括的各家各派的方法及其成果；二是對(duì)于法學(xué)學(xué)科的發(fā)展而言，由于法學(xué)研究本身出現(xiàn)了嚴(yán)重的不足，因而迫切需要新的方法論來重塑研究的進(jìn)路與格式。3．法學(xué)方法就是通過某種立場(chǎng)、途徑和工具，獲得關(guān)于法律是什么的理解。

4．關(guān)于法學(xué)方法和法學(xué)方法論的思考，在西方法學(xué)史上是沿著兩條線索展開的。一條線索是從法學(xué)之外的立場(chǎng)研究法學(xué)；另一條線索是從法學(xué)內(nèi)部的立場(chǎng)來研究法學(xué)。

5．法學(xué)方法與法律方法：法學(xué)方法和法學(xué)方法論是從外在視角出發(fā)的“關(guān)于法律的思考”；而法律方法和法律方法論則是從內(nèi)在視角出發(fā)的“根據(jù)法律的思考”。

第二節(jié) 法學(xué)研究的基本方法

一、價(jià)值分析方法

1．價(jià)值方法是指根據(jù)一定的價(jià)值標(biāo)準(zhǔn)對(duì)特定的研究對(duì)象（事物或活動(dòng)）進(jìn)行價(jià)值分析的方法。

2．從具體研究方法上說，價(jià)值分析一般包括以下幾個(gè)步驟：第一，肯定法律具有價(jià)值屬性而不是“價(jià)值無涉”和“價(jià)值中立”的。第二，確立法所蘊(yùn)涵的各種價(jià)值，如正義、自由、平等、人權(quán)等。第三，根據(jù)這些價(jià)值對(duì)現(xiàn)實(shí)中的法律實(shí)踐進(jìn)行分析和評(píng)價(jià)。

二、實(shí)證分析方法

1．19世紀(jì)中葉，英國(guó)法理學(xué)家約翰·奧斯丁的《法理學(xué)范圍之限定》的發(fā)表，標(biāo)志著分析實(shí)證主義法學(xué)的產(chǎn)生，也使得實(shí)證分析方法成為了主要的法學(xué)研究方法。

2．奧斯丁并不試圖像自然法那樣從某種永恒不變的關(guān)于人性的形而上學(xué)假設(shè)出發(fā)推演出整個(gè)法律體系，而是努力從實(shí)證的角度對(duì)某個(gè)已經(jīng)存在的法律體系，尤其是該法律體系中的法律制度、法律規(guī)則和法律概念進(jìn)行分析。

三、社會(huì)學(xué)分析方法

1．法國(guó)思想家奧古斯特·孔德是社會(huì)學(xué)的創(chuàng)始人，而馬克思、迪爾凱姆和韋伯是社會(huì)學(xué)的 三大奠基人，他們?nèi)齻€(gè)人確立對(duì)現(xiàn)代社會(huì)分析的基本框架和分析理路，使社會(huì)學(xué)成為了一門獨(dú)立的社會(huì)科學(xué)。

2．社會(huì)法學(xué)派就是把法學(xué)的傳統(tǒng)方法與社會(huì)學(xué)的概念、觀念、理論和方法結(jié)合起來研究法律現(xiàn)象，注重法律的社會(huì)目的、作用和效果，強(qiáng)調(diào)社會(huì)不同利益的整合。

3．社會(huì)學(xué)法學(xué)尤其注重研究法的實(shí)效，通過對(duì)法律實(shí)效的研究來推進(jìn)法律制度的改革和變遷。

四、歷史分析方法

歷史法學(xué)派的代表人物是德國(guó)法學(xué)家薩維尼。薩維尼認(rèn)為，法律并非某種由立法者刻意制定的東西，而是那些內(nèi)在的、默默地起作用的力量的產(chǎn)物。它深深地根植于一個(gè)民族的歷史之中，其真正的源泉乃是該民族普遍的信念、習(xí)慣和共同意識(shí)。就像一個(gè)民族的語言一樣，法律是由“民族精神”決定的。

五、比較的方法

隨著多元文化論的出現(xiàn)，民族國(guó)家的形成，人類交往范圍的擴(kuò)大，已經(jīng)沒有哪種法律制度能夠宣稱自己是普世性的，不同的民族有不同的法律制度和法律精神。這樣，對(duì)不同國(guó)家、不同民族、不同時(shí)代、尤其是不同法系的法律進(jìn)行比較，就成為了一件重要的工作。

六、經(jīng)濟(jì)分析方法

上世紀(jì)70時(shí)代，科斯在芝加哥大學(xué)的同事波斯納發(fā)表了《法律的經(jīng)濟(jì)分析》一書，將“新制度經(jīng)濟(jì)學(xué)”的基本立場(chǎng)和分析方法運(yùn)用到法學(xué)中來，標(biāo)志著“經(jīng)濟(jì)分析法學(xué)”的誕生。

第六章 法學(xué)教育

【教學(xué)目的和要求】

通過本章的學(xué)習(xí)，掌握法學(xué)教育的概念、特點(diǎn)及其重要性，充分認(rèn)識(shí)法學(xué)教育對(duì)培養(yǎng)合格法律人才的重要作用，從我國(guó)法學(xué)教育的歷史和現(xiàn)實(shí)中，明確存在的問題，尋求解決的對(duì)策。

【教學(xué)重點(diǎn)和難點(diǎn)】

本章的教學(xué)重點(diǎn)是我國(guó)法學(xué)教育的歷史和現(xiàn)實(shí)；教學(xué)難點(diǎn)是法學(xué)教育的特點(diǎn)和重要性。【教學(xué)時(shí)間】 1學(xué)時(shí)

第一節(jié)

法學(xué)教育概論

一、法學(xué)教育的概念

法學(xué)教育是培養(yǎng)法律人才的專門教育，是社會(huì)教育體系的重要組成部分。

二、法學(xué)教育的特點(diǎn)

1.法學(xué)教育以傳授法律知識(shí)和培養(yǎng)法律技能為主要內(nèi)容。

2.法學(xué)教育注重法律理念、法律意識(shí)和法律職業(yè)道德的培養(yǎng)。

3.法學(xué)教育是綜合性教育。

4．法學(xué)教育注重培養(yǎng)學(xué)生的實(shí)踐能力，是知識(shí)教育和職業(yè)訓(xùn)練的統(tǒng)一，教學(xué)實(shí)習(xí)在法學(xué)教育中占有極其重要的地位。

三、法學(xué)教育的重要性

1．法學(xué)教育是法律制度和法律秩序最重要的造型因素之一，對(duì)國(guó)家法律制度和法律秩序有不可忽視的影響。

2．法學(xué)教育與法學(xué)研究息息相關(guān)。

3．在社會(huì)變革和轉(zhuǎn)型時(shí)期，法學(xué)教育應(yīng)當(dāng)站在時(shí)代的前列，引領(lǐng)法律變革的方向。4．法學(xué)教育還是法律文化傳播的重要手段。

第二節(jié)

新中國(guó)高等法學(xué)教育

一、新中國(guó)高等法學(xué)教育的起步

1.新中國(guó)成立前后，戰(zhàn)爭(zhēng)年代因急需干部而對(duì)干部進(jìn)行短期培訓(xùn)的做法已經(jīng)不適合形勢(shì)的需要，國(guó)家的政治、經(jīng)濟(jì)和文化建設(shè)需要大批具有專門知識(shí)與技術(shù)的人才，包括法學(xué)教育在內(nèi)的高等教育被提上議事日程。

2.1952年，全國(guó)高等院校進(jìn)行大調(diào)整，西南政法學(xué)院、北京政法學(xué)院和華東政法學(xué)院相繼成立。1953年，又決定成立中南政法學(xué)院。

3．1954年，由高等教育部主持召開的全國(guó)政法教育會(huì)議決定恢復(fù)北京大學(xué)和復(fù)旦大學(xué)的法律系，并建立西北大學(xué)法律系，加上中國(guó)人民大學(xué)、東北人民大學(xué)（吉林大學(xué)前身）和武漢大學(xué)法律系，政法院系設(shè)計(jì)形成了4院6系的格局。新中國(guó)高等法學(xué)教育體系基本形成。

二、新中國(guó)高等法學(xué)教育的曲折

1956年，社會(huì)主義改造基本完成后，開始全面轉(zhuǎn)入大規(guī)模的社會(huì)主義建設(shè)，由于中國(guó)共產(chǎn)黨在1957年及其之后，在指導(dǎo)方針上犯了嚴(yán)重的“左”傾錯(cuò)誤，導(dǎo)致了社會(huì)發(fā)展的曲折，也使高等教育遭受嚴(yán)重的挫折。

三、新中國(guó)高等法學(xué)教育的重建和發(fā)展

1．1978年12月召開的中共十一屆三中全會(huì)毅然拋棄了“以階級(jí)斗爭(zhēng)為綱”的“左”傾錯(cuò)誤，把黨和國(guó)家的工作重點(diǎn)轉(zhuǎn)移到經(jīng)濟(jì)建設(shè)，并作出了改革開放的偉大決策。這為我國(guó)高等法學(xué)教育的重建提供了前提條件。

2．1978年，中共中央批轉(zhuǎn)的《第八次全國(guó)人民司法會(huì)議紀(jì)要》提出要恢復(fù)法律系，培養(yǎng)司法人才。

3．1983年12月31日－1984年元月5日，教育部、司法部在北京聯(lián)合召開全國(guó)高等法學(xué)教育座談會(huì)，總結(jié)高等法學(xué)教育恢復(fù)和重建的經(jīng)驗(yàn)，對(duì)高等法學(xué)教育各層次的培養(yǎng)規(guī)格作了具體規(guī)定。

4．到1988年，普通高等教育的政法院校系發(fā)展到25院（校）和81個(gè)法學(xué)系，大專、本科、碩士、博士的層次結(jié)構(gòu)基本形成，為20世紀(jì)90年代法學(xué)教育的大發(fā)展奠定了基礎(chǔ)。

5．1992年黨的“十四大”確立了社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的改革目標(biāo)，1997年黨的“十五大”又提出了依法治國(guó)的基本方略，標(biāo)志著中國(guó)社會(huì)進(jìn)入加強(qiáng)法治建設(shè)的新階段。

6．法學(xué)教育的迅猛發(fā)展也帶來了一系列問題，法學(xué)教育的質(zhì)量有下降的危險(xiǎn)，整頓法學(xué)教育秩序已成為當(dāng)下的主要議題。

中編

法律基本問題

第七章 法與法律

【教學(xué)目的和要求】

本章是法律基本問題的開篇章，通過學(xué)習(xí)，要求對(duì)法與法律的含義有基本的把握，比較中西方對(duì)法的不同理解，掌握法的特征，明確法律的淵源和中西方法律文化的差異，領(lǐng)會(huì)法律的規(guī)范作用和社會(huì)作用，通過對(duì)法與法律的正確認(rèn)識(shí)為后面的學(xué)習(xí)奠定基礎(chǔ)。【教學(xué)重點(diǎn)和難點(diǎn)】

本章的教學(xué)重點(diǎn)是法律的特征、作用和淵源，難點(diǎn)是理解中西方 “法”與“法律”詞義的文化差異。【教學(xué)時(shí)間】 2學(xué)時(shí)

第一節(jié)

法律概念的歷史發(fā)展

一、古漢語中“法”的詞義

1．在漢語言中，“法”字的古體是“灋”。其含義是：“灋，刑也，平之如水，從水；廌，所以觸不直者去之，從去。”

2．古代漢語中的“法”、“律”、“刑”等詞語彼此之間有關(guān)聯(lián)。

二、西方思想傳統(tǒng)中對(duì)“法”與“法律”的區(qū)分

1．西方的“法”除有“法”的含義外，還兼有“權(quán)利”、“公平”、“正義”或“規(guī)律”、“法則”之意，因此它們常被人們理解為“客觀法”，或“理想法”、“應(yīng)然法”。

2．西方的“法律”則主要被理解為人們依主觀意志和認(rèn)識(shí)而制定的法律，即“主觀法”或“現(xiàn)實(shí)法”、“實(shí)然法”。

3．在西方法文化傳統(tǒng)中，人們憑借自然法概念將“法”與“法律”明確地區(qū)分開來。自然法理論認(rèn)為，法律在本質(zhì)上是規(guī)范性的，“惡法非法”，因?yàn)榇嬖谥环N規(guī)制政治權(quán)力和法律權(quán)力，并為人們的行為制定道德標(biāo)準(zhǔn)的自然法體系。

三、“法”的廣義與狹義

1．人類的存在和發(fā)展都需要秩序，需要社會(huì)規(guī)范和行為規(guī)則，廣義的“法”同人類社會(huì)共始終。

2．狹義的“法”僅指國(guó)家出現(xiàn)以后的一種社會(huì)存在。狹義的“法”即法律，與國(guó)家有著直接的關(guān)聯(lián)，是一種歷史現(xiàn)象。

第二節(jié)

法律的特征

一、法律區(qū)別于其他社會(huì)規(guī)范的特征 1．法律是調(diào)整社會(huì)關(guān)系的行為規(guī)范 2．法律是國(guó)家制定或認(rèn)可的行為規(guī)范 3．法律是以權(quán)利與義務(wù)為內(nèi)容的行為規(guī)范 4．法律是由國(guó)家保證其實(shí)施的行為規(guī)范

二、現(xiàn)代法律作為社會(huì)規(guī)范的主要特點(diǎn) 1．確定性 2．概括性 3．程序性 4．公開性 5．平等性

6．不溯及既往性

第三節(jié) 法律作用

一、法律作用的含義 1．含義

法律作用是指法律對(duì)于人的行為以及社會(huì)關(guān)系所帶來的影響。2．法律作用的特點(diǎn)

（1）法律作用具有人為性（2）法律作用具有現(xiàn)實(shí)性（3）法律作用具有局限性

3．法律作用可分法律的規(guī)范作用和法律的社會(huì)作用。

二、法律的規(guī)范作用 1．指引作用 2．評(píng)價(jià)作用 3．預(yù)測(cè)作用 4．強(qiáng)制作用 5．教育作用

三、法律的社會(huì)作用 1．分配社會(huì)利益 2．解決社會(huì)糾紛 3．實(shí)施社會(huì)管理

第四節(jié) 法律淵源

一、法律淵源釋義

1．法律淵源是指法律規(guī)范的來源或源頭，又稱法的淵源，或法源。

2．法律淵源可分主要淵源和次要淵源。主要淵源包括制定法、判例法、國(guó)際條約和協(xié)定等應(yīng)當(dāng)優(yōu)先考慮適用的法律規(guī)范。次要淵源包括習(xí)慣、法理、學(xué)說等。

二、法律淵源的種類 1．制定法 2．判例 3．習(xí)慣 4．法理

5．法學(xué)家的學(xué)說 6．國(guó)際條約和協(xié)定 7．宗教教義和戒律

第八章 法律演進(jìn)

【教學(xué)目的和要求】

通過本章的學(xué)習(xí)，對(duì)法律從起源到現(xiàn)在的整個(gè)發(fā)展過程有一初步的了解，正確認(rèn)識(shí)法律發(fā)展的相關(guān)理論和法律發(fā)展的基本規(guī)律，掌握法律發(fā)展的方式，并在這一基礎(chǔ)上進(jìn)一步思考法律現(xiàn)代化問題。【教學(xué)重點(diǎn)和難點(diǎn)】

本章的重點(diǎn)是法律發(fā)展的規(guī)律和方式，難點(diǎn)是法律移植和法律現(xiàn)代化問題。【教學(xué)時(shí)間】 2學(xué)時(shí)

第一節(jié) 法律起源

一、原始社會(huì)規(guī)范

原始社會(huì)的調(diào)控準(zhǔn)則是原始社會(huì)規(guī)范。原始社會(huì)規(guī)范是原始社會(huì)中人們?cè)陂L(zhǎng)期的共同生產(chǎn)和生活過程中逐步而緩慢地、自發(fā)地形成的，為人們所共同遵守的各種行為規(guī)則的總和。主要包括原始禁忌、原始宗教、原始禮儀、原始習(xí)俗等。它們的實(shí)現(xiàn)主要依靠傳統(tǒng)的力量和首領(lǐng)的權(quán)威。

二、法律起源的歷史過程

1．法律的產(chǎn)生是人類社會(huì)規(guī)范文明史上一次質(zhì)的飛躍，是人類法律文明的起點(diǎn)。

2．法律產(chǎn)生的根本動(dòng)因是社會(huì)內(nèi)部基本矛盾，即生產(chǎn)力與生產(chǎn)關(guān)系、經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)與上層建筑之間矛盾的運(yùn)動(dòng)發(fā)展，直接原因是私有制和階級(jí)的出現(xiàn)。

三、法律起源的規(guī)律

1．法律的產(chǎn)生經(jīng)歷了一個(gè)由個(gè)別調(diào)整到規(guī)范性調(diào)整的過程。

2．法律的產(chǎn)生經(jīng)歷了一個(gè)由習(xí)慣到習(xí)慣法，再發(fā)展成為制定法的過程。3．法律的產(chǎn)生經(jīng)歷了一個(gè)由自發(fā)調(diào)整到自覺調(diào)整的過程。

第二節(jié) 法律發(fā)展

一、法律發(fā)展基本理論

1．在法律發(fā)展問題上，主要存在三種理論觀點(diǎn)。它們分別是：先天主義的理性建構(gòu)論、法律與主權(quán)的命令說和法律的歷史進(jìn)化論。

2．與歷史上既存的法律發(fā)展理論相對(duì)應(yīng)，當(dāng)代中國(guó)法學(xué)理論界在法律發(fā)展問題上也出現(xiàn)了 建構(gòu)論與進(jìn)化論兩種對(duì)立的學(xué)術(shù)觀點(diǎn)。

二、法律發(fā)展的時(shí)空線索——法的歷史類型與法系

1．法律發(fā)展的時(shí)間線索是法的歷史類型。根據(jù)時(shí)間線索，人類的法律可以分為四種不同的歷史類型：奴隸制法、封建制法、資本主義法和社會(huì)主義法。

2．法律發(fā)展的空間線索是指法系。它是根據(jù)世界上各個(gè)國(guó)家和地區(qū)的法律的歷史淵源、繼受關(guān)系和法律制度的固有特征而對(duì)其進(jìn)行的分類。凡是具有相同的歷史淵源、繼受關(guān)系以及固有特征的若干國(guó)家和地區(qū)的法律，就屬于同一法系。

三、法律發(fā)展的規(guī)律 1．從神法向人法發(fā)展

2．從“身份的法”向“契約的法”發(fā)展

3．從古代民主法治型法，經(jīng)人治型法最終向現(xiàn)代民主法治型法發(fā)展 4．從不成文法向成文法發(fā)展 5．從族群之法向世界之法發(fā)展

四、法律發(fā)展的方式 1．法律繼承 2．法律移植 3．法律創(chuàng)新

第三節(jié)

法律現(xiàn)代化

一、現(xiàn)代化理論 1．“現(xiàn)代化”是指：人類社會(huì)從工業(yè)革命以來所經(jīng)歷的一場(chǎng)涉及社會(huì)生活諸領(lǐng)域的深刻的變革過程，這一過程以某些既定特征的出現(xiàn)作為完結(jié)的標(biāo)志，表明社會(huì)實(shí)現(xiàn)了由傳統(tǒng)向現(xiàn)代的轉(zhuǎn)變。

2．現(xiàn)代化理論從萌牙至成熟，大致經(jīng)歷了三個(gè)階段：第一個(gè)階段是現(xiàn)代化理論的萌芽階段，從18世紀(jì)至20世紀(jì)初。這一階段以總結(jié)和探討西歐國(guó)家自身的資本主義現(xiàn)代化經(jīng)驗(yàn)和面臨的問題為主。第二個(gè)階段是現(xiàn)代化理論的形成時(shí)期。從二次世界大戰(zhàn)后至20世紀(jì)60、70年代，以美國(guó)為中心，形成了比較完整的理論體系。第三個(gè)階段是現(xiàn)代化理論的批判和修正時(shí)期，從20世紀(jì)60、70年代至今。這一時(shí)期研究的核心是如何處理非西方的后進(jìn)國(guó)家現(xiàn)代化建設(shè)中的傳統(tǒng)與現(xiàn)代的關(guān)系。

二、法律現(xiàn)代化的含義和特征 1．法律現(xiàn)代化的含義

法律現(xiàn)代化是指一國(guó)法律伴隨該國(guó)政治、經(jīng)濟(jì)、文化等諸領(lǐng)域的現(xiàn)代化變革而出現(xiàn)的、以某些特征為顯著標(biāo)志的、從傳統(tǒng)人治向現(xiàn)代法治轉(zhuǎn)變的深刻變革過程。2．法律現(xiàn)代化的特征

（1）法律現(xiàn)代化與社會(huì)政治、經(jīng)濟(jì)、文化等各個(gè)領(lǐng)域的現(xiàn)代化緊密聯(lián)系，相互促進(jìn)。（2）法律現(xiàn)代化包括法律領(lǐng)域各個(gè)方面的現(xiàn)代化。

（3）法律現(xiàn)代化是一個(gè)傳統(tǒng)人治社會(huì)獲取現(xiàn)代法治社會(huì)的特征的動(dòng)態(tài)過程，以實(shí)現(xiàn)法治為目標(biāo)，是過程與目標(biāo)的統(tǒng)一。

（4）法律現(xiàn)代化是變革性與連續(xù)性的統(tǒng)一，民族性與世界性的統(tǒng)一。

三、法律現(xiàn)代化的基本模式

1．以法律現(xiàn)代化最初的動(dòng)力來源為標(biāo)準(zhǔn)，可以把法律現(xiàn)代化劃分為內(nèi)發(fā)型和外發(fā)型兩種模式。

2．內(nèi)發(fā)型法律現(xiàn)代化的模式，是指法律由于社會(huì)諸內(nèi)部條件的成熟而從傳統(tǒng)走向現(xiàn)代。3．外發(fā)型法律現(xiàn)代化的模式，是指因一個(gè)較先進(jìn)的法律對(duì)較落后國(guó)家法律的沖擊而導(dǎo)致的該國(guó)法律的進(jìn)步轉(zhuǎn)型過程。

第九章 法律結(jié)構(gòu)

【教學(xué)目的和要求】

通過本章的學(xué)習(xí)，主要掌握法律結(jié)構(gòu)的概念和特征，明確法律結(jié)構(gòu)的基本要素，特別注意法律概念的含義和特征、法律規(guī)范的邏輯結(jié)構(gòu)和種類、法律原則的特點(diǎn)和功能等。對(duì)法律中的技術(shù)性規(guī)定也要有所了解。本章是對(duì)法律的進(jìn)一步認(rèn)識(shí)。【教學(xué)重點(diǎn)和難點(diǎn)】

本章的重點(diǎn)和難點(diǎn)都是法律結(jié)構(gòu)的三個(gè)基本要素，即法律概念、法律規(guī)則和法律原則三個(gè)要素的概念、特征、功能及其相互關(guān)系。【教學(xué)時(shí)間】 2學(xué)時(shí)

第一節(jié) 法律結(jié)構(gòu)概述

一、法律結(jié)構(gòu)的概念

所謂法律結(jié)構(gòu)，是指由各個(gè)必備的法律要素有機(jī)構(gòu)成的法律系統(tǒng)。

二、法律要素內(nèi)容的確定 1．劃分標(biāo)準(zhǔn)

在劃分法律要素的具體內(nèi)容時(shí)，主要應(yīng)從以下兩方面來考慮：第一，不同法律要素間要具有形式上的相對(duì)獨(dú)立性；第二，不同法律要素間要具有地位與功能上的差異性。2．具體內(nèi)容

根據(jù)以上標(biāo)準(zhǔn)，一般認(rèn)為據(jù)以構(gòu)成法律結(jié)構(gòu)的要素有法律概念、法律規(guī)則、法律原則和技術(shù)性規(guī)定。

第二節(jié) 法律概念

一、法律概念的含義和特征 1．法律概念的含義

法律概念是人們?cè)诓粩嗟卣J(rèn)識(shí)和實(shí)踐過程中，對(duì)具有法律意義的現(xiàn)象和事實(shí)進(jìn)行理性概括和抽象表達(dá)而形成的一些權(quán)威性范疇。2．法律概念的特征

（1）法律概念的語言特征。即法律概念具有明晰和確定性的特征，這也是對(duì)法律概念最基本的要求。

（2）法律概念的法律特征，即具有法定性。

（3）法律概念的實(shí)踐特征，即具有現(xiàn)實(shí)的可操作性。

二、法律概念的作用

1．法律概念的構(gòu)建功能。它是構(gòu)成法律結(jié)構(gòu)最為基礎(chǔ)性的要素。2．法律概念是立法者在其實(shí)際立法過程中進(jìn)行法律創(chuàng)制和推進(jìn)法律變革與發(fā)展的語言工具。3．在具體的法律適用中也必須借助法律概念來進(jìn)行。

4．在社會(huì)歷史過程中，法律概念是培養(yǎng)和形成社會(huì)中一定水平和程度的法律文化與法律意識(shí)的重要媒介，也是人們進(jìn)行法學(xué)研究和法律教育的媒介，同時(shí)還是是具有不同文化與地域背景的人們進(jìn)行關(guān)于法律的討論和交流的重要基礎(chǔ)。

三、法律概念的種類

1．以法律概念所涉及的內(nèi)容，可將法律概念分為涉人概念、涉事概念和涉物概念。

2．從法律關(guān)系的角度可將法律概念分為主體概念、權(quán)利概念、義務(wù)概念、客體概念和事實(shí)概念。

3．根據(jù)概念所適用的語言環(huán)境的不同可將法律概念分為日常術(shù)語、專門術(shù)語、技術(shù)性術(shù)語三個(gè)主要類別。

第三節(jié) 法律規(guī)則

一、法律規(guī)則的含義

法律規(guī)則是以法律權(quán)利和法律義務(wù)為主要內(nèi)容，由國(guó)家強(qiáng)制力保障實(shí)施的具有嚴(yán)密的邏輯結(jié)構(gòu)的社會(huì)規(guī)范。

二、法律規(guī)則的邏輯結(jié)構(gòu)

1．所謂法律規(guī)則的邏輯結(jié)構(gòu)，是指一個(gè)完整的法律規(guī)則要由哪些必備要素構(gòu)成，以及如何確立這幾個(gè)要素的功能和它們?cè)诜梢?guī)則內(nèi)部的具體邏輯關(guān)系。2．法律規(guī)則必備的構(gòu)成要素包括假定條件、行為模式和法律后果。

三、法律規(guī)則的種類

1．根據(jù)行為模式與調(diào)整方式的不同，可將法律規(guī)則分為授權(quán)性規(guī)則、義務(wù)性規(guī)則和禁止性規(guī)則三個(gè)種類。

2．據(jù)強(qiáng)制性的不同，可以將法律規(guī)則分為強(qiáng)制性規(guī)則和任意性規(guī)則兩類。

3．根據(jù)內(nèi)容的確定性程度不同，可以將法律規(guī)則分為確定性規(guī)則和非確定性規(guī)則兩類。

第四節(jié) 法律原則

一、法律原則的概念和特征 1．法律原則的概念

我們可以從兩方面來把握法律原則的含義和內(nèi)容：從靜態(tài)意義上講，法律原則是法律中能夠作為法律概念和法律規(guī)則來源與基礎(chǔ)的綜合性、穩(wěn)定性的原理；從動(dòng)態(tài)意義上講，法律原則是指導(dǎo)法律規(guī)則的創(chuàng)制以及在法律的具體適用中作為法律解釋與法律推理依據(jù)的準(zhǔn)則。法律原則是構(gòu)成法律結(jié)構(gòu)的核心內(nèi)容與指導(dǎo)性要素。2．法律原則的特征

（1）法律原則的法律性與價(jià)值性。（2）法律原則的原則性與可操作性。

（3）法律原則具有高度的穩(wěn)定性和強(qiáng)大的適應(yīng)性。（4）法律原則的指導(dǎo)性與強(qiáng)制性。

二、法律原則的作用 1．在立法過程中的作用

（1）法律原則指導(dǎo)和影響重要法律概念的形成及其內(nèi)涵的確定，甚至決定著某些概念的興與廢。

（2）法律原則指導(dǎo)著法律規(guī)則的創(chuàng)制并制約規(guī)則變動(dòng)的方向和范圍。（3）法律原則是法律體系內(nèi)部有機(jī)統(tǒng)一與和諧的保障。2．在法律適用過程中的作用

（1）在法律規(guī)則的具體適用過程中離不開法律原則的指導(dǎo)。（2）法律原則有彌補(bǔ)具體法律規(guī)則缺失的作用。

（3）法律原則對(duì)相關(guān)的自由裁量權(quán)有限制作用，是確定行使自由裁量權(quán)合理范圍的重要依據(jù)。

（4）特定情況下發(fā)揮補(bǔ)救的作用。

3．在人們了解和遵守法律方面所發(fā)揮的作用

法律原則是法律與社會(huì)普遍價(jià)值觀念的契合點(diǎn)。人們對(duì)法律的一般觀念從此開始，也是人們對(duì)法律能夠形成正確的態(tài)度和觀念的必要中介。同時(shí)它還是人們廣泛參與立法等法律環(huán)節(jié)運(yùn)作的重要認(rèn)識(shí)與價(jià)值基礎(chǔ)。

三、法律原則的分類

1．根據(jù)法律原則產(chǎn)生的依據(jù)和穩(wěn)定性不同，可以將法律原則分為政策性原則和公理性原則兩類。

2．根據(jù)法律原則調(diào)整社會(huì)關(guān)系范圍的不同，可以將法律原則分為基本原則和具體原則兩類。

第五節(jié) 法律中的技術(shù)性規(guī)定

法律中的技術(shù)性規(guī)定主要有以下幾個(gè)方面的具體內(nèi)容。一是有關(guān)法律文件生效和失效時(shí)間的規(guī)定，關(guān)于公布法律文件的文字形式的規(guī)定；二是在法律文件中對(duì)有關(guān)概念進(jìn)行技術(shù)性的界定和專門說明的規(guī)定，以及對(duì)有一定法律意義的具體標(biāo)志與物品的制作形式、比例大小和尺寸等作出技術(shù)性要求和說明的規(guī)定；三是對(duì)法律運(yùn)行各環(huán)節(jié)中所必須應(yīng)用的專門技術(shù)與方法的規(guī)定。

第十章 法律分類

【教學(xué)目的和要求】

通過本章的學(xué)習(xí)，認(rèn)識(shí)法律的不同分類及其意義，尤其注意成文法與不成文法、根本法與普通法、實(shí)體法與程序法的分類和作用。對(duì)公法與私法、普通法與衡平法等特殊分類也要有基本的掌握。【教學(xué)重點(diǎn)和難點(diǎn)】

本章的教學(xué)重點(diǎn)是各種法律分類的基本概念，難點(diǎn)是公法與私法的劃分標(biāo)準(zhǔn)問題。【教學(xué)時(shí)間】 2學(xué)時(shí)

第一節(jié)

法律的一般分類

一、成文法與不成文法

1．成文法與不成文法的概念

（1）成文法是經(jīng)有立法權(quán)的國(guó)家機(jī)關(guān)制定或認(rèn)可，并以法律條文作為表現(xiàn)形式的法律的總稱。成文法又稱為制定法。成文法最高的以及最完善的形態(tài)是法典。

（2）不成文法是指不具有法律條文形式，但國(guó)家認(rèn)可其具有法律效力的法。不成文法并非來自立法機(jī)關(guān)的創(chuàng)制。它包括習(xí)慣法和判例法兩種形式。2．成文法與不成文法的特點(diǎn)比較

（1）從內(nèi)容上看，成文法具有明確的法律條文形式，內(nèi)容編排邏輯井然、清晰明白。不成文法中法律規(guī)范的內(nèi)容不夠清晰，需要借助相應(yīng)法律技術(shù)去發(fā)現(xiàn)法律的原則和規(guī)則。

（2）從立法程序上看，成文法的制定和修改有嚴(yán)格的程序規(guī)定，是立法機(jī)關(guān)通過法定程序產(chǎn)生出來。而不成文法的形成并沒有嚴(yán)格的程序規(guī)定，不需要立法機(jī)關(guān)創(chuàng)制產(chǎn)生。

（3）從各自的功能看，成文法有較好的規(guī)范功能、預(yù)防功能和社會(huì)改革功能。而不成文法沒有清晰的條文形式，在規(guī)范功能、預(yù)防功能和社會(huì)改革功能上稍遜于成文法，但不成文法更具有穩(wěn)定性和社會(huì)適應(yīng)性。

（4）從司法適用上看，成文法由于以詞匯和語言來表達(dá)內(nèi)容，語言本身的不確定性使法律規(guī)范通常需要解釋才能適用。而不成文法并不完全依靠明確肯定的語言來表達(dá)內(nèi)容，使法律解釋的必要性降低。

二、根本法與普通法

1．根本法，也就是一個(gè)國(guó)家的憲法，又稱根本大法。

2．普通法是根本法之外的其他法律。普通法不得和根本法相抵觸。

3．根本法和普通法的區(qū)別體現(xiàn)在立法主體、立法程序、基本內(nèi)容、效力等級(jí)、法律解釋和監(jiān)督等方面。

三、實(shí)體法與程序法

1．實(shí)體法和程序法的劃分是根據(jù)法律的內(nèi)容和功能的不同對(duì)法律作出的劃分。

2．實(shí)體法是規(guī)定法律關(guān)系主體之間的權(quán)利與義務(wù)關(guān)系、職責(zé)與職權(quán)關(guān)系的法律。如民法、刑法、行政法等。

3．程序法是規(guī)定保證實(shí)體權(quán)利與義務(wù)、職責(zé)與職權(quán)得以實(shí)現(xiàn)的方式和手段的法律。如民事訴訟法、刑事訴訟法、行政訴訟法、行政程序法、立法程序法等。

四、國(guó)內(nèi)法與國(guó)際法 1．國(guó)內(nèi)法是由國(guó)內(nèi)的立法機(jī)關(guān)或其他有權(quán)機(jī)關(guān)制定和認(rèn)可，在一國(guó)領(lǐng)域內(nèi)實(shí)施的法律規(guī)范。國(guó)際法是調(diào)整國(guó)家與國(guó)家之間的關(guān)系的法律規(guī)范的總和。2．國(guó)內(nèi)法與國(guó)際法相比有以下不同：（1）創(chuàng)制主體不同（2）法律關(guān)系主體不同（3）強(qiáng)制性質(zhì)不同 五、一般法與特別法

1．根據(jù)法律適用的效力范圍，可將法律分為一般法與特別法。

2．一般法是針對(duì)一般人、一般事項(xiàng)、一般地域、一般時(shí)間生效的法律。特別法是針對(duì)特定的人、特定的事項(xiàng)、特定的地域、特定時(shí)間生效的法律。3．一般法與特別法的劃分具有相對(duì)性。

4．在一般法和特別法的適用上，特別法優(yōu)于一般法。5．一般法與特別法劃分的意義

（1）一般法與特別法的劃分可以克服法律的僵化性。（2）一般法與特別法的劃分可以提高法律的可操作性。（3）一般法與特別法的劃分可以增強(qiáng)法律的應(yīng)變性。（4）一般法與特別法的劃分可以提高法律的穩(wěn)定性。

六、固有法與繼受法

1．根據(jù)一個(gè)國(guó)家法律的來源可將法律分為固有法與繼受法。

2．固有法是從一個(gè)國(guó)家本土中產(chǎn)生出來的，是本國(guó)法律傳統(tǒng)的產(chǎn)物。繼受法不是本國(guó)法律傳統(tǒng)的產(chǎn)物，而是來自于學(xué)習(xí)、借鑒其他國(guó)家法律制度的產(chǎn)物。

第二節(jié)

法律的特殊分類

一、公法與私法

1．公法與私法的劃分是大陸法系國(guó)家對(duì)法律進(jìn)行的基本分類。

2．公法一般包括憲法、行政法、刑法、程序法、國(guó)際法，私法包括民法和商法。3．公法與私法的劃分始于古羅馬。

4．在如何劃分公法與私法的問題上，存在不同的觀點(diǎn)，主要有：權(quán)力說、主體說、利益說、應(yīng)用說、法律關(guān)系說等。

二、普通法與衡平法

1．普遍法與衡平法的劃分是英美法系國(guó)家對(duì)法律進(jìn)行的分類。

2．普通法是指產(chǎn)生于英國(guó)11世紀(jì)，以國(guó)王的令狀為基礎(chǔ)，綜合了各地的習(xí)慣法，通過司法審判的形式形成的法律。它的表現(xiàn)形式是判例法。

3．衡平法是為彌補(bǔ)英國(guó)普通法的僵化性和機(jī)械性，救濟(jì)那些依照普通法無法得到公正判決的當(dāng)事人，通過判例法的形式發(fā)展起來的法律形式。衡平法的運(yùn)用并不依照嚴(yán)格的規(guī)則，而是依靠法官的良心、道德和對(duì)公平正義的理解來進(jìn)行審判。

三、聯(lián)邦法與聯(lián)邦成員法

在聯(lián)邦制國(guó)家有聯(lián)邦法與聯(lián)邦成員法的區(qū)分，單一制國(guó)家則不存在這種劃分。

第十一章 法律關(guān)系

【教學(xué)目的和要求】

本章是教學(xué)的重點(diǎn)。通過本章的學(xué)習(xí)，掌握法律關(guān)系的概念和特征、法律關(guān)系的構(gòu)成 17 要素、以及法律關(guān)系的基本分類；理解法律關(guān)系主體的權(quán)利能力、行為能力和責(zé)任能力；明確法律關(guān)系中權(quán)利義務(wù)的內(nèi)容和法律關(guān)系客體的范圍；對(duì)引起法律關(guān)系變革的法律事件和法律行為要有明確的區(qū)分。【教學(xué)重點(diǎn)和難點(diǎn)】

本章的教學(xué)重點(diǎn)是法律關(guān)系的三個(gè)構(gòu)成要素，難點(diǎn)是法律關(guān)系主體的權(quán)利能力和行為能力。

【教學(xué)時(shí)間】 3學(xué)時(shí)

第一節(jié) 法律關(guān)系概述

一、法律關(guān)系的概念

所謂法律關(guān)系，是指根據(jù)法律所確定的主體之間具體行為的法律相關(guān)性。

二、法律關(guān)系的特征

1．法律關(guān)系的產(chǎn)生以法律規(guī)范的存在為前提。2．法律關(guān)系以主體間法律上的權(quán)利和義務(wù)為內(nèi)容。

3．法律關(guān)系是形式與內(nèi)容、動(dòng)態(tài)與靜態(tài)、過程與結(jié)果的辨證統(tǒng)一。

第二節(jié) 法律關(guān)系的構(gòu)成要素

一、法律關(guān)系的主體

1．法律關(guān)系的主體是指法律關(guān)系的參加者。它是構(gòu)成法律關(guān)系的最根本的要素。

2．我國(guó)現(xiàn)階段法律關(guān)系的主體主要包括：個(gè)體主體、集體主體、國(guó)家。另外，還有一些特殊的社會(huì)構(gòu)成單位，如人民、民族、一定的行政區(qū)域（省、市、縣）等單位也是法律關(guān)系的主體。

3．法律關(guān)系主體的構(gòu)成資格與條件：權(quán)利能力、行為能力

（1）所謂權(quán)利能力，是法律關(guān)系主體依法享有權(quán)利和承擔(dān)義務(wù)的資格。

（2）行為能力是指法律關(guān)系主體能夠通過自身的行為享有權(quán)利和承擔(dān)義務(wù)的能力。

二、法律關(guān)系的內(nèi)容 1．法律關(guān)系的具體內(nèi)容

在有關(guān)于此現(xiàn)代理論體系中，主要通過權(quán)利、特權(quán)、權(quán)能、豁免、義務(wù)、無權(quán)利、責(zé)任、無權(quán)能等八個(gè)法律概念來界定法律關(guān)系的具體內(nèi)容。2．法律關(guān)系的元形式（1）權(quán)利－義務(wù)關(guān)系（2）特權(quán)－無權(quán)利關(guān)系

（3）權(quán)能（權(quán)力）－責(zé)任關(guān)系（4）無權(quán)能－豁免（無責(zé)任）關(guān)系

三、法律關(guān)系的客體

1．法律關(guān)系客體是法律主體之間建立起一定法律關(guān)系所指向的具體目標(biāo)，是人們通過自己的意志和行為欲影響和改變的對(duì)象，是起到連接權(quán)利與義務(wù)等法律概念并使其具有實(shí)際內(nèi)容的現(xiàn)實(shí)載體。

2．在現(xiàn)代法律制度中，法律關(guān)系客體主要有：物、非物質(zhì)財(cái)富、行為，以及能夠滿足人們有關(guān)物質(zhì)和精神需要的其它財(cái)富。

第三節(jié) 法律關(guān)系的分類

1．按照據(jù)以形成法律關(guān)系的法律規(guī)則所屬法律部門的不同，可將法律關(guān)系劃分為憲法法律關(guān)系、民事法律關(guān)系、刑事法律關(guān)系、行政法律關(guān)系、訴訟法律關(guān)系等類別。

2．根據(jù)構(gòu)成法律關(guān)系的主體是否具體化，可將法律關(guān)系劃分為絕對(duì)法律關(guān)系和相對(duì)法律關(guān)系兩類。

3．按照法律關(guān)系主體法律地位的不同，可將法律關(guān)系劃分為平權(quán)型法律關(guān)系和隸屬型法律關(guān)系兩類。

4．根據(jù)法律關(guān)系之間因果聯(lián)系與相互間地位的不同，可將法律關(guān)系劃分為第一性法律關(guān)系和第二性法律關(guān)系兩類。

第四節(jié) 法律關(guān)系的產(chǎn)生、變更和消滅

一、法律關(guān)系產(chǎn)生、變更和消滅的概念

1．法律關(guān)系的產(chǎn)生是指主體之間依據(jù)法律規(guī)范而結(jié)成一定的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。

2．法律關(guān)系的變更是指由于符合法律規(guī)定的一定法律事實(shí)的出現(xiàn)而引起法律關(guān)系諸要素發(fā)生了變動(dòng)。

3．法律關(guān)系的消滅是指主體之間權(quán)利義務(wù)關(guān)系的完結(jié)。

二、法律關(guān)系產(chǎn)生、變更和消滅的前提與條件

1．法律關(guān)系產(chǎn)生、變更和消滅的前提是法律規(guī)范。2．法律關(guān)系產(chǎn)生、變更和消滅的條件是法律事實(shí)。3．法律事實(shí)分為法律事件和法律行為兩類。

4．法律事件是指法律規(guī)則所規(guī)定的，不以人的主觀意志為轉(zhuǎn)移的，并且能夠引起一定法律關(guān)系產(chǎn)生、變更和消滅的事實(shí)或現(xiàn)象。

5．法律行為是指法律規(guī)范中規(guī)定的，在一定主體意志支配之下而作出的，能引起法律關(guān)系產(chǎn)生、變更和消滅的人的活動(dòng)。

第十二章 法律意識(shí)和法律行為

【教學(xué)目的和要求】

通過本章的學(xué)習(xí)，掌握法律意識(shí)的概念、結(jié)構(gòu)和作用，法律行為的概念、特征和基本分類，理解法律通過對(duì)行為的指引和激勵(lì)來實(shí)現(xiàn)其目標(biāo)和價(jià)值。【教學(xué)重點(diǎn)和難點(diǎn)】

本章的教學(xué)重點(diǎn)是法律意識(shí)的理論和法律對(duì)行為的激勵(lì)機(jī)制，難點(diǎn)是法律對(duì)行為激勵(lì)機(jī)制。

【教學(xué)時(shí)間】 2學(xué)時(shí)

第一節(jié) 法律意識(shí)

一、法律意識(shí)的概念

法律意識(shí)是社會(huì)意識(shí)的一種，是指人們?cè)谝欢ǖ臍v史條件下，對(duì)現(xiàn)行法律和法律現(xiàn)象的心理體驗(yàn)、價(jià)值評(píng)價(jià)等各種意識(shí)現(xiàn)象的總稱。是法律觀點(diǎn)和法律觀念的合稱。

二、法律意識(shí)的結(jié)構(gòu)

1．從人的認(rèn)識(shí)過程的角度，法律意識(shí)可分為法律心理、法律思想體系和法律觀念。2．法律心理是低級(jí)階段的法律意識(shí)，是人們對(duì)法律現(xiàn)象認(rèn)識(shí)的感性階段。

3．法律思想體系是高級(jí)階段的法律意識(shí)，是人們對(duì)法律現(xiàn)象認(rèn)識(shí)的理性階段，它表現(xiàn)為系統(tǒng)化、理論化了的法律思想觀點(diǎn)和學(xué)說，是人們對(duì)法律現(xiàn)象的自覺的反映形式，在整個(gè)法律意識(shí)中處于主導(dǎo)地位。

4．法律觀念，是指介乎于感性和理性階段之間的一種特有的法律意識(shí)反映階段。

三、法律意識(shí)的作用

1．法律意識(shí)是法律創(chuàng)立和完善的重要思想依據(jù)。

2．法律意識(shí)對(duì)于正確適用法律和遵守法律也有重要作用。

3．在全體公民中普及法律知識(shí)、提高法律意識(shí)對(duì)我國(guó)的法治建設(shè)也非常重要。

第二節(jié)

法律行為

一、法律行為的概念與特征

1．在現(xiàn)代法理學(xué)中，法律行為是指具有法律意義和屬性，能夠引起一定法律后果的行為。2．法律行為具有法律性和社會(huì)性兩個(gè)特征。

3．法律行為的結(jié)構(gòu)有兩個(gè)方面：一是內(nèi)在意志方面，即法律行為有一個(gè)內(nèi)在的、主觀的領(lǐng)域，包括動(dòng)機(jī)、目的和認(rèn)知能力等要素；二是外在表現(xiàn)方面，即法律行為外在地客觀表現(xiàn)為行動(dòng)、手段和效果等要素。

二、法律行為的基本分類

1．合法行為、違法行為和中性行為

2．積極法律行為(作為)和消極法律行為(不作為)3．抽象法律行為和具體法律行為 4．個(gè)體法律行為和群體法律行為

三、法律對(duì)行為的激勵(lì)機(jī)制 1．法律的外附激勵(lì)

外附激勵(lì)方式既包括贊許、獎(jiǎng)賞等正激勵(lì)，又包括壓力、約束等負(fù)激勵(lì)。2．法律的內(nèi)滋激勵(lì)

內(nèi)滋激勵(lì)屬于主體自身產(chǎn)生的發(fā)自內(nèi)心的自覺精神力量，如認(rèn)同感和義務(wù)感。認(rèn)同感是內(nèi)滋激勵(lì)的基礎(chǔ)，義務(wù)感作為人們的一種內(nèi)心要求也會(huì)對(duì)人的行為產(chǎn)生一種自覺的精神動(dòng)力，使之心甘情愿付出一定代價(jià)。3．法律的公平激勵(lì) 4．法律的期望激勵(lì) 5．法律的挫折激勵(lì)

行為科學(xué)基于成功與挫折是行為的兩種可能的結(jié)果，因而把挫折理論歸入激勵(lì)的范疇。

第十三章 法律責(zé)任

【教學(xué)目的和要求】

通過本章的學(xué)習(xí)，掌握法律責(zé)任的概念、特點(diǎn)和本質(zhì)，了解法律責(zé)任產(chǎn)生的原因和違法的構(gòu)成要件，對(duì)法律責(zé)任的種類和功能、法律責(zé)任的歸結(jié)原則，以及法律責(zé)任的承擔(dān)和免責(zé)等有比較全面的認(rèn)識(shí)。【教學(xué)重點(diǎn)和難點(diǎn)】

本章的教學(xué)重點(diǎn)是違法的構(gòu)成和法律責(zé)任的歸責(zé)原則。【教學(xué)時(shí)間】 3學(xué)時(shí)

第一節(jié) 法律責(zé)任釋義

一、法律責(zé)任的含義

1.在現(xiàn)代漢語中，責(zé)任一是指分內(nèi)應(yīng)做之事，如職責(zé)；二是指沒有做好分內(nèi)的事，而應(yīng)承擔(dān)的不利后果或強(qiáng)制性義務(wù)。法律責(zé)任通常在第二種意義上被使用。2．法律責(zé)任的常見定義

（1）法律責(zé)任是法律所確定的違法者因其與法律相沖突的行為所應(yīng)承受的懲罰和制裁。（2）法律責(zé)任是指強(qiáng)制責(zé)任主體承擔(dān)某種不利的法律后果。

（3）法律責(zé)任是因某種行為而產(chǎn)生的受懲罰的義務(wù)及其對(duì)引起的損害予以[賠償?shù)牧x務(wù)。（4）法律責(zé)任是一種特殊意義上的義務(wù)，即由違反第一性的義務(wù)而引起的第二性的義務(wù)。3．法律責(zé)任與法律義務(wù)的區(qū)別

（1）法律責(zé)任針對(duì)的是特定的主體，具體是指違反了法定義務(wù)或約定義務(wù)的主體；法律義務(wù)針對(duì)的是一切社會(huì)主體，具有相當(dāng)?shù)膹V泛性。

（2）法律責(zé)任通常具有懲罰性，即法律責(zé)任是針對(duì)第一性的義務(wù)沒有被履行而進(jìn)行救濟(jì)、制裁；法律義務(wù)是作為與法律權(quán)利相對(duì)應(yīng)的法律的重要調(diào)控手段，一般不具有制裁性。

20（3）法律責(zé)任的產(chǎn)生是以法律義務(wù)為前提，沒有主體對(duì)義務(wù)的違反就不會(huì)產(chǎn)生法律責(zé)任。

二、法律責(zé)任的特點(diǎn) 1.法定性 2.強(qiáng)制性 3.當(dāng)為性

四、法律責(zé)任的本質(zhì)

學(xué)界關(guān)于法律責(zé)任的本質(zhì)問題有三種學(xué)說。1.道德責(zé)任說

此種學(xué)說強(qiáng)調(diào)之所以給違法、違約等行為以否定性評(píng)價(jià)，要求其承擔(dān)不利后果，是因?yàn)楸举|(zhì)上這些行為個(gè)人能夠決定的且都屬于道德上的不正當(dāng)行為。2.社會(huì)責(zé)任說

該學(xué)說強(qiáng)調(diào)任何違法、違約的行為都不是主體自我控制的行為，而是不以主體的意志自由為轉(zhuǎn)移的客觀條件決定的。3.規(guī)范責(zé)任說

該學(xué)說強(qiáng)調(diào)法律責(zé)任與法律規(guī)范相關(guān)，是法律規(guī)范對(duì)特定行為評(píng)價(jià)的結(jié)果。

第二節(jié) 法律責(zé)任產(chǎn)生的原因

法律責(zé)任的產(chǎn)生原因有三種：違法、違約和法律的特別規(guī)定。

一、違法 1.違法的概念

所謂違法，通常指特定主體實(shí)施了與現(xiàn)行法相沖突的行為，引起相應(yīng)的損害事實(shí)，法律對(duì)之進(jìn)行否定性評(píng)價(jià)的狀態(tài)。2.違法的構(gòu)成要件

（1）主體要件：構(gòu)成違法的主體必須是具有行為能力或責(zé)任能力的主體。（2）主觀要件：違法主體的主觀心理態(tài)度上必須有過錯(cuò)。

（3）客觀要件：違法行為和損害事實(shí)，以及二者之間存在因果關(guān)系。（4）客體要件：違法破壞了法律所保護(hù)的社會(huì)關(guān)系。

二、違約 1.違約的概念

違約是指合同主體違反合同約定，通過作為和不作為的方式未履行合同義務(wù)的狀態(tài)。2.違約與違法的不同

違約引起的法律責(zé)任主要適用于合同或契約主體，對(duì)特定人有效，屬于個(gè)別調(diào)整范疇；違法引起的法律責(zé)任是針對(duì)不特定的人，屬于規(guī)范性調(diào)整范疇。3.違約的法律責(zé)任

（1）法定的法律責(zé)任；（2）約定的法律責(zé)任。

三、法律的特別規(guī)定

1.有些既不違法也不違約的行為，由于法律的特別規(guī)定而必須承擔(dān)法律責(zé)任，如民法中的不當(dāng)?shù)美贫取a(chǎn)品責(zé)任等。

2.在認(rèn)定這種法律責(zé)任時(shí)，必須以法律的明確規(guī)定為依據(jù)。

第三節(jié) 法律責(zé)任的種類和功能

一、法律責(zé)任的種類

1.民事責(zé)任：指公民、法人、國(guó)家或其他民事主體因民事違法行為、違約或因特定的法律事實(shí)出現(xiàn)而依法承擔(dān)的不利后果。其特點(diǎn)有：（1）民事責(zé)任是一種以救濟(jì)為主的法律責(zé)任。

21（2）民事責(zé)任主要是財(cái)產(chǎn)責(zé)任。

（3）民事責(zé)任是一方當(dāng)事人對(duì)另一方當(dāng)事人的責(zé)任。

2.刑事責(zé)任：指公民、法人、組織等主體違反刑事法律而應(yīng)承擔(dān)的法律上的不利后果。其特點(diǎn)有：

（1）刑事責(zé)任是最嚴(yán)厲的責(zé)任，具有懲罰性。（2）刑事責(zé)任通常是非財(cái)產(chǎn)責(zé)任

（3）刑事責(zé)任主要是個(gè)人向國(guó)家承擔(dān)的法律責(zé)任。3.行政責(zé)任：指行政機(jī)關(guān)及其工作人員和行政相對(duì)人違反行政法律或某些法律事實(shí)的出現(xiàn)而引起的法律上的不利后果。

4.違憲責(zé)任：指因違反憲法而應(yīng)承擔(dān)的法律上的不利后果。其特點(diǎn)是：（1）違憲責(zé)任主要是一種政治責(zé)任。（2）違憲責(zé)任的承擔(dān)方式比較特別。（3）違憲責(zé)任的歸責(zé)主體特別。

二、法律責(zé)任的功能 1.制裁功能 2.補(bǔ)償功能 3.預(yù)防功能

第四節(jié) 法律責(zé)任的歸結(jié)與承擔(dān)

一、法律責(zé)任歸結(jié)的概念

法律責(zé)任的歸結(jié)是指法定的國(guó)家機(jī)關(guān)或經(jīng)授權(quán)的國(guó)家機(jī)關(guān)依照法定的程序，進(jìn)行判斷、認(rèn)定、追究或減緩、免除法律責(zé)任的活動(dòng)。它是法律責(zé)任承擔(dān)的前提，但不必然導(dǎo)致法律責(zé)任的承擔(dān)。

二、法律責(zé)任的歸結(jié)原則 1.責(zé)任法定原則 2.公正原則

（1）同等情況同等對(duì)待（2）罪責(zé)相適

（3）法律面前人人平等 3.效益原則

三、法律責(zé)任的承擔(dān)及意義

1.法律責(zé)任的承擔(dān)指責(zé)任主體依法承受不利的法律后果。2.法律責(zé)任承擔(dān)的方式有主動(dòng)承擔(dān)和被動(dòng)承擔(dān)兩類。3.法律責(zé)任的承擔(dān)的意義。

四、法律責(zé)任的免除

法律責(zé)任的免除又稱“免責(zé)”，指根據(jù)法律規(guī)定本應(yīng)承擔(dān)法律責(zé)任，但基于某種法定的主客觀情況，可以不必再承擔(dān)法律責(zé)任。1.時(shí)效免責(zé) 2.不訴免責(zé) 3.協(xié)議免責(zé)

4.自首、立功免責(zé) 5.訴辯交易免責(zé) 6.因履行不能而免責(zé)

第十四章 法律實(shí)現(xiàn)

【教學(xué)目的和要求】

通過本章的學(xué)習(xí)，明確法律實(shí)現(xiàn)的概念和特征、法律實(shí)現(xiàn)的條件和方式，了解法律效力的范圍及其相應(yīng)的原則，深入理解法律實(shí)現(xiàn)、法律效力、法律實(shí)效、法律效果、法律效益之間的邏輯關(guān)系。【教學(xué)重點(diǎn)和難點(diǎn)】

本章的教學(xué)重點(diǎn)是法律實(shí)現(xiàn)的條件和方式，以及法律效力問題。難點(diǎn)是法律實(shí)現(xiàn)、法律效力、法律實(shí)效、法律效果、法律效益之間的邏輯關(guān)系。【教學(xué)時(shí)間】 3學(xué)時(shí)

第一節(jié) 法律實(shí)際系概述

一、法律實(shí)現(xiàn)的概念

所謂法律實(shí)現(xiàn)，是指體現(xiàn)在法律規(guī)范中的一定意志、利益和目標(biāo)經(jīng)過法的有效實(shí)施，從而轉(zhuǎn)化為社會(huì)現(xiàn)實(shí)的過程和結(jié)果。

二、法律實(shí)現(xiàn)的特征

1.法律實(shí)現(xiàn)離不開社會(huì)中主體有意識(shí)的活動(dòng)與行為 2.法律實(shí)現(xiàn)是法律調(diào)整社會(huì)的目的和價(jià)值的實(shí)現(xiàn) 3.法律實(shí)現(xiàn)是具體權(quán)利和義務(wù)的實(shí)現(xiàn) 4.法律實(shí)現(xiàn)要以國(guó)家強(qiáng)制力作為保障

三、法律實(shí)現(xiàn)的條件

所謂法律實(shí)現(xiàn)的條件，是指具體影響和制約法律有效實(shí)現(xiàn)的因素，包括法律條件和社會(huì)條件。

1.法律實(shí)現(xiàn)的法律條件（1）法律規(guī)范的科學(xué)有效

（2）各種法律制度的健全和完善 2.法律實(shí)現(xiàn)的社會(huì)條件

（1）一定的政治經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)是法律實(shí)現(xiàn)所依賴的最基本的條件（2）法律實(shí)現(xiàn)離不開其它社會(huì)規(guī)范的共同作用（3）人們的法律意識(shí)對(duì)法律實(shí)現(xiàn)的重要影響

五、法律實(shí)現(xiàn)的方式

法律實(shí)現(xiàn)方式是指法律的意志與要求轉(zhuǎn)化為社會(huì)現(xiàn)實(shí)的具體形式。對(duì)法律實(shí)現(xiàn)方式我們可以從不同的方面和角度來認(rèn)識(shí)。

1.從是否需要在主體間建立相應(yīng)的法律關(guān)系的角度，可以將法律實(shí)現(xiàn)劃分為通過具體法律關(guān)系的法律實(shí)現(xiàn)和不通過具體法律關(guān)系的法律實(shí)現(xiàn)兩種方式。

2.從與國(guó)家強(qiáng)制力聯(lián)系的緊密性程度，可以將法律實(shí)現(xiàn)劃分為法律的非強(qiáng)制實(shí)現(xiàn)和強(qiáng)制實(shí)現(xiàn)兩種方式。

3.從行為模式的角度，可以將法律實(shí)現(xiàn)劃分為權(quán)利的行使和義務(wù)的履行兩種方式。

第二節(jié) 法律效力

一、法律效力的概念

1.法律效力指法律的保護(hù)力和拘束力，即法律對(duì)其調(diào)整對(duì)象所具有的普遍的支配性力量。2.法律效力包括規(guī)范性法律文件的效力和非規(guī)范性法律文件的效力。規(guī)范性法律文件的效力針對(duì)不特定的主體，可以反復(fù)適用，一般包括法律的對(duì)象效力、法律的時(shí)間效力和法律的空間效力；非規(guī)范性法律文件的效力針對(duì)特定的對(duì)象，不能反復(fù)適用。

二、法律效力的來源

1.自然法學(xué)派認(rèn)為，法律效力來源于法律本身制定得良好。

2.實(shí)證法學(xué)派認(rèn)為，一個(gè)規(guī)范的效力來自另一個(gè)較高的規(guī)范，最終，法律效力來自一個(gè)基本 規(guī)范。

3.社會(huì)學(xué)法學(xué)認(rèn)為，法律效力是一個(gè)“事實(shí)的概念”。

4.社會(huì)心理學(xué)派認(rèn)為，法律效力來源于人們對(duì)法律的心理態(tài)度。

三、法律效力的等級(jí)

1.法律效力等級(jí)也稱法律效力層次，指一國(guó)法律體系中不同法律淵源在效力方面的等級(jí)差別。

2.確定法律效力等級(jí)的原則（1）憲法具有最高法律效力（2）等級(jí)序列原則（3）后法優(yōu)于前法原則（4）特別法優(yōu)于一般法原則

四、法律效力范圍

法律效力范圍指法律規(guī)范約束力所及的范圍。包括法律的對(duì)象效力范圍、法律的事項(xiàng)效力范圍、法律的時(shí)間效力范圍和法律的空間效力范圍。1.法律的對(duì)象效力范圍

法律的對(duì)象效力指法對(duì)什么主體有效，也稱對(duì)人的效力。確定法律的對(duì)象效力的原則有：屬人原則、屬地原則、保護(hù)主義原則、折中主義原則。我國(guó)采納折中主義原則。2.法律的事項(xiàng)效力范圍

法律的事項(xiàng)效力指法律對(duì)主體的哪些行為、事項(xiàng)、社會(huì)關(guān)系有效力。其基本原則有：事項(xiàng)法定原則、一事不再理原則、一事不二罰原則。3.法律的時(shí)間效力范圍

法律的時(shí)間效力包括法律何時(shí)生效、何時(shí)失效及法律對(duì)其生效前的行為是否有效三方面。

4.法律的空間效力范圍

法律的空間效力指法在哪些領(lǐng)域內(nèi)有效，即法律效力的空間范圍或地域范圍。

第三節(jié) 法律實(shí)現(xiàn)

一、法律實(shí)效

1．法律實(shí)效的概念

法律實(shí)效是指社會(huì)主體實(shí)際上按照法律規(guī)定的行為模式進(jìn)行行為，法律在實(shí)踐中被遵守、被執(zhí)行和被適用。

2．法律效力與法律實(shí)效的關(guān)系

（1）法律效力指法律具有的約束力和保護(hù)力，屬于“應(yīng)然”范疇；法律實(shí)效是指具有法律效力的法律的實(shí)際實(shí)施狀態(tài)，屬于“實(shí)然”范疇。

（2）法律效力一般強(qiáng)調(diào)形式有效性，即法律只要滿足由有權(quán)國(guó)家機(jī)關(guān)依照法定程序制定或認(rèn)可，即獲得約束力和保護(hù)力；法律實(shí)效一般側(cè)重實(shí)質(zhì)有效性，即法律只有在實(shí)踐中部分或全部被遵守、執(zhí)行、適用，才是有實(shí)效的。

（3）法律效力是證成法律存在的必要條件；法律實(shí)效是對(duì)有法律效力的法律實(shí)施以及實(shí)現(xiàn)狀況的一個(gè)評(píng)價(jià)指標(biāo)。

二、法律效果

1．法律效果是指法律為了實(shí)現(xiàn)其目的，通過調(diào)整社會(huì)關(guān)系而對(duì)整個(gè)社會(huì)所發(fā)生的客觀影響和實(shí)際后果。

2．法律實(shí)效是法律效果的前提。

三、法律效益

效益是經(jīng)濟(jì)學(xué)上的術(shù)語，在法理學(xué)上通常在下面兩個(gè)意義上使用：其一指將法律效益與 法律效果等同。在此意義上法律效益指法律在實(shí)施過程中是否給人們和社會(huì)帶來有效的效果和好處，此時(shí)側(cè)重法律的社會(huì)效益考察。其二法律效益是指從具體的法律入手，為獲得適合法律目的的效果，考察法律實(shí)施過程中投入的成本和產(chǎn)出的比率。

總之，一部法律有法律效力，不一定有法律實(shí)效；有法律實(shí)效，不一定有法律效果；有法律效果，不一定有法律效益。從法律效力到法律實(shí)效再到法律效果、法律效益這一連續(xù)過程，是法律從形式有效到實(shí)質(zhì)有效的層層遞進(jìn)的過程，是法律實(shí)現(xiàn)這一目標(biāo)的不斷展開的過程。

第十五章 法系

【教學(xué)目的和要求】

通過本章的學(xué)習(xí)，要求掌握法系的定義與分類，比較大陸法系和英美法系各自不同的特點(diǎn)及其發(fā)展的趨勢(shì)。對(duì)其他法系有一大概的了解。【教學(xué)重點(diǎn)和難點(diǎn)】

本章的重點(diǎn)是法系的概念、大陸法系與英美法系各自不同的特點(diǎn)及其發(fā)展趨勢(shì)。【教學(xué)時(shí)間】 2學(xué)時(shí)

第一節(jié) 法系概述

一、法系的概念 1.法系的定義

法系是具有共同法律傳統(tǒng)的若干國(guó)家和地區(qū)的法律現(xiàn)象的總稱。2.法系與其他概念的區(qū)別

要正確把握法系的含義，必須把法系同法律體系、法學(xué)體系、法律文件體系等概念區(qū)別開來。

二、法系的分類

由于人們對(duì)法律文化或法律傳統(tǒng)的認(rèn)識(shí)和理解存在重大的不同，對(duì)法系的分類沒有統(tǒng)一的看法，比較有代表性的是德國(guó)茨威格特的劃分，他把世界上的法律分為八個(gè)法系：羅馬法、日爾曼、北歐、普通法、社會(huì)主義、伊斯蘭、遠(yuǎn)東、印度教。

第二節(jié) 民法法系

一、民法法系概述 1.民法法系的概念

民法法系是指起源于古代羅馬法并自中世紀(jì)起，在西歐大陸各國(guó)以羅馬法為基礎(chǔ)而形成的，以《法國(guó)民法典》和《德國(guó)民法典》為代表的法律制度以及其他在這種法律制度影響下的國(guó)家和地區(qū)的法律制度的的總稱。2.民法法系的地理分布

二、民法法系的歷史發(fā)展 1.民法法系的起源

民法法系起源于古代羅馬法。2.民法法系的發(fā)展

在中世紀(jì)，隨著羅馬法在歐洲大陸的復(fù)興以及教會(huì)法、習(xí)慣法和商法的相互影響，民法法系得到發(fā)展。

3.民法法系的進(jìn)一步發(fā)展

17-18世紀(jì)，在法國(guó)革命和古典自然法思想的影響下，民法法系的基本原則和制度初步形成。

3.《法國(guó)民法典》和《德國(guó)民法典》的出現(xiàn)標(biāo)志民法法系的形成

三、民法法系的精神和特點(diǎn) 1.強(qiáng)調(diào)私法，保障私權(quán) 2.強(qiáng)調(diào)理性與哲理 3.法學(xué)家的重要作用

4.法律法典化及其獨(dú)特的法源 第三節(jié) 普通法系

一、普通法系的概念與地理分布 1.概念

普通法系指以英國(guó)中世紀(jì)以來以普通法為基礎(chǔ)的法律制度，又稱普通法系，以英國(guó)和美國(guó)為主要代表。是世界上與大陸法系相對(duì)應(yīng)的另一主要法律制度。2.地理分布

二、英國(guó)法的歷史發(fā)展 1.普通法的形成 2.衡平法的興起

3.普通法和衡平法的沖突及其法律改革

三、美國(guó)法的歷史發(fā)展 1.殖民地時(shí)期的法律 2.美國(guó)法的形成

3.十九世紀(jì)后期的發(fā)展

四、普通法系的精神與特點(diǎn) 1.以判例法為主的獨(dú)特法源 2.以司法為中心和法官造法 3.財(cái)產(chǎn)信托的合理設(shè)計(jì) 4.注重程序和訴訟對(duì)抗

五、兩大法系的演變及發(fā)展趨勢(shì)

由于經(jīng)濟(jì)、政治一體化進(jìn)程的不斷加速，兩大法系的各國(guó)法律在法律技術(shù)、法律方法等方面有不斷融合的趨勢(shì)。

第四節(jié) 其他法系

一、伊斯蘭法系

1．伊斯蘭法系的概念及其分布范圍

伊斯蘭法是來源于神的啟示的規(guī)則的總體，泛指以伊斯蘭教義為基礎(chǔ)的法律，而伊斯蘭法系則是指所有伊斯蘭教法的總稱。其分布的主要區(qū)域是阿拉伯半島，在西亞、中亞、非洲、東南歐、北美等地也有分布。2．伊斯蘭法系的發(fā)展過程及淵源

（1）伊斯蘭法系的發(fā)展過程分為創(chuàng)立和形成、全面發(fā)展、停滯和改革四個(gè)時(shí)期。（2）伊斯蘭法的淵源主要由《古蘭經(jīng)》、圣訓(xùn)、法學(xué)家的論述和類比四部分構(gòu)成。3．伊斯蘭法系的基本特點(diǎn)（1）原則上的不變性（2）法學(xué)家的法律（3）法律與宗教合一

二、中華法系 1．中華法系是最早產(chǎn)生在東亞大陸的中國(guó)古代法律體系，由于具有相當(dāng)?shù)牡湫托耘c示范性，故能超越國(guó)界，影響周邊國(guó)家，形成以中國(guó)專制制度為內(nèi)涵，以周邊的日本、朝鮮、越南等國(guó)家的同期法律制度作為外延的帶有儒家特色的區(qū)域性法律系統(tǒng)。

2．中華法系的特點(diǎn)

（1）以專制制度、宗法等級(jí)特權(quán)為特征（2）法律具有統(tǒng)一、封閉的特點(diǎn)（3）儒家思想的絕對(duì)統(tǒng)治

（4）重刑輕民、諸法合體的法律傳統(tǒng)

下編

法治基本問題

第十六章 法制與法治

【教學(xué)目的與要求】

通過本章的學(xué)習(xí)，在了解法制、依法治國(guó)與法治等基本問題的基礎(chǔ)上，形成對(duì)法治的整體看法與思路，理解民主與法制、法治與人治、法制與法治的關(guān)系，并能夠在聯(lián)系實(shí)際的基礎(chǔ)上正確認(rèn)識(shí)和領(lǐng)會(huì)我國(guó)建設(shè)社會(huì)主義法治國(guó)家的重要意義。【教學(xué)重點(diǎn)和難點(diǎn)】

本章的教學(xué)重點(diǎn)是法制、法治和法治國(guó)家等概念，以及民主與法制、法治與人治、法制與法治等關(guān)系。難點(diǎn)是如何聯(lián)系實(shí)際，引導(dǎo)學(xué)生對(duì)我國(guó)法治的理想與現(xiàn)實(shí)有正確的認(rèn)識(shí)。【教學(xué)時(shí)間】 2學(xué)時(shí)

第一節(jié) 法制

一、法制釋義

1．廣義的法制，認(rèn)為法制即法律制度。

2．狹義的法制，是指一切社會(huì)關(guān)系的參加者嚴(yán)格地、平等地執(zhí)行和遵守法律，依法辦事的原則和制度。

3．法制是一個(gè)多層次的概念，它不僅包括法律制度，而且包括法律實(shí)施和法律監(jiān)督等一系列活動(dòng)和過程，是立法、執(zhí)法、守法、司法和法律監(jiān)督等內(nèi)容的有機(jī)統(tǒng)一。

二、法制與民主 1.民主釋義（1）希臘文里，“民主”(demokratia)是由“人民”和“統(tǒng)治”兩個(gè)詞合成的，原義是“人民的權(quán)力”或“多數(shù)人的統(tǒng)治”。

（2）馬克思主義認(rèn)為，民主首先是“大多數(shù)人的統(tǒng)治”，民主是一種國(guó)家形式，一種國(guó)家形態(tài)。

（3）在權(quán)利層面上，民主從消極意義上講即沒有特權(quán)；從積極意義上講即人人平等。（4）所謂現(xiàn)代民主，就是遵循預(yù)定的程序，在平等基礎(chǔ)上的少數(shù)服從多數(shù)，從而實(shí)現(xiàn)大多數(shù)人的統(tǒng)治權(quán)力，即以服從多數(shù)、遵循程序、保護(hù)少數(shù)等基本原則來體現(xiàn)的現(xiàn)代社會(huì)的政治制度或國(guó)家制度，并由此影響到人們的思想作風(fēng)和日常生活；其核心是人民當(dāng)家作主，真正享有各項(xiàng)權(quán)利和和自由，享有管理國(guó)家和其他一切社會(huì)事務(wù)的權(quán)力。2．民主與法制的一般關(guān)系

（1）民主和法制相互依存，不可分離。（2）民主和法制相互滲透，彼此補(bǔ)充。（3）民主和法制相互保障，彼此促進(jìn)。（4）民主和法制相互制約，彼此平衡。

總之，民主是法制的前提和基礎(chǔ)，法制是民主的體現(xiàn)和保障。

第二節(jié)

依法治國(guó)

一、依法治國(guó)的內(nèi)涵

所謂依法治國(guó)，就是依照體現(xiàn)人民意志和社會(huì)發(fā)展規(guī)律的法律治理國(guó)家，而不是依照個(gè)人意志、主張治理國(guó)家；要求國(guó)家的政治、經(jīng)濟(jì)運(yùn)作、社會(huì)各方面的活動(dòng)統(tǒng)統(tǒng)依照法律進(jìn)行，而不受任何個(gè)人意志的干預(yù)、阻礙或破壞。簡(jiǎn)而言之，依法治國(guó)就是依照法律來治理國(guó)家。

二、依法治國(guó)的基本要求 1．有法可依 2．有法必依 3．執(zhí)法必嚴(yán) 4．違法必究

第三節(jié) 法治

一、法治釋義

所謂法治，就是指依照法律治理國(guó)家的治國(guó)思想、治國(guó)方式和社會(huì)秩序、社會(huì)狀態(tài)。它包括以下幾層含義：

（1）法治是一種宏觀的治國(guó)方略。（2）法治是一種理性的辦事原則。

（3）法治是一種民主的法制模式，又常常被理解為“以民主為基礎(chǔ)和前提的法制”。

（4）法治還經(jīng)常被作為一種文明的法的精神，與理念、原則、觀念等詞聯(lián)用，如“法治理念”、“法治原則”、“法治觀念”等等。

（5）法治是一種理性的社會(huì)狀態(tài)和理想的社會(huì)秩序。

二、法制與法治辨析

1．“法治”與“法制”的主要區(qū)別在于：法治表達(dá)的主要是法律運(yùn)行的狀態(tài)、方式、程序和過程；而法制主要是一個(gè)靜態(tài)的概念，是法律制度、法律和制度的簡(jiǎn)稱。法制關(guān)注的焦點(diǎn)是秩序，法治關(guān)注的焦點(diǎn)是法律的至上權(quán)威。

2．法制與法治又是緊密相聯(lián)的。一方面，法治是法制的前提，因?yàn)橹挥性谝苑ㄖ螄?guó)的治國(guó)思想和主張指導(dǎo)下，才有可能建立和健全法制；另一方面，法制又是法治的保障，因?yàn)橹挥薪⒘送陚涞姆ㄖ疲拍茏龅接蟹梢溃拍苁挂苑ㄖ螄?guó)的治國(guó)主張得以實(shí)現(xiàn)。

三、法治與人治辨析

1．人治作為治國(guó)的方法和原則，具有以下含義：

（1）人治不等于沒有或取消法律，而是借助法律實(shí)現(xiàn)專制；

（2）人治通過法律建立和穩(wěn)定統(tǒng)治秩序，但法律不是社會(huì)和權(quán)力的基礎(chǔ)，而是國(guó)家最高權(quán)力的工具，因而終究權(quán)大于法；

（3）大于法的權(quán)力不是一般的職權(quán)而是指極權(quán)，在古代社會(huì)則通常為皇權(quán)或王權(quán)以及貴族特權(quán)。

2．人治與法治的主要區(qū)別就在于：人治強(qiáng)調(diào)依靠統(tǒng)治者個(gè)人的作用來統(tǒng)治國(guó)家，要求把權(quán)力給統(tǒng)治者個(gè)人，使之能夠運(yùn)用手中的權(quán)力實(shí)行對(duì)國(guó)家和人民的統(tǒng)治；而法治則強(qiáng)調(diào)通過法律治理國(guó)家，要求一切國(guó)家機(jī)關(guān)和各級(jí)領(lǐng)導(dǎo)者都要依法辦事，在法律面前人人平等，不允許有凌駕于法律之上的個(gè)人特權(quán)。簡(jiǎn)而言之，人治所強(qiáng)調(diào)的是個(gè)人的作用；而法治所強(qiáng)調(diào)的則是法律的權(quán)威。

3．所謂法治國(guó)家，就是國(guó)家的立法、行政和司法工作都依法進(jìn)行，公民自覺遵守法律，人權(quán)受到法律的切實(shí)保護(hù)。

4．法治國(guó)家的特征有：法制完備而法律至上、政治廉明而民主完善、經(jīng)濟(jì)繁榮而社會(huì)安定。這樣的國(guó)家，要求任何機(jī)構(gòu)、組織及個(gè)人都受法律支配，都在法律之下從事各項(xiàng)工作和活動(dòng)，尤其要求很好地保障人權(quán)，司法機(jī)關(guān)司法公正、行政機(jī)關(guān)依法行政。

四、中國(guó)法治發(fā)展的現(xiàn)實(shí)路徑

1．從世界歷史的進(jìn)程看，法治發(fā)展的路徑與模式有：一是早期西方發(fā)達(dá)國(guó)家的社會(huì)自發(fā)演 進(jìn)型法治發(fā)展模式；另一種是發(fā)展中國(guó)家目前正在進(jìn)行的政府推進(jìn)型的法治發(fā)展模式。2．從現(xiàn)實(shí)來看，中國(guó)選擇的是第二種路徑與模式。

第十七章 立法

【教學(xué)目的和要求】

通過學(xué)習(xí)，主要掌握立法的概念和特點(diǎn)，了解我國(guó)的立法理念、立法體制、立法程序與立法技術(shù)等內(nèi)容。并從我國(guó)的法律淵源、法律體系和法律解釋等角度加深對(duì)立法的理解。【教學(xué)重點(diǎn)和難點(diǎn)】

本章的教學(xué)重點(diǎn)是我國(guó)立法的基本原則和法律解釋。【教學(xué)時(shí)間】 2學(xué)時(shí)

第一節(jié) 立法概述

一、立法的概念

“立法”（Legislation），一般又稱法律制定。在我國(guó)，立法指國(guó)家專門機(jī)關(guān)遵循掌握國(guó)家政權(quán)的社會(huì)集團(tuán)的意志，根據(jù)一定的指導(dǎo)思想和基本原則，依照法定的權(quán)限和程序，使之上升為國(guó)家意志，從而創(chuàng)制、修改和廢止法律的專門活動(dòng)。

二、立法的特征

1．立法是國(guó)家履行職能的主要方式之一，是國(guó)家的一項(xiàng)專門活動(dòng)。

2．立法既包括有立法權(quán)的專門國(guó)家機(jī)關(guān)進(jìn)行的立法活動(dòng)，也包括經(jīng)授權(quán)的國(guó)家機(jī)關(guān)進(jìn)行的立法活動(dòng)。

3．立法是依照法定程序進(jìn)行的活動(dòng)。

4．立法是一項(xiàng)包括多種變動(dòng)法律的專門活動(dòng)。

第二節(jié) 當(dāng)代中國(guó)的立法理念

一、當(dāng)代中國(guó)立法的指導(dǎo)思想

1．立法指導(dǎo)思想，是指立法中具有普遍的和根本的指導(dǎo)意義的思想，是體現(xiàn)主權(quán)者的根本利益和整體意志，并形成為比較系統(tǒng)的理論形態(tài)的世界觀和方法論。

2．我國(guó)立法的指導(dǎo)思想是馬克思列寧主義、毛澤東思想、鄧小平理論和“三個(gè)代表”重要思想。

二、當(dāng)代中國(guó)立法的基本原則 1．實(shí)事求是，從實(shí)際出發(fā)原則 2．法制統(tǒng)一原則 3．民主立法原則

4．以人為本，尊重和保障人權(quán)原則

第三節(jié) 立法體制

一、立法體制的概念

立法體制是指關(guān)于立法權(quán)的配置方面的組織制度，其核心是立法權(quán)限的劃分問題，即在一個(gè)國(guó)家中，哪些主體享有立法權(quán)或可以參與立法，各立法主體享有哪些立法權(quán)限。

二、中國(guó)現(xiàn)行立法體制的特點(diǎn)

1．一元性的立法體制，即實(shí)行中央集中統(tǒng)一領(lǐng)導(dǎo)，強(qiáng)調(diào)國(guó)家立法權(quán)屬于中央。2．兩級(jí)并存的立法體制，即中央一級(jí)的立法和地方一級(jí)的立法同時(shí)存在。3．多類結(jié)合的立法體制。

三、中國(guó)現(xiàn)行立法權(quán)的配置結(jié)構(gòu)

1．中央立法權(quán)

中央立法權(quán)包括國(guó)家最高權(quán)力機(jī)關(guān)的立法權(quán)和最高行政機(jī)關(guān)的立法權(quán)兩類。2．地方立法權(quán)

（1）地方立法機(jī)關(guān)的立法權(quán)（2）地方行政機(jī)關(guān)的立法權(quán) 3．關(guān)于授權(quán)立法問題

4．關(guān)于特別行政區(qū)的立法權(quán)問題

第四節(jié) 立法程序與立法技術(shù)

一、立法程序

1．立法程序是指享有立法權(quán)的國(guó)家機(jī)關(guān)在創(chuàng)制、修改、廢止法律的活動(dòng)中必須履行的法定步驟。

2．我國(guó)最高立法機(jī)關(guān)的法律制定程序（1）第一階段：提出法律議案（2）第二階段：審議法律草案（3）第三階段：通過法律（4）第四階段：公布法律

二、立法技術(shù)

1．立法技術(shù)是指立法活動(dòng)過程中所應(yīng)體現(xiàn)和遵循的有關(guān)法律的制定、修改、廢止和補(bǔ)充的技能、技巧規(guī)則的總稱。其核心內(nèi)容包括立法結(jié)構(gòu)技術(shù)和立法語言技術(shù)。本章介紹的是宏觀立法結(jié)構(gòu)技術(shù)之規(guī)范性法律文件的規(guī)范化和系統(tǒng)化。2．規(guī)范性法律文件的規(guī)范化

規(guī)范性法律文件的規(guī)范化是指立法主體在制定法律、法規(guī)時(shí)必須符合一定的要求，必須按照一定的規(guī)格來進(jìn)行。3．規(guī)范性法律文件的系統(tǒng)化

所謂規(guī)范性法律文件的系統(tǒng)化，即對(duì)已制定的規(guī)范性文件進(jìn)行系統(tǒng)地整理、分類和加工。4.規(guī)范性法律文件系統(tǒng)化的方式有法律匯編和法律編纂。

5．法律匯編是將有關(guān)規(guī)范性法律文件按照一定的標(biāo)準(zhǔn)予以排列，編輯成冊(cè)，不改變文件的內(nèi)容，也不是制定法律。

6．法律編纂是對(duì)屬于某一部門法或某類法律的全部規(guī)范性文件加以整理補(bǔ)充、修改，甚至在此基礎(chǔ)上制定一新的系統(tǒng)化法律，是一種立法活動(dòng)。

第五節(jié)

當(dāng)代中國(guó)的法律淵源與法律體系

一、當(dāng)代中國(guó)的法律淵源 1．憲法 2．法律

3．行政法規(guī) 4．地方性法規(guī) 5．規(guī)章 6．國(guó)際條約

判例、政策、法理等屬于我國(guó)的非正式法律淵源。

二、中國(guó)法律體系

1．法律體系與部門法劃分

（1）法律體系（Legal System），通常是指一個(gè)國(guó)家全部現(xiàn)行法律規(guī)范分類組合為不同的法律部門而形成的有機(jī)聯(lián)系的統(tǒng)一整體。簡(jiǎn)單地說，法律體系就是部門法體系。（2）部門法，又稱法律部門，是根據(jù)一定標(biāo)準(zhǔn)、原則所制定的同類規(guī)范的總稱。

30（3）部門法的劃分標(biāo)準(zhǔn)有：法律的調(diào)整對(duì)象是劃分法律部門的首要標(biāo)準(zhǔn)；法律調(diào)整的方法是劃分部門法的另一標(biāo)準(zhǔn)。2．中國(guó)特色社會(huì)主義法律體系

中國(guó)特色社會(huì)主義法律體系由憲法、民商法、刑法、行政法、經(jīng)濟(jì)法、勞動(dòng)與社會(huì)保障法、環(huán)境資源法、科技法、軍事法、訴訟法組成。

第六節(jié) 法律解釋

一、法律解釋基本理論 1．法律解釋的概念

法律解釋（legal interpretation）是指一定的解釋主體根據(jù)法定權(quán)限和程序，按照一定的標(biāo)準(zhǔn)和原則，對(duì)法律的含義以及法律所使用的概念、術(shù)語等進(jìn)行進(jìn)一步說明的活動(dòng)。2．法律解釋的必要性 3．法律解釋的分類

（1）根據(jù)解釋手段或解釋角度的不同，法律解釋可分為文理解釋、論理解釋和法意解釋。（2）根據(jù)解釋尺度或解釋結(jié)果的不同，分為字面解釋、擴(kuò)充解釋和限制解釋。（3）根據(jù)解釋的效力的不同，分為正式解釋和非正式解釋。

4．正式解釋又稱有權(quán)解釋、法定解釋或有效解釋，是指由特定的國(guó)家機(jī)關(guān)按照憲法和法律所賦予的權(quán)限，對(duì)有關(guān)的法律規(guī)范所進(jìn)行的解釋，具有法律效力。對(duì)法律的正式解釋包括立法解釋、司法解釋和行政解釋三種。

5．非正式解釋又叫無權(quán)解釋或者無效法律解釋，是指未經(jīng)授權(quán)的機(jī)關(guān)、團(tuán)體社會(huì)組織、學(xué)術(shù)機(jī)構(gòu)以及公民對(duì)法律規(guī)范所作的解釋，其基本特點(diǎn)是該解釋在法律上沒有約束力。包括學(xué)理解釋與任意解釋。

二、中國(guó)現(xiàn)行法律解釋體制 1．立法解釋

立法解釋是指由制定法律規(guī)范的機(jī)關(guān)對(duì)法律規(guī)范所作的解釋。2．司法解釋

在我國(guó)，司法解釋就是指由最高人民法院和最高人民檢察院對(duì)審判和檢察工作中具體應(yīng)用法律問題所作的具有普遍司法效力的解釋。3．行政解釋

所謂行政解釋，是指國(guó)家行政機(jī)關(guān)在行政管理活動(dòng)中，對(duì)有關(guān)法律法規(guī)如何具體應(yīng)用貫徹的問題所作的說明。

第十八章

守法

【教學(xué)目的與要求】

通過學(xué)習(xí)，掌握守法的概念和要素，認(rèn)識(shí)到守法是法律實(shí)施的一種重要方式和守法的重要意義，對(duì)公民為什么要遵守法律要有正確的理解，對(duì)法律實(shí)施過程中的良性違法問題要有正確的把握。

【教學(xué)重點(diǎn)和難點(diǎn)】

本章的教學(xué)重點(diǎn)是說明公民為什么要遵守法律。難點(diǎn)是良性違法的問題。【教學(xué)時(shí)間】 2學(xué)時(shí)

第一節(jié)

法律實(shí)施與守法

一、法律實(shí)施

法律實(shí)施也叫法律實(shí)行，是指法律在社會(huì)實(shí)際生活中的具體運(yùn)用和貫徹，包括法律遵守和法律適用。

二、守法釋義

1．守法的概念

守法是法律實(shí)施的一種重要方式。在我國(guó)，守法是指國(guó)家機(jī)關(guān)、社會(huì)組織和每個(gè)公民，依照法律的規(guī)定，行使權(quán)利、履行義務(wù)的活動(dòng)，即一個(gè)國(guó)家和社會(huì)的各個(gè)主體嚴(yán)格依法辦事的活動(dòng)和狀態(tài)。2．守法的意義

（1）法律遵守是對(duì)全社會(huì)主體的普遍要求，是法律實(shí)行和實(shí)現(xiàn)的一種最基本的形式。（2）法律遵守是法律實(shí)現(xiàn)的必然要求。（3）法律遵守是實(shí)現(xiàn)公民權(quán)利的保障。（4）法律遵守是實(shí)現(xiàn)公民權(quán)利的保障。

三、守法的要素 1．主體

守法主體是指在一個(gè)國(guó)家和社會(huì)中，哪些人和哪些組織應(yīng)該成為遵守法律的主體。2．守法的內(nèi)容

守法就是準(zhǔn)確履行法律所規(guī)定的權(quán)利和義務(wù)。

3．守法的范圍，指的是守法主體應(yīng)該遵守的究竟是哪些法律。

第二節(jié)

守法義務(wù)與良性違法

一、守法義務(wù)的理論根據(jù)

關(guān)于公民為什么應(yīng)當(dāng)守法的問題，法理學(xué)上主要有三種學(xué)說：承諾論、公平論和功利論。

二、良性違法

1．所謂“良性違法”，就是出自良知的違法行為。

2．美國(guó)當(dāng)代著名法學(xué)家德沃金將良性違法歸納為三種：一是公民個(gè)人違抗的那些法律，乃是被認(rèn)為不正當(dāng)?shù)負(fù)p害了他們根本利益的法律；二是公民個(gè)人認(rèn)為按照某個(gè)法律的命令去做則是不道德的，或者認(rèn)為不做那個(gè)法律所禁止的事則是不道德的，于是必須去違反法律；三是公民個(gè)人之違抗法律，不是因?yàn)樵摲杀旧頃?huì)產(chǎn)生不道德的結(jié)果，而是他們?cè)噲D借機(jī)反對(duì)他們認(rèn)為是不正當(dāng)?shù)膫€(gè)別法律，或者政府的某項(xiàng)政策。

第十九章

執(zhí)

法

【教學(xué)目的和要求】

通過學(xué)習(xí)，要求明確執(zhí)法的概念和功能，以及我國(guó)的執(zhí)法體系，在這一過程中認(rèn)識(shí)到行政執(zhí)法的極端重要性。在學(xué)習(xí)執(zhí)法原則的過程中，要求深入思考如何防止行政執(zhí)法權(quán)被濫用的問題。

【教學(xué)重點(diǎn)和難點(diǎn)】

本章的教學(xué)重點(diǎn)和難點(diǎn)是執(zhí)法的功能和原則。【教學(xué)時(shí)間】 2學(xué)時(shí)

第一節(jié)

執(zhí)法概述

一、執(zhí)法的概念和特征 1．執(zhí)法的概念

（1）廣義的執(zhí)法建立在法律的制定和執(zhí)行的邏輯兩分的基礎(chǔ)之上，僅與立法相對(duì)應(yīng)，指國(guó)家行政機(jī)關(guān)、司法機(jī)關(guān)和法律授權(quán)或委托的其他機(jī)關(guān)及其公職人員，依照法定的職權(quán)和程序，貫徹實(shí)施法的活動(dòng)，既包括行政機(jī)關(guān)執(zhí)行法律的活動(dòng)，也包括司法機(jī)關(guān)適用法律的活動(dòng)。（2）狹義的執(zhí)法則建立在近代國(guó)家權(quán)力的立法、執(zhí)法和司法三分的基礎(chǔ)上，是僅指國(guó)家行政機(jī)關(guān)和法律委托的組織及其公職人員依照法定職權(quán)和程序行使行政管理權(quán)，貫徹實(shí)施國(guó)家權(quán)力機(jī)關(guān)，即立法機(jī)關(guān)所制定的法律的活動(dòng)。

32（3）本章在狹義上使用執(zhí)法這一概念，即僅指行政執(zhí)法，不包括法的適用即司法活動(dòng)。2．執(zhí)法與行政

19世紀(jì)資產(chǎn)階級(jí)革命勝利以后，資產(chǎn)階級(jí)憲政國(guó)家制定的憲法使長(zhǎng)期以來不受限制的行政特權(quán)受到根本法以及人民代表機(jī)關(guān)所制定的法律的約束，使“行政”轉(zhuǎn)變?yōu)椤皥?zhí)法”。3．執(zhí)法的特征

（1）執(zhí)法主體的特定性和國(guó)家代表性（2）執(zhí)法具有主動(dòng)性和單方意志性（3）執(zhí)法具有極大的自由裁量性

二、執(zhí)法的功能 1．實(shí)施法律

2．實(shí)現(xiàn)政府管理職能 3．保障公民權(quán)利

第二節(jié)

執(zhí)法的基本原則

一、合法性原則

合法性原則也稱依法行政原則，是指行政機(jī)關(guān)實(shí)施行政管理，應(yīng)當(dāng)依照法律的規(guī)定進(jìn)行；未經(jīng)法律許可，行政機(jī)關(guān)不得作出影響公民、法人和其他組織合法權(quán)益或者增加公民、法人和其他組織義務(wù)的決定。包括執(zhí)法主體的設(shè)立和執(zhí)法職權(quán)的存在要合法、行政執(zhí)法行為合法兩方面的內(nèi)容。合法性原則是最根本、最重要的原則。

二、合理性原則

執(zhí)法的合理性原則是針對(duì)行政自由裁量權(quán)而確定的基本原則。該原則是指行政主體在行使自由裁量權(quán)進(jìn)行行政管理時(shí)，應(yīng)當(dāng)遵循公平、公正的原則，做到客觀、必要、適當(dāng)和合理。

三、正當(dāng)程序原則

1．該原則的目的是對(duì)行使行政權(quán)進(jìn)行程序控制，以防止行政權(quán)的濫用，通過行政程序公正實(shí)現(xiàn)行政實(shí)體公正。

2．執(zhí)法的程序正當(dāng)性標(biāo)準(zhǔn)主要有

（1）行政主體嚴(yán)格按照法定程序行使權(quán)力、履行職責(zé)

（2）要保證相對(duì)人的聽證權(quán)、辯論權(quán)、回避權(quán)、知情權(quán)等程序性權(quán)利在行政活動(dòng)中受到承認(rèn)和保護(hù)

（3）行政程序公開

四、效率原則

執(zhí)法的效率原則包括兩方面的含義：第一，該原則要求行政機(jī)關(guān)進(jìn)行執(zhí)法時(shí)，在對(duì)不同社會(huì)主體之間的利益、個(gè)人利益與公共利益進(jìn)行權(quán)衡和取舍時(shí)，要考慮社會(huì)的總成本與總投入之間的關(guān)系，要盡可能地以最小的社會(huì)成本獲得最大的社會(huì)經(jīng)濟(jì)效益。第二，行政機(jī)關(guān)進(jìn)行執(zhí)法活動(dòng)時(shí)，也要考慮自身的執(zhí)法成本與執(zhí)法效益的比值問題，以最小的成本獲得最大的收益。

五、誠(chéng)實(shí)守信原則

誠(chéng)實(shí)守信原則是指行政機(jī)關(guān)進(jìn)行執(zhí)法活動(dòng)時(shí)要講誠(chéng)實(shí)，守信用。

六、責(zé)任原則

1．責(zé)任原則是指行政主體必須對(duì)自己的行政行為承擔(dān)責(zé)任。

2．行政責(zé)任的發(fā)生存在三種情形：一是違反法律的行政行為，二是行政不當(dāng)損害相對(duì)人利益，三是行政行為事實(shí)上造成相對(duì)人權(quán)益損害。

第三節(jié)

執(zhí)法的分類與體系

一、執(zhí)法的分類

1．抽象執(zhí)法和具體執(zhí)法

33（1）抽象執(zhí)法，即制定行政法律規(guī)范的行為。

（2）具體執(zhí)法，是指行政主體針對(duì)特定的對(duì)象，就特定的事項(xiàng)作出的處理決定。2．羈束性執(zhí)法和自由裁量性執(zhí)法

（1）羈束性執(zhí)法是指法律規(guī)范對(duì)執(zhí)法的范圍、條件、形式、程序等都已經(jīng)規(guī)定得非常明確具體，行政主體在處理行政事項(xiàng)作出裁斷時(shí)．只能因循規(guī)定，而毫無裁量余地的行政執(zhí)法行為。

（2）自由裁量性執(zhí)法是指法律僅對(duì)行政行為的范圍、條件、幅度和種類等作一般的原則性規(guī)定，由行政機(jī)關(guān)根據(jù)實(shí)際情況，憑借自身的判斷進(jìn)行裁量的行政執(zhí)法行為。3．依職權(quán)的執(zhí)法和依申請(qǐng)的執(zhí)法

（1）依職權(quán)的執(zhí)法是指行政機(jī)關(guān)依據(jù)法律賦予的職權(quán)，無須相對(duì)人請(qǐng)求而主動(dòng)實(shí)施的行政執(zhí)法行為。

（2）依申請(qǐng)的執(zhí)法是指行政主體必須依據(jù)相對(duì)人的申請(qǐng)才能實(shí)施的行政執(zhí)法行為。4．強(qiáng)制性執(zhí)法和非強(qiáng)制性執(zhí)法

（1）強(qiáng)制性執(zhí)法是指不需要行政相對(duì)人的同意，以行政主體的單方面意思表示就能夠產(chǎn)生法律效力的行政執(zhí)法行為。

（2）非強(qiáng)制性執(zhí)法是執(zhí)法的新形式，是指由一定的行政主體依其職責(zé)主動(dòng)發(fā)出的，但其效力的發(fā)生要以行政相對(duì)方的自愿服從、接受為特征的行政行為。

二、執(zhí)法體系

1．執(zhí)法體系是指由具有不同的職權(quán)和管理范圍的行政機(jī)關(guān)、社會(huì)組織執(zhí)行法律而構(gòu)成的相互分工、相互配合的和諧整體。

2．我國(guó)的執(zhí)法體系由政府的執(zhí)法、政府工作部門的執(zhí)法、法律授權(quán)的社會(huì)組織的執(zhí)法、行政委托的社會(huì)組織的執(zhí)法等部分構(gòu)成。

第二十章

司法

【教學(xué)目的和要求】

通過學(xué)習(xí)，掌握司法的概念和特點(diǎn)，從司法權(quán)的特征去理解和把握司法的基本原則，并認(rèn)識(shí)執(zhí)法與司法、行政權(quán)與司法權(quán)的區(qū)別，思考如何提高司法能力和實(shí)現(xiàn)司法公正的問題。【教學(xué)重點(diǎn)和難點(diǎn)】

本章的教學(xué)重點(diǎn)是司法權(quán)的特征和司法的原則。難點(diǎn)是如何理解司法公正。【教學(xué)時(shí)間】 2學(xué)時(shí)

第一節(jié) 司法概述

一、法律適用與司法

1.從廣義上講，法律適用指行政機(jī)關(guān)和司法機(jī)關(guān)執(zhí)行法律的活動(dòng)；從狹義上講，它專指國(guó)家司法機(jī)關(guān)運(yùn)用法律處理案件的活動(dòng)，也即“司法”。

2.法律適用的概念，通常是在狹義上來使用的，即指國(guó)家司法機(jī)關(guān)依據(jù)法定職權(quán)和法定程序，具體運(yùn)用法律處理案件的專門活動(dòng)。

二、司法的特征 1．主體的特殊性

司法是國(guó)家特定的專門機(jī)關(guān)及其公職人員按照法定權(quán)限實(shí)施法律的專門活動(dòng)。我國(guó)的司法權(quán)一般包括審判權(quán)和檢察權(quán)，法院和檢察院是我國(guó)的司法機(jī)關(guān)，是我國(guó)法律適用的主體。2．專業(yè)性 3．國(guó)家強(qiáng)制性 4．程序法定性

程序性是法律適用的最重要、最顯著的特點(diǎn)。5．裁決權(quán)威性

第二節(jié) 司法權(quán)

一、司法權(quán)的概念

法權(quán)是國(guó)家權(quán)力的重要組成部分，是國(guó)家特定的專門機(jī)關(guān)依法所享有的將法律適用于具體案件，并對(duì)案件作出裁判的權(quán)力，是根據(jù)法律進(jìn)行社會(huì)矯正和社會(huì)救濟(jì)的權(quán)力。

二、司法權(quán)的特征 1．終局性

所謂司法權(quán)的終局性，一是指在與立法權(quán)、行政權(quán)比較中，只有司法權(quán)作出的判斷是最終意義上的；二是指“司法的既判力”和“一事不再理原則”。2．中立性

司法權(quán)的中立性是指在解決糾紛、平抑社會(huì)矛盾的過程中，行使司法權(quán)的法官既不能倒向爭(zhēng)訟的任何一方，也不倒向所謂的“公共利益”，而只是“唯法律是從”。3．獨(dú)立性

司法權(quán)的獨(dú)立性表現(xiàn)為：

（1）司法權(quán)的專屬性，即司法權(quán)只能由特定國(guó)家機(jī)關(guān)及其組成人員行使。（2）司法權(quán)的非服從性，即司法權(quán)的運(yùn)作過程不服從任何沒有法律根據(jù)的力量左右和影響。（3）司法權(quán)的被動(dòng)性、程序性，司法權(quán)的被動(dòng)性是指司法權(quán)非應(yīng)當(dāng)事人請(qǐng)求不啟動(dòng)運(yùn)作的屬性。這也是司法權(quán)與行政權(quán)的重要區(qū)別點(diǎn)。司法權(quán)的程序性是指司法權(quán)的整個(gè)運(yùn)作過程是依照一套預(yù)定的、明確的、正當(dāng)?shù)某绦蛘归_的。

第三節(jié)

司法的基本原則

一、司法公正原則

1．公正是司法工作的靈魂、生命和永恒主題，是保障公民權(quán)利、維護(hù)社會(huì)正義的最后一道屏障和安全網(wǎng)，也是建設(shè)法治國(guó)家的一項(xiàng)必備條件。2．司法公正指司法機(jī)關(guān)在行使司法權(quán)的過程中嚴(yán)格依法獨(dú)立的、不偏不倚的進(jìn)行司法活動(dòng)。3．司法公正既包括實(shí)體公正也包括程序公正，其中程序公正尤其重要。4．如何實(shí)現(xiàn)司法公正

（1）維護(hù)和實(shí)現(xiàn)司法公正，需要不斷增強(qiáng)司法能力，提高司法水平。（2）維護(hù)和實(shí)現(xiàn)司法公正，需要進(jìn)一步推進(jìn)司法體制改革。

（3）維護(hù)和實(shí)現(xiàn)司法公正，還要進(jìn)一步切實(shí)維護(hù)司法權(quán)威，必須不斷提高和加強(qiáng)司法工作人員的道德修養(yǎng)、法律修養(yǎng)和業(yè)務(wù)素質(zhì)，必須充分尊重司法規(guī)律。

（4）維護(hù)和實(shí)現(xiàn)司法公正，要求司法機(jī)關(guān)樹立科學(xué)的司法理念，堅(jiān)持實(shí)體公正與程序公正的統(tǒng)一，堅(jiān)持法律真實(shí)與客觀真實(shí)的統(tǒng)一，堅(jiān)決抵制和克服人情、關(guān)系、金錢、地部門保護(hù)等各種干擾；進(jìn)一步完善并強(qiáng)化內(nèi)部監(jiān)督，堅(jiān)決杜絕執(zhí)法不嚴(yán)，警惕和防止司法腐敗，切實(shí)提高公正司法、廉潔司法的能力。

二、以事實(shí)為根據(jù)，以法律為準(zhǔn)繩原則 1．“以事實(shí)為根據(jù)”，是指適用法律時(shí)必須從案件的實(shí)際情況出發(fā)，把案件的審理和案件的判決建立在尊重客觀事實(shí)的基礎(chǔ)上，以此作為適用法律的前提。2．“以事實(shí)為根據(jù)”的核心是要求處理任何案件都必須重證據(jù)。3．“以法律為準(zhǔn)繩”，是指處理民事、刑事、行政訴訟案件都必須嚴(yán)格依照法律規(guī)定辦事，以法律規(guī)定作為審理案件的唯一尺度。

三、司法平等原則

1．在我國(guó)，司法機(jī)關(guān)依法行使司法權(quán)，法律統(tǒng)一適用于全體公民，而不以公民在民族、種族、性別、職業(yè)、社會(huì)出身、宗教信仰、財(cái)產(chǎn)狀況等方面的任何差異而有所區(qū)別。

2．司法的目標(biāo)是實(shí)現(xiàn)公民依法享有的同等權(quán)利和承擔(dān)同等的義務(wù)。3．司法過程中，公民的訴訟權(quán)利平等。

4．司法平等原則在實(shí)踐上并不排除在法律規(guī)定的范圍內(nèi)的區(qū)別對(duì)待。5．“公民在法律面前一律平等”，僅指實(shí)施法律上的平等，而不指制定法律上的平等。

四、司法獨(dú)立原則

1．司法獨(dú)立原則的含義

（1）國(guó)家的司法權(quán)只能由國(guó)家的司法機(jī)關(guān)統(tǒng)一行使，其他任何組織和個(gè)人無權(quán)行使此項(xiàng)權(quán)力；

（2）司法機(jī)關(guān)依法獨(dú)立行使職權(quán)，不受其他行政機(jī)關(guān)、團(tuán)體和個(gè)人的干涉；（3）司法機(jī)關(guān)處理案件，必須依照法律規(guī)定，準(zhǔn)確地適用法律。

2．貫徹司法權(quán)獨(dú)立原則，必須正確認(rèn)識(shí)司法機(jī)關(guān)和國(guó)家權(quán)力機(jī)關(guān)、行政機(jī)關(guān)的關(guān)系。3．司法機(jī)關(guān)依法獨(dú)立行使職權(quán)，決不意味著司法機(jī)關(guān)可以脫離共產(chǎn)黨的領(lǐng)導(dǎo)。

4．人民法院的上下級(jí)之間是監(jiān)督與被監(jiān)督的關(guān)系，人民檢察院的上級(jí)與下級(jí)是領(lǐng)導(dǎo)與被領(lǐng)導(dǎo)的關(guān)系。但是，這種監(jiān)督與領(lǐng)導(dǎo)也必須依法進(jìn)行，上級(jí)機(jī)關(guān)不得非法干涉下級(jí)機(jī)關(guān)的司法活動(dòng)，而只能通過訴訟程序影響其決定。

4．為了保障司法權(quán)獨(dú)立原則的實(shí)現(xiàn)，還必須在實(shí)際運(yùn)作上使司法機(jī)關(guān)的人權(quán)和財(cái)權(quán)不受制于其他部門，必須理順?biāo)痉C(jī)關(guān)內(nèi)部關(guān)系，必須重建并完善陪審制度。

5．我國(guó)法院獨(dú)立行使審判權(quán)，是指法院獨(dú)立，不是指審判員獨(dú)立，是機(jī)關(guān)獨(dú)立而不是個(gè)人獨(dú)立。

6．司法責(zé)任原則

第二十一章

法律監(jiān)督

【教學(xué)目的和要求】

通過學(xué)習(xí)，要求掌握法律監(jiān)督的概念、構(gòu)成和制度模式，認(rèn)識(shí)法律監(jiān)督的特征，明晰法律監(jiān)督制度建立的依據(jù)，領(lǐng)會(huì)建立完備法律監(jiān)督體系的重要意義，對(duì)我國(guó)當(dāng)代法律監(jiān)督體系有基本的了解。【教學(xué)重點(diǎn)和難點(diǎn)】

本章的教學(xué)重點(diǎn)是我國(guó)的法律監(jiān)督體系，難點(diǎn)是國(guó)家法律監(jiān)督制度建立的依據(jù)。【教學(xué)時(shí)間】 2學(xué)時(shí)

第一節(jié) 監(jiān)督和法律監(jiān)督

一、法律監(jiān)督的概念

1．廣義上的法律監(jiān)督，指的是國(guó)家機(jī)關(guān)、各政黨、社會(huì)團(tuán)體、公民，對(duì)于法律運(yùn)行和操作過程，包括立法、執(zhí)法、司法活動(dòng)的程序及其結(jié)果是否合法所實(shí)施的評(píng)價(jià)和督導(dǎo)。

2．狹義上的法律監(jiān)督，專指有關(guān)國(guó)家機(jī)關(guān)依照法定職權(quán)和法定程序，對(duì)立法、執(zhí)法和司法活動(dòng)的合法性進(jìn)行的監(jiān)察和督促。

3．法律監(jiān)督是一種法律活動(dòng)，其目的在于預(yù)防、制止、消除法律運(yùn)行過程中出現(xiàn)的越軌和沖突，保證一切法律關(guān)系主體行為的合法性。

二、法律監(jiān)督的構(gòu)成

法律監(jiān)督的構(gòu)成要素包括法律監(jiān)督的主體、客體、內(nèi)容和方式。

1．法律監(jiān)督的主體，就是法律監(jiān)督行為的實(shí)施者，即依法享有法律監(jiān)督權(quán)的國(guó)家機(jī)關(guān)、社會(huì)組織和個(gè)人。

2．法律監(jiān)督的客體就是法律監(jiān)督的對(duì)象，即監(jiān)督誰的問題。我國(guó)法律監(jiān)督的客體主要包括進(jìn)行各種法律活動(dòng)的所有國(guó)家機(jī)關(guān)和武裝力量、各政黨和社會(huì)團(tuán)體，各企業(yè)事業(yè)單位，全體 36 公民。即人人都必須接受監(jiān)督，但以國(guó)家機(jī)關(guān)及其公職人員的職務(wù)活動(dòng)為主。

3．法律監(jiān)督的內(nèi)容包括法律的制定、適用和遵守，即貫穿于法律運(yùn)行的各個(gè)環(huán)節(jié)和整個(gè)過程。

4．法律監(jiān)督的方式，即監(jiān)督權(quán)的運(yùn)行方式、方法、程序等等

三、法律監(jiān)督制度模式 1．自循環(huán)監(jiān)督與交互監(jiān)督

（1）所謂自循環(huán)監(jiān)督又稱系統(tǒng)內(nèi)監(jiān)督，指的是在某個(gè)確定的系統(tǒng)內(nèi)實(shí)行縱向的、自上而下、或自下而上的自我監(jiān)督，監(jiān)督的主體和客體一般都存在于同一系統(tǒng)內(nèi)。

（2）所謂交互監(jiān)督，又稱系統(tǒng)間監(jiān)督，是指不同的子系統(tǒng)相互之間進(jìn)行的交叉監(jiān)督。2．社會(huì)監(jiān)督和國(guó)家監(jiān)督

（1）社會(huì)監(jiān)督是一種非國(guó)家性質(zhì)的監(jiān)督，指國(guó)家機(jī)關(guān)以外的各種社會(huì)力量對(duì)國(guó)家機(jī)關(guān)所實(shí)施的監(jiān)督。

（2）國(guó)家監(jiān)督又稱法定監(jiān)督，它是由國(guó)家機(jī)關(guān)或者國(guó)家機(jī)關(guān)授權(quán)的團(tuán)體組織實(shí)施的，具有特定的監(jiān)督對(duì)象、內(nèi)容和范圍，使用法定的監(jiān)督方式，并產(chǎn)生必然的監(jiān)督后果的法律監(jiān)督形式。包括立法監(jiān)督、檢察監(jiān)督、審判監(jiān)督和行政監(jiān)督。

第二節(jié) 法律監(jiān)督的特征和依據(jù)

一、法律監(jiān)督的特征 1.法律監(jiān)督具有法定性

2.法律監(jiān)督權(quán)與法律權(quán)力具有對(duì)應(yīng)和統(tǒng)一性

二、法律監(jiān)督制度的建立依據(jù)

1.建立完善的法律監(jiān)督制度是現(xiàn)代廉潔、民主政治的需要

2.法律監(jiān)督制度是現(xiàn)代國(guó)家管理和社會(huì)管理的需要，是對(duì)人性不完善的彌補(bǔ)

3.法律監(jiān)督既是法律調(diào)整各個(gè)階段得到有力保證的良好機(jī)制，也是法律價(jià)值得以實(shí)現(xiàn)的重要保障

4.法律監(jiān)督有利于實(shí)現(xiàn)法律信息的反饋

第三節(jié) 國(guó)家法律監(jiān)督體系

一、國(guó)家法律監(jiān)督體系的構(gòu)成

1．法律的國(guó)家監(jiān)督是一種法定監(jiān)督，即國(guó)家機(jī)關(guān)以國(guó)家名義進(jìn)行的，由國(guó)家強(qiáng)制力保證其實(shí)施的，具有法律效力的監(jiān)督。

2．國(guó)家機(jī)關(guān)作為法律監(jiān)督的主體，一般指國(guó)家的權(quán)力機(jī)關(guān)、行政機(jī)關(guān)和司法機(jī)關(guān)對(duì)法律活動(dòng)的監(jiān)督。

3．國(guó)家機(jī)關(guān)的法律監(jiān)督的權(quán)限、監(jiān)督范圍、程序和效力由憲法和法律、法規(guī)作出明確規(guī)定。4．這種監(jiān)督構(gòu)成我國(guó)法律監(jiān)督體系的核心。

二、國(guó)家權(quán)力機(jī)關(guān)的監(jiān)督

1．國(guó)家權(quán)力機(jī)關(guān)的監(jiān)督，是指國(guó)家權(quán)力機(jī)關(guān)依法對(duì)行政機(jī)關(guān)、檢察機(jī)關(guān)、審判機(jī)關(guān)、軍事機(jī)關(guān)進(jìn)行監(jiān)察和督導(dǎo)的活動(dòng)。2．我國(guó)國(guó)家權(quán)力機(jī)關(guān)的監(jiān)督職能

（1）立法監(jiān)督。立法監(jiān)督是國(guó)家權(quán)力機(jī)關(guān)對(duì)制定規(guī)范性法律文件的權(quán)力的行使進(jìn)行監(jiān)察和督導(dǎo)的一種專們活動(dòng)。

（2）監(jiān)督憲法和法律的實(shí)施。

三、國(guó)家行政機(jī)關(guān)的監(jiān)督

1．廣義的行政監(jiān)督指的是行政機(jī)關(guān)系統(tǒng)內(nèi)的自循環(huán)監(jiān)督或者行政機(jī)關(guān)與非行政機(jī)關(guān)的交互監(jiān)督，以及行政機(jī)關(guān)對(duì)公民和法人的專業(yè)性行政監(jiān)督。

2．狹義上的行政監(jiān)督，僅指行政機(jī)關(guān)的內(nèi)循環(huán)監(jiān)督，包括上級(jí)行政機(jī)關(guān)對(duì)下級(jí)行政機(jī)關(guān)執(zhí) 37 行公務(wù)的監(jiān)督和專門的行政監(jiān)察機(jī)關(guān)對(duì)行政機(jī)關(guān)及其公職人員的監(jiān)督。我們是從狹義上來理解行政監(jiān)督，主要包括行政復(fù)議和行政監(jiān)察。

3．行政復(fù)議主要是指行政機(jī)關(guān)系統(tǒng)內(nèi)部上級(jí)對(duì)下級(jí)公務(wù)行為的監(jiān)督。

4．行政監(jiān)察是通過專門的行政監(jiān)察機(jī)構(gòu)，運(yùn)用國(guó)家權(quán)力，實(shí)行自上而下的、事后的、被動(dòng)的檢查和察視的一種特殊的行政監(jiān)督。

四、國(guó)家檢察機(jī)關(guān)的監(jiān)督

1．人民檢察院是國(guó)家法律監(jiān)督機(jī)關(guān)，其主要職能就是法律監(jiān)督。2．我國(guó)檢察機(jī)關(guān)的法律監(jiān)督主要包括：（1）對(duì)審判機(jī)關(guān)活動(dòng)的監(jiān)督（2）對(duì)偵查機(jī)關(guān)及其活動(dòng)的監(jiān)督

（3）對(duì)刑罰執(zhí)行機(jī)關(guān)及司法行政活動(dòng)的監(jiān)督（4）對(duì)其他行政活動(dòng)的監(jiān)督（5）對(duì)自身的監(jiān)督

五、國(guó)家審判機(jī)關(guān)的監(jiān)督

所謂審判監(jiān)督，指審判機(jī)關(guān)對(duì)法律的適用過程進(jìn)行的監(jiān)督。主要表現(xiàn)在：（1）審判機(jī)關(guān)對(duì)行政機(jī)關(guān)進(jìn)行的監(jiān)督（2）審判機(jī)關(guān)對(duì)自身審判活動(dòng)的監(jiān)督（3）審判機(jī)關(guān)對(duì)檢察機(jī)關(guān)的監(jiān)督

第四節(jié) 社會(huì)法律監(jiān)督體系

1．社會(huì)法律監(jiān)督指的是國(guó)家機(jī)關(guān)以外的，包括社會(huì)組織、政治團(tuán)體、人民群眾等通過多種手段和途徑對(duì)執(zhí)法、司法和守法行為的督促。此種監(jiān)督的目的在于保證法律實(shí)施的合法性。其特點(diǎn)是不直接運(yùn)用國(guó)家權(quán)力，不必遵照一定的法律程序和形式。2．我國(guó)的社會(huì)監(jiān)督主要包括：（1）公民監(jiān)督（2）社會(huì)輿論監(jiān)督（3）社會(huì)組織監(jiān)督

社會(huì)組織監(jiān)督一般包括各民主黨派、各政治團(tuán)體、社會(huì)團(tuán)體、群眾組織、企業(yè)事業(yè)單位的監(jiān)督。

（4）執(zhí)政黨的監(jiān)督

第二十二章

法律職業(yè)

【教學(xué)目的和要求】

通過學(xué)習(xí)，要求掌握法律職業(yè)、法律職業(yè)化、法律職業(yè)共同體等基本概念的含義，了解法律職業(yè)共同體的歷史發(fā)展和法律職業(yè)化的重要意義，明確法律職業(yè)素養(yǎng)的要求，從歷史與現(xiàn)實(shí)的角度，思考我國(guó)法律職業(yè)化的實(shí)現(xiàn)途徑。【教學(xué)重點(diǎn)和難點(diǎn)】

本章要重點(diǎn)掌握法律職業(yè)、法律職業(yè)化、法律職業(yè)共同體等基本概念和法律職業(yè)的基本素質(zhì)要求。難點(diǎn)是法律職業(yè)化的實(shí)現(xiàn)。【教學(xué)時(shí)間】 2學(xué)時(shí)

第一節(jié) 法律職業(yè)概述

一、職業(yè)、法律職業(yè)化與法律職業(yè)共同體 1．“職業(yè)”一詞有兩個(gè)外延不同的含義：一可以指作為謀生手段或者興趣愛好的工作；二指某種特殊的工作，其特殊性在于它要求從事該工作的人要接受高深教育及特殊訓(xùn)練。

2．我們通常所說的職業(yè)化是在第二種意義上使用該詞的，它是指對(duì)從事某種特殊工作的人進(jìn)行專業(yè)教育和訓(xùn)練，從而完成該職業(yè)從傳統(tǒng)向現(xiàn)代的轉(zhuǎn)型。3．“法律職業(yè)”一詞也有兩種含義：一是廣義的、傳統(tǒng)文化層面的，在這里，法律職業(yè)被等同于人們所從事的與法律相關(guān)的各種工作；二是狹義的、現(xiàn)代層面的，是指只有受過專門的法律訓(xùn)練，具有嫻熟的法律技能和高尚法律職業(yè)倫理的人才能從事的工作。

4．當(dāng)代發(fā)展中國(guó)家（包括中國(guó)）所進(jìn)行的法律職業(yè)化運(yùn)動(dòng)，正是在第二種含上使用該詞的。5．在西方，從事法律職業(yè)的人被稱為“法律人”，由法律人所構(gòu)成的團(tuán)體被稱為法律職業(yè)共同體，他們受過專門的職業(yè)訓(xùn)練，擁有共同的知識(shí)、共同的語言、共同的思維、共同的精神信仰和價(jià)值追求，簡(jiǎn)而言之，法律職業(yè)共同體的組成成員具有同質(zhì)性。

6．在廣義上，從事法律職業(yè)的人一般有三種：應(yīng)用類，主要指法官、律師和檢察官，有的還包括仲裁人員和公證員；學(xué)術(shù)類，主要指法律教師和法學(xué)研究人員；法律輔助技術(shù)類，主要職責(zé)是輔助法官、律師、檢察官和其他法律人工作，如法律書記員、律師助理、法律文秘、司法警察等。

7．狹義的法律職業(yè)主要指法官、律師和檢察官，他們是法律職業(yè)的代表。

二、西方法律職業(yè)及其共同體的歷史發(fā)展 1．法律職業(yè)最早起源于古羅馬。

2．在中世紀(jì)，多元的社會(huì)關(guān)系促生了多元的法制，統(tǒng)一法制的缺失，使現(xiàn)代法律職業(yè)無法生成。

3．12世紀(jì)開始的羅馬法復(fù)興和羅馬法律教學(xué)與研究活動(dòng)，為現(xiàn)代法律職業(yè)的形成奠定了智識(shí)基礎(chǔ)。

4．按照德國(guó)著名社會(huì)學(xué)家韋伯的說法，現(xiàn)代法律職業(yè)的初步形成應(yīng)當(dāng)是在16世紀(jì)。

三、法律職業(yè)化的意義

1．法律職業(yè)化是實(shí)現(xiàn)法律形式合理性的條件。

2．法律職業(yè)化是維護(hù)法律的自治性、實(shí)現(xiàn)法律正義的前提。3．法律職業(yè)化是民主法治實(shí)現(xiàn)的推進(jìn)力量和保障。

第二節(jié)

法律職業(yè)素養(yǎng)

法律職業(yè)素養(yǎng)主要包括法律職業(yè)思維、法律職業(yè)技能和法律職業(yè)倫理。

一、法律職業(yè)思維

1．典型的法律人的思維方式具有三個(gè)特征，即“獨(dú)立性”、“保守性”與“崇法性”。2．法律人的思維具有以下特點(diǎn)：（1）注重理性

（2）注重程序的意義

（3）以追求法律“真”為終極目標(biāo)

二、法律職業(yè)技能

1．技能是指人們通過練習(xí)而形成的一定的動(dòng)作方式、動(dòng)作系統(tǒng)或智力活動(dòng)方式，包括技術(shù)和能力。

2．法律職業(yè)技能包括普通技能和專業(yè)技能。

三、法律職業(yè)倫理

1．法律職業(yè)倫理的含義

法律職業(yè)倫理是一種責(zé)任倫理，它是指從事法律職業(yè)的人在法律活動(dòng)中必須遵循的倫理規(guī)范和倫理原則。

2．法律職業(yè)倫理的基本要求

法律職業(yè)倫理的基本要求包括兩個(gè)層面：一個(gè)層面是普適性要求，即適用于所有法律人或者說整個(gè)法律職業(yè)共同體的基本法律職業(yè)倫理準(zhǔn)則：另一個(gè)層面是特殊性要求，即僅適用 39 于某種特定法律職業(yè)的基本法律職業(yè)倫理準(zhǔn)則，例如法官職業(yè)倫理、檢察官職業(yè)倫理、律師職業(yè)倫理等。

3．普適性的法律職業(yè)倫理的基本要求（1）實(shí)現(xiàn)社會(huì)公正（2）忠于法律

（3）維護(hù)法律職業(yè)共同體的團(tuán)結(jié)和聲譽(yù) 4．特定法律職業(yè)的倫理要求（1法官必須保持中立）

（2）檢察官必須忠于國(guó)家和政府的利益

（3）律師職業(yè)倫理的核心是最大限度地維護(hù)其當(dāng)事人的合法權(quán)益

第三節(jié) 構(gòu)建中國(guó)法律職業(yè)共同體

一、中國(guó)法律職業(yè)發(fā)展的歷史與現(xiàn)狀

1．源遠(yuǎn)流長(zhǎng)的中國(guó)法律制度，并未釀造出現(xiàn)代意義的法律職業(yè)，也因此未能出現(xiàn)法律職業(yè)共同體。

2．20世紀(jì)20年代初期，國(guó)民政府為使中國(guó)法律“現(xiàn)代化”，開始研究西方的法律，并在國(guó)內(nèi)建立了法律院校，培養(yǎng)了一批法律家充實(shí)到依照德國(guó)模式建立的法律機(jī)構(gòu)中。

3．1949年以后，我國(guó)社會(huì)固有的那種不強(qiáng)調(diào)法律和法律家重要性的文化偏見又被我們執(zhí)政黨的革命精神、革命話語和革命經(jīng)驗(yàn)所強(qiáng)化。

4．1995年《法官法》和《檢察官法》的頒布，標(biāo)志著法官與檢察官職業(yè)制度化的開端。1996年《律師法》正式頒布。所有這些都表明，人們?cè)趦r(jià)值上已認(rèn)同法律職業(yè)化的取向。但我國(guó)距離法律職業(yè)化還有相當(dāng)困難的歷程，我國(guó)法律職業(yè)遠(yuǎn)未實(shí)現(xiàn)同質(zhì)化。

二、當(dāng)代中國(guó)法律職業(yè)化的實(shí)現(xiàn)途徑

1．法律職業(yè)化的實(shí)現(xiàn)必須依賴于法律制度改革，并繼而推動(dòng)制度改革。2．法律職業(yè)化要求法律職業(yè)的獨(dú)立和壟斷。

3．通過建立統(tǒng)一的職業(yè)道德規(guī)范和法律職業(yè)者相互間的監(jiān)督制約機(jī)制，形成良好的法律職業(yè)倫理。

4．堅(jiān)定不移地走法律人的精英之路，在少而精的基礎(chǔ)上，努力提高和強(qiáng)化其政治、經(jīng)濟(jì)等各方面的待遇和保障制度，為法律公正的實(shí)現(xiàn)建立物質(zhì)基礎(chǔ)。

第二十三章

法律程序

【教學(xué)目的和要求】

通過學(xué)習(xí)，掌握法律程序的概念和要素，正確理解法律程序的內(nèi)在價(jià)值，并對(duì)正當(dāng)法律程序的概念和功能有比較深入的認(rèn)識(shí)。【教學(xué)重點(diǎn)和難點(diǎn)】

本章的教學(xué)重點(diǎn)是法律程序的概念和法律程序的內(nèi)在價(jià)值，難點(diǎn)是正當(dāng)法律程序的功能。

【教學(xué)時(shí)間】 3學(xué)時(shí)

第一節(jié)

法律程序的概念和要素

一、法律程序的概念

1．法律程序就是人們進(jìn)行法律行為所必須遵循的法定步驟和方式。

2．法律程序的類型可按法律關(guān)系的性質(zhì)劃分為公法程序和私法程序，凡是在法律程序中主要體現(xiàn)為服從或隸屬等不平等關(guān)系的法律程序?yàn)楣ǔ绦颉７彩欠沙绦蛑兄饕w現(xiàn)為平等主體之間的關(guān)系的法律程序?yàn)樗椒ǔ绦颉?/p>

3．法律程序還可按法律運(yùn)行的過程劃分為法律制定程序、法律解釋程序、法律實(shí)施程序、法律監(jiān)督程序等。

二、法律程序的構(gòu)成要素 1．法律主體和法律行為 2．法定步驟和方式 3．程序法律后果 4．特定價(jià)值

第二節(jié)

法律程序的內(nèi)在價(jià)值

一、法律程序內(nèi)在價(jià)值的含義

法律程序的價(jià)值，一是指作為達(dá)求良好結(jié)果的手段，二是程序自身的德性。評(píng)價(jià)法律程序的標(biāo)準(zhǔn)有二：一是結(jié)果有效性，二是過程價(jià)值有效性，偏重前者的觀點(diǎn)可簡(jiǎn)單稱之為程序工具主義，偏重后者的稱為程序本位主義。

二、法律程序內(nèi)在價(jià)值的主要內(nèi)容 1．參與 2．公平3．正統(tǒng)性 4．和平5．尊嚴(yán) 6．理性 7．公開

8．及時(shí)和終結(jié)性

第三節(jié)

正當(dāng)法律程序及其功能

一、正當(dāng)法律程序的含義和歷史

1．正當(dāng)法律程序就是將程序正義作為法律程序的內(nèi)在價(jià)值追求而形成的法律程序。2．正當(dāng)法律程序最早起源于英國(guó)的程序正義的理念。

3．受英國(guó)普通法傳統(tǒng)的影響，美國(guó)憲法確立了正當(dāng)法律程序的原則。

二、正當(dāng)法律程序的功能 1．限制恣意，約束權(quán)力。

2．保障作決定者充分接納各種信息，作出正確的或最好的判斷。3．通過和平的程序保障充分、平等的發(fā)言機(jī)會(huì)，疏導(dǎo)矛盾沖突。4．穩(wěn)定實(shí)現(xiàn)確定的程序運(yùn)行結(jié)果。

5．可以導(dǎo)致人們對(duì)程序運(yùn)行的結(jié)果有效服從，并有利于法律信仰的形成。

第二十四章

當(dāng)代中國(guó)法律發(fā)展

【教學(xué)目的和要求】

通過學(xué)習(xí)，要求對(duì)當(dāng)代中國(guó)法律發(fā)展的有關(guān)問題有基本的認(rèn)識(shí)和了解。毫無疑問，科學(xué)發(fā)展觀和“以人為本”的思想理念對(duì)當(dāng)代中國(guó)法律發(fā)展有不可忽視的影響，在學(xué)習(xí)中要注意掌握科學(xué)發(fā)展觀和“以人為本”思想理念的基本內(nèi)容與現(xiàn)實(shí)要求。明確其對(duì)當(dāng)代中國(guó)法律發(fā)展的重要意義。【教學(xué)重點(diǎn)和難點(diǎn)】

本章重點(diǎn)把握“科學(xué)發(fā)展觀”和“以人為本”理念的基本內(nèi)容及其對(duì)中國(guó)當(dāng)代法治建設(shè)的重要意義。

【教學(xué)時(shí)間】 1學(xué)時(shí)

第一節(jié)

科學(xué)發(fā)展觀與當(dāng)代中國(guó)法律發(fā)展

一、科學(xué)發(fā)展觀的內(nèi)涵 1．以人為本的發(fā)展觀 2．全面發(fā)展的發(fā)展觀 3．協(xié)調(diào)發(fā)展的發(fā)展觀 4．可持續(xù)發(fā)展的發(fā)展觀

二、科學(xué)發(fā)展觀與當(dāng)代中國(guó)法律發(fā)展

1．在法律發(fā)展觀方面，確立“以人為本”的法律發(fā)展觀

2．在法律發(fā)展的力量依賴方面，進(jìn)一步推進(jìn)國(guó)家民主化進(jìn)程，充分發(fā)揮民眾的力量。

第二節(jié)

“以人為本”的法律發(fā)展模式

一、“以人為本”的法律發(fā)展模式含義

1．所謂“以人為本”的法律發(fā)展模式是指：

（1）在價(jià)值選擇上，必須肯定“人”是社會(huì)主義法治民主建設(shè)的出發(fā)點(diǎn)和歸宿。（2）“以人為本”的法律發(fā)展模式是一套制度體系。

2．法律發(fā)展的“以人為本”價(jià)值準(zhǔn)則與“狹隘的人類中心主義”價(jià)值準(zhǔn)則是不同的。

二、建立“以人為本”的法律發(fā)展模式的要求

1．確立人民的權(quán)力主體地位，貫徹憲法的“人民主權(quán)”原則。2．確立公民的權(quán)利主體地位，尊重和保護(hù)人權(quán)。3．規(guī)范國(guó)家權(quán)力，建構(gòu)法治運(yùn)行機(jī)制。

第四篇：【參考】法理學(xué)初階復(fù)習(xí)資料

第一章、西方法哲學(xué)思想

一、蘇格拉底的法哲學(xué)思想

（一）蘇格拉底主張

1．法律是人類幸福的標(biāo)準(zhǔn)，認(rèn)為美德即是知識(shí)，道德規(guī)范就必須奠基于知識(shí)，來源于知識(shí)；

2．道德規(guī)范的混亂，是由于在知識(shí)上沒有確定是非善惡的標(biāo)準(zhǔn)所致;3．國(guó)家的法律就是體現(xiàn)是非善惡標(biāo)準(zhǔn)的，所以遵守法律，是一種美德的要求。

（二）蘇格拉底為了堅(jiān)持自己的原則和信念，甘愿以身殉道(原則、信念)，而不愿茍且偷生，這是他的最偉大之處

（三）蘇格拉底之死與守法精神

他認(rèn)為，自己應(yīng)遵守雅典的法律，他和國(guó)家之間有神圣的契約，這是他不能違背的。他把作為一個(gè)公民而對(duì)國(guó)家所負(fù)的義務(wù)，與作為一個(gè)兒子對(duì)父親所負(fù)的義務(wù)作了比較。

蘇格拉底承認(rèn)了人為法的權(quán)威，而且把遵守法律作為道德的要求，并認(rèn)為是神圣的、絕對(duì)的不公正的法律，也必須遵守，不正義不就成了正義。

二、柏拉圖的法哲學(xué)思想

（一）正義就是和諧，就是“各守本分”

1、人的三種天性：理性、志氣和欲望。

2、國(guó)家就是放大了的個(gè)人，個(gè)人就是縮小了的國(guó)家。

3、國(guó)家的三等人：一是有智慧之德的統(tǒng)治者；二是有勇敢之德的衛(wèi)國(guó)者；三是有節(jié)制之德的供養(yǎng)者。

（二）法官是在“以心治心”

1、心靈決不可以從小就與邪惡的心靈廝混，更不可犯罪作惡去獲得第一手經(jīng)驗(yàn)以便判案時(shí)可以很快地推測(cè)犯罪的過程，就好像醫(yī)生診斷病人一樣，2、一名好法官一定不是年輕人，而是老年人，因?yàn)槿撕芡聿胖啦徽x是怎么回事。

（三）倡導(dǎo)賢人政治，輕視法律。

一個(gè)城邦國(guó)家如果實(shí)行法治的話，就會(huì)限制和妨礙哲學(xué)家的統(tǒng)治，用法律條文來束縛哲學(xué)家-國(guó)王的手腳是愚蠢的，就好像是強(qiáng)迫一個(gè)有經(jīng)驗(yàn)的醫(yī)生從醫(yī)學(xué)教科書的處方中去抄襲藥方一樣。

（四）關(guān)于四種不完美的政制

四種不完美的政制，包括：榮譽(yù)政制、寡頭制、民主制、僭主制。他指出，如果一個(gè)次完美的社會(huì)執(zhí)政出現(xiàn)錯(cuò)誤，那這個(gè)社會(huì)就會(huì)先演變成為，再變成民主制，最后變成僭主制，這個(gè)演變過程通常也伴隨著道德的淪喪。

三、亞里士多德的法哲學(xué)思想 亞里士多德法哲學(xué)思想主要內(nèi)容

（一）關(guān)于法律的定義

（二）法律與國(guó)家政體

（三）法治和人治：

“法治應(yīng)當(dāng)優(yōu)于一人之治” 第二章、法律的基本問題

法與法律

一、法 律 的 特 征

（一）法律區(qū)別于其他社會(huì)規(guī)范的特征

1.法律是調(diào)整社會(huì)關(guān)系的行為規(guī)范

2.法律是國(guó)家制定或認(rèn)可的行為規(guī)范

3.法律是以權(quán)利與義務(wù)為內(nèi)容的行為規(guī)范

4.法律是由國(guó)家保證其實(shí)施的行為規(guī)范

（二）現(xiàn)代法律作為社會(huì)規(guī)范的主要特點(diǎn)

1.確定性

2.概括性

3.程序性

4.公開性

5.平等性

6.不溯及既往性

二、法 律 的 概 念

所謂法律，就是指歸根到底由社會(huì)物質(zhì)生活條件所決定的，主要反映掌握國(guó)家政權(quán)的社會(huì)集團(tuán)的共同意志和根本利益，由國(guó)家制定或認(rèn)可并由國(guó)家強(qiáng)制力保證實(shí)施的，通過規(guī)定權(quán)利與義務(wù)以維護(hù)社會(huì)秩序的一種特殊的行為規(guī)范體系。

三、法 律 的 作 用

（一）法律作用的含義

法律作用是指法律對(duì)于人的行為以及社會(huì)關(guān)系所帶來的影響。

（二）法律作用的特點(diǎn)

1.法律作用具有人為性

2.法律作用具有現(xiàn)實(shí)性

3.法律作用具有局限性

（三）法律作用的分類

法律作用可分法律的規(guī)范作用和法律的社會(huì)作用。法律的規(guī)范作用有：

1.指引作用

2.評(píng)價(jià)作用

3.預(yù)測(cè)作用

4.強(qiáng)制作用

5.教育作用 法律的社會(huì)作用有：

1.分配社會(huì)利益

2.解決社會(huì)糾紛

3.實(shí)施社會(huì)管理

四、法 律 的 淵 源

（一）法律淵源釋義

法律淵源是指法律規(guī)范的來源或源頭，又稱法的淵源，或法源。

法律淵源可分主要淵源和次要淵源。主要淵源包括制定法、判例法、國(guó)際條約和協(xié)定等應(yīng)當(dāng)優(yōu)先考慮適用的法律規(guī)范。次要淵源包括習(xí)慣、法理、學(xué)說等，僅僅是在無主要法源可援引的情況下才可考慮適用。

（二）法律淵源的種類

1.制定法

2.判例

3.國(guó)際條約和協(xié)定

4.習(xí)慣

5.法理

6.法學(xué)家的學(xué)說

7.宗教教義和戒律

法 律 結(jié) 構(gòu)

一、法律結(jié)構(gòu)概述

（一）法律結(jié)構(gòu)的概念

所謂法律結(jié)構(gòu)，是指由各個(gè)必備的法律要素有機(jī)構(gòu)成的法律系統(tǒng)。

（二）法律要素內(nèi)容的確定

法律要素是具體組成法律結(jié)構(gòu)的基本因素，是整個(gè)法律系統(tǒng)得以存在和發(fā)展的基礎(chǔ)。

由于認(rèn)識(shí)與研究者所處的時(shí)代不同，所選取的理論角度存在差異，歷史上也就產(chǎn)生了關(guān)于法律要素的諸多理論

二、法 律 概 念

（一）法律概念的含義和特征

法律概念是人們?cè)诓粩嗟卣J(rèn)識(shí)和實(shí)踐過程中，對(duì)具有法律意義的現(xiàn)象和事實(shí)進(jìn)行理性概括和抽象表達(dá)而形成的一些權(quán)威性范疇。

它的特征主要有以下三個(gè)：

1、法律概念的語言特征：即法律概念具有明晰和確定性的特征，這也是對(duì)法律概念最基本的要求。

2、法律概念的法律特征，即具有法定性。

3、法律概念的實(shí)踐特征，即具有現(xiàn)實(shí)的可操作性。

（二）法律概念的作用

首先，法律概念的構(gòu)建功能。即它是構(gòu)成法律結(jié)構(gòu)最為基礎(chǔ)性的要素，整個(gè)法律大廈都要借助法律概念來構(gòu)建，同時(shí)它也是形成其他法律要素的前提。

其次，法律概念是立法者在其實(shí)際立法過程中進(jìn)行法律創(chuàng)制和推進(jìn)法律變革與發(fā)展的語言工具。

再次，具體的法律適用中也必須借助法律概念來進(jìn)行。

最后，在社會(huì)歷史過程中，法律概念是培養(yǎng)和形成社會(huì)中一定水平和程度的法律文化與法律意識(shí)的重要媒介，也是人們進(jìn)行法學(xué)研究和法律教育的媒介，同時(shí)還是具有不同文化與地域背景的人們進(jìn)行關(guān)于法律的討論和交流的重要基礎(chǔ)

（三）法律概念的種類

以法律概念所涉及的內(nèi)容，可將法律概念分為涉人概念、涉事概念和涉物概念。

從法律關(guān)系的角度可將法律概念分為主體概念、權(quán)利概念、義務(wù)概念、客體概念和事實(shí)概念。

根據(jù)概念所適用的語言環(huán)境的不同可將法律概念分為日常術(shù)語、專門術(shù)語、技術(shù)性術(shù)語三個(gè)主要類別。

1.法律概念中的日常術(shù)語。比如“財(cái)物”、“金額”、“人民幣”等。這些概念的特點(diǎn)是明確易懂，廣泛應(yīng)用于日常生活，但作為法律概念的這些日常術(shù)語已具有了與一般日常概念不同的特征。例如“人”，其內(nèi)涵和外延與其日常用法不完全相同。

2.法律概念中的專門術(shù)語。例如“時(shí)效”、“標(biāo)的”、“前科”等。這類概念通常僅在法律領(lǐng)域使用，而在一般日常語言中極少使用。

3.法律概念中的技術(shù)性術(shù)語。這突出地表現(xiàn)在科技立法，如調(diào)整醫(yī)藥衛(wèi)生、電子信息的立法，也表現(xiàn)在有關(guān)知識(shí)產(chǎn)權(quán)等領(lǐng)域的立法中。

三、法 律 規(guī) 則

（一）法律規(guī)則的含義

為使社會(huì)及個(gè)人生活達(dá)至一定的秩序，人們?cè)陂L(zhǎng)期的社會(huì)生活中創(chuàng)制出各種規(guī)則來約束人們的行為。

形成的規(guī)則主要有兩大類規(guī)則：一是技術(shù)規(guī)則，是為了調(diào)整人與自然關(guān)系而建立起來的；二是社會(huì)規(guī)則，這類規(guī)則主要是為實(shí)現(xiàn)人與人之間所結(jié)成的各種社會(huì)關(guān)系的有序化而逐漸形成的。構(gòu)成社會(huì)規(guī)則系統(tǒng)的主要形式包括習(xí)俗、宗教、道德和法律等。

法律規(guī)則是社會(huì)規(guī)范體系中的重要組成部分，是以法律權(quán)利和法律義務(wù)為主要內(nèi)容，由國(guó)家強(qiáng)制力保障實(shí)施的具有嚴(yán)密的邏輯結(jié)構(gòu)的社會(huì)規(guī)范。

（二）法律規(guī)則的邏輯結(jié)構(gòu)

所謂法律規(guī)則的邏輯結(jié)構(gòu)，是指一個(gè)完整的法律規(guī)則要由哪些必備要素構(gòu)成，以及如何確立這幾個(gè)要素的功能和它們?cè)诜梢?guī)則內(nèi)部的具體邏輯關(guān)系。

一般認(rèn)為認(rèn)為，法律規(guī)則必備的構(gòu)成要素包括假定條件、行為模式和法律后果。

1.假定條件。主要功能是用來表明在發(fā)生何種情形或具備哪些條件時(shí)，相關(guān)的事件和行為才由此一規(guī)則調(diào)整，它是構(gòu)成法律規(guī)則的一個(gè)必備要素。

2.行為模式。構(gòu)成法律規(guī)則的核心部分。對(duì)人們行為的標(biāo)準(zhǔn)與方向作出法律要求和規(guī)定，指出人們所享有的法律權(quán)利和應(yīng)承擔(dān)的法律義務(wù)及其方式。行為模式在立法實(shí)踐中必須公開而明確地表述出來。行為模式一般有:授權(quán)式、義務(wù)式和禁止式。

3.法律后果。指在一定情形下，法律對(duì)其調(diào)整范圍內(nèi)的相關(guān)事件與行為的動(dòng)機(jī)、內(nèi)容和意義等進(jìn)行法律評(píng)價(jià)所得出的結(jié)果。

法律后果是法律規(guī)則的必備要素，如缺少，法律對(duì)行為模式的要求便無從落實(shí)，進(jìn)而影響法律調(diào)整社會(huì)相關(guān)功能的實(shí)現(xiàn)

(三)法律規(guī)則的種類

根據(jù)行為模式與調(diào)整方式的不同，可將法律規(guī)則分為授權(quán)性規(guī)則、義務(wù)性規(guī)則和禁止性規(guī)則三個(gè)種類。

根據(jù)強(qiáng)制性的不同，可以將法律規(guī)則分為強(qiáng)制性規(guī)則和任意性規(guī)則兩類。

根據(jù)內(nèi)容的確定性程度不同，可以將法律規(guī)則分為確定性規(guī)則和非確定性規(guī)則兩類。

四、法 律 原 則

（一）法律原則的概念和特征

我們可以從兩方面來把握法律原則的含義和內(nèi)容：從靜態(tài)意義上講，法律原則是法律中能夠作為法律概念和法律規(guī)則來源與基礎(chǔ)的綜合性、穩(wěn)定性的原理；從動(dòng)態(tài)意義上講，法律原則是指導(dǎo)法律規(guī)則的創(chuàng)制以及在法律的具體適用中作為法律解釋與法律推理依據(jù)的準(zhǔn)則。

法律原則是對(duì)一定時(shí)代與社會(huì)中的普遍價(jià)值觀念的法律表達(dá)，是構(gòu)成法律結(jié)構(gòu)的核心內(nèi)容與指導(dǎo)性要素，是法律結(jié)構(gòu)精神與靈魂的寄托。法律原則會(huì)隨社會(huì)的發(fā)展變化而進(jìn)行相應(yīng)的調(diào)整與變革。法律原則的特征：

1、法律性與價(jià)值性；

2、原則性與可操作性：法律原則不直接確定具體的事實(shí)狀態(tài)，沒有明確的權(quán)利與義務(wù)內(nèi)容，沒有規(guī)定法律后果，表現(xiàn)出高度的概括性和抽象性。在有具體規(guī)范可援引時(shí)一般不用法律原則來直接處理案件，但當(dāng)法律規(guī)則出現(xiàn)了空白與漏洞以及直接運(yùn)用某規(guī)范處理一些特定案件會(huì)明顯不公時(shí)，可以直接運(yùn)用相關(guān)法律原則來處理問題。

3、高度的穩(wěn)定性和強(qiáng)大的適應(yīng)性：法律原則是法律結(jié)構(gòu)中集中表達(dá)法律精神內(nèi)涵的部分，而法律的基本價(jià)值與精神是不會(huì)經(jīng)常變遷的，所以從穩(wěn)定性的角度來看，法律原則比法律規(guī)則表現(xiàn)出更強(qiáng)的穩(wěn)定性。

4、指導(dǎo)性與強(qiáng)制性：法律原則指導(dǎo)法律規(guī)則的創(chuàng)設(shè)和適用，這種指導(dǎo)又是具有法律的強(qiáng)制性，它所設(shè)置的價(jià)值原則是法律概念和法律規(guī)則的創(chuàng)設(shè)、修改與廢除，法律解釋與法律推理等所必須遵循的。

（二）法律原則的作用 1.在立法過程中的作用

法律原則指導(dǎo)和影響重要法律概念的形成及其內(nèi)涵的確定，甚至決定著某些概念的興與廢。

2.在法律適用過程中的作用

a.法律規(guī)則的具體適用過程中離不開法律原則的指導(dǎo) 處理新類型或疑難案件，進(jìn)行相關(guān)法律解釋與推理需要法律原則的指導(dǎo)。法律原則有彌補(bǔ)具體法律規(guī)則缺失的作用 b.法律原則限制自由裁量權(quán)，是確定行使自由裁量權(quán)合理范圍的重要依據(jù) 特定情況下發(fā)揮補(bǔ)救的作用

c.當(dāng)法律規(guī)則有錯(cuò)誤或應(yīng)用法律會(huì)產(chǎn)生嚴(yán)重不公時(shí)，需要直接應(yīng)用法律原則來處理案件。如顯失公平的原則所處理的情況。

3.在人們了解和遵守法律方面所發(fā)揮的作用(三)法律原則的分類

1.根據(jù)法律原則產(chǎn)生的依據(jù)和穩(wěn)定性不同，可以將法律原則分為政策性原則和公理性原則兩類。

2.根據(jù)法律原則調(diào)整社會(huì)關(guān)系范圍的不同，可以將法律原則分為基本原則和具體原則兩類。

五、法律中的技術(shù)性規(guī)定

法律中的技術(shù)性規(guī)定主要有以下幾個(gè)方面的具體內(nèi)容：

一是有關(guān)法律文件生效和失效時(shí)間的規(guī)定，關(guān)于公布法律文件的文字形式的規(guī)定。

二是在法律文件中對(duì)有關(guān)概念進(jìn)行技術(shù)性的界定和專門說明的規(guī)定，以及對(duì)有一定法律意義的具體標(biāo)志與物品的制作形式、比例大小和尺寸等作出技術(shù)性要求和說明的規(guī)定。

三是對(duì)法律運(yùn)行各環(huán)節(jié)中所必須應(yīng)用的專門技術(shù)與方法的規(guī)定，如關(guān)于立法技術(shù)的規(guī)定，關(guān)于解釋法律和進(jìn)行法律推理的方法與技術(shù)的規(guī)定等

法 律 關(guān) 系

一、法律關(guān)系概述

（一）法律關(guān)系的概念

法律關(guān)系，是指根據(jù)法律所確定的主體之間具體行為的法律相關(guān)性。由此定義可以看出，法律關(guān)系是被法律所調(diào)整的那部分社會(huì)關(guān)系內(nèi)容的法律形式，具體表現(xiàn)為主體之間根據(jù)法律所結(jié)成的一種規(guī)范性關(guān)系。

（二）法律關(guān)系的特征

1.法律關(guān)系的產(chǎn)生以法律規(guī)范的存在為前提

2.法律關(guān)系以主體間法律上的權(quán)利和義務(wù)為內(nèi)容

3.法律關(guān)系是形式與內(nèi)容、動(dòng)態(tài)與靜態(tài)、過程與結(jié)果的辨證統(tǒng)一

四、法律關(guān)系的產(chǎn)生、變更和消滅

1.法律關(guān)系的產(chǎn)生是指主體之間依據(jù)法律規(guī)范而結(jié)成一定的權(quán)利義務(wù)關(guān)系；

2.法律關(guān)系的變更是指由于符合法律規(guī)定的一定法律事實(shí)的出現(xiàn)而引起法律關(guān)系諸要素發(fā)生了變動(dòng)；

3.法律關(guān)系的消滅是指主體之間權(quán)利義務(wù)關(guān)系的完結(jié)。4.法律關(guān)系產(chǎn)生、變更和消滅的前提是法律規(guī)范。5.法律關(guān)系產(chǎn)生、變更和消滅的條件是法律事實(shí)。

6.根據(jù)其是否以人的主觀意志為轉(zhuǎn)移，可將法律事實(shí)分為法律事件和法律行為兩類。

法 律 責(zé) 任

一、法律責(zé)任的概念、特點(diǎn)和本質(zhì)

（一）法律責(zé)任的概念

1.什么是責(zé)任

2.法律責(zé)任的常見定義 ：懲罰論、后果論、義務(wù)論

3.法律責(zé)任是一種違反法律義務(wù)產(chǎn)生的第二性義務(wù)

4.法律責(zé)任與法律義務(wù)。

（二）法律責(zé)任的特點(diǎn)

1.法律責(zé)任的法定性

2.法律責(zé)任的強(qiáng)制性或必為性

3.法律責(zé)任的當(dāng)為性

（三）法律責(zé)任的本質(zhì)

1.道義責(zé)任說 ：假定一個(gè)人有充分的自由意志，有控制、選擇自己行為的能力。由此推斷一種沒有道德支持或道德依據(jù)的行為必須受到道德責(zé)難，法律責(zé)任就根源于這種道德責(zé)難。

2.社會(huì)責(zé)任說：假定一切社會(huì)存在都有必然性、規(guī)律性，人的行為也是這些規(guī)律作用的產(chǎn)物。法律責(zé)任只能根據(jù)行為的環(huán)境、社會(huì)危害程度等要素來確定。法律責(zé)任的本質(zhì)是修正主體行為，使之符合、適應(yīng)社會(huì)要求。

3.規(guī)范責(zé)任說：強(qiáng)調(diào)法律責(zé)任與法律規(guī)范相關(guān)，是法律規(guī)范對(duì)特定行為評(píng)價(jià)的結(jié)果。法律規(guī)范對(duì)一具體行為進(jìn)行評(píng)價(jià)時(shí)，既要考慮行為主體的主觀因素，又要考慮行為主體面臨的客觀條件等多種因素。

二、法律責(zé)任產(chǎn)生的原因

（一）違法

1.違法概念

廣義的違法行為是指一切與現(xiàn)行法律沖突的行為，包括一般違法行為和嚴(yán)重違法行為即犯罪。一般違法行為包括民事違法行為、行政違法行為和未構(gòu)成犯罪的刑事違法行為等。民事違法行為中又包括民事違約行為和侵權(quán)行為。

所謂違法通常指特定主體實(shí)施了與現(xiàn)行法相沖突的行為，引起相應(yīng)的損害事實(shí)，法律對(duì)之進(jìn)行否定性評(píng)價(jià)的狀態(tài)

2.違法的構(gòu)成要件

主體要件：構(gòu)成違法的主體必須是具有行為能力或責(zé)任能力的主體。

主觀要件：違法的構(gòu)成主體在作出與現(xiàn)行法相沖突的行為時(shí)，主體的主觀心理態(tài)度上必須有過錯(cuò)。

客觀要件：首先，違法是具備責(zé)任能力的主體的行為與現(xiàn)行法律沖突；其次，違法通常會(huì)造成損害事實(shí)。

客體要件：違法在深層次意義上是破壞了法律所保護(hù)的社會(huì)關(guān)系。(二)違約

違約是指合同主體違反合同約定，通過作為和不作為的方式未履行合同義務(wù)的狀態(tài)。

民事違法行為包括民事違約和民事侵權(quán)兩類。

違約與違法 ：違法針對(duì)一般人；違約主要適用于合同或契約主體，針對(duì)特定人。另外，違約的法律責(zé)任通常有兩類：一是法定的法律責(zé)任；二是約定的法律責(zé)任。(三)法律的特別規(guī)定

一些直觀上既不違法，也不違約的行為，一旦進(jìn)入法律的特別規(guī)定的調(diào)整范疇，主體就要承擔(dān)某種法律責(zé)任。例如，民法上的不當(dāng)?shù)美贫纫?guī)定 ；產(chǎn)品致人損害等。

三、法律責(zé)任的種類和功能

（一）法律責(zé)任的種類

1.民事責(zé)任

2.刑事責(zé)任

3.行政責(zé)任

4.違憲責(zé)任

(二)法律責(zé)任的功能

法律責(zé)任的功能是指通過法律責(zé)任獨(dú)特構(gòu)造和機(jī)制應(yīng)該實(shí)現(xiàn)的對(duì)人以及社會(huì)的影響。

1.制裁功能

2.補(bǔ)償功能

3.預(yù)防功能

四、法律責(zé)任的歸結(jié)與承擔(dān)(一)法律責(zé)任的歸結(jié)

(二)法律責(zé)任的歸結(jié)原則

1.責(zé)任法定原則 2.公正原則 3.效益原則

(三)法律責(zé)任的承擔(dān)及意義

1.法律責(zé)任的承擔(dān)是指責(zé)任主體依法承受不利的法律后果。

2.主動(dòng)承擔(dān)和被動(dòng)承擔(dān)

3.法律責(zé)任的承擔(dān)的重要意義(四)法律責(zé)任的免除

1.法律責(zé)任的免除又稱“免責(zé)”，是指根據(jù)法律本應(yīng)該承擔(dān)法律責(zé)任，但基于某種法定的主客觀情況，可以不必再承擔(dān)法律責(zé)任。

2.常見的法律責(zé)任的免除包括：

a.時(shí)效免責(zé)b.不訴免責(zé)c.協(xié)議免責(zé)d.訴辯交易免責(zé)e.自首、立功免責(zé)f.因履行不能而免責(zé)

法律意識(shí)與法律行為

一、法律意識(shí)

（一）法律意識(shí)的概念

法律意識(shí)是社會(huì)意識(shí)的一種，是指人們?cè)谝欢v史條件下，對(duì)現(xiàn)行法律和法律現(xiàn)象的心理體驗(yàn)、價(jià)值評(píng)價(jià)等各種意識(shí)現(xiàn)象的總稱。是法律觀點(diǎn)和法律觀念的合稱。法律觀點(diǎn)泛指對(duì)法律的看法和態(tài)度；法律觀念也稱法制觀念，主要指人們重視、遵守與自覺執(zhí)行法律的思想意識(shí)。

（二）法律意識(shí)的結(jié)構(gòu)

1.法律心理：低級(jí)階段的法律意識(shí)，人們對(duì)法律現(xiàn)象認(rèn)識(shí)的感性階段。是對(duì)法律現(xiàn)象的自發(fā)的、不系統(tǒng)的反映形式。可以分為積極法律心理、破壞法律心理和消極法律心理。

2.法律思想體系：高級(jí)階段的法律意識(shí)，人們對(duì)法律現(xiàn)象認(rèn)識(shí)的理性階段，表現(xiàn)為系統(tǒng)化、理論化了的法律思想觀點(diǎn)和學(xué)說，在整個(gè)法律意識(shí)中處于主導(dǎo)地位。

3.法律觀念：介乎于感性和理性階段之間的一種特有的法律意識(shí)反映階段。既包括人們對(duì)法律的零散的、偶然的、感性的認(rèn)識(shí)；也包括一些系統(tǒng)的、必然的、理性的認(rèn)識(shí)。(三)法律意識(shí)的作用

法律意識(shí)是法律創(chuàng)立和完善的重要思想依據(jù)。

法律意識(shí)對(duì)正確適用法律和遵守法律有重要作用。

二、法律行為

（一）法律行為的概念與特征

法律存在于可以觀察到的行為中，而非存在于規(guī)則中。

法律行為指具有法律意義和屬性，能夠引起一定法律后果的行為。

法律行為概念是德國(guó)歷史法學(xué)派創(chuàng)始人胡果創(chuàng)造，最初的語義是合法的表意行為。

法律行為的特征：

第一，法律性。

第二，社會(huì)性。

（二）法律行為的基本分類

1.合法行為、違法行為和中性行為

2.積極法律行為(作為)和消極法律行為(不作為)3.抽象法律行為和具體法律行為 4.個(gè)體法律行為和群體法律行為(三)法律對(duì)行為的激勵(lì)機(jī)制

法律對(duì)行為的激勵(lì)，就是通過利益關(guān)系的規(guī)范和調(diào)整，使人做出法律所要求和期望的行為，最終實(shí)現(xiàn)法律所設(shè)定的整個(gè)社會(huì)關(guān)系的模式系統(tǒng)的要求，取得預(yù)期的法律效果，造成理想的法律秩序。

法律對(duì)個(gè)體行為的激勵(lì)方式：

1、法律的外附激勵(lì)

2、法律的內(nèi)滋激勵(lì)

3、法律的公平激勵(lì)

4、法律的期望激勵(lì)

5、法律的挫折激勵(lì)

法

系

一、法系概述 法系的概念

法系是具有共同法律傳統(tǒng)的若干國(guó)家和地區(qū)的法律，它是一種超越若干國(guó)家和地區(qū)的法律現(xiàn)象的總稱。也可以說，這個(gè)概念基本上是對(duì)法律現(xiàn)象形式特點(diǎn)的某種認(rèn)。法系的分類

早在1884年日本東京大學(xué)法學(xué)教授穗積陳重就已在東京大學(xué)的《法學(xué)協(xié)會(huì)雜志》第一卷第五期發(fā)表文章，將世界各國(guó)法律劃分為五族：印度法、中國(guó)法、伊斯蘭法（回回法）、英國(guó)法和羅馬法。1904年，穗積陳重在美國(guó)召開的一次國(guó)際會(huì)議上，將原來提出的五個(gè)法族，增補(bǔ)了斯拉夫法和日爾曼法，從而劃分為七大法系。

二、大陸法系

(一)大陸法系的概念

大陸法系通常是指以羅馬法為基礎(chǔ)而形成的法律的總稱。

大陸法系是西方國(guó)家兩大法系之一，是當(dāng)代歷史最為悠久和影響最廣的一種法律傳統(tǒng)。

（二）大陸法系的歷史發(fā)展

（三）大陸法系的特點(diǎn)：

1.強(qiáng)調(diào)私法、保障私權(quán)

2.強(qiáng)調(diào)理性與哲理的法

3.法學(xué)家的重要作用

4.法律法典化及其獨(dú)特的法源

三、普通法法系（英美法系）

（一）普通法法系的概念

普通法法系是指以英國(guó)中世紀(jì)以來的法律，特別是它的普通法為基礎(chǔ)的，與以羅馬法為基礎(chǔ)的民法法系相對(duì)比的一種法律制度。普通法法系的地理分布

自17世紀(jì)英國(guó)開始對(duì)外進(jìn)行殖民擴(kuò)張以后，英國(guó)法也隨之在英國(guó)國(guó)外傳播。到18—19世紀(jì)，英國(guó)法本身經(jīng)歷了重大改革，逐步地從封建法律轉(zhuǎn)變?yōu)橘Y本主義法律。與此同時(shí)，它對(duì)英國(guó)國(guó)外的影響也隨著英國(guó)殖民擴(kuò)張的急劇發(fā)展而伸展到美洲、亞洲、大洋洲和非洲的廣大地區(qū)，普通法法系作為西方世界主要法系之一的地位終于確立。英國(guó)法的歷史發(fā)展

普通法法系起源于英國(guó)12世紀(jì)開始出現(xiàn)的普通法。中世紀(jì)末期，英國(guó)衡平法迅速興起，制定法也不斷增多。自17世紀(jì)起，在普通法和衡平法之間經(jīng)歷了既相互沖突又相互作用的過程。在英國(guó)革命以及古典自然法學(xué)的理性主義思潮影響下，英國(guó)封建法律逐步向資本主義法律轉(zhuǎn)化，在18—19世紀(jì)，英國(guó)法進(jìn)行了大規(guī)模的改革。與此同時(shí)，英國(guó)法的影響擴(kuò)大到包括美國(guó)在內(nèi)的世界廣大地區(qū)，普通法法系形成。英美法系的特點(diǎn)

判例法為主的獨(dú)特法源;司法為中心與法官造法;財(cái)產(chǎn)信托的合理設(shè)計(jì);注重程序,實(shí)行對(duì)抗制訴訟.（二）兩大法系的演變及發(fā)展趨勢(shì)

兩大法系雖然在法律思維方式、對(duì)于司法先例的約束力、對(duì)制定法的解釋等方面有差別，但也不應(yīng)將這種差別看作是絕對(duì)，因?yàn)檫@不符合它們后來的發(fā)展和現(xiàn)狀。在當(dāng)代，由于經(jīng)濟(jì)一體化、政治一體化進(jìn)程的不斷加速，兩大法系的各國(guó)法律在法律技術(shù)、法律方法等方面有不斷靠攏的趨勢(shì)。

四、其他法系

（一）伊斯蘭法系

1.伊斯蘭法系的具體分布情況

阿拉伯文明發(fā)祥之地阿拉伯半島，這是伊斯蘭法系的傳統(tǒng)的也是最重要的區(qū)域；阿拉伯半島以東的西亞和中亞；喜馬拉雅南麓的巴基斯坦以及東南亞的印尼、馬來西亞、文萊等國(guó)；撒哈拉沙漠以北的北非，如埃及、突尼斯、利比亞、阿爾及利亞、摩洛哥等國(guó)；撒哈拉沙漠以南地區(qū)，如索馬里、烏干達(dá)、塞內(nèi)加爾、塞拉利昂、坦桑尼亞、埃塞俄比亞等國(guó)。此外，東南歐、北美也有相當(dāng)數(shù)量的穆斯林，這多半是現(xiàn)代以來進(jìn)行移民的結(jié)果。

2.伊斯蘭法系的發(fā)展過程

發(fā)展的四個(gè)時(shí)期:創(chuàng)立和形成期----全面發(fā)展期----停滯時(shí)期----改革時(shí)期

3.伊斯蘭法系的淵源

《古蘭經(jīng)》、圣訓(xùn)、法學(xué)家的論述、類比

4.伊斯蘭法系的基本特點(diǎn)

原則的不變性、法學(xué)家的法律、法律與宗教的合一。

（二）中華法系

1.中華法系特點(diǎn)

首先，表現(xiàn)為以專制制度、宗法等級(jí)特權(quán)為特征的法律。

其次，中華法系的法律具有統(tǒng)一、封閉的特點(diǎn)。

再次，儒家思想的絕對(duì)統(tǒng)治。

最后，重刑輕民、諸法合體的法律傳統(tǒng)。

法制與法治

一、法 制

（一）法制釋義

其一，廣義的法制，認(rèn)為法制即法律制度。

其二，狹義的法制，是指一切社會(huì)關(guān)系的參加者嚴(yán)格地、平等地執(zhí)行和遵守法律，依法辦事的原則和制度。

其三，法制是一個(gè)多層次的概念，它不僅包括法律制度，而且包括法律實(shí)施和法律監(jiān)督等一系列活動(dòng)和過程，是立法、執(zhí)法、守法、司法和法律監(jiān)督等內(nèi)容的有機(jī)統(tǒng)一 法制與民主

（二）民主釋義：在中國(guó)古代典籍里的“民主”意指“民之主”即帝王，同今天我們所講的民主意思大相徑庭。希臘文里，“民主”(demokratia)是由“人民”和“統(tǒng)治”兩個(gè)詞合成的，原義是“人民的權(quán)力”或“多數(shù)人的統(tǒng)治”。

馬克思主義認(rèn)為，民主首先是“大多數(shù)人的統(tǒng)治”，民主是一種國(guó)家形式，一種國(guó)家形態(tài)。“這是一方面，但另一方面，民主意味著在形式上承認(rèn)公民一律平等，承認(rèn)大家都有決定國(guó)家制度和管理國(guó)家的平等權(quán)利。”

所謂現(xiàn)代民主，就是遵循預(yù)定的程序，在平等基礎(chǔ)上的少數(shù)服從多數(shù)，從而實(shí)現(xiàn)大多數(shù)人的統(tǒng)治權(quán)力，即以服從多數(shù)、遵循程序、保護(hù)少數(shù)等基本原則來體現(xiàn)的現(xiàn)代社會(huì)的政治制度或國(guó)家制度，并由此影響到人們的思想作風(fēng)和日常生活；其核心是人民當(dāng)家作主。

現(xiàn)代民主構(gòu)成的第一個(gè)基本原則是“服從多數(shù)”，又叫多數(shù)原則，即少數(shù)服從多數(shù)的原則。

現(xiàn)代民主構(gòu)成的第二個(gè)基本原則是“遵循程序”，又叫程序原則。

現(xiàn)代民主構(gòu)成的第三個(gè)基本原則是“保護(hù)少數(shù)”，又叫少數(shù)原則。

（三）民主與法制的一般關(guān)系

第一，民主和法制相互依存，不可分離。

第二，民主和法制相互滲透，彼此補(bǔ)充。

第三，民主和法制相互保障，彼此促進(jìn)。

第四，民主和法制相互制約，彼此平衡

二、依法治國(guó)

（一）依法治國(guó)的內(nèi)涵

所謂依法治國(guó)，就是依照體現(xiàn)人民意志和社會(huì)發(fā)展規(guī)律的法律治理國(guó)家，而不是依照個(gè)人意志、主張治理國(guó)家；要求國(guó)家的政治、經(jīng)濟(jì)運(yùn)作、社會(huì)各方面的活動(dòng)統(tǒng)統(tǒng)依照法律進(jìn)行，而不受任何個(gè)人意志的干預(yù)、阻礙或破壞。簡(jiǎn)而言之，依法治國(guó)就是依照法律來治理國(guó)家。

依法治國(guó)的基本要求

1．有法可依

2．有法必依

3．執(zhí)法必嚴(yán)

4．違法必究

三、法

治

（一）法治的含義

所謂法治，就是指依照法律治理國(guó)家的治國(guó)思想、治國(guó)方式和社會(huì)秩序、社會(huì)狀態(tài)。它包括以下幾層含義：

第一，法治是一種宏觀的治國(guó)方略。

第二，法治是一種理性的辦事原則。

第三，法治是一種民主的法制模式，又常常被理解為“以民主為基礎(chǔ)和前提的法制”。

第四，法治還經(jīng)常被作為一種文明的法的精神，與理念、原則、觀念等詞聯(lián)用，如“法治理念”、“法治原則”、“法治觀念”等等。

第五，法治是一種理性的社會(huì)狀態(tài)和理想的社會(huì)秩序。

（二）“法治”與“法制”的主要區(qū)別

法治表達(dá)的主要是法律運(yùn)行的狀態(tài)、方式、程序和過程；而法制主要是一個(gè)靜態(tài)的概念，是法律制度、法律和制度的簡(jiǎn)稱。現(xiàn)代法治概念比法制有更深刻的政治含義，法制屬于工具操作范疇，沒有民主可以有法制。法治則屬于政治理想的范疇，沒有民主就不可能有法治。

法治與人治辨析

法治作為一種治國(guó)思想和治國(guó)方式以及法律存在的狀態(tài)是與人治相對(duì)的。

人治作為治國(guó)的方法和原則，具有以下含義：（1）人治不等于沒有或取消法律，而是借助法律實(shí)現(xiàn)專制；（2）人治通過法律建立和穩(wěn)定統(tǒng)治秩序，但法律不是社會(huì)和權(quán)力的基礎(chǔ)，而是國(guó)家最高權(quán)力的工具，因而終究權(quán)大于法；（3）大于法的權(quán)力不是一般的職權(quán)而是指極權(quán)，在古代社會(huì)則通常為皇權(quán)或王權(quán)以及貴族特權(quán)。

（三）人治與法治的主要區(qū)別在于：

人治強(qiáng)調(diào)依靠統(tǒng)治者個(gè)人的作用來統(tǒng)治國(guó)家，要求把權(quán)力給統(tǒng)治者個(gè)人，使之能夠運(yùn)用手中的權(quán)力實(shí)行對(duì)國(guó)家和人民的統(tǒng)治；而法治則強(qiáng)調(diào)通過法律治理國(guó)家，要求一切國(guó)家機(jī)關(guān)和各級(jí)領(lǐng)導(dǎo)者都要依法辦事，在法律面前人人平等，不允許有凌駕于法律之上的個(gè)人特權(quán)。簡(jiǎn)而言之，人治所強(qiáng)調(diào)的是個(gè)人的作用；而法治所強(qiáng)調(diào)的則是法律的權(quán)威。

（四）中國(guó)法治發(fā)展的現(xiàn)實(shí)路徑

從世界歷史的進(jìn)程看，在法治發(fā)展的路徑與模式設(shè)計(jì)上，不外乎兩種情況：一種是早期西方發(fā)達(dá)國(guó)家的社會(huì)自發(fā)演進(jìn)型法治發(fā)展模式，另一種是發(fā)展中國(guó)家目前正在進(jìn)行的政府推進(jìn)型的法治發(fā)展模式。

前者推崇社會(huì)制度的自生自發(fā)即自然演化而反對(duì)人為的制度設(shè)計(jì)，而其發(fā)展方向則呈現(xiàn)出自下而上的特征。

后者強(qiáng)調(diào)主要依靠國(guó)家或政府的強(qiáng)制力實(shí)行強(qiáng)制性的制度變遷，政府是推進(jìn)法治的主體，它的發(fā)展方向呈現(xiàn)出自上而下的特征。

從現(xiàn)實(shí)來看，中國(guó)選擇的是第二條道路。其原因在于：

其一，主要原因也是初始原因是中國(guó)社會(huì)面臨的外部壓力與內(nèi)部危機(jī)。

其二，中國(guó)所以走上了政府推進(jìn)法治的發(fā)展軌道，從另外一個(gè)角度說，就是時(shí)間問題，是時(shí)間的緊迫性決定中國(guó)要盡快建立新的社會(huì)經(jīng)濟(jì)政治秩序，以實(shí)現(xiàn)國(guó)家的趕超目標(biāo)。

其三，從中國(guó)現(xiàn)實(shí)國(guó)情出發(fā)中國(guó)推進(jìn)法治的最大的本土資源，就是中國(guó)的本土政治資源。

其四，中國(guó)民主化進(jìn)程的起步狀態(tài)（民眾法律意識(shí)淡薄，民智仍需開啟）也決定了中國(guó)法治發(fā)展模式。

其五，西方近代法治化進(jìn)程中所付出的沉重代價(jià)，也成為中國(guó)選擇適合自身發(fā)展的模式的重要參照物

第五篇：法學(xué)一班法理學(xué)初階復(fù)習(xí)資料

法學(xué)一班法理學(xué)初階復(fù)習(xí)資料

一.法律名詞解釋

1、法理學(xué)：是研究法和法律的一般原理、基本的法律原則、基本概念和制度以及這些法律制度運(yùn)行的機(jī)制的法學(xué)分支學(xué)科。

2、法學(xué)：是研究法律現(xiàn)象或法律問題的學(xué)問或理論知識(shí)體系，是一門關(guān)于社會(huì)生活的規(guī)范科學(xué)。

3、法學(xué)體系：是法學(xué)各個(gè)分支學(xué)科構(gòu)成的有機(jī)聯(lián)系的統(tǒng)一整體，它的中心問題是關(guān)于法學(xué)內(nèi)部各分支學(xué)科的劃分或法學(xué)學(xué)科的分類

4、法律權(quán)利：是國(guó)家通過法律規(guī)定對(duì)法律關(guān)系主題可以自主決定做出某種行為的許可和保障手段。包括自由權(quán)、請(qǐng)求權(quán)、訴權(quán)。分為基本權(quán)利和普通權(quán)利，絕對(duì)權(quán)利和相對(duì)權(quán)利。

5、法律義務(wù)：是國(guó)家通過法律規(guī)定對(duì)法律關(guān)系主體的行為的一種約束手段，是法律規(guī)

定人們應(yīng)當(dāng)做出和不得做出某種行為的界限。有限制義務(wù)、被請(qǐng)求義務(wù)、被訴義務(wù)。分類基本義務(wù)和普通義務(wù)；絕對(duì)義務(wù)和相對(duì)義務(wù)。

6、法律規(guī)則：是對(duì)一定的實(shí)施狀態(tài)賦予明確的法律意義，并確定具體法律后果的準(zhǔn)則，具有獨(dú)立性、可預(yù)測(cè)性、一般性的特點(diǎn)。由假定、行為模式、法律后果構(gòu)成。分為授權(quán)性規(guī)則和義務(wù)性規(guī)則;確定性規(guī)則、委任性規(guī)則、準(zhǔn)用性規(guī)則；控制性規(guī)則和構(gòu)成性規(guī)則。

7、法律原則：是指能作為規(guī)則的來源或基礎(chǔ)的綜合性、穩(wěn)定性的原理或準(zhǔn)則。具有不確定性、衡平性、強(qiáng)行性。分為公理性原則和政策性原則；基本原則和具體原則；實(shí)體性原則和程序性原則.8、法律淵源：是指效力淵源，一般地說，制定法是現(xiàn)代國(guó)家主要的法律淵源，即不同國(guó)家機(jī)關(guān)根據(jù)法定職權(quán)和程序制定的各種規(guī)范性法律文件。在中國(guó)的正式、法源包括憲法、法律、行政性法規(guī)（及部門規(guī)章），地方性法規(guī)、特別行政區(qū)的法律、經(jīng)濟(jì)特區(qū)的規(guī)范性文件、國(guó)際條約八種。另外還有習(xí)慣、判例、政策三類非正式法律淵源。

9、法的分類：是指從不同角度，按照不同的標(biāo)準(zhǔn)，將法律規(guī)范分為若干不同的種類。一般分類包括：國(guó)內(nèi)法和國(guó)際法；根本法和普通法；一般法和特別法‘實(shí)體法和程序法；成文法和不成文法。特殊分類包括：公法和私法；普通法和衡平法；聯(lián)邦法和聯(lián)邦成員法。

10、法的效力：廣義的法的效力泛指法的約束力和強(qiáng)制力。狹義的法的效力，則指由國(guó)家制定和頒布的規(guī)范性法律文件的效力，包括法的效力層次和法的效力范圍。

11、法律關(guān)系：是在法律規(guī)范調(diào)整社會(huì)關(guān)系的過程中所形成的人們之間的權(quán)利和義務(wù)關(guān)系。合法性、意志性、權(quán)利和義務(wù)指向性。可分類調(diào)整性法律關(guān)系和保護(hù)性法律關(guān)系;縱向法律關(guān)系和橫向法律關(guān)系；單務(wù)法律關(guān)系、雙務(wù)法律關(guān)系和多務(wù)法律關(guān)系；第一性法律關(guān)系和第二性法律關(guān)系.12、法律事實(shí)：是指法律關(guān)系產(chǎn)生、變更和消滅的前提條件。是法律規(guī)范所規(guī)定的，能夠引起法律關(guān)系產(chǎn)生、變更和消滅的客觀情況或現(xiàn)象。包括法律事件、法律行為。

13、法律責(zé)任：是指違法行為或違約行為，也即未履行合同義務(wù)或法定義務(wù)，或僅因法律規(guī)定而應(yīng)承受某種不利的法律后果。分為侵權(quán)行為、違約行為、法律規(guī)定。具有法律依據(jù)性、國(guó)家強(qiáng)制性的特點(diǎn)。由主體、過錯(cuò)、違法行為、損害事實(shí)和因果關(guān)系五個(gè)方面構(gòu)成。分為民事責(zé)任、刑事責(zé)任、行政責(zé)任、國(guó)家賠償責(zé)任與違憲責(zé)任;過錯(cuò)責(zé)任、無過錯(cuò)責(zé)任和公平責(zé)任；職務(wù)責(zé)任和個(gè)人責(zé)任；財(cái)產(chǎn)責(zé)任和非財(cái)產(chǎn)責(zé)任。

14、立法原則：亦稱立法基本原則，是指在立法活動(dòng)中所要遵循的主要準(zhǔn)則。包括民主性原則、科學(xué)性原則、統(tǒng)一性原則、適時(shí)性原則。

15、立法程序：是享有立法權(quán)的國(guó)家機(jī)關(guān)及其組成人員在制定、補(bǔ)充、修改、認(rèn)可或廢止法律或其他具有法的性質(zhì)的規(guī)范性文件的活動(dòng)中所必須遵循的法定步驟和方法。我國(guó)的立法的程序：法律議案的提出、法律案的審議、法律案的表決和通過、法律案的公布。

16、法的實(shí)施：是指通過執(zhí)法、司法和守法等途徑，把法律規(guī)范具體運(yùn)用于社會(huì)生活，使法作用于社會(huì)關(guān)系的活動(dòng)和過程。分為不一定要通過具體的法律關(guān)系就能直接實(shí)現(xiàn)法律上的權(quán)利和義務(wù)和通過具體的法律關(guān)系實(shí)現(xiàn)法律上的權(quán)利和義務(wù)。

17、法律行為：是指人們所實(shí)施的一切具有法律意義的行為。這種行為是人們所實(shí)施的能夠發(fā)生法律上的效力，產(chǎn)生一定法律效果的行為規(guī)定的總稱。具有社會(huì)性、法律性、意志性三個(gè)特點(diǎn)。包括行為、手段、結(jié)果三個(gè)客觀要件、行為意思（需要、動(dòng)機(jī)、目的）、行為認(rèn)知兩個(gè)主觀要件。分為單方行為和多方行為；自主行為和代理行為；合法行為和違法行為；消極行為和積極行為；意志行為與事實(shí)行為；要式行為與非要式行為。

18、法律解釋：是指由特定的機(jī)關(guān)、組織或個(gè)人，根據(jù)國(guó)家的立法意圖、法理原則和政策觀點(diǎn)對(duì)現(xiàn)行的法律或者法律條文的內(nèi)容、含義以及所使用的概念、術(shù)語、定義等所作的必要說明。具有準(zhǔn)確性、關(guān)聯(lián)性、目的性三個(gè)特點(diǎn)。分為包括正式解釋（立法解釋、司法解釋、行政解釋）和非正式解釋（學(xué)理解釋、任意解釋）；字面解釋、限制解釋、擴(kuò)充解釋；語法解釋、邏輯解釋、系統(tǒng)解釋、歷史解釋。我國(guó)實(shí)行以全國(guó)人大常委會(huì)為主導(dǎo)，國(guó)家機(jī)關(guān)分工配合，部門領(lǐng)域內(nèi)集中壟斷的解釋停止.19、法律監(jiān)督：廣義是指一切國(guó)家機(jī)關(guān)、社會(huì)組織和公民，對(duì)各種法律活動(dòng)的合法性所進(jìn)行的監(jiān)督，狹義是指國(guó)家專門的法律監(jiān)督機(jī)關(guān)——人民檢察院，依照法定權(quán)限和程序，對(duì)法的實(shí)施所進(jìn)行的監(jiān)督，旨在保證國(guó)家法律的正確、統(tǒng)一實(shí)施。具有權(quán)利性、外在性、強(qiáng)制性。分為國(guó)家監(jiān)督和社會(huì)監(jiān)督；對(duì)國(guó)家機(jī)關(guān)及其公職人員的監(jiān)督和對(duì)社會(huì)組織及公民的監(jiān)督；事前監(jiān)督和事后監(jiān)督。其體系包括國(guó)家監(jiān)督（權(quán)力機(jī)關(guān)、行政機(jī)關(guān)監(jiān)督、司法機(jī)關(guān)監(jiān)督）和社會(huì)監(jiān)督（社會(huì)組織監(jiān)督、輿論監(jiān)督、人民群眾監(jiān)督。

20、法制：是法的制定、執(zhí)行、司法、守法和法律監(jiān)督的總稱。

21、法治：是指統(tǒng)治階級(jí)以法對(duì)國(guó)家權(quán)力的限制和制約，以有效地制約和合理運(yùn)用公共權(quán)利，使已經(jīng)制定的法律得到普遍的服從。

22、法的繼承：是指不同類型之間在法律內(nèi)容，法律形式上的某些聯(lián)系。分為同質(zhì)繼承和異質(zhì)繼承。其內(nèi)容包括科學(xué)性內(nèi)容的法律條款、民主性的法律條款、有關(guān)處理社會(huì)公共事務(wù)的法規(guī)。

23、法的移植：是指一個(gè)國(guó)家或地區(qū)對(duì)異國(guó)異地的法律規(guī)范、法律制度、法律原則的引進(jìn)、接收、遷移的表現(xiàn)和行為。

24、法律意識(shí)：是指人們關(guān)于法律現(xiàn)象的觀點(diǎn)、思想、心理和知識(shí)的總稱。分為法律心理和法律思想；個(gè)人法律意思和社會(huì)法律意識(shí)。

25．法律凋整：是根據(jù)一定社會(huì)生活的需要，運(yùn)用一系列法律手段對(duì)社會(huì)關(guān)系施加的有結(jié)果的、規(guī)范組織作用

26、法律部門：法律部門是指根據(jù)一定的標(biāo)準(zhǔn)和原則，按照法律調(diào)整社會(huì)關(guān)系的不同領(lǐng)域和不同方法等所劃分的同類法律規(guī)范的總和。它是法律體系的基本組成要素。

27、法律體系：法律體系，法學(xué)中有時(shí)也稱“法的體系”，是指由一國(guó)現(xiàn)行的全部法律規(guī)范按照不同的法律部門分類組合而形成的一個(gè)呈體系化的有機(jī)聯(lián)系的統(tǒng)一整體。

28、權(quán)利：權(quán)利是規(guī)定或隱含在法律規(guī)范中、實(shí)現(xiàn)于法律關(guān)系中的、主體以相對(duì)自由的作為或不作為的方式獲得利益的一種手段

29、義務(wù)：義務(wù)是設(shè)定或隱含在法律規(guī)范中、實(shí)現(xiàn)于法律關(guān)系中的、主體以相對(duì)受動(dòng)的作為或不作為的方式保障權(quán)利主體獲得利益的一種約束手段。

30、法的創(chuàng)制：法的創(chuàng)制是指有法的創(chuàng)制權(quán)的國(guó)家機(jī)關(guān)或經(jīng)授權(quán)的國(guó)家機(jī)關(guān)在法律規(guī)定的職權(quán)范圍內(nèi)，依照法定程序進(jìn)行的制定、補(bǔ)充、修改和廢止法律以及認(rèn)可法律的一項(xiàng)專門性活動(dòng)。法律的創(chuàng)制也可以稱為“法的創(chuàng)立”、“法的制定”

二、簡(jiǎn)答與論述題

1．簡(jiǎn)述個(gè)別性調(diào)整和規(guī)范性調(diào)整的優(yōu)缺點(diǎn)

(1)個(gè)別性調(diào)整的優(yōu)點(diǎn)是能夠針對(duì)具體人、具體事做出具體的處理。能夠充分考慮個(gè)別情況的具體特點(diǎn)

(2)個(gè)別性調(diào)整的缺點(diǎn)是帶有一定的偶然性和任意性，不能形成普遍、穩(wěn)定的秩序。

(3)規(guī)范性調(diào)整的優(yōu)點(diǎn)是它為某一類社會(huì)關(guān)系提供了行為模式，使人們擺脫了偶然性和任意性，而有利于形成穩(wěn)定的秩序

(4)規(guī)范性調(diào)整的缺點(diǎn)是它無法充分考慮每一個(gè)具體主體或具體情況的特點(diǎn)，提出符合每一個(gè)具體主體或具體情況的處理方案

2．簡(jiǎn)述法的外部特征(1)法律是一種行為規(guī)范。

(2)法律是由國(guó)家制定或認(rèn)可的。

(3)法律是通過規(guī)定規(guī)定社會(huì)關(guān)系參加者的權(quán)利和義務(wù)來確認(rèn)、保護(hù)和發(fā)展一定的社會(huì)關(guān)系。

(4)法律是由國(guó)家強(qiáng)制力做保障的規(guī)范。

3、法制與法治的區(qū)別和聯(lián)系

法制是以法為核心的某國(guó)、某地區(qū)法律上層建筑的整個(gè)系統(tǒng)，包括現(xiàn)行法以及與現(xiàn)行法相適應(yīng)的法律意識(shí)、法律實(shí)踐。法治是運(yùn)用法律這樣的實(shí)體工具來管理社會(huì)和治理國(guó)家的原則。法律制度是與國(guó)家并存的現(xiàn)象，有國(guó)家就有法，就有一定的法律制度。但是有國(guó)家、有法律制度卻不一定實(shí)行的是法治。法治是與民主政治緊密聯(lián)系的現(xiàn)象，是民主正當(dāng)?shù)慕M織因素。也就是說有國(guó)家就有法制，但有法治還不一定有法治。

4、簡(jiǎn)述法律關(guān)系的概念及其特征

法律關(guān)系是根據(jù)法律規(guī)范產(chǎn)生的，以主體之間的權(quán)利以主體之間的權(quán)利與義務(wù)關(guān)系的形式表現(xiàn)出來的特殊的社會(huì)關(guān)系。法律關(guān)系由三個(gè)要素組成，即法律關(guān)系的主體、法律關(guān)系的內(nèi)容和法法律關(guān)系的客體。法律關(guān)系的特征：

（1）法律關(guān)系是一種特殊的社會(huì)關(guān)系。

（2）法律關(guān)系是根據(jù)法律規(guī)范建立的社會(huì)關(guān)系。

（3）法律關(guān)系是主體之間以法律上的權(quán)利、義務(wù)為紐帶而形成的社會(huì)關(guān)系。（4）法律關(guān)系是受國(guó)家強(qiáng)制力保障的社會(huì)關(guān)系。

5、試述規(guī)范性法律文件的系統(tǒng)化。

答：規(guī)范性法律文件的系統(tǒng)化，是指采用一定方式，對(duì)已經(jīng)制度的規(guī)范性法律文件進(jìn)行整理、歸納和加工，使其系統(tǒng)化的活動(dòng)。

規(guī)范性法律文件系統(tǒng)化的方法：

（1）法規(guī)清理，又稱法規(guī)整理，是指有關(guān)國(guó)家機(jī)關(guān)按照一定程序，對(duì)一定時(shí)期和范圍的規(guī)范性法律文件加以審查，并重新確定其法律效力的活動(dòng)；

（2）法規(guī)匯編，又稱法律匯編，是指在不改變法規(guī)內(nèi)容的前提下，將規(guī)范性法律文件按涉及問題的性質(zhì)或按發(fā)布時(shí)間的先后順序予以排列，匯編成冊(cè)；

（3）法典編纂，是指對(duì)屬于某一部門法的全部法律規(guī)范進(jìn)行審查、修改、補(bǔ)充，并編制新的系統(tǒng)化的法典的活動(dòng)。

6、簡(jiǎn)述法的作用的局限性

（1）法并不是調(diào)整社會(huì)關(guān)系的唯一手段。除了法律之外，還有經(jīng)濟(jì)、政治、行政、思想道德、文化、教育、習(xí)慣、傳統(tǒng)、輿論等手段可以調(diào)整社會(huì)關(guān)系

（2）即使是制定得很好的法律，也需要合適的人正確地去執(zhí)行和適用；還需要絕大多數(shù)社會(huì)成員的支持；法律的實(shí)現(xiàn)必須要有相應(yīng)的社會(huì)、經(jīng)濟(jì)、政治、文化條件的配合。

（3）法律的抽象性、穩(wěn)定性與現(xiàn)實(shí)生活的矛盾，不可能制定出永久適用于具體多變社會(huì)現(xiàn)實(shí)的法律。

（4）法律所要適用的事實(shí)無法確定，確定事實(shí)是適用法律的前提，如果確定事實(shí)在客觀上根本不可能，則制定這種法律必然無法適用。因此，法律不是萬能的，否認(rèn)法律具有局限性的觀點(diǎn)是錯(cuò)誤的。

7、簡(jiǎn)述社會(huì)主義法制對(duì)人權(quán)的作用。（1）社會(huì)主義立法直接確認(rèn)和保障人權(quán)。

（2）社會(huì)主義法的實(shí)施直接維護(hù)和保障人權(quán)。

（3）社會(huì)主義法制對(duì)人權(quán)得以實(shí)現(xiàn)的環(huán)境發(fā)生作用，由此而間接保護(hù)人權(quán)（4）參加國(guó)際人權(quán)組織，維護(hù)和保障人權(quán)。

8、試述社會(huì)主義法制與民主的關(guān)系

兩者關(guān)系密切、相互依存、不可分離

（1）社會(huì)主義民主是社會(huì)主義法制的基礎(chǔ)。

第一，社會(huì)主義民主是社會(huì)主義法制的前提。沒有民主就沒有法制，同時(shí)，民主作為政體，意味著多數(shù)人的統(tǒng)治，而法制是一定階級(jí)的共同意志的體現(xiàn)，不是個(gè)別人、個(gè)別集團(tuán)意志的體現(xiàn)。現(xiàn)代意義上的法制，中心環(huán)節(jié)是依法辦事，人人在法律面前平等，反對(duì)超越法律的特權(quán)。這種法制只能體現(xiàn)在民主政體中，決不能存在于專制政體中。

第二，社會(huì)主義民主是社會(huì)主義法制的一個(gè)原則。法制的民主原則是指在立法、執(zhí)法、守法、法律監(jiān)督等法制的種種環(huán)節(jié)上，都實(shí)行民主。在立法上民主地反映人民的意志，在執(zhí)法、守法上人人平等，在法律監(jiān)督方面體現(xiàn)民主精神，都反映和符合人民的意志和利益，堅(jiān)持法制的民主原則是由社會(huì)主義法制的本質(zhì)決定的。

第三，社會(huì)主義民主是社會(huì)主義法制的力量源泉。①在立法上發(fā)揚(yáng)民主，利于立法者集中人民的意志與要求，制定出能體現(xiàn)人民意志和利益的法。②從執(zhí)法與司法角度講，發(fā)揚(yáng)民主，依靠人民的支持、幫助和監(jiān)督，利于防止出現(xiàn)主觀主義、官僚主義和濫用職權(quán)等現(xiàn)象，利于發(fā)揮社會(huì)主義法保護(hù)人民的作用。③從守法角度講，發(fā)揚(yáng)民主，利于廣大人民群眾監(jiān)督國(guó)家機(jī)關(guān)守法，利于群眾互相監(jiān)督，共同守法。

第四，社會(huì)主義民主在促進(jìn)社會(huì)主義法制方面也有重大作用。社會(huì)主義民主不斷完善、健全、發(fā)展，民主的范圍不斷擴(kuò)大，內(nèi)容不斷豐富，社會(huì)主義法制也必然隨之發(fā)生相應(yīng)的發(fā)展、健全、完善。社會(huì)主義法制的完備程度，是同民主發(fā)展的階段相適應(yīng)的。

（2）社會(huì)主義法制是社會(huì)主義民主的保障

第一，社會(huì)主義法制確認(rèn)社會(huì)主義民主。使社會(huì)主義民主法律化、制度化，從而具有權(quán)威性和穩(wěn)定性，獲得法制的力量。

第二，社會(huì)主義法制規(guī)定社會(huì)主義民主的范圍。使民主的范圍具體化，能夠明確行使民主權(quán)利，同時(shí)使國(guó)家機(jī)關(guān)和公職人員在維護(hù)和保障人民民主權(quán)利的工作有章可循。

第三，社會(huì)主義法制規(guī)定如何實(shí)現(xiàn)社會(huì)主義民主。既規(guī)定了實(shí)現(xiàn)民主的程序和方法，為人民行使各項(xiàng)民主權(quán)利提供有效措施，又對(duì)行使民主權(quán)利規(guī)定了相應(yīng)的義務(wù)制約，保障人民正確行使民主權(quán)利，防止權(quán)利濫用。

第四，社會(huì)主義法制是保衛(wèi)社會(huì)主義民主的武器。用法來制裁危害民主的違法犯罪行為，根據(jù)該行為的情節(jié)和后果，給予不同形式的制裁，切實(shí)保障民主，同時(shí)，法制還通過與官僚主義的斗爭(zhēng)以保障社會(huì)主義民主。

9、試述我國(guó)社會(huì)主義法的淵源形式

中國(guó)社會(huì)主義法的淵源是以憲法為核心、以制定法為主，主要包括：

（1）憲法；（2）法律；（3）行政法規(guī)和軍事法規(guī)；（4）地方性法規(guī)、自治法規(guī)和經(jīng)濟(jì)特區(qū)法規(guī)；（5）關(guān)于特別行政區(qū)的基本法和在特別行政區(qū)實(shí)施的全國(guó)性基本法律；（6）國(guó)際條約。

10、當(dāng)代中國(guó)，法律關(guān)系的客體大體上分為哪幾類?并做簡(jiǎn)要說明。

（1）物。它指在法律關(guān)系中可以作為民事權(quán)利對(duì)象的物品或其他物質(zhì)財(cái)富。（2）精神財(cái)富。它是指人們從事智力活動(dòng)所取得的成果。如著作權(quán)、發(fā)明權(quán)、專利和商標(biāo)權(quán)等

（3）法律關(guān)系主體的行為。包括作為和不作為兩種，又稱積極行為和消極行為。

11．簡(jiǎn)述廣義上的立法的特征

廣義的立法是指法定的國(guó)家機(jī)關(guān)制定規(guī)范性法律文件的活動(dòng)。其特征是（1）立法是一項(xiàng)國(guó)家機(jī)關(guān)的活動(dòng)，是同國(guó)家權(quán)力緊密相連的活動(dòng)。

（2）立法是國(guó)家機(jī)關(guān)的法定職權(quán)活動(dòng)，是憲法和法律規(guī)定的專門國(guó)家機(jī)關(guān)的職

權(quán)活動(dòng)。

（3）立法是依照法定程序所進(jìn)行的活動(dòng)

（4）立法是一項(xiàng)具有專業(yè)性和技術(shù)性的活動(dòng)

（5）立法是產(chǎn)生或者變更法的活動(dòng)，這是立法的內(nèi)容和要達(dá)到的結(jié)果。

12、法律程序設(shè)定的原則有哪些？

（1）控權(quán)性原則

（2）平等性原則

（3）公開性原則

（4）效率性原則

（5）科學(xué)性原則

（6）文明性原則

13、簡(jiǎn)要敘述立法的意義

第一，它是國(guó)家意志形成和表達(dá)的必要途徑和方式。

第二，掌握國(guó)家政權(quán)的階級(jí)必須利用立法手段，來確認(rèn)那些有利于自己的社會(huì)

關(guān)系和社會(huì)秩序。

第三，立法者利用立法手段協(xié)調(diào)社會(huì)關(guān)系，解決社會(huì)矛盾

第四，立法還有指導(dǎo)未來的預(yù)測(cè)功能

第五，立法是民主制度化、法律化的前提條件，是依法治國(guó)，建設(shè)法治國(guó)家的基礎(chǔ)性活動(dòng)

14、簡(jiǎn)要回答法律在建立和維持社會(huì)秩序方面的作用（1）建立和維持政治秩序（2）維護(hù)權(quán)力運(yùn)行秩序

（3）建立和維護(hù)深化經(jīng)濟(jì)秩序（4）維護(hù)社會(huì)生活秩序

15、法律的規(guī)范作用

第一，指引作用。指法律對(duì)人們的行為起到的普遍指導(dǎo)作用。

第二，評(píng)價(jià)作用。指法律作為一種評(píng)價(jià)尺度，能夠?qū)θ说男袨榈姆梢饬x進(jìn)行評(píng)價(jià)

第三，預(yù)測(cè)作用。指人們可以根據(jù)法律規(guī)范預(yù)測(cè)人們相互之間將會(huì)怎樣地行為以及行為的法律后果。

第四，強(qiáng)制作用。指法律能夠運(yùn)用國(guó)家強(qiáng)制力對(duì)違法者施以強(qiáng)制措施，保障法律被順利實(shí)現(xiàn)。

第五，教育作用。指法律不僅僅是社會(huì)的行為規(guī)范，它可以通過它的實(shí)施和傳播進(jìn)入人的心靈，矯正人的行為

16、大陸法系的基本特點(diǎn)（1）強(qiáng)調(diào)私法、保障私權(quán)（2）強(qiáng)調(diào)理性與哲理的法（3）法學(xué)家的重要作用（4）法律法典化及其獨(dú)特的法源

17、根本法與普通法的區(qū)別

第一，根本法和普通法的立法主體不同。第二，根本法和普通法的立法程序不同。第三，基本內(nèi)容不同。

第四，根本法與普通法的法律效力不同。第五，根本法與普通法的解釋和監(jiān)督不同。

18、法律現(xiàn)代化的基本模式

（1）以法律現(xiàn)代化最初的動(dòng)力來源為標(biāo)準(zhǔn)，可以把法律現(xiàn)代化劃分為內(nèi)發(fā)型、外發(fā)型兩種模式。

（2）內(nèi)發(fā)型法律現(xiàn)代化的模式，是指法律由于社會(huì)諸內(nèi)部條件的成熟而從傳統(tǒng)走向現(xiàn)代。西方發(fā)達(dá)國(guó)家的法律現(xiàn)代化模式屬于此類。法律發(fā)展是由社會(huì)內(nèi)部的力量而出生的自主創(chuàng)新。

（3）外發(fā)型法律現(xiàn)代化的模式，是指因一個(gè)較先進(jìn)的法律對(duì)較落后國(guó)家法律的沖擊而導(dǎo)致的該國(guó)法律的進(jìn)步轉(zhuǎn)型過程。落后的、后法律現(xiàn)代化的國(guó)家基本都屬于這一類型。這類現(xiàn)代化手段主要是政府推進(jìn)。

19、兩大法系的區(qū)別

（1）、法律淵源方面的差別。大陸法系國(guó)家，制定法是主要的法律淵源，法院的判決在法律上或理論上不被認(rèn)為是正式的法律淵源。英美法系國(guó)家，判例是正式的法律淵源之一，判例法和制定法并存。

（2）適用法律技術(shù)方面的差別。大陸法系國(guó)家，法官審理案件首先考慮有關(guān)制定法的規(guī)定，判例不能作為判決的依據(jù)。英美法系國(guó)家，法官首先考慮以前的類似案例，并從中找出可以適用于本案的法律規(guī)則作為判決本案的法律依據(jù)（3）法典編纂方面的差別。大陸法系國(guó)家，一些基本的法律一般采用系統(tǒng)的法典形式。英美法系的國(guó)家一般不采用法典的形式，制定法一般是單行的法律法規(guī)。

（4）法律分類方面的差別。大陸法系國(guó)家法律的基本分類是公法和私法。英美法系國(guó)家法律的基本分類是普通法和衡平法

（5）法律概念和術(shù)語方面的差別。兩種法系中有自己的特有的概念和術(shù)語，這一法系中的概．

（6）兩大法系的差別已經(jīng)日益縮小，但由于傳統(tǒng)不同，這些差別還將長(zhǎng)期存在。

20、法治和人治的主要區(qū)別是什么？并解釋為什么現(xiàn)階段我國(guó)要實(shí)行法治。答：人治與法治的主要區(qū)別就在于：人治強(qiáng)調(diào)依靠統(tǒng)治者個(gè)人的作用來統(tǒng)治國(guó)家，要求把權(quán)力給統(tǒng)治者個(gè)人，使之能夠運(yùn)用手中的權(quán)力實(shí)行對(duì)國(guó)家和人民的統(tǒng)治；而法治則強(qiáng)調(diào)通過法律治理國(guó)家，要求一切國(guó)家機(jī)關(guān)和各級(jí)領(lǐng)導(dǎo)者都要依法辦事，在法律面前人人平等，不允許有凌駕于法律之上的個(gè)人特權(quán)。簡(jiǎn)而言之，人治所強(qiáng)調(diào)的是個(gè)人的作用；而法治所強(qiáng)調(diào)的則是法律的權(quán)威。長(zhǎng)期以來，中國(guó)一直盛行“人治”，即把治理國(guó)家的重任寄托在當(dāng)權(quán)者個(gè)人身上。然而，無論是柏拉圖的“哲學(xué)王”，還是孔夫子的“圣君良相”，盡管可以給國(guó)家?guī)硪粫r(shí)的繁榮，但終究難以使社會(huì)長(zhǎng)治久安，甚至?xí)蛞患褐п劤擅褡鍨?zāi)難。新中國(guó)建立以后，50年代，毛澤東仍提出“要人治不要法治”，直接與“法治應(yīng)當(dāng)優(yōu)于一人之治”的歷史命題相對(duì)立，最后的不幸結(jié)局是無法無天的“文化大革命”的十年浩劫。1997年9月12日，“西政青年公社”在十五大提出依法治國(guó)，建設(shè)社會(huì)主義法治國(guó)家。1999年3月15日，依法治國(guó)基本方略又在國(guó)家的根本大法－－憲法中正式獲得了確認(rèn)，這是保證其長(zhǎng)期性、穩(wěn)定性的需要。把依法治國(guó)基本方略寫進(jìn)憲法，是對(duì)國(guó)家整體法制建設(shè)的一個(gè)全面推進(jìn)。此舉具有劃時(shí)代的意義，標(biāo)志著中國(guó)徹底摒棄人治，堅(jiān)定不移地沿著依法治國(guó)之路前進(jìn)，也為中國(guó)在21世紀(jì)的治國(guó)基本方略提供強(qiáng)有力的憲法保障。