第一篇：法理學名詞解釋

三、名詞解釋

1、法的要素：法的要素是指組成法律系統所不可缺少的各種基本因素或元素。

2、法律規則：法律規則是法律的基本要素之一，是法律中明確賦予一種事實狀態以法律意義的一般性規定。

3、法律原則：法律原則是可以作為眾多法律規則之基礎或本源的綜合性、穩定性的原理和準則。

4、法律概念：法律概念是法律的要素之一，指的是在法律上對各種事實進行概括，抽象出它們的共同特征而形成的權威性范疇。

5、權利規則：權利規則又稱授權性規則，是規定人們可以為一定行為或不為一定行為以及可以要求他人為一定行為或不為一定行為的法律規則。

6、義務規則：義務規則是規定人們必須為一定行為或不為一定行為的法律規則。

7、強行性規則：強行性規則是指所規定的權利、義務具有絕對肯定形式，不允許當事人之間的相互協議或任何一方的任意予以變更的法律規則。

8、法的淵源：法的淵源，也稱“法源”、或“法律淵源”，是指那些具有法的效力作用和意義的法的外在表現形式，因此也叫法的形式。

9、程序法：程序法是指以保證權利和義務得以實施或職權和職責得以履行的有關程序為主的法律。

10、法的效力：法的效力，則僅指由國家制定和頒布的規范性法律文件的效力，包括法的效力層次、效力范圍(人、空間、時間等)等等。

11、法的溯及力：法的溯及力，又稱法的溯及既往的效力，是指新的法律頒布后，對其生效前的事件和行為是否適用的問題，如果適用，則具有溯及力;如果不適用，則不具有溯及力。

12、法律體系：法律體系，法學中有時也稱“法的體系”，是指由一國現行的全部法律規范按照不同的法律部門分類組合而形成的一個呈體系化的有機聯系的統一整體。

13、法系：法系是指由不同的國家或地區在歷史上所形成的具有相同法的結構和法的表現形式(法的淵源)的一種法的類型。

14、法律部門：法律部門是指根據一定的標準和原則，按照法律調整社會關系的不同領域和不同方法等所劃分的同類法律規范的總和。它是法律體系的基本組成要素。

15、權利：權利是規定或隱含在法律規范中、實現于法律關系中的主體以相對自由的作為或不作為的方式獲得利益的一種手段。

16、義務：義務是設定或隱含在法律規范中、實現于法律關系中的、主體以相對受動的作為或不作為的方式保障權利主體獲得利益的一種約束手段。

17、法定權利：法定權利是通過實在法律明確規定或通過立法綱領、法律原則加以宣布的、以規范與觀念形態存在的權利。又稱作“客觀權利”。

18、****：****是屬人的或關于人的權利，即人作為人應當享有的、不可非法無理剝奪或轉讓的權利。

19、法律行為：在一般的法學理論中，法律行為是指一切有法律意義和屬性的行為。

20、單方法律行為：單方法律行為指依一方當事人的意思表示或由一方當事人主動作為而成立的法律行為。

21、雙方法律行為：雙方法律行為指雙方當事人的意思表示一致而成立的法律行為。

第二篇：法理學(名詞解釋)

名詞解釋

授權性規則是規定主體可為或可不為一定行為以及要求其他主體為一定行為或不得為一定行為的規則。授權性規則是主體享有法定權利的依據，而且該類規則具有可選擇性，主體可以行使授權性規則所賦予的權利，也可以放棄行使該權利。

義務性規則是規定主體應當為一定行為或不為一定行為的規則。義務性規則以法定義務形式為主體設定必要行為的尺度，該類規則具有強制性而不具有可選擇性，主體對自己的法定義務只能履行而不能拒絕。義務性規則分為兩類：一類是命令性規則；另一類是禁止性規則。

權義復合規則是指兼具授予權力、設定義務兩種性質的法律規則。權義復合規則大多是有關國家機關組織和活動的規則。這類規則的特點是，一方面主體有權按照法律規則的規定作出一定行為；另一方面作出這些行為又是他們不可推卸的責任。否則將承擔相應的法律責任。

強行性規則為社會關系參加者規定了明確的行為模式而不得自行變更其內容的規則。據此，行為主體必須遵守規則的規定，不允許他們自行協議解決問題，違反法定行為模式的協議是無效的。一般來說，義務性的規則都是強行性規則。

任意性規則是在規定主體權利義務的同時，也允許當事人在法律許可的范圍內通過協商自行設定彼此的權利與義務，只有在當事人沒有協議的情況下，才適用法律規則的規定。任意性規則在民商法、婚姻法等私法法律部門中比較常見。例如在買賣合同關系中，合同當事人可以自行商定產品的質量標準，如果他們沒有約定，當發生糾紛時，則依有關產品質量檢驗方面的法律規定中的質量標準處理。

法律的空間效力是指法律在哪些地域有效力，適用于哪些地區的問題。一般來說，一國法律適用于該國主權范圍所及的全部領域，包括領土、領水及其底土、領空，以及作為領土延伸的本國駐外使館、在外船舶及飛機等。我國法律的空間效力大致分三種情況：一是法律在全國范圍內生效，二是在局部地區生效，三是在域外生效。

折中主義，這種做法是以“屬地主義”為基礎，以“屬人主義”作為補充，兼及“保護主義”。根據這種原則，首先，在一國領域內活動的人和組織，無論是本國的還是外國的，一般適用該國的法；其次，外國人和外國組織以適用居住國的法為原則，但有關公民義務、婚姻、家庭、繼承、刑法中有特殊規定的某些犯罪等，仍適用其本國法；再次，依據國際條約和慣例，享有外交特權和豁免權的人，適用其本國法。

法律事實就是具有法律關聯性的、能夠引起法律關系產生、變更和消滅的客觀情況或現象。也就是說，法律事實首先是一種客觀存在的外在現象，而不是人們的一種心理現象或心理活動。純粹的心理現象不能看作是法律事實。與人類生活無直接關系的純粹的客觀現象（如宇宙天體的運行），或者雖然與人類生活有關系但卻不具有法律關聯性的事實就不是法律事實。

法律事件是具有法律關聯性的、不以當事人的意志為轉移而引起法律關系形成、變革或消滅的客觀事實。法律事件又分為社會事件和自然事件兩種。前者如社會變革、戰爭等，后者如人的生老病死、自然災害等。

權利能力又稱權義能力（權利義務能力），是指能夠參與一定的法律關系，依法享有一定權利和承擔一定義務的法律資格。它是法律關系主體實際取得權利、承擔義務的前提條件。根據享有權利能力的主體范圍不同，可以分為一般權利能力和特殊的權利能力。前者又稱基本的權利能力，是一國所有公民均具有的權利能力，它是任何人取得公民法律資格的基本條件，不能被任意剝奪或解除。后者是公民在特定條件下具有的法律資格。這種資格并不是每個公民都可以享有，而只授予某些特定的法律主體。

行為能力是指法律關系主體能夠通過自己的行為實際取得權利和履行義務的能力。公民的行為能力是公民的意識能力在法律上的反映。確定公民有無行為能力，其標準有二：一是能否認識自己行為的性質、意義和后果；二是能否控制自己的行為并對自己的行為負責。因此，公民是否達到一定年齡、神智是否正常，就成為公民享有行為能力的標志。具有行為能力必須首先具有權利能力，但具有權利能力并不必然具有行為能力。

絕對權利亦稱“對世權利”，其特定是權利主體無特定的義務人與之相對。對于這種權利，所有的法律主體都是可能的義務人。它的內容是排除他人的侵害，通常要求一般人不得作出一定的行為。國家的安全權、獨立權、公民的各項自由權、財產權等均屬于此類。

刑法部門由規定犯罪、刑事責任和刑罰的法律規范構成。從法律調整方式上看，刑法法律責任的追究方法最為嚴厲，它可以剝奪人的自由甚至生命。在我國，刑法法律部門的法律規范基本上集中于《中華人民共和國刑法》這一規范性法律文件中。

行政法部門由調整國家行政管理活動中各種社會關系的法律規范所構成。它包括規定行政管理體制的規范，確定行政管理基本原則的規范，規定行政機關活動的方式、方法、程序的規范，規定國家公務員的規范等。該法律部門的法律調整方法不允許當事人通過自行協商的方式來劃定確定彼此的行動范圍，也不允許行使國家行政權力的行政主體放棄自己的職權。

憲法法律部門，涉及我國社會制度、國家制度、公民的基本權利和義務以及國家機關的組織與活動的原則等方面的法律規范，就構成了憲法法律部門。憲法部門最基本的規范，主要反映在《中華人民共和國憲法》這樣的規范性法律文件中。憲法作為一個法律部門，在當代中國的法律體系中具有特殊的地位，是整個法律體系的基礎。該部門中的法律規范涉及國家和社會的根本問題，反映了我國社會主義法律的本質和根本原則。

民商法部門，調整平等民事主體之間財產關系與人身關系的法律規范的總和，就構成了民法法律部門。民法法律部門的法律調整方法具有獨特之處：它所具有的權利義務形成和行使方式，能夠保障當事人有更多行動自由。民法法律部門中的法律規范大都是授權性規范和任意性規范，依據這些規范，民事法律主體可以自行決定自己是否行使自己的權利，是否與其他法律主體進行協商來劃定彼此的權利義務內容。對此，國家不能隨意進行干涉。商法法律部門則由調整平等民事主體之間的商事關系或商事行為的法律規范構成。商法所調整的行為帶有“牟利”、“求贏”的濃厚色彩。一般來說，商法主要由有關公司、票據、保險、海商四大部分的法律規范構成。

職權主義，這一特點在案件事實認定方面有著最為明顯的表現。在大陸法系國家的現代訴訟活動中，法院——或者說職業法官——對證據的調查仍占主導地位。當事人并不直接對抗，而是將問題提交法官審查；法官直接對當事人、證人加以詢問，當事人采用反詢問對方證人的做法并不能以常規的方式出現。在整個訴訟過程中，法官代表著一種積極的力量、一種家長式的權威。他們積極參與舉證活動，幫助當事人雙方理順法律問題，并在此基礎上形成判決。

當事人主義，在訴訟活動中，扮演積極角色的不是法官，而是雙方當事人。面對雙方當事人及其律師，法官的首要任務是在他們之間做一個中立的、消極的裁判人。庭審中法官不主動調查、詢問，案件事實通過雙方當事人及其律師調查證人、出示證據、進行法庭辯論等一系列活動而向法官展示。雙方當事人及其律師之間的對抗貫穿整個訴訟過程；除非當事人及其律師違反訴訟程序，否則法官不干涉爭訴雙方的活動。

訴答制度，由于陪審團不是全能的神，為了使他們的判斷不至于出錯，當事人雙方必須各自完整充分地提出自己主張的根據。在審判程序上，既要給被告方面反駁的機會，也要根據情況進一步給予原告方面再反駁的機會。這種為了澄清當事人主張而設置的辯論、再辯論規則，逐漸構成了極為精細的訴答制度。

法律繼承通常指的是新的法律制度與舊的法律制度之間的延續、相繼和繼受。法律繼承一般表現為心法律制度（現行法）對舊法律制度（原有法）的承接和棘手。法律繼承是法律發展的一種基本形式。法律繼承是一種批判性的，有選擇性的繼承，一般是在否定舊法律制度固有的階級本質和整體效力的前提下，經過反思、選擇和改造，吸收舊法律制度中某些依然可用的因素，賦予它新的階級內容和社會功能，使之成為新法律體系的有機組成部分。

法律移植可以界定為特定國家（或地區）的某種法律規則或制度移植到其他國家（或地區）。它所表達的基本意思是：在鑒別、認同、調適、整合的基礎上，引進、吸收、采納、攝取、同化外國的法律，使之成為本國法律體系的有機組成部分，為本國所用。法律移植的范圍包括外國的法律和國際法律和慣例。

立法體制是關于國家機關立法權限劃分的制度，其主要內容是規定一個國家內，那些機關享有立法權，各個立法機關之間是什么關系。立法體制是一個國家法律制度的重要組成部分。綜觀當今世界各國的立法體制，主要有單一的立法體制、復合的立法體制、制衡的立法體制，還有若干特殊的立法體制。

守法也可以稱為“法的遵守”，指公民、社會組織和國家機關自覺自主地按照法律的要求從事相關活動，依法行使權利或權利，依法承擔義務和職責。守法是法律實施的一種最正常和最自然的方式，它不借助于外力的直接干預，而是法律主體自覺自愿的行動。一般來說，守法的內容包括兩個方面：一方面是指社會主體在自己的活動中自覺遵守國家的憲法、法律、法規等規范性法律文件；另一方面還包括自覺遵守有關國家機關依法做出的裁決、裁定、決定、通知等具有法律約束力的文件。良性違法，盡管我們說違法行為是錯誤的，但是在特定的情況下，某些違法行為則是不應被譴責的，甚至它對社會發展和法制進步是有積極意義的，學理上有時候把這種違法行為稱為“良性違法”?！傲夹赃`法”出現的前提是當下的法律制度是惡法或壞法，是剝奪人權壓制人性的獨裁之法，在這種情況下，人民就具有反抗這種惡法的道德權利，因此發生的違法該法的行為就是良性的違法。合法性原則也稱為依法行政原則，是指行政機關必須依據法定權限、法定程序和法治精神進行社會管理。這句話表明，依法行政原則起碼包括了三層要求：執法機關必須嚴格按照法律的授權范圍行使職權，任何超越權限的行為都是違法和無效的；執法機關必須嚴格按照法定的程序行使職權，不允許違反程序的肆意妄為；執法機關必須嚴格按照法治的精神行使職權，也就是說，權力的使用必須是為了維護公民的人權、自由和社會正義。依法行政是現代法治的一條基本原則，也是執法活動的首要原則。

合理性原則是指執法主體在執法活動中，特別是在行使自由裁量權的過程中，必須做到適當、合理、公正，符合法律的基本精神和目的；執法決定的作出必須具有客觀、充分的事實根據、法律依據和情理依據，與社會生活常理相一致。

正當程序原則指執法主體在行使管理職權時一定要嚴格依照法定程序進行，更為關鍵的是，執法所依據的程序應當是正當的，也就是說，這種程序應當公開、公平、公正、民主，符合法治的精神和理念。

司法平等原則要求國家司法機關在處理案件時，對于任何公民，不論其民族、性別、職業、宗教信仰、教育程度、財產狀況等方面存在任何差異，在適用法律上應當一律平等對待。任何公民的合法權益受到傷害，都應給予平等的司法救濟和法律保護，任何公民從事了違法犯罪行為，都應平等地受到司法審判和法律制裁。

司法獨立原則是司法中最根本、最重要的原則，是司法公正和司法權威的安身立命之所在。司法權獨立原則要求司法機關在整個辦案過程中必須獨立行使司法權，只認可事實，只服從法律，不受行政機關、新聞媒體、社會團體和個人的干涉。

法律程序是由法律規定的、從事某種法律活動必須遵守的方法、步驟、模式等要求。法律程序是保障實體權利義務實施的外在條件，它針對特定行為作出，主要由行為應采取的模式、行為應遵守的時間和空間等內容構成。法律程序包括立法程序、行政程序、司法程序、調解和仲裁程序以及其他具體活動中的法律程序。在這其中，司法程序是最嚴格、最規范的法律程序，任何一個環節的失誤都可能導致審判無效。

法定解釋，所謂正式解釋通常也叫法定解釋，是指由特定的國家機關、官員或其他有解釋權的人對法律作出的具有法律約束力的解答和說明。由于這種法律解釋是有權的國家機關和公職人員依法進行的，其解釋的效力因主體的權威性而使其解釋的內容或結果產生拘束力，所以又稱為有權解釋。正式解釋被分為立法解釋、司法解釋和行政解釋三種。

非正式解釋是指未經法律明確授權的機關、團體、組織或個人對法律作出的不具有法律約束力的解釋。通常分為兩種：第一種是學理解釋，第二種是任意解釋。

司法解釋是指國家最高司法機關在適用法律、法令的過程中，對如何具體應用法律、法令的問題所做的解釋。它包括：審判解釋，檢察解釋，審判、檢察聯合解釋。在我國現行的三種法律解釋中，司法解釋的數量最多，涉及的問題最廣泛，對法律適用的指導作用最為重要，它在現行法律解釋體系中扮演了關鍵性的角色。

行政解釋，國家最高行政機關的解釋也被稱為行政解釋，是指國務院及其主管部門對有關法律和法規的解釋。包括在審判解釋和檢察解釋之外的法律應用問題的解釋，以及在行使行政職權時對自己制定的法規所進行的解釋。

體系解釋，有時候也叫“系統解釋”或“語境解釋”，是指將需要解釋的法律條文與其他相關法律條文聯系起來，從該法律條文于其他法律條文的關系、該法律條文在所屬法律文件中的地位、有關法律規范與法律制度的聯系等方面入手，系統全面地分析該法律條文的含義和內容，以免孤立地、片面地理解法律條文。

主觀目的解釋又被稱為立法者的目的解釋，是指根據參與立法的人的意志或立法資料揭示某個法律規定的含義，或者說將對某個法律規定的解釋建立在參與立法的人的意志或立法資料的基礎之上。這種方法要求解釋者對立法者的目的或意圖進行證成。而要完成這個任務，解釋者必須要以一定的立法資料（如會議記錄、委員會的報告等）為根據。

客觀目的解釋是指根據“理性的目的”或“在有效的法秩序的框架中客觀上所指示的目的”，即法的客觀目的，而不是根據過去和目前事實上存在著的任何個人目的，對某個法律規定進行解釋。簡單地說，這種解釋方法探尋的是“法律自身的目的”，而不是“立法者賦予給該法律的目的”。

第三篇：法理學名詞解釋

法理學名詞解釋

1、法律關系：以法律規范為基礎形成的、以法律權利與法律義務為內容的社會關系。

2、習慣：人們長期共同勞動和生活過程中逐漸形成、世代沿襲并成為內在需要的行為常式。

3、道德：按照一定的價值觀念，通過規定人們在社會生活中的義務，并依靠社會輿論、個人內心信念和良知調控人際關系的行為規則。

4、法人：具有民事權利能力和民事行為能力、依法獨立享有民事權利和承擔民事義務的組織。

5、法律事實：法律規范所規定的、能夠引起法律關系產生、變更和消滅的客觀情況或現象。

1）法律事件：法律規范規定的，不以當事人的意志為轉移而引起法律關系形成、變更或消滅的客觀事實。

2）法律行為：可以作為法律事實而存在，能夠引起法律關系形成、變更或消滅，分為善意行為、合法行為與惡意行為、違法行為。

6、法律責任：由特定法律事實所引起的對損害予以補償、強制履行或接受懲罰的特殊義務，亦即由于違反第一性義務而引起的第二性義務。構成為：責任主體、違法行為或違約行為、損害結果、主觀過錯。

1）故意：明知自己的行為會發生危害社會的結果，希望或者放任這種結果發生的心理狀態。

2）過失：應當預見自己的行為可能發生損害他人、危害社會的結果，因為疏忽大意而沒有預見，或者已經預見但輕信能夠避免，以致發生這種結果的心理狀態。

7、立法原則：立法主體據以進行立法活動的重要準繩，是立法指導思想在立法實踐中的重要體現。它反映立法主體在把立法指導思想同立法實踐想結合的過程中特別注重什么，是執政者立法意識和國家立法制度重要反映。憲法原則、法治原則、民主原則、科學原則。

8、法治：以民主為前提，以嚴格依法辦事為核心，以確保權力正當運行為重點的社會管理機制、社會活動方式和社會秩序。

9、法理討論問題：法是什么？法應當是什么？法在人類歷史上是如何產生和發展的？法在現實生活中是如何運作的？法與社會其他方面是如何相互作用的？

10、法的效力：由適用對象、適用時間、適用空間三個要素所構成的法的約束力。實際上就是法的約束力和保障力。

11、法律概念：有法律意義的概念，是認識法律與表達法律的認識之網上的鈕結，即對各種有關法律的事物、狀態、行為進行概括而形成的法律術語。

12、法律規則：規定法律上的權利、義務、責任的準則、標準，或是賦予某種事實狀態以法律意義的指示、規定。通常有嚴密的邏輯結構。具有最高或最終效力。1）授權性規則：指示人們可以作為、不作為或要求別人作為、不作為的規則，有一定選擇自由，對權利主體不具有強制性。

2）義務性規則：直接要求人們作為或者不作為的規則。強制性、必要性、不利性。3）權利復合性規則：兼具授予權利、設定義務兩種性質。一方面被指示的對象有權按照法律規則的規定作出一定行為，另一方面作出這些行為又是其不可推卸的義務。4）規范性規則：內容明確、肯定和具體，可直接適用的規則。

5）標準性規則：法律規則的部分內容或全部內容具有一定伸縮性，須經解釋方可適用且可適當裁量。

6）調整性規則：對已有行為方式進行調整的規則，它的功能在于控制行為。7）構成性規則：組織人們按規則規定的行為去活動的規則。8）強行性規則：要求行為主體必須作為或不作為的規則。

9）指導性規則：行為人可以自己決定是否按規則指定的行為辦事，規則只具有指導意義而不具強制性，這是一種命令性較弱的義務性規則。

13、法律原則：可以作為眾多規則之基礎或本源的綜合性、穩定性的原理和準則。直接體現法的本質，集中表現社會利益和法律調控目標，與社會的價值觀念緊密相連。具有廣泛性、值得追求、堅持的事物、非決斷性。

14、法律體系：一國現行的全部法律規范按照不同的法律部門分類組合而形成的一個體系化的有機聯系的統一整體。

15、法制體系：法制運轉機制和運轉環節的全系統，包括立法體系、執法體系、司法體系、守法體系、法制監督體系等。

16、法學體系：一個國家有關法律的學科體系，屬于社會科學范疇。

17、法系：不同國家或地區在歷史上所形成的具有相同法的結構和法的表現形式的一種法的類型。

18、法律權利：規定或隱含在法律規范中、實現于法律關系中，主體以相對自由的作為或不作為的方式獲得利益的一種手段。

19、法律義務：設定或隱含在法律規范中、實現于法律關系中的，主體以相對抑制的作為或不作為的方式保障權利主體獲得利益的一種約束手段。

20、法律行為：人們所實施的、能夠發生法律效力，產生一定法律效果的行為。動機：直接推動行為人去行動以達到一定目的的內在動力或動因。本身不是法律所直接調整的對象。

21、法律程序：人們遵循法定時限和時序并按照法定方式和關系進行法律行為。包括審判程序，也包括立法、行政、調解、仲裁等活動的程序。

正當程序：程序的分化、對立面的設置、程序中立、自由平等且實質性的參與、理性對話和交涉、信息充分和對等、公開、及時和終結性。

22、法律演進：某一個國家或者社會之中的法律制度，在整體上從落后狀態向先進狀態的不間斷卻是長期而緩慢的發展或者進步過程。

23、法律繼承：不同歷史類型的法之間的延續、相繼、繼受。新的類型的法都必然會對原有法某些因素加以承接、吸收、借鑒。

24、法律移植：現成的可用來表征同時代的國家間相互引進和吸收法律這種實踐的術語。

25、法律：特殊規范性文件，所有立法形式總稱（廣義）；全國人大及其常務委員會制定的規范性文件（狹義）

法是由國家制定或認可并依靠國家強制力保證實施的，反映由特定社會物質生活條件所決定的統治階級意志，以權利和義務為內容，以確認、保護和發展對統治階級有利的社會關系和社會秩序為目的的行為規范體系。

第四篇：法理學導論——名詞解釋

名詞解釋

1、法理學：是研究法和法律的一般原理、基本的法律原則、基本概念和制度以及這些法律制度運行的機制的法學分支學科。

2、法學：是研究法律現象或法律問題的學問或理論知識體系，是一門關于社會生活的規范科學。

3、法學體系：是法學各個分支學科構成的有機聯系的統一整體，它的中心問題是關于法學內部各分支學科的劃分或法學學科的分類

4、法學理論體系：是建立一定世界觀和方法論基礎上的法律理論觀點、思想和學說體系。

5、法：1)馬克思認為法由一定的物質生活條件所覺得的，統治階級意志的體現并由國家強制力保證施行行為規則的總稱。

2）法是可以判斷人們是非曲直進行公正的裁決，具有公平正義等價值取向的由國家強制力保證實行具有普遍性反復適用的行為規則的總稱。

6、法律：由國家立法機關依照法定程序制定的行為規范的總稱。具有規范性、意志強制性、普遍性、程序性。

7、法的形式：就是指法的內容要素的外在結構和組織形態。包括法條、規范性法律文件、規范性法律文件體系。

8、法律權利：是國家通過法律規定對法律關系主題可以自主決定做出某種行為的許可和保障手段。包括自由權、請求權、訴權。分為基本權利和普通權利，絕對權利和相對權利。

9、法律義務：是國家通過法律規定對法律關系主體的行為的一種約束手段，是法律規

定人們應當做出和不得做出某種行為的界限。有限制義務、被請求義務、被訴義務。分類基本義務和普通義務；絕對義務和相對義務。

10、法律要素：是和系統相對而言的，是指那些聯系和作用的構成規范性文件內容

的要素、規則、原則和法律術語。有獨立性、差異性、關聯性的特點。

11、法律規則：是對一定的實施狀態賦予明確的法律意義，并確定具體法律后果的準則，具有獨立性、可預測性、一般性的特點。由假定、行為模式、法律后果構成。分為授權性規則和義務性規則;確定性規則、委任性規則、準用性規則；控制性規則和構成性規則。

12、法律原則：是指能作為規則的來源或基礎的綜合性、穩定性的原理或準則。具有不確定性、衡平性、強行性。分為公理性原則和政策性原則；基本原則和具體原則；實體性原則和程序性原則。

13、法律術語：是指具有法律性質或專門法律意義的用語概念。具有明確性、規范性、名詞解釋

統一性的特點。

14、法律淵源：是指效力淵源，一般地說，制定法是現代國家主要的法律淵源，即不同國家機關根據法定職權和程序制定的各種規范性法律文件。在中國的正式、法源包括憲法、法律、行政性法規（及部門規章），地方性法規、特別行政區的法律、經濟特區的規范性文件、國際條約八種。另外還有習慣、判例、政策三類非正式法律淵源。

15、規范性文件：全稱規范性法律文件。是有權制訂法律規范的國家機關所發布的、具有普遍約束力的法律文件。屬于法的淵源。具有國家意志性、包含行為規則或模式、普遍性。

16、規范性文件的系統化：是指對已制定的規范性文件進行較系統的整理、分類或加工。包括法律匯編、法律編纂兩類。

17、法律匯編：是將規范性法律文件按照一定的標準進行排列匯列成冊。

18、法律編纂：是指對屬于某一部門法或某一類法律的全部規范性文件加以整理、補充、修改，或者在這些的基礎上編制一部新的系統化的法律。

19、法的分類：是指從不同角度，按照不同的標準，將法律規范分為若干不同的種類。一般分類包括：國內法和國際法；根本法和普通法；一般法和特別法‘實體法和程序法；成文法和不成文法。特殊分類包括：公法和私法；普通法和衡平法；聯邦法和聯邦成員法。

20、法系：是根據法的歷史傳統對法所做的分類。主要分為民法法系，普通法法系，社會主義法系等。

21、民法體系：又稱大陸法體系、羅馬法系、法典法系、羅馬—德意志法系。是以羅馬法為基礎發展起來的法律的總稱。

22、普通法法系：又稱英美法系、英國法系，是以英國中世紀以來的法律，特別是它的普通法為基礎發展起來的法律的總稱。

23、法的效力：廣義的法的效力泛指法的約束力和強制力。狹義的法的效力，則指由國

家制定和頒布的規范性法律文件的效力，包括法的效力層次和法的效力范圍。

24、法的效力層次：是指在一定國家法律體系的各種法的淵源中，由于其制定主體、程序、時間、適用范圍等不同，各種法的效力也不同，由此形成的一個法的效力等級體系。主要依據立法主體；立法依據；效力范圍為劃分標準。中國的法的效力層次包括：最高層次憲法，第一層次基本法律，第二層次法律，第三層次行政法規，第四層次地方法規。

25、法的效力范圍：是指法在什么時間、什么地域、對什么人和什么事項有效：從而發揮法的約束力和強制力。包括時間效力、空間效力、對象效力和事項效力四種。

名詞解釋

26、法律的時間效力：是指法在何時開始生效，何時終止效力，以及法律對其頒布實施以前的事件和行為是否有溯及力的問題。生效方式包括公布之日起生效；具體規定本法的生效時間；比照其他法律；自試行之日起生效；到達之日起生效。廢止方式包括：新法取代舊法；新法宣布之日舊法失效；有效期屆滿；宣布廢止；歷史任務完成自行失效。

27、法律的空間效力：是指法律在哪些地域范圍內發生效力的問題。分為在全國范圍內生效、在局部地域區生效、在域外生效。

28、法律的對象效力：是指一個國家的法律對哪些人有效的問題。其中對自然人的效力分為“屬人主義”、“屬地主義”、“折衷主義”、“保護主義”四種。

29、法律的事項效力：是指法律在實施的過程時，對于法律所規定的事項發生效力發生效力的問題。有法律明文規定原則、一事不再理原則、一事不二罰原則三個基本原則。30、法律體系：又稱法的體系，是指一國的部門法體系，即將一國現行的全部法律規法范根據一定的標準和原則劃分成不同的法律部門，并由這些法律部門所構成一具有內在聯系的統一整體。局限性、現行性、總括性、相關性、發展性。具有主觀性、客觀性、發展性。

31、法律部門：又稱部門法，是指根據一定的標準和原則對一國現行全部法律規范所作的分類。常凡是調整同一類社會關系的法律規范的總和即構成一個相對獨立的部門。按照調整對象為主，以調整方式為輔的“主輔標準通”，我國現行法律體系劃分為憲法、民法、刑法、行政法、經濟法、訴訟程序法、勞動與社會保障法、環境法、軍事法九大法律部門。

32、法律關系：是在法律規范調整社會關系的過程中所形成的人們之間的權利和義務關系。合法性、意志性、權利和義務指向性。可分類調整性法律關系和保護性法律關系;縱向法律關系和橫向法律關系；單務法律關系、雙務法律關系和多務法律關系；第一性法律關系和第二性法律關系。

33、法律關系主體：是法律關系的參加者，即在法律關系中一定權利的享有者和一定義務的承擔者，包括公民、組織、國家。

34、權利能力：又稱權義能力，是指能夠參與一定的法律關系，依法享有一定權利和承擔一定義務法律資格。

35、行為能力：是指法律關系主體能通過自己的行為實際取得權利和履行義務的能力。

36、法律關系的內容：是指法律關系主體之間的法律權利和法律義務。具有特定性、實有性、個別性。

37、法律關系客體：是法律關系主體之間權利和義務所指向的對象。包括物、人身、精

名詞解釋

神產品、行為結果。

38、法律事實：是指法律關系產生、變更和消滅的前提條件。是法律規范所規定的，能夠引起法律關系產生、變更和消滅的客觀情況或現象。包括法律事件、法律行為。

39、法律責任：是指違法行為或違約行為，也即未履行合同義務或法定義務，或僅因法律規定而應承受某種不利的法律后果。分為侵權行為、違約行為、法律規定。具有法律依據性、國家強制性的特點。由主體、過錯、違法行為、損害事實和因果關系五個方面構成。分為民事責任、刑事責任、行政責任、國家賠償責任與違憲責任;過錯責任、無過錯責任和公平責任；職務責任和個人責任；財產責任和非財產責任。

40、法律責任的競合：是一種常見的法律現象。由于某種違法行為，常常符合多種法律責任的構成要件，從而在法律上導致多種責任并存或相互沖突的現象。

41、法律規范的競合：是指同一法律事實的出現引起的兩種以上的法律關系的產生，符合數個法律規范的要件，導致數個規法都適用的現象。

42、歸責：即法律責任的歸結，是指對違法行為所引起的法律責任，進行判斷、確認、追究以及免除的活動。必須遵循責任法定原則、因果關系原則、責任相稱原則、責任自負原則。

43、責任方式：即法律責任的實現方式。是指承擔或追究法律責任的具體形式，如刑事處罰、行政罰款、賠償損失等就是這種責任方式的具體化。包括制裁（民事制裁、刑事制裁、行政制裁、違憲制裁）、補償（民事補償、行政補償、司法補償）。

44、立法：1）狹義：是專指國家的最高權力機關及其常設機關依照法定職權和程序，制定法律這種特定的規范性文件的活動。2）亦稱法的制定，是指有權制定、補充、修改、廢止和認可法律的國家機關，依照法定的權限和程序制定、補充、修改、廢止或認可法律、法規的活動。

45、立法原則：亦稱立法基本原則，是指在立法活動中所要遵循的主要準則。包括民主性原則、科學性原則、統一性原則、適時性原則。

46、立法程序：是享有立法權的國家機關及其組成人員在制定、補充、修改、認可或廢止法律或其他具有法的性質的規范性文件的活動中所必須遵循的法定步驟和方法。我國的立法的程序：法律議案的提出、法律案的審議、法律案的表決和通過、法律案的公布。

47、法的實施：是指通過執法、司法和守法等途徑，把法律規范具體運用于社會生活，使法作用于社會關系的活動和過程。分為不一定要通過具體的法律關系就能直接實現法律上的權利和義務和通過具體的法律關系實現法律上的權利和義務。

48、執法：即執行法律，亦稱法律執行或法的執行，是指國家機關及其公職人員依照法定職權和程序，貫徹、執行法律的活動，執法主體包括：中央和地方各級人民政府；

名詞解釋

行政部門；授權組織。有執法主體特定性、執法內容行政性、執法活動單方性和主動性、執法范圍的極廣性四個特點。遵循依法行政原則、公平合理原則、注重效能原則三個原則。

49、司法：也稱法的適用，是指國家司法機關依照法定職權和法定程序，具體應用法律處理案件的專門活動。具有主體法定刑，活動程序性，理念正義性三個特點。有正確、合法、及時三個要求。遵循平等司法原則、依法司法原則、獨立司法原則和責任司法原則四個原則。

51、司法的基本原則：是指規定在我國《憲法》、《人民法院組織法》、《刑事訴訟法》、《民事訴訟法》、《行政訴訟法》和其他一系列法律中的法律適用的基本原則。

52、法律行為：是指人們所實施的一切具有法律意義的行為。這種行為是人們所實施的能夠發生法律上的效力，產生一定法律效果的行為規定的總稱。具有社會性、法律性、意志性三個特點。包括行為、手段、結果三個客觀要件、行為意思（需要、動機、目的）、行為認知兩個主觀要件。分為單方行為和多方行為；自主行為和代理行為；合法行為和違法行為；消極行為和積極行為；意志行為與事實行為；要式行為與非要式行為。

53、守法：亦稱法的遵守，指人們按照法律規定，正確地行使法律權利，切實履行法律義務的活動。包括守法者的政治意思、法律意識、文化知識水平、倫理道德觀念、個性心理素質五個主觀條件，社會政治情況、經濟情況、法制情況、社會風尚狀況四個客觀條件。

54、違法：亦稱違法行為，指具有法定責任能力的主體由于主觀上的過錯所實施的違反法律規定并具有一定社會危害性，依照現行法律應當予以追究的行為，分為違憲行為、刑事違法行為、民事違法行為、經濟違法行為、行政違法行為。

55、法律解釋：是指由特定的機關、組織或個人，根據國家的立法意圖、法理原則和政策觀點對現行的法律或者法律條文的內容、含義以及所使用的概念、術語、定義等所作的必要說明。具有準確性、關聯性、目的性三個特點。分為包括正式解釋（立法解釋、司法解釋、行政解釋）和非正式解釋（學理解釋、任意解釋）；字面解釋、限制解釋、擴充解釋；語法解釋、邏輯解釋、系統解釋、歷史解釋。我國實行以全國人大常委會為主導，國家機關分工配合，部門領域內集中壟斷的解釋停止。

56、法律推理：是指以法律與事實兩個已知的判斷為前提、運用科學的方法和規則，為法律適用結論提供正當理由的一種邏輯思維活動。包括形式法律推理（演繹推理、歸納推理、類比推理）和實質法律推理。

57、法律監督：廣義是指一切國家機關、社會組織和公民，對各種法律活動的合法性所進行的監督，狹義是指國家專門的法律監督機關——人民檢察院，依照法定權限和程序，對法的實施所進行的監督，旨在保證國家法律的正確、統一實施。具有權利性、外在性、強制性。分為國家監督和社會監督；對國家機關及其公職人員的監督和對社會組織及公民的監督；事前監督和事后監督。其體系包括國家監督（權力機關、行政

名詞解釋

機關監督、司法機關監督）和社會監督（社會組織監督、輿論監督、人民群眾監督）

58、法的實現：是指通過執法、司法、守法和法律監督的過程，達到法律設定的權利和義務的結果。

59、法律秩序：是指通過法的實施和法的實現而建立起來的人與人之間的一種有條不紊的狀態。

60、法的物質制約性：是指法是由一定社會物質生活條件所決定的。61、法的作用：是指法對人們的行為和社會生活的影響和功能。

62、法的價值：是法這種客體對人、階級、社會的積極意義。是法的存在、作用和變化對這些主體需要的滿足及其程度。

63、效率：是指社會或個人給予一定的投入而獲得收益最大化的比率。

64、人權：1）人權是一種道德意義上的權利，屬于應有權利的范圍，是指作為人應該享有的權利。2）人權就其實質而言，是國內法管轄的問題，又是 一種法律權利。3）人權作為一種道德權利與法律權利，必須是一種實有權利。

65、法的歷史類型：是按照法的經濟基礎和階級本質對法所作的基本分類，凡是建立在相同經濟基礎之上，具有相同階級本質的法就屬于同一種歷史類型。66、法制：是法的制定、執行、司法、守法和法律監督的總稱。

67、法治：是指統治階級以法對國家權力的限制和制約，以有效地制約和合理運用公共權利，使已經制定的法律得到普遍的服從。

68、法的繼承：是指不同類型之間在法律內容，法律形式上的某些聯系。分為同質繼承和異質繼承。其內容包括科學性內容的法律條款、民主性的法律條款、有關處理社會公共事務的法規。

69、法的移植：是指一個國家或地區對異國異地的法律規范、法律制度、法律原則的引進、接收、遷移的表現和行為。

70、法律意識：是指人們關于法律現象的觀點、思想、心理和知識的總稱。分為法律心理和法律思想；個人法律意思和社會法律意識。

第五篇：法理學考試名詞解釋簡答

名詞解釋(4*5’)

一、法的目的價值（外在價值）與形式價值（內在價值）P296、P298 目的價值（外在價值）：法律在發揮其社會作用的過程中所保護或助長的安全、自由、正義、福利等諸種價值，是存在于法律文本之外和社會生活之中的，它們構成了法律所追求的理想和目的，是法律所服務的對象。（or構成了法律制度所追求的社會目的，反映著法律創新和實施的宗旨，是關于社會關系的理想狀態是什么的權威性藍圖，也是關于權利義務的分配格局應當怎樣的權威性宣告。）形式價值（內在價值）：法律自身在形式上應當具備和值得肯定的品質和屬性。

異同：目的價值具有多元性、時代性的屬性，法的形式價值中權威性、普遍性、統一性和完備性十分重要；但是目的價值系統在在整個法的價值體系中占突出的基礎地位，是法的社會作用所要達到的價值目的，反應法律制度所追求的社會理想，形式價值系統則是保障目的價值能夠有效實現的必要條件，離開了形式價值的輔佐，目的價值能否實現就要完全由偶然性的因素來擺布；二者同屬于法的價值體系，是法的體系中不可分離，相互依存的構成部分。

二、實體正義與形式正義P335 實體正義：是關于制定什么樣地規則和原則來公正的分配社會資源的問題。

形式正義：是怎樣實施實體正義的原則和規則以及當這些原則和規則被違反的時候如何加以處置的問題。異同：在法律范圍內，實質正義是法律創制中的正義，形式正義則是法律執行和適用中的正義。二者是從正義與主體關系角度對正義所進行的分類。

三、社會正義與個人正義P334 社會正義：一個社會的基本制度及其所含規則和原則的合理性和公正性。

個人正義：個人在處理與他人的關系中應公平地對待他人的道德態度和行為準則。

異同：社會正義適用于社會及其基本的經濟制度、政治制度和法律制度；個人正義適用于個人及其在特殊環境中的行動。

四、分配正義與矯正正義P338 分配正義：社會成員之間進行權利義務責任配置，給不同的人不同的對待，對相同的人給與相同的對待，是不平等基礎上的正義。

矯正正義：對被侵害的財富、榮譽和權利的恢復和補償，當分配正被侵犯或被違反，由法院或其他被賦予司法權力的機關執行，使受害者獲得補償。

異同：

1、分配正義基于不平等上的正義，而校正正義則基于平等的正義。

2、分配正義是實體的正義，矯正正義是程序的正義。

3、分配正義是立法的正義，矯正正義是司法的正義。

4、分配正義是形式的正義，矯正正義是實質的正義。

五、法治與法制P398 法治：以民主為前提和目標，以嚴格依法辦事為核心，以制約權力為關鍵的社會管理機制、社會活動方式和社會秩序狀態。

法制：法律制度的簡稱，指法律制度的體系、體制與架構的整體。

異同：

1、是否強調法律至上不同，法治強調的是法的統治，具有法律至上的含義，法制不包含；

2、產生和存在的時代不同，法治是資產階級革命的產物，只有在資本主義社會和社會主義社會才存在，法制從法律出現以來就產生了，早在奴隸制社會已經存在；

3、與權力之間的關系不同二者的首要區別，法治要求一切權力都必須服從法律，在法律之下活動，法制不作此要求；

4、具有的價值觀念不同法制具有明顯的價值取向，即民主、自由、平等、人權等，法制的價值取向是指中性的；

5、與民主的關系不同，法治都是與民主相聯系的，法制不要求必須有民主的政治基礎。

任何法治都是以法制作為基礎建立起來的，沒有法制作為基礎，法治就不可能建立和繼續存在，法制是法治的前提和基礎之一。

六、法治與人治P397 法治：以民主為前提和目標，以嚴格依法辦事為核心，以制約權力為關鍵的社會管理機制、社會活動方式和社會秩序狀態。

人治：依靠領導人或統治者的意志來管理國家和社會，處理社會公眾事務的治國方略、方式。

異同：

1、領導人或統治者的地位不同，法治中，法律至高無上，領導人或統治者都必須服從法律，人治中領導人或統治者是至高無上的，他們擁有否定法律的特權；

2、法律的地位和作用不同，法治中，法律至高無上，作用巨大，人治中，法律地位低下，作用得不到有效發揮，二者相沖突時，讓步的總是法律；

3、權力是否受法律的約束不同，權力受法律的約束，是法治的基本特征之一，人治中的權力只服從于權力，最高的權力是不受法律約束的；

4、是否具有民主、自由、平等和人權等價值觀念不同，法治總以民主作為自己的基礎和價值目標，同時把自由平等人權等作為自己的價值觀念加以貫徹，而人治總與專制相聯系。

5、各自所要求和所具有的政治基礎不同，法治

以民主制度作為政治基礎，人民在法治中總有自己的地位，人治以專制集權作為政治基礎。二者同為古老的社會現象，是不同的治國理念和方式。

七、七、法律文化與法律傳統P391 法律文化：指一個民族或國家在長期的共同生活過程中所認同的、相對穩定的、與法和法律現象有關的制度、意識和傳統學說的總體。包括法律意識、法律制度、法律實踐，是法的制度、法的實施、法律教育和法學研究等活動中所積累起來的經驗、智慧和知識，是人民從事各種法律活動的行為模式、傳統、習慣。法律傳統：是歷史上形成并流傳下來的法律信仰、態度、習慣、制度等的統稱。異同：法律文化的外延大于法律傳統，它既包含著法律傳統，也包含著社會發展中新形成的因素和對外因素的吸收。

八、法律文化與法律意識P391 法律文化：指一個民族或國家在長期的共同生活過程中所認同的、相對穩定的、與法和法律現象有關的制度、意識和傳統學說的總體。包括法律意識、法律制度、法律實踐，是法的制度、法的實施、法律教育和法學研究等活動中所積累起來的經驗、智慧和知識，是人民從事各種法律活動的行為模式、傳統、習慣。

法律意識：是人們對于法（特別是現行法）和有關法律現象的觀點、知識和心理態度的總稱。

異同：采用狹義法律文化概念時，兩者的外延相同，采用中義或廣義的法律文化概念時，法律意識是法律文化的組成部分。

九、消極自由與積極自由（324）

消極自由：指的是在“被動”意義上的自由。即人在意志上不受他人的強制，在行為上不受他人的干涉，也就是“免于強制和干涉”的狀態。

積極自由：指人在“主動”意義上的自由，即作為主體的人做的決定和選擇，均基于自身的主動意志而非任何外部力量。

異同：積極自由實際上會去干涉他人的消極自由。因此自由的底線和原則，是保護每一個個體的消極自由，而不是去推崇積極自由。

十、公平與平等

公平：社會的政治利益、經濟利益和其他利益在全體社會成員之間合理而平等的分配，它意味著權利的平等、分配的合理、機會的均等和司法的公正。

平等：是人與人對等對待的社會關系，在社會中主要表現為政治地位和社會地位上人與人之間的對等狀態。區別：公平既針對人也針對事，還真對過程與結果，平等針對朱特、個體與群體，不針對結果、過程。

十一、效率與公平P328 效率：指法能夠使社會或其他主體以較少或較小的投入獲得較大的產出，以滿足主體對效益的需要。

公平：社會的政治利益、經濟利益和其他利益在全體社會成員之間合理而平等的分配，它意味著權利的平等、分配的合理、機會的均等和司法的公正。

異同：是既相適應又相矛盾的社會價值，效率具體內容：1立法上的體現資源利用，資源分配上的效率2執法上的體現3司法上的體現4法律監督上的體現）

簡述(4*5’)

一、法的價值判斷與事實判斷P294 價值判斷，即關于價值的判斷，是指某一特定的客體對特定的主體有無價值、有什么價值、有多大價值的判斷。

事實判斷，在法學上是用來指稱對客觀存在的法律原則、規則、制度等所進行的客觀分析與判斷。

區別：

1、判斷的取向不同。法律的價值判斷由于是作為主體的人所進行的相關判斷，因而它以主體為取向尺度，隨主體的不同而呈現出相關差異。但事實判斷則不然，它是以現存的法律制度作為判斷的取向的。簡單地說，事實判斷是為了得出法律制度的真實情況，如果該種判斷是正確的話，那么它的結論就是不以人的意志為轉移的。

2、判斷的維度不同。法律上的價值判斷，明顯地帶有個人的印記，具有很強的主觀性。相反，就法律上的事實判斷而言，其目的在于達到對現實法律的客觀認識，因而無論是認識的過程抑或是認識的結果，都應當盡可能地排除自己的情緒、情感、態度等主觀性因素對認識問題的介入，而盡可能地做到“情感中立”或“價值中立”。

3、判斷的方法不同。法律上的進行的價值判斷是一種規范性判斷的方式，它關注法律應當是怎樣的，什么樣的法律才符合人性和社會的終理想。但法律事實判斷則是一種描述性判斷，其任務主要在于客觀地確定現實法律制度的本來面目，是典型的“實然”判斷。

4、判斷的真偽不同。法的價值判斷的真偽，取決于主、客體之間價值關系的契合程度。但事實判斷有同，事實判斷的真偽主要在于其與客體的真實情況是否符合。

就區分價值判斷與事實判斷的意義而言，主要在于：第一，有利于明確認識、評價法律的多維角度，從而拓寬法學研究與法律分析的視野。第二，有利于協調事實與價值之間的固有張力，從而使得法學研究能尋求事實與價值之間 的固有平衡。

二、法律確認和保障自由的原則P322

1、每個人自由并存原則，法律所確認的自由，不應當只是社會中某些人的自由，而應當是所以社會成員的自由，每一社會成員的自由應當是并存的，要保證每個人有同樣的自由，并且每個人的自由應當互不沖突；

2、消極自由之保障原則，法律應當保持對主體行為最大的不干預，僅當主體行使自由損害他人和社會利益時，得將干預施于該主體之上，即使是為了促進被干預者的福利也不構成對干預的授權；

3、公益干預原則，為了保護公共利益或促進重要的公共福利，可以構成對個人自由干預的授權；

4、積極自由之保障原則，當主體無力做成所希望的事項或者主體忽視某種自由時，外界的一定積極干預恰是為了保障被干預者自由的實現，因而是可行和必要的。

三、簡述法對正義的實現作用P337

1、法促進和保障分配正義，法在實現分配正義方面的作用，主要表現為把指導分配的正義原則法律化、制度化，并具體化為權力和義務，實現對資源、社會合作的利益和負擔進行權威性的、公正的分配；

2、法促進和保障訴訟正義，法為公正地解決沖突提供規則和程序，主要標志是無偏見的適用公開的規則，此外法律還提供了司法獨立、回避制度、審判公開等規則保障沖突和糾紛的公正解決；

3、法促進和保障社會正義，以法律規定各種社會資源的分配與社會負擔之承擔，防止權力對資源的壟斷，對負擔的無理分配，保障公民平等地參與競爭社會環境，并為之提供必要的社會保障；

4、法促進和保障社會正義，國際關系的法律化是現代社會的產物，現在，進步人類已經提出了建立世界法治社會的任務，法律在促進國家平等相處、促進和平解決國際爭端、制止國際犯罪行為等方面發揮了重要作用。

四、簡述法對人權的保護作用P350

1、法對人權的法律保護首先表現為國內法的保護，其次表現為國際法的保護，二者互為補充、互為促進、互為保障；

2、人權的國內法保護主要包括a憲政保護（確認和保障人權是憲政的核心價值和主要功能）、b立法保護（法律規定了法定人權的內容和范圍，并未人權的確定的享有、實現、保護和救濟提供有效的的措施和可行的方式）、c行政保護（政府認真執行憲法的人權條款和權力機關的人權立法，并將保障人權作為決策的決定性因素）、d司法救濟（司法救濟是人權的法律保護體系中的重要環節，是人權保護的最后一道防線）。

3、建立在國籍法基礎上的國際人權保護和救濟制度，具有兩方面內容：一是國家由于加入國際人權公約和公認的國際法原則而承擔了保護人權的國際義務，二是有關人權保護的國際機構負有調查、監督人權問題及其解決情況的職責。但是必須堅決反對以人權為借口，粗暴干涉他國內政的做法。

五、簡述法律秩序的特點P304

1、無論自然社會還是人類社會都存在秩序，社會以秩序為常態；

2、秩序具有一定的規定性（限制、控制與禁制因素，社會生活有一定的相互性、關聯性，社會生活存在可預測性，存在一致性與不平等性，存在相對穩定性）；

3、秩序具有時代性，不同的歷史發展階段有不同的秩序；

4、生產力發展水平是影響秩序的最終決定因素；

5、只需有好壞、正義與非正義之分。

六、簡述法與宗教的關系P388

1、宗教與法的聯系，表現在精神、規則、組織結構三個層面上，在不同的國家以及不同的歷史發展階段中，這種聯系各有不同；

2、在政教合一的國家中宗教與法在精神、規則、組織結構三個層面都是融為一體的。a在精神層面，宗教的精神就是法的精神，法的正當性、行為的正當性均從宗教教義的基本精神來解釋；b在規則層面，宗教規范即是法律規范，不僅調整和管理宗教事務，同時調整和管理世俗事務；c在組織結構層面，有時宗教領袖亦即國家的領袖，但更多的情況是世俗國家的領袖從屬于宗教；

3、在政教分離的條件下，國家不得確定或禁止嗎，某個宗教，國家行為與宗教分離，宗教不得干預國家活動，不得干預國家設立的各項制度，公民有宗教信仰自由，宗教組織管理宗教事務，宗教事務在社會公共領域需遵守國家的法律。

區別：

1、調整范圍不同，法律調整人的外部行為，宗教調整人的外部行為，也調整人的內心思維

2、調整對象不同，法調整人與人之間的關系，宗教調整人與神之間的關系，權利義務不對等

3、制裁方式不同，法依靠國家強制力，宗教依靠內心強制力

七、簡述法與黨的政策的區別P374

1、所體現的意志的屬性不同，法律是由國家制定或認可的，通過國家機構所反映的人民的意志；而政策本身則是黨的主張，不具有國家意志的屬性；

2、表現的形式不同，法律作為國家的規范性文件，具有確定性和規范性；以國家名義規定人們的權力和義務，便于國家機關和公民對它的普遍遵守和執行，也便于人民群眾對執法進行監督；政策作為黨的文件，是以綱領、宣言、聲明、指示、建議等等形式出現的，它的內容相對來說規定的比較原則，帶有號召性和指導性；

3、實施的方式不同，法律是由國家強制力保證實施的，任何人的違法行為都要負法律責任，都要受到國家的制裁；黨的政策是由黨的組織制定的，對黨的組織和黨員具有約束力，但不能強制黨外群眾去執行黨的政策；

4、調整社會關系的范圍不完全相同，法律一般是調整那些對社會整體狀況有直接和普遍影響的社會關系；由于黨對國家、對社會的領導主要是通過政策實現的，因此黨的政策在社會的許多領域發揮著作用。

八、簡述法對政治的功能P368

1、協調政治關系：政治關系的基礎是政治利益，法律通過分配政治利益來協調政治關系；

2、規范政治行為政治斗爭類型反映著法律的歷史類型，體現著法律的本質，法律的本質又規定著政治斗爭的程度和方式，法律還為公民進行政治參與提供必要的途徑，實現其對政府的相應的合法控制；

3、促進政治發展，法律使政治措施既具有合理性，又具有現實性法律能夠為政治改革指明方向，為政治改革創造良好的環境，保障政治改革的順利進行并鞏固政治改革的成果；

4、解決政治問題，尤其在當代，和平與發展成為世界政治生活的主題，法律在解決政治問題中越來越扮演著重要的角色，發揮其特有的功能。

九、為什么國家不能無法而治P372

1、法律是反映國家本質的一種重要形式，是國家權力的一種經常性的系統表現；

2、法律制度和法律體系是國家的構成要素之一，法律是實現國家職能的工具；

3、法律是組建國家機構的有效工具；

4、法律能增強國家機關行使權力的權威性；

5、法律對于完善國家制度有重要作用。

論述題(20’)法的價值沖突P301 法的價值沖突的表現：

一、法的價值準則和沖突

1、自由與平等

a、立法中的表現：側重點

關于政治經濟權利的立法價值是自由，關于社會保障的立法價值是平等 b、執法中的表現 c、司法中的表現

2、自由與秩序

主體個性發展vs有序社會的建立與維持 a、自由優先，理由：

秩序是自由的確認者、分配者、保護者，而不是否定者、妨礙者；當發生沖突時，應強調自由，自由是最基本的價值追求；用秩序來損害自由的法不是良法； b、秩序優先，理由：

法與秩序的存在本身就是對自由的限制與約束；二者沖突時，自由應無條件服從秩序，無序狀態從最根本上損害了自由，秩序價值應高于自由價值，在立法執法司法中，應將秩序放在第一位，秩序與正義一般情況并不并存；

3、秩序與正義

秩序與正義一般情況不并存，為了正義，不得不在一定程度上犧牲秩序（時效制度）；

4、公平與秩序

5、效率與公平

整體發展與個體保護的沖突

二、法的價值觀沖突

1、主體自身法的價值觀沖突

2、主體相互間法的價值觀沖突

三、法的價值沖突的解決

1、價值位階：這是指在不同位階的法的價值發生沖突時，在先的價值優于在后的價值。在法律價值之間發生沖突時，可以考慮按照位階順序來確定何者應優先保護。

2、個案平衡：這是指在處于同一位階上的法的價值之間發生沖突時，必須綜合考慮主體之間的特定情形、需求和利益，以使得個案的解決能夠適當兼顧雙方的利益。

3、比例原則：價值沖突中的“比例原則”，是指為保護某種較為優越的法的價值必須侵犯另外一種價值時，不得逾越此目的所必要的程度。例如，為維護公共秩序，必要時可能會實行交通管制，但應盡可能實現“最小損害”或“最

少限制”，以保障社會上人們的行車自由。這就是說，即使某種價值的實現必然會以其他價值的損害為代價，也應當使被損害的價值減低到最小限度。

1.法的價值的含義：簡單的說，法的價值是指這種規范體系（客體）有那些為人所重視，珍視的現狀、屬性、和作用。具體地說，法的價值包括以下意義

（1）體現主客體之間的關系——法律無論其內容抑或是目的，都必須符合人的需要，這是法的價值概念存在的基礎。

（2）法的價值擁有正面意義，它體現了其屬性中為人所重視、珍視的部分——法的價值它能夠滿足人們的需要。

（3）法的價值包括對實然法的認識，更包括對應然法的追求——其研究不以現行的實在法為限，他還必須采用價值分析、價值判斷的方法，來追尋什么樣的法律才是人的需要的這一問題。

2.法的種類： 包括秩序、自由、正義、效率等。

3.法的價值沖突：可以理解為法的某種價值的得到體現時，可能對其它價值產生抵牾的現象。如保證正義的實現，在很大程度上就必須犧牲效率為代價，甚至在某些情況下會出現“舍一擇一”的局面。

從主體而言，法的價值沖突常常出現于三種場合：

（1）個體之間法的價值沖突

（2)共同體之間發生價值沖突

（3）個體與共同體之間發生法的價值沖突，典型的是個人自由與社會秩序出現的矛盾。

4.法的價值沖是突難以避免的，因而必須形成相關的平衡價值沖突的規則?？刹杉{的原則有（上述）

5.法的價值沖突情形過于復雜，其相關原則、依據及處理規則還有待與研究。

1.法的價值沖突（1）涵義：法的價值是一個多元化的龐大體系，其中包含著不同的價值準則，每一種價值又都有自身相對的獨特性。法律所追求的多重價值之間經常會發生沖突，這種沖突即為法的價值沖突。例如，當一個國家遭遇緊急狀態時，政府往往需要犧牲公民的部分自由來保障法律的秩序價值；而在某些國家，政府為了促進平等的價值，改善弱勢群體的待遇，往往需要向富人群體多征收稅款，但卻使企業用于生產和擴大再生產的資金不足，導致國民經濟發展緩慢甚至停滯，損害法律的效率價值。

（2）價值沖突的形式或場合：個體之間的價值沖突、共同體之間的價值沖突、個體與共同體之間的價值沖突。

2.價值沖突的平衡（上述）法與道德的關系P383 法是以國家政權意志形式出現的，作為司法機關辦案依據的，具有普遍性、明確性和肯定性的，以權利和義務為主要內容的，首先和主要體現執政者意志并最終決定于社會物質生活條件的，各種社會規范的總稱。

道德是有關善與惡、是與非、正義與非正義、公正與偏私、誠實與虛偽、榮譽與恥辱、文明與野蠻等觀念、原則和規范的總和，歸根結底它是由人們物質生活條件決定并由社會輿論和人們內心信念保證實現的。社會主義道德是由社會主義社會物質生活條件決定的，主要由這個社會的社會輿論和人們內心信念來保證實現的有關善惡、是非等觀念、原則和規范的總和。

道德不是抽象的人性的反映，而是一定社會關系的反映。道德是個歷史的范疇，它在階級社會具有階級性。不同時代、不同階級的道德也有某些共同之處，即具有繼承性。

（一）、法與道德相區別：

1、法與道德屬于上層建筑的不同范疇。前者屬于制度的范疇；而道德則屬于社會意識形態的范疇。

2、法與道德的規范內容不盡相同。法律規范的內容主要是權益與義務，強調兩者的衡態；道德強調對他人、對社會集體履行義務，承擔責任，即應當做什么或者不應當做什么，并不一定要求社會或者他人對其承擔等量的義務。

3、法律規范與道德規范的結構不同。法律規范的結構是假定、處理和制裁或者說是行為模式和法律后果；而道德規范并沒有具體的制裁措施或者法律后果。

4、保證法與道德實施的力量不同。法由國家的強制力保證實施；而道德主要憑借社會輿論、人們的內心觀念、宣傳教育以及公共譴責等等諸手段。

5、法與道德的形成條件和表現形式不同。法是按照特定的程序制定的，主要表現為有關國家機關制定的各種規范性文件，或者是特殊判例；而道德通常是潛移默化的。

6、法與道德的調整范圍不同。可以說大多數的社會關系即可以由法和道德共同調整，也可以由它們各自調整；但是也有少數的社會關系只能由道德來調整。

7、法與道德的發展前途不同。法必然要經歷一個從產生到消亡的過程，它最終將被道德所取代，人們將憑借自我道德觀念來實施自我行為。

正確認識法與道德的區別，才能理解兩者不能相互代替和混淆，不能偏廢，從而有利于劃清法律義務與道德義務的界限。尤其在司法實踐中，不能把應屬法所調整的行為、應負法的義務的行為，只用道德規范去調整，使其僅負道德義務，以至縱容違法犯罪；也不能把應屬道德規范調整的行為，應負道德義務的行為，用法的規范去調整，去追究法律責任，以至影響社會安定。

（二）、法與道德相聯系

1、一國范圍內的法與統治階級的道德都是統治階級的整體意志的體現。

2、法與統治階級的道德相互滲透。

3、法與道德相輔相成，共同服務于統治階級的整體利益?！巴椒ú蛔阋宰孕小?，它需要其它手段的配合，其中法就是一個重要的手段。

4、道德的狀況制約立法的發展。

5、道德對法的實施起著舉足輕重的促進作用。

6、道德有助于彌補法律調整的真空。

7、法必須以道德作為價值基礎。

8、法是傳播道德的有效手段。

法與道德的一致性

（1）兩者有共同的經濟基礎和思想基礎，有共同的本質，都擔負著確立和維護一定的社會關系和社會秩序的使命，在基本原則上也有諸多一致之處。

（3）兩者相輔相成。它們都有調整和規范人們行為的功能，是指引、評價人們行為的尺度。法側重于對人們外部行為進行調整，道德則首先調整人們內心的活動。它們各自從不同角度發揮調整一定社會關系的作用。

（2）兩者相互滲透。法既體現某些道德精神，又直接賦予某些道德以法的效力，使其既是道德規范又是法的規范。一般說，凡是法所禁止的行為，也是道德所遣責的行為，違反了法往往也違反了道德；法所要求的行為，往往也是道德所鼓勵的行為。

二）法與道德的相互作用

1、道德是加強法制建設的重要精神力量

1）道德對立法有重要意義。道德的許多原則和要求，反映和貫穿在法律意識中，從而指導社會主義法的制定。我國一系列立法滲透著道德的內容和精神。另一方面，我國立法不能超越現階段人們的道德水準，否則就無法取得實效；立法也要隨著社會道德水準的提高而向前發展，否則就落后于社會實際。

2）道德對法的實施有重要意義。由于法反映了道德的許多原則和要求，提高人們的道德水準必然有助于增強人們守法的觀念和自覺性，支持和擁護法的貫徹執行。另一方面，道德作為啟發人們內心覺悟的無形力量，是國家強制力無法代替的。加強道德建設，譴責和抑制違法犯罪行為，鼓勵見義勇為、同違法犯罪作斗爭的行為，對法的實施可起到超出國家強制力范圍的作用。此外，執法和司法人員的道德品格如何，直接對法的實施產生很大影響。

3）道德對法還有彌補不足的作用。需要由法調整的社會關系往往并不是都有明確的法律規定，即使立法相當完備了，也難以詳盡規定所有需要法來調整的社會關系。在這種情況下，道德往往要擔負起調整法無明文規定的某些社會關系的任務。

2、法是傳播、推行道德的有效途徑

1）法把道德的一些基本原則和要求確認下來，使它們不僅成為道德規范，也成為法的規范，從而使這些道德規范的實現和傳播有了雙重保證。這些法的規范直接宣傳著道德，指引社會成員按道德規范來行為。

2）法的實施進一步宣傳和推行道德。通過對違法犯罪行為的處理和制裁，以及對先進、模范行為的表彰和獎勵，可以使人們受到正反兩方面的教育和熏陶，在增強法制觀念的同時也增強道德觀念。

在法的實施過程中，凡是法所禁止的行為，通常也是道德所譴責的行為；凡是法所鼓勵的行為，通常也都是社會主義道德所贊許的行為。社會主義法的實施過程，很重要的一個方面就是對表現在違法犯罪行為方面的不道德或舊道德觀念進行斗爭的過程，或是對作出卓越貢獻的英雄模范的表彰過程，因而也就是傳播、推行和發揚社會主義道德的過程。

社會主義法與社會主義道德的關系

1、社會主義法和社會主義道德在本質上是一致的

它們都是社會主義生產關系的產物，都受社會主義生產關系的制約，同時又都反映和作用于社會主義生產關系；它

們都是在馬列主義、毛澤東思想指導下建立和發展起來的，具有相同的理論基礎；它們都是工人階級和廣大人民群眾意志和利益的體現，都是調整人們相互關系的行為規范；它們的許多基本原則和內容也是一致的；它們都是為了確認和維護對工人階級和廣大人民群眾有利的社會主義的社會關系和社會秩序，為建設有中國特色的社會主義事業服務的。

2、社會主義法和社會主義道德存在區別

社會主義法是由社會主義國家制定或認可的，社會主義道德是由社會主義輿論確立的；社會主義法表現的形式是社會主義國家制定的規范性文件或國家認可的習慣，而社會主義道德表現為一般社會意志，存在于人們的思想觀念和社會輿論之中；社會主義法著重要求的是人們的外部行為及其后果，而社會主義道德著重要求的是人們的內心世界的善良和高尚；社會主義法是

由國家強制力保證實施的，而社會主義道德是由人們的內心信念 和社會輿論來保證實現的。

3、社會主義法與社會主義道德相互作用

社會主義法和社會主義道德有著密切關系，它們相互聯系、相互滲透、相互補充、相互作用、相輔相成。社會主義法在培養人們的社會主義道德素質中具有重要作用。社會主義法貫穿了社會主義道德的精神。社會主義道德是健全法制、厲行法治的重要思想基礎。

法治國家P403

試論述法治國家中權利、權力、義務以及責任之間的關系。

答案要點：

（1）權利、權力、義務、責任的概念。

①權利是法律所保護的某種利益，表現為權利人為或不為一定行為，或者請求相對人為或不為一定行為的可能性，其表征的是權利人實現其利益的一種手段。

②義務是為了滿足權利人的某種利益需求而要求義務人必須作出的某種作為或不作為，表征一種利益的負擔。

③權力，是由國家機關專門享有的強制他人服從的力量，但權力的基礎在于公民權利，其行使的最終目的也是為了保障公民權利最大限度的實現。

④責任，是指因違反了法定或約定的義務，或不當行使權力，權利而產生的，由行為人承擔的不利后果，其本質是因違反第一性義務而產生的第二性義務，是對社會利益的再次平衡。

（2）法治國家。

法治國家是與專制國家相對立的，法治國家是依法治國而形成的理想狀態，在法治國家里，社會生活的基本方面和主要的社會關系均納入法律軌道，接受法律的調整，而法律是建筑在尊重民主、人權和潛能，保護和促進經濟增長，社會公平、社會秩序和社會進步的基礎之上的。

（3）權利與義務的關系。

①在法治國家里，權利與義務具有主從關系，但就整體而言，權利處于主導地位，權利是目的，義務是手段，義務的設定以保障和實現權利作為出發點和歸宿。在法治國家里，義務應當法律化，即根據實現權利的要求，借助法律確定義務的范圍，而義務的法律化也正是法治與專制的分野。

②權利的實現依賴于義務的履行，法律總是以確認和維護某種利益為其價值目標，但單純的權利并不足以使利益得到實現，而是必須通過設定義務去保障權利目標的實現，沒有義務也就無所謂權利。

（4）權利、義務與權力的關系。

①從法律運行角度看，權利、義務與權力形成制約關系。個人的權利對國家權力的制約導致國家義務和責任的產生，因為國家權力以公民權利為運行界限，國家對個人生活的制約，導致個人義務的形成。

②國家權力的行使以為公民創設權利實現的條件為目標；同時，權利的實現也離不開權力的運行。

③在法治國家里，公民是國家的主人，是國家權力的主體，但公民基本義務的履行是國家權力運行的基礎，對國家而言，公民的基本義務即是國家的權利，公民若不忠實地履行基本義務，必然會對國家力量產生損害性的后果，從而最終也會影響到公民自身權利的實現。

（5）權利、權力、義務與責任的關系。

①法律責任產生于義務的不履行，權利、權力的不正當行使。

②法律責任的追究是為了使義務得到履行，使權利和權力得以正當行使。

③法律責任的追究也離不開權利和權力的行使。

④在法治國家，法律責任的追究應當遵循責任法定原則，因果聯系原則，責任相稱原則，責任自負原則，嚴禁責任擅斷與責任泛化。

法治國家的條件：

（1）制度條件。

即一是完備的法律和系統的法律體系，二是相對平衡和相互制約的符合社會主義制度需要的權利運行法律機制。三是獨立的具有極大權威的司法系統和一支高素質的司法隊伍。四是健全的律師制度；學易網

（2）思想條件。包括法律至上，權利平等，權利制約和權利本位。權利本位具體包括： 第一、在國家的公權利和公民的私權利之間，要限制公權利，保障私權利。第二、在公民的權利和義務之間，要注意義務的履行是為了更好的行使權利。

依法治國和法治國家 一,法治含義論

依法治國是社會主義法制建設的核心,也是中國進入現代市場經濟發展過程中最為重要的問題.新修改的憲法把“依法治國,建設社會主義法治國家”作為國家的根本原則和治國方略寫進本文之中,使中國人無不開始重視法治問題,思考人治與法治的對立及給中國社會帶來的弊端.可以說,關于法治問題的探討不僅僅是一個熱門話題,更重要的是反映了一種時代趨向和人心所向,它還是歷史經驗教訓的總結,在它面前,每一個人,包括普通公民,學者,更包括掌握政權的官員們必須付出深深的思考.(一)法治的概念和含義

關于法治,人們目前研究的很多,給它下了許多的定義.原因在于,法治的確是一個非常復雜的問題,從不同角度,可以進行極不相同的理解.最早的法治概念,可以說是古希臘思想家和中國先秦的思想家們提出并論證的,繼其之后,歷代思想家前赴后繼不遺余力地對法治問題進行了探討.法治一詞,在西方為“rule of law”或“legality”.古代思想家亞里士多德首先提出了法治的觀念,認為法治包含兩層含義,即(1)“己成立的法律獲得普遍的服從”;(2)“大家所服從的法律又應該本身是制定得良好的法律.”實際,這個定義勾畫了法治的外在形式和內在含義兩個明顯特征,或兩個最根本的標志.首先,法治是要有已經制定出的法,人們遵守現行法;其次,這個法律必須良好,不是惡法,不是落后,殘酷,等級制的法.縱觀起來,法治大致可以從五個方面概括其含義: 1,法治是一種宏觀的治國方略,是與人治對立的,依法治理國家的制度,手段或原則,在這個意義上,法治一般被定義為“依法治國”或“以法治國”.從字面理解,法治首先是與人治的治國方略相對立的,前者強調法律的作用,強調“人們普遍服從良法”,在多種社會控制手段中選擇了以法律作為主要手段進行社會控制.后者強調人的作用,主要選擇以賢明的君主和官吏作為國家運轉,社會控制的手段.我國自將“依法治國”理論寫入十五大報告以來,基本的提法,就是將法治作為“治理國家的基本方略”,“國家長治久安的重要保障.”依法治國的基本定義,在報告中表述為:“依法治國,就是廣大人民群眾在黨的領導下,依照憲法和法律的規定,通過各種途徑和形式管理國家事務,管理經濟文化事業,管理社會事務,保證國家各項工作都依法進行.”(見沈宗靈教材第220頁)2,法治是一種理性的辦事原則,即法律制定后,任何個人和組織的活動都應該受法律規則的約束,任何個人和組織不得以任何理由違背法律規則,在這個意義上,法治被稱之為“依法辦事”.這里有兩點需要解釋,一點是,之所以將法治說成是理性的,原因在于它是人們預先根據自己的意志設定的規則,這種規則具有穩定性,連續性,普遍性和統一性,不為個人的意志和感情所左右.第二點,這個意義上的法治,主要強調的是已經制定的法的正當性和權威性,只要是既定法律規則,即現行法律規則,所有的機關和個人都必須遵守執行.也就是說,它注重的是法律的外在表現形式而不是內在價值,無論法是“好法”還是“惡法”,個人和組織都要遵守它.雖然有人批評在這個意義上理解法治,說惡法(如法西斯法)也要遵守是對法治價值的破壞.但在法律面前,只有先做到形式合理,才能做到實質的合理,現代法律往往精雕細琢而成,并且體現公平正義的精神,所以“依法辦事”也是法治建立的基本要求.3,法治是政治民主在法律制度中的體現,是一種民主的法制模式,在這個意義上,法治和法制即有聯系也有區別.從法治和法制的關系上看,一度兩個概念混用,后來學者將其區別而論.(1)法制主要是一個靜態意義上的概念,法制的“制”指制度的制,往往指一國一地區的現行法律和制度,如美國的總統制共和制,英國的君主立憲制;從動態意義上講,法制是指“有法可依(前提),有法必依(關鍵),執法必嚴(要求),違法必糾(保障)”的法律制定和實施的過程,這被稱為十六字的法制內容.(2)法治與民主的觀念相聯系,是一系列民主原則,民主制度,民主程序在法律中的體現.制度可以是民主的,也可以是專制的;可以是立法技術很發達先進的,也可以是相對落后殘酷的.沒有了民主的精神,便沒有了法治,只剩下作為工具使用的法制.如封建社會,我們說其沒有實現現代意義的“法治”,但并不等于說封建社會沒有“法制”,當時的法制也是封建君主治理國家的主要手段.但由于君主在法律之上,法自君出,言比法大,所以不可能真正實現依法治理.歷史告訴我們,法制和專制結合,就會成為專制的工具,如封建法制;法制和民主制結合,就會為民主制服務,如社會主義法制.世界文明發展到今天,大多數國家已經廢除了專制制度,而實行民主制度,則法治成為民主的法制模式.所以在當代意義上,法治和民主的法制概念通用,但法制絕不能與專制的法制通用.如,我們能說,實現社會主義民主法制就是實現“法治”,但我們不能說,在奴隸制時期和封建時期也實現了近代意義上的法治,只能說,當時有“法制”,制度的制.4,法治是一種文明的法律觀念或法律精神,在這個意義上,法治被稱為“法治原則”,“法治理念”,“法治觀念”,“法治信仰”等等.法治精神和觀念主要有:法律至上,法律平等,權力制約,權利本位,正當程序等.法治在外觀上表現為要有良好的法律并使這種良好的法律獲得執行,但法治還表現為一種內在的理性的觀念和原則,它是法律文明的象征,它是人類進步的產物,它與一系列人們接受了的價值準則相聯系.反過來說,如果人們都不在內心接受公平,正義,自由,權利等法治精神,而維護的是等級,特權,壓迫,強權的價值標準,即使有好的法律,也談不上實現了法治.5,法治還意味著一種理想的社會狀態,這被稱之為“法治社會”.法治的實現最終要體現在一定的社會關系當中,體現在有一種合理規范的社會秩序存在.如果社會動蕩不定,戰爭頻繁,人與人利益得不到合理的分配與調節,則也不能說實現了法治.理想的社會應該是法律可以約束國家管理運轉,可以協調國家機構的權力平衡,可以規范政府與公民的行為使之不發生激烈的沖突,可以保證各利益集團的合法權益不受侵犯,可以維護社會生活的正常運轉等.當法律的制定和實施保障了這種理想的社會秩序,我們說才真正實現了“法治”.(二)法治思想的發展歷史,法治與人治的區別 歷史上早就有關于法治與人治的爭論.(1)儒家和法家關于法治有不同見解,爭論的核心是實行人治還是法制.儒家主張人治,或稱德治,禮治,認為國家要由具有高尚道德品質的賢明君主或圣人賢人通過道德感化和約束進行治理.為此,儒家的代表人物進行了充分論證,如說:“道之以政,齊之以邢,民免而無恥.道之以德,齊之以禮,有恥且格.”意即,法使人民無廉恥之感,而禮則使人們不僅知道廉恥,而且有了規矩.相反,法家主張要由掌握國家權力的人,通過制定實施強制性的法律,才能夠治理好國家,如韓非要求統治者應該“不務德而務法”,“圣人之治國,不恃人為吾善也,而用其不得為非也”.(2)古希臘思想家關于法治與人治也有爭論,爭論的核心是是否實行“良法”之治.他們關于法治的論述,主要是與自然法,良心,公平,善良等哲學政治學倫理學觀念聯系在一起的,法治思想只是其龐大的政治思想,哲學思想,倫理思想的組成部分.其中,柏拉圖是積極主張人治的代表人物,他以為,如果沒有“賢人政治”,使哲學家成為國王,則人類永無寧日;同時,他較為藐視法治的作用,反對將法律的約束強加于“優秀的人”.與柏拉圖相反,希臘最為著名的思想家亞里士多德認為,“法治應當優于一人之治”,其理由是,法治體現著理智的因素,并且免除了一切情欲的影響;而人治不能排除獸性的因素,雖然有最好的賢人,也不免會有執政的偏見.在古希臘,還進行了世界歷史上比較早又相對發達的法治實踐,這就是確立了雅典奴隸制民主政體,從梭倫立法改革到伯里克利“憲法”,都維護雅典民主制度,它和專制相區別,是由人數較多的統治者共同掌握國家權力的體制.(3)近代以來,法治與人治之爭,在政治制度領域主要表現為實行民主還是專制之爭,法治思想的核心是權力分立與權力制衡.由于人治將國家治理寄托于一個賢明的君主之上,實際是擁護君主制或寡頭政治,而主張法治的思想家則對于君主專制進行了抨擊和批判.亞里士多德曾指出:“在君主政體下,如果繼任的后嗣是一個庸才,就必然會危害全邦,而在實行法治的情況下,就不會發生這一問題.”他還說:“多數群眾也比少數人為不易腐敗”.17,18 世紀,資產階級啟蒙思想家總是把實行法治還是人治與政治制度,國家體制聯系起來.美國思想家潘恩宣稱:“在專制政府中國王便是法律,同樣地,在自由國家中法律應該成為國王.”法國著名思想家盧梭,更高高地舉起了民主共和國的旗幟,反對封建專制制度,他說:“凡是實行法治的國家——無論它的行政形式如何——我就稱之為共和國;因為惟有在這里才是公共利益的統治者,公共事務才是作數的”.正是在這些啟蒙思想家思想的支持下,美國等國的憲法,首先將法治原則體現在憲法之中,使該原則真正通過法律而貫徹到民主政治的國家生活之中.二,法治原則論

法治作為一種宏觀廣義的原則或觀念,被學者們議論紛紛,可以說眾說紛紜,莫衷一是.大體可以從價值原則和形式原則兩個方面理解.1,法治的價值原則,即實現法治的目標目的性原則.法治思想在現代主要含有下列觀念:法律至上觀念,人民主權觀念,天賦人權觀念,權力分立觀念,以權制權觀念,平等自由觀念.具體言,法治原則或價值觀念主要有:(1)生存.這是首要的人權.新中國成立前,中國經濟條件極差,生存權的享有對于普通大眾只是空談.目前,社會發展已經提供了絕大多數人的生存條件,但中國仍然是發展中國家,法治建設為改善生存環境條件服務仍然是一個緊迫的重要的任務.(2)安全.啟蒙思想家霍布斯說“人民的安全是最高的法律”,此句極為簡單但很深刻.封建社會盛行酷刑和刑訊逼供,人民安全無所保證,也就談不上實現了法治.現代任何國家的法律,都把公民的人身安全和自由作為重要規則,換言之,法治的起碼任務就是維護安全.(3)民主.民主與法治的聯系更為廣泛和深刻.如前所述,民主的涵義就是人民的政權或治理,沒有民主,就沒有現代意義的法治,在社會主義國家更應該強調人民來治理國家.如果有人以高高在上的“主人”自居于人民之上,實際就是對民主的一種褻瀆,也是對法治的一種破壞.社會主義初級階段,還存在人民享有民主的局限,所以還必須為追求民主付出努力.(4)自由.自由和權利一樣,在各國的法律中都被具體的作了規定,如集會自由,結社自由,言論自由,通訊自由,出版自由,信仰自由等.但自由從來都是受法律限定和約束的,法律一方面賦予了人們享有自由的權利,另一方面,又防止和制裁濫用自由侵犯他人自由的行為.(5)平等.平等也是一個含義廣泛的法治觀念和原則.在封建社會,法律維護等級制度,因而人們之間極不平等.資本主

義國家和社會主義國家都以平等為法治原則,當然,含義和實現條件是極為不同的.平等既包括法律上關于平等的規定,但這只是書面上的東西,是一種形式的平等;更重要者是在執法司法過程中真正實現平等,有人稱之為實質的平等,程序的平等.(6)正義.關于正義,在法的價值一章中已經論及,它的最為合理的標準是,是否符合社會進步的要求和絕大多數人的利益.所以,正義的觀念和平等,自由,民主,安全的觀念是相互聯系的,也就是說,如果沒有實現民主,自由等,也就談不上實現了正義.(7)和平.和平對于作為主權行為體的國家和對于普通的個人都很重要,因為,和平的對立面是戰爭,侵略,征服,掠奪,飽受其苦的最大受害者是老百姓.如果國際社會不能給全世界人民帶來和平,則不能認為國際上有法治可言;如果一個國家不能保護自己的國民處于和平的環境之中,這個政府也就是無能的的政府,甚至應該是必須下臺的政府.因此,世界上進步的人們都反對殖民主義,霸權主義,法西斯主義和侵略戰爭.(8)發展.在國際事務中,和平和發展被認為是當代世界的兩大主題,特別對于欠發達的國家和地區,尤其強調發展權是基本的人權之一.原因在于,如果國家貧富懸殊過大,一些發達國家會利用自己的經濟優勢控制世界,使國際秩序失衡.在現代,中國在國際法律關系構建中,正盡可能地獲得和平發展的時機,反對經濟壟斷和霸權,反對經濟交往中的不平等.(9)共同福利.共同福利是現代一些福利國家普遍強調的法治原則之一,其特點是注重公共事業,社會福利事業的發展,以最大限度地滿足人們的物質文化生活的需要.一些國家,如瑞典,瑞士等甚至標榜自己的國家是福利國家.反映到法治建設方面,即為重視社會保險,社會保障立法的發展,如環保法,保險法,城市建設法,醫療保障法,社會救濟法等,都是共同福利原則在立法上的具體體現.(10)人道主義.人道主義作為法治觀,是資產階級在反封建斗爭中提出的,其針對矛頭是封建的司法專橫.封建法制以殘酷野蠻著稱于世,無數酷刑扼殺人的尊嚴,理性和生命,可以用“罄竹難書”來形容.為改變此種狀況,西方國家提出了刑罰的人道主義原則,如廢除肉體刑,用減輕犯人痛苦的方法執行死刑,改善監獄條件等.2,法治的形式性或程序性原則:指實現上述法治目標所必須具有的形式或程序.根據我國和其他國家訴訟法的有關規定和學理探討,有下列必須遵守的形式原則需要掌握:(1)司法機關獨立行使司法權,不受行政機關,社會團體和個人的干涉;(2)訴訟以事實為依據,以法律為準繩;(3)適用法律一律平等,這被稱為法律的一般性;(4)法不溯及既往;(4)堅持公開審判原則;(5)實行兩審終審制,回避制,陪審制,辯護制;(6)使用本民族語言進行訴訟;(7)公檢法三機關在刑事訴訟中實行分工合作,相互制約的制度;(8)刑事訴訟實行罪刑法定,罪刑相適應,無罪推定原則;(9)在國家機關及其工作人員行使職權過程中,因違法行為造成損害的,受害人可取得國家賠償.三,法治國家論(一)法治國家釋義

“法治國家”的概念最初是與“警察國家”相對稱的,后者不受如何制約而行使“公權力”而使“私權利”受到侵害.現代意義上的法治國家意思是指國家權力,尤其行政權力必須依法行使,所以,也被代稱為“法治行政”或“法治政府”.由于法治相比人治有著極大的優越性,人們目前越來越關注法治建設.(二)法治國家的基本目標和社會條件

法治不是僅靠憲法予以規定,或領導人講幾句宣傳性口號就能夠實現的,它的確是被人們號稱的一項“社會工程”,這個工程的鑄造需要所有官員,百姓的努力,需要幾代,幾十代人的奮斗.一般地說,實行法治的社會應該具備一定的社會條件,如經濟較發達,社會較穩定,立法較完備,社會成員有一定的法律意識和道德水準等.具體的指標和條件有下列五項: 1,法治國家的政治統治模式應該是民主政體形式.從古至今,世界各國主要有君主政體(如中國的封建帝制);貴族政體(如古羅馬時代的貴族共和制),和民主政體(如現代西方國家的民主制).民主政體的特點,是在國家管理中服從多數人決策,容許少數人意見,由民選議會,責任政府,獨立的司法機關掌握國家的最高權力,廢除了世襲制,獨任制和專權的國王.在歷史上存在的專制政體下,一般是不存在法治的;而在政治較民主的美,英,法等國,建立了現代意義的法治.2,法治國家的國家權力結構應該是分工制約關系.以前,一提分工制約即是“資本主義”的東西,必須受到批判.但社會主義國家管理的實踐已充分證明,國家權力結構必須是有平衡有制約因素的.如果一個國家,權力機關高高在上,濫用國家權力,不受任何約束和制裁,就會導致腐敗和專橫,貽害無窮.我們有一些政府要員,可以以犧牲國家利益換取私人利益,就是因為缺乏權力的監控機制.王寶森將大量國家資金轉入外國,有誰控制 事后對于犯罪的追究固然重要,但事先的制度約束更為必要.在此方面,西方國家有成功的經驗,應該予以參考借鑒.3,法治國家的社會控制原則應該是服從法律治理.國家對于社會進行控制的手段方式多種多樣,諸如執政黨政策,道德習俗,宗教信仰,思想教育,個人威望,行政命令,社會輿論等.但所有的手段方式中,法律的力量最有優勢,因為法律具有其他手段不具有的特點:明確性,普遍性,穩定性,強制性,補償性等等,這使法律的作用力更為強大和深刻.其他社會調控手段相形之下,地位是附屬的,作用是微弱的.4,法治國家的經濟條件是市場經濟機制.縱觀歷史,法治從來與自給自足的自然經濟和國家壟斷的計劃經濟無緣.如

在土地為根基,貴族為主體的封建社會,強調等級特權,還有什么平等自由的法治精神可言.而發展商品經濟的條件是當事人建立平等互利,等價有償的交易關系,這就要求在法律中體現權利觀念,自由觀念,平等觀念,契約觀念,利益觀念,效益觀念等,于是有人稱“法治的實現程度取決于市場經濟的發達程度”.5,法治國家的文化條件應該是進步發達的理性文化基礎.文化基礎和素養如何,也同樣決定著法治的實現程度.在愚昧,無知,迷信和盲從的文化環境中,必然派生出“人治”的肌體,“兒皇帝”在中國照樣的統治,就有賴中國人的人性方面的固有弱點和傳統文化中的種種弊端.相反,當所有的公民都普遍擁有文化知識,科學精神,法律信仰,公民意識,人權思想,正義要求的時候,當人們都尊重真理,遵守規則,認識規律的時候,人們就不會把自己的利益和國家的命運寄托在個別人的智慧和品行之上,靠法律治理國家才能成為必然的選擇.所以,我們目前才要強調法律宣傳和教育,我們不能把法律的實施只看作國家和政府的事情.文化對于法治的作用力是最根深蒂固的,也是最為基本的和重要的,普通的公民必須認識到自己對于法治的重要,這才是我們應該強調和宣傳的基本要點.(三)建設社會主義法治國家

社會主義國家在自身的法治實踐中,應該對于資本主義法治建設的經驗教訓予以總結和積累,社會主義國家同樣需要進行法治建設,并且可以借鑒西方國家的成功做法.由于我國法治體制還不發達,目前還存在著許多破壞法治的現象,還不能認為已經達到了“法治”的地步.要完成建立法治國家的任務,必須從以下方面付出努力,換言之,法治國家的基本要素為以下幾點,或實現社會主義法治需要實現以下幾個方面的轉變: 1,建立統一完備,嚴謹明確,具有可操作性和可預見性的法律體系,實現從無法可依,到有法可依,再到擁有完備科學的法律體系的轉變.法治的首要含義是要有“法治”之“法”,社會主義法治首先在外在形式上要求有“良法”或“善法”.這種法,必須在根本上體現人民意志和利益,反映社會發展規律和潮流;還應該確立權力分立的原則,以防止國家權力的過分集中.十一屆三中全會以來,我國已經選定了依法治國的戰略方針,也頒行了大量法律,法規,無法可依的現象已經改觀,但做到法律的規范,易知,簡明,科學,嚴謹不是一日之功.如我國立法中,落后過時,矛盾沖突,消極被動,權宜之計,短期行為,效力不足的法還大量存在,需要下大力氣改觀.具體要求是:(1)法律應公布,使人人知曉;(2)法律應明確,不含糊不清;(3)法律應相互協調,不矛盾沖突;(4)法律應穩定,不朝令夕改;(5)法律應現實,不規定不可能實現的事務;(6)法律應預見,反饋時代趨勢.2,建立嚴格公正的執法制度,要求行政機關依法辦事,實現從行政權力缺乏制約,到行政執法制度初步建成,再到行政法治實現的轉變.在法治國家里,政府要能有效的維護法律秩序,同時要為制止行政權力濫用提供法律保障.行政權力是法律賦予的,行政機關和公職人員必須深刻認識到其享有國家權力的目的是保護公民權利,必須遵守 “無法定依據即無權力”,“無授權即無權力”,“政府要守法”的原則,不允許行政機關有超越法律之上或之外的特權;必須深刻認識特權是法治的大敵,政府要謹守為政之道,人人要與權大于法,仗勢欺人,以權謀私,侵犯民權,濫施淫威,“條子現象”等作堅決的斗爭.同時,現代社會,雖然允許行政機關在從事行政行為時,享有權限范圍內的“自由裁量權”,但這種權力的行使,必須在堅持“合法性”和“合理性”雙重標準,不能變成為所欲為的任意活動.3,建立獨立,公正的司法制度和專門化的法律職業隊伍,實現司法制度從不健全,到初步健全,再到形成公正司法程序的轉變.目前,學者們普遍談論的一個熱點問題就是司法改革.因為司法權被認為是一項終極性的權力,司法權的不公正會導致受損害的組織和個人無處使自己的權利獲得最后的恢復和補償,在刑事審判中還可能導致冤假錯案的發生,剝奪人的自由和生命.有人形容:“醫生可能把病人治成死人,但很少把好人治成壞人”,因為好人一般不前往醫院.但司法行為不同,它有可能將一個無辜的人或受害的人致于死地.為此,保證司法公正對于法治建設極為重要.司法公正有很多標準要求,最主要者為:(1)要使司法機關獨立行使司法權,不允許其他任何機關和個人對正常的司法活動進行干預,法院為防止國家權力濫用而對公民提供法律保護;法官受法治引導,無所畏懼地執行法治.(2)要堅持程序公正的司法原則,使程序符合正義的要求.程序公正,有利于錯案追究和法律監督,上訴,申訴,抗訴,辯護,陪審等程序的執行,會預防或糾正某些不該發生的司法錯誤.反之,程序不公正貽害無窮.如在程序上保障法律面前人人平等,這說起來易,做起來難,法官吃請,長官干涉,證人偽證等,都可能導致同罪異罰.(3)要走法律職業化道路.法律職業化,主要是法官,檢察官,警官,律師,公證人員隊伍的職業化和專門化.法律是靠人執行的,如果司法權力掌握在無知,盲從甚至野蠻的非職業者手中,很難想象法的執行會合理公平.如有的警察配槍以后濫殺無辜,就是教訓;而復轉軍人進法院目前也正在受到學術界的尖銳批評.法律的職業化含義應該包括:第一,法律工作者應當熟諳法律知識,掌握辦案技能;第二,法律職業者應當有嚴格的任職資格,實行考試任用考核制度;第三,法律職業應具有專職性和穩定性,從而保持司法的中立.4,注重政治關系的法律化調整,實現從民主制度不完善,到初步完善,再到民主制度真正落實的轉變.實現依法治國必須付出一定的政治代價,特別是掌握政權的統治者應該充分認識這一點.比如,要達到法治目標,行政手段,政策手段,計劃手段就必須適當的放棄;當官者的權力就必須受法律限制;地方利益,部門利益也會受一定的制約.具體而言,有下列要求:(1)大部分政治行為由法律調整,政治活動實現規范化和程序化;(2)國家權力受到控制,包括受法律控制,受權利控制,受其他權力制衡;(3)政策可以指導立法,但不能代替立法;當法律調整與政策調整發生矛盾時,應以法律為準繩;(4)法律保障民主的體制,民主的權利,民主制度的完善和發展.5,公民和社會組織都應培養自身的法律意識和法律信仰,國家則承擔賦予和保障公民基本權利的責任.在社會生活中,公民享有免受國家非法干預的權利,當這種權利受到侵害時,公民可以拿起法律武器保護自己,同時公民也應自

覺承擔法定義務,作到知法守法.與此適應,國家也負有維護每個人“尊嚴權利”的責任;因公使個人利益受損失時,國家還應承擔的賠償之責,這說明法治國家的核心和實質問題是——政府權力和公民權利的合理配置關系問題.在此方面,我國以前主要強調個人權利服從國家權力,而現在,極端化的觀點是強調個人絕對權利,如對抗國家稅收收繳,地方保護主義.兩種極端都是不可取的.當然,法治絕不是萬能的,法治本身也有局限.教材以四點說明:(1)法不是唯一的社會關系的調節手段;(2)徒法不足以自行;(3)法的理想和法的現實脫離;(4)有時,法所要適用的事實無法確定.前三點易于理解,后一例如:當房產歸屬發生爭執時,法律的正義要求保護房屋真正主人的合法利益,但證據的滅失或偽證有時會掩蓋事實真相,導致法律并沒有保護合法人的合法利益.由于法治存在上述缺陷,加之有法不依,執法不嚴的現象依然不可避免,實現法治國家還是長期艱巨的任務,需要我們每一個公民為法治建設不遺余力.