第一篇：法理學(xué)教案

導(dǎo)論 法理學(xué)概述

一、正確理解法理學(xué)學(xué)科名稱演變的線索

1、在中國：法理學(xué)--法學(xué)通論--國家與法理論---法學(xué)基礎(chǔ)理論--法理學(xué)。

2、在西方：法哲學(xué)---法理學(xué)。

二 介紹法學(xué)和法理學(xué)的概念和研究對象

1、※ 重點強調(diào)的法學(xué)定義

法學(xué)是以社會法律現(xiàn)象及其發(fā)展規(guī)律為研究對象的一門社會科學(xué)。

2、※ 重點講授法學(xué)的研究對象

（一）靜態(tài)--法律規(guī)范、法律體系、法律制度、法律淵源、法律文件。

（二）動態(tài)--立法--實施--實現(xiàn)--實效。

（三）法律發(fā)展變化規(guī)律--法律起源--法律發(fā)展--法律消亡。

（四）法律文化--法律意識、法律傳統(tǒng)、法律原則、法律思想。

（五）法律與社會現(xiàn)象的關(guān)系--法律與經(jīng)濟、政治、道德、宗教、歷史。

3、※ 正確理解法理學(xué)研究對象

（一）本體論：法的本質(zhì)、法的現(xiàn)象、法的特征、法的分類。

（二）發(fā)展論：法的起源、法的歷史類型、法的消亡。

（三）價值論：法與正義、法與平等、法的作用、法與秩序、法與自由。

（四）運行論：立法、司法、執(zhí)法、守法、法律監(jiān)督。

三 ※ 重點講授法學(xué)和法理學(xué)的產(chǎn)生

1、法學(xué)產(chǎn)生的兩個條件：恩格斯語：

（一）立法發(fā)展為復(fù)雜和廣泛，（二）出現(xiàn)了職業(yè)法學(xué)者階層。

2、法理學(xué)產(chǎn)生的前提：

（一）法學(xué)自身成為獨立的學(xué)科，（二）以社會革命為基礎(chǔ)。

四、具體介紹資產(chǎn)階級的法理學(xué)學(xué)科的歷史發(fā)展：

1、自然法學(xué)派

（一）自然法學(xué)派產(chǎn)生的歷史背景和代表人物

（1）形成于古希臘、古羅馬時期。自然法存在于自然和人類理性之中，先于國家存在，人定法（實在法）是國家制訂，并依據(jù)自然法的。

（2）資產(chǎn)階級革命時期（17--18世紀(jì)）。自然法學(xué)派正式形成。代表人物有格老秀斯、洛克，孟德斯鳩、盧梭等。

（二）自然法學(xué)派的基本觀點；

認(rèn)為法是自然意志或人類理性的表現(xiàn)，國家產(chǎn)生以前，人的行為受自然法支配，國家出現(xiàn)后，國家制定的實在法必須符合自然法。否則實在法就沒有法律效力，人們可以不遵守，甚至有權(quán)推翻它。

（三）自然法學(xué)派的評價：

自然法學(xué)派在資產(chǎn)階級革命中起過歷史進(jìn)步作用。它反映了資產(chǎn)階級民主和法治思想。反對封建專制的法律制度。

不足之處：（1）把法律分成自然法和人定法，并且自然法先于國家存在，但是虛構(gòu)假設(shè)自然法的存在，無法證實。

（2）強調(diào)自然法的本質(zhì)體現(xiàn)正義和理性是永恒存在的，是資產(chǎn)階級的人權(quán)、自由、平等的反映，掩蓋了法的階級性。為資產(chǎn)階級統(tǒng)治服務(wù)。

2、分析法學(xué)派

（一）分析法學(xué)派形成的歷史背景和代表人物：

產(chǎn)生于19世紀(jì)初，反映了處于資本主義相對穩(wěn)定時期的資產(chǎn)階級要進(jìn)一步完善自己法律的愿望。代表人物：英國的奧斯丁。

（二）分析法學(xué)派的基本觀點：

這個學(xué)派反對自然學(xué)派，也反對歷史法學(xué)派。認(rèn)為法是主權(quán)者的命令，是主權(quán)者以制裁和威脅為后盾的強制命令。即使是惡的命令，也要服從。法學(xué)的任務(wù)就是對現(xiàn)行法律從條文上、形式上的研究和分析。而不必去研究法的本質(zhì)產(chǎn)生。

（三）分析法學(xué)派的評價：

（1）宣揚主權(quán)者制定的條文就是法律。惡法亦法，即使是法西斯的法律，也要人們絕對服從。（2）強調(diào)對法律規(guī)范的結(jié)構(gòu)、形式的分析，而不涉及法的內(nèi)容和本質(zhì)，完善了資產(chǎn)階級法制。

3、社會法學(xué)派：

（一）社會法學(xué)派形成的歷史背景和代表人物

產(chǎn)生于20世紀(jì)初的美國,影響很大，是帝國主義階段資產(chǎn)階級公然拋棄法制的反映。代表人物：美國的龐德、霍姆斯等。

（二）社會法學(xué)派基本觀點

（1）根據(jù)法律規(guī)范在社會生活中造成的社會效果來評價、研究法。強調(diào)法的適用。

（2.）從實用主義哲學(xué)出發(fā)，認(rèn)為法的本質(zhì)是不可知的。法的目的就是實用和效果。凡是對社會生活有利的，發(fā)生社會效果的，就是理想的法律。（3）.主張法官立法和自由裁量權(quán)。

（三）社會法學(xué)派的評價

（1）公開鼓吹法律虛無主義,為資產(chǎn)階級破壞法制提供了理論武器；

（2）為司法，行政機關(guān)獨斷專橫的非法行為辯護(hù)，加強了對廣大人民的法外鎮(zhèn)壓。五 ※ 重點講授馬克思主義法理學(xué)的理論變革

馬克思主義法理學(xué)的產(chǎn)生的三個揭示；在法與經(jīng)濟、法的本質(zhì)、法的規(guī)律方面與資產(chǎn)階級法理學(xué)有本質(zhì)的區(qū)別。

六 介紹法理學(xué)與其他法學(xué)分支學(xué)科之間的關(guān)系

1、重點講授法學(xué)體系的含義：法學(xué)各分支學(xué)科構(gòu)成的有機聯(lián)系的統(tǒng)一整體。

2、了解法學(xué)體系有六大法學(xué)部門組成。

3、一般了解學(xué)習(xí)法理學(xué)課程的意義重大，掌握四個方面內(nèi)容

七、法理學(xué)的研究方法和思路

1、法理學(xué)的研究方法，要掌握總的方法論是馬克思主義哲學(xué)；

法學(xué)的自身方法論有四個方面。

2、了解法理學(xué)的研究思路，堅持發(fā)展，關(guān)注實踐，借鑒國外經(jīng)驗。第一章 法律概念

一 ※ 重點講授法和法律的詞義

1、理解法的詞義、詞源--可以歸納為兩方面的含義--一是公平、正義的標(biāo)準(zhǔn)；二是具有制裁、懲罰的功能。

2、※ 重點區(qū)分法律的廣狹兩義

廣義是指法的整體，包括由國家制定的憲法、法律、行政法規(guī)、行政規(guī)章等規(guī)范性法律文件和國家認(rèn)可的政策、判例、習(xí)慣等。

狹義指有立法權(quán)的國家機關(guān)依照立法程序制定的規(guī)范性法律文件。我國僅指全國人大制定的基本法律和全國人大常委會制定的除基本法律以外的其他法律。二 正確理解法的基本特征

1、國家創(chuàng)制性--制定、認(rèn)可--就有四種方式。

2、特殊規(guī)范性，是行為規(guī)范、有特殊規(guī)范結(jié)構(gòu)。

3、※ 重點講授普遍適用性含義

是指法作為一個整體在本國主權(quán)范圍內(nèi)或法所規(guī)范的界限內(nèi)，具有使一切國家機關(guān)、社會組織和公民一體遵行的法律效力。

4、※ 重點講授國家強制性含義

是指一定的階級為了統(tǒng)治目的而建立起來的軍隊、警察、法庭、監(jiān)獄等國家暴力，由專門的國家機關(guān)按照法定程序來運用。

三、※ 重點講授法的本質(zhì)概念

是指法的內(nèi)部聯(lián)系，反映法的深層次內(nèi)容，是法區(qū)別于其他一切事物的根本屬性，人們只有通過科學(xué)的抽象思維，上升為理論才能把握。

四、※ 重點講授法的本質(zhì)層次論

1、國家意志性--表現(xiàn)為國家創(chuàng)制和國家強制力保證實施。

2、階級性--從個人意志--階級意志--國家意志--社會共同意志。

3、物質(zhì)制約性--含義--經(jīng)濟基礎(chǔ)--客觀性的三個方面。

第二章 法的要素

一、介紹奧斯丁的“法律命令說”；哈特的“法律規(guī)則說” 龐德的“律令--技術(shù)--理想說” 德沃金的“規(guī)則--原則--政策說”

二、※ 重點講授法的要素中的基本概念

1．法律規(guī)則、亦稱法律規(guī)范，是指具體規(guī)定人們的權(quán)利和義務(wù)并設(shè)置相應(yīng)的法律后果的行為準(zhǔn)則。它是法的最基本、最主要的構(gòu)成要素。

2．法律原則，是指構(gòu)成法律規(guī)則之基礎(chǔ)或本源的綜合性、穩(wěn)定性的原理和準(zhǔn)則。

3．法律概念，是指對各種法律事實進(jìn)行概括，抽象出共同特征而形成的權(quán)威性范疇。

4．重點理解法律原則與法律規(guī)則的區(qū)別：兩者的適用范圍的不同；兩者的內(nèi)容上的不同；兩者的具體適用上的不同；兩者的表現(xiàn)形式的不同。

第三章 法律作用

一．正確理解根據(jù)法的調(diào)整對象不同對法的作用的分類 規(guī)范作用--直接調(diào)整對象--人的行為--手段、形式

社會作用--間接調(diào)整對象--社會關(guān)系--目的、內(nèi)容 二．※ 重點講授法的規(guī)范作用的六個方面

[1] 指引作用--對象是一般人行為，個別性、規(guī)范性特點、統(tǒng)一、穩(wěn)定、經(jīng)濟。[2] 預(yù)測作用---對象是自己和別人的相互行為及其法律后果。[3] 評價作用---對象是他人的行為、標(biāo)準(zhǔn)是合法、違法、中性行為。[4] 保護(hù)作用---對象是合法的行為，肯定性法律后果。[5] 強制作用---對象是違法的行為，否定性法律后果。

[6] 教育作用--對象是示范--守法行為、處罰--違法行為、警告--潛在違法行為。三、一般介紹法的社會作用兩個方面

1、階級統(tǒng)治作用，政治上、經(jīng)濟上、思想上

2、社會管理作用，四個方面

四、正確理解法的作用的消極方面的根源--

1、立法和執(zhí)法者的偏私；

2、立法和執(zhí)法者的能力局限；

3、法律本身的缺陷。

3、要講授法律的弊端與法的作用的消極性的根源的不同點。

五、※ 重點講授法的作用的不是無限的

1、法律只能規(guī)范人的行為，不能調(diào)整人的思想；

2、法律只能調(diào)整人的一部分重要的行為，而不是人的全部行為；

3、法律具有穩(wěn)定性、保守性和滯后性，不能滿足社會發(fā)展變化的情況；

4、法律不可能保護(hù)所有人的利益，總是要權(quán)衡利益的大小，犧牲部分利益；

5、法律只注重形式平等，可能要犧牲實質(zhì)正義；

6、法律的運行需要一定的社會條件，徒法不足以自行，法律本身不是萬能的

第四章 法的價值

一、※ 重點講授法的價值的概念和意義

1、法的價值，指法律（作為客體）能夠滿足人類、社會、國家（作為主體）的需要，這種主客體的需要與滿足關(guān)系就是法的價值。凡是能夠滿足人類的需要，符合社會發(fā)展規(guī)律的法律就是有價值的。

理解研究法的價值的意義

（一）法的價值體現(xiàn)了一種主客體之間的關(guān)系，法律必須符合和滿足人的需要。

（二）法的價值表明了人們對美好事物的追求，是人們理想中的法律，應(yīng)該被人們所珍惜、重視的。

（三）法的價值的內(nèi)容包括對實際法和理想法兩方面的追求，使實際法逐漸符合和接近理想法，實現(xiàn)兩者的統(tǒng)一。

3、※ 注意法的價值不等于法的作用、法的效力，法的效果，它們只是法的價值得以形成的基礎(chǔ)和條件。

二、正確理解法律秩序的含義

1、任何法律總是為了維護(hù)一定的社會秩序，根本不存在法律是否服務(wù)于秩序的問題。只存在法律服務(wù)于什么秩序、哪些社會秩序的問題。

2、※ 重點講授秩序能夠成為法的基本價值的主要原因

（一）任何社會統(tǒng)治都意味著一定統(tǒng)治秩序的形成，法律首要任務(wù)就是確保社會統(tǒng)治秩序的建立；

（二）秩序本身的性質(zhì)決定了秩序是法的基本價值范疇，一定意義上，法律、規(guī)范、規(guī)則、準(zhǔn)則和秩序可以成為同義詞；

（三）秩序是其他法的價值（自由、平等、效率）的基礎(chǔ)。秩序是法的價值的基礎(chǔ)，秩序本身必須符合正義、人性和常理。自由的概念

1、法的價值上的“自由”是意味著法確認(rèn)、保障人的行為能力，使主體與客體之間達(dá)到和諧的狀態(tài)。

2、※ 重點講授法律上自由的三層含義

（一）法律是自由的保障--法律最本質(zhì)的、最高的價值是“自由”。

（二）自由是評價“真正法律”的標(biāo)準(zhǔn)--任何不符合自由意義的法律都是徒具形式的“惡法”。

自由是體現(xiàn)了人性最深刻的需要--法律上確認(rèn)、尊重、維護(hù)人的權(quán)利、提升人的價值。

四、正確理解正義的概念

1、正義是指一種與社會發(fā)展的理想相符合，足以保證人們合理的生活需要和利益的理論、學(xué)說、行為和制度。

2、※ 重點講授理解正義的三層含義

（一）、正義是法的基本標(biāo)準(zhǔn)：只有符合全人類正義的法律，才是真正的法律。

（二）正義是法的評價體系：法律要弘揚、實現(xiàn)正義；正義是法律是否良法的標(biāo)準(zhǔn)。

（三）正義推動法的進(jìn)化：正義是法的精神的進(jìn)化源頭，使自由、民主、平等、人權(quán)等價值觀念深入人心；正義促進(jìn)了法律地位的提高，使依法治國的正義制度存在于民主政體之中；正義推動了法律內(nèi)部結(jié)構(gòu)的完善，使權(quán)利有保障，權(quán)力受到控制。第五章 法律文化

一、※ 重點講授法律文化的概念和特征

1、狹義的法律文化是指法律意識、法律觀念、法律思想、法律原則、人們對觀念法律現(xiàn)象的看法等。

2、廣義的法律文化是指法律的精神形態(tài)和法律的物質(zhì)形態(tài)總稱，包括法律意識、法律思想、法律結(jié)構(gòu)、法律表現(xiàn)形式、法律技術(shù)水平、法律制度、法律體系等。

二、正確理解法律文化的結(jié)構(gòu)

法律文化的結(jié)構(gòu)是多元性的結(jié)構(gòu)，包括三個層次

1、客觀的法律文化，指有形的法律規(guī)范、法律概念、法律原則、法律制度及法律技術(shù)性規(guī)定。

2、主觀的法律文化，指法律意識、法律思想、法律觀念、法律理論等形態(tài)。

3、社會實踐中的法律文化、指法律的調(diào)整方式，法律調(diào)整的機制、法律的組織機構(gòu)、法律的設(shè)施、法律的運轉(zhuǎn)活動方式等。三、一般介紹中西方法律文化的差異：

1、在法律意識、法律觀念方面的差異：正義法和暴力法。

2、在法律規(guī)范、法律制度方面的差異：理性法和意志法。

3、在法律實踐、法律運作方面的差異：民主法和專制法。

4、在法律歷史、法律傳統(tǒng)方面的差異：宗教法和世俗法。

四、正確理解法律文化沖突的概念和原因

1、法律文化沖突指某一國家或民族由其特定的物質(zhì)生產(chǎn)方式基礎(chǔ)上所形成的法律文化在其發(fā)展變遷過程中，由于其內(nèi)在的矛盾性已不適應(yīng)不斷發(fā)展變化的社會生活，不同法律文化之間的差異性等，所產(chǎn)生的社會文化沖突方式。

2、法律文化沖突產(chǎn)生的根本原因是社會物質(zhì)生產(chǎn)方式的變化。表現(xiàn)在

（一）社會物質(zhì)生產(chǎn)方式的變化是導(dǎo)致法律文化沖突的根本原因；

（二）社會的變革是法律文化沖突產(chǎn)生的重要條件；

（三）各種異質(zhì)法律文化的相互影響和沖擊是法律文化沖突的主要因素；

（四）不同法律文化的適應(yīng)性是法律文化沖突的緩沖器。

第六章 法律起源

一、※ 重點講授法律產(chǎn)生的原因

1、社會分工、商品交換和私有制是法律產(chǎn)生的經(jīng)濟原因。

2、階級和階級斗爭是法律產(chǎn)生的社會根源。

3、不同價值觀念的沖突是法律產(chǎn)生的文化根源。

二、正確理解法律形成的標(biāo)志

1、國家的最終形成標(biāo)志著法律的最終形成。

2、權(quán)利和義務(wù)的分離也是法律產(chǎn)生的重要標(biāo)志。

3、審判和訴訟方式的確立，也是法律形成的標(biāo)志。

三、※ 重點講授法律產(chǎn)生的一般規(guī)律

1、法律的產(chǎn)生是社會基本矛盾發(fā)展的必然結(jié)果。

2、國家最終形成的同時，法也最終形成。

3、法律的產(chǎn)生經(jīng)歷了從習(xí)慣調(diào)整到習(xí)慣法調(diào)整再到成文法調(diào)整的過程。

4、受道德、宗教等因素的影響。最早的法律是與宗教、道德融為一體。

第七章 法律歷史發(fā)展 一、一般了解法的歷史類型的含義和分類標(biāo)準(zhǔn)、法的歷史類型更替的根本原因和社會條件。

二、一般介紹前資本主義社會法律的特征

1、奴隸制法律的特征--維護(hù)對奴隸所有制； 確認(rèn)自由民之間的不平等；刑罰手段特別野蠻；保留了原始社會習(xí)慣的痕跡。

2、封建制法律的特征--確認(rèn)農(nóng)民對封建主的人身依附；保障封建特權(quán)和不平等制度；采用殘酷的刑罰。

三、※ 重點講授資本主義法律的四大特征：

（一）確認(rèn)“私有財產(chǎn)神圣不可侵犯”和“所有權(quán)社會化”的原則 1.該原則的地位--是資本主義法律的最本質(zhì)特征和核心 2.該原則的提出和內(nèi)容--嚴(yán)格保護(hù)和所有權(quán)行使的限制 3.該原則的法律規(guī)定--資本主義的憲法和法律

4.該原則的進(jìn)步意義--發(fā)展社會生產(chǎn)力，建立資產(chǎn)階級民主和法制。5.該原則的發(fā)展變化--壟斷資本主義時期的所有權(quán)社會化

（二）維護(hù)資本主義的議會制度、選舉制度、政黨制度和三權(quán)分立制度

1、議會制度--公民選舉產(chǎn)生議會，組成立法機關(guān)。與行政機關(guān)、司法機關(guān)實行三權(quán)分立的制度。

2、選舉制度--按照人民主權(quán)和普選制原則選舉出國家機關(guān)和公職人員的制度

3、政黨制度-一個國家中有多個政黨或兩個政黨進(jìn)行競選，由得票最多的政黨或者幾個政黨聯(lián)合上臺執(zhí)政的制度。

4、三權(quán)分立制度--立法權(quán)、行政權(quán)、司法權(quán)三權(quán)分立、互相制衡、互相監(jiān)督制的度。

（三）主張?zhí)熨x人權(quán)原則，人生而平等，享有生存權(quán)、自由權(quán)、財產(chǎn)權(quán)

1、人權(quán)原則的內(nèi)容和歷史根源--自由、平等、民主、財產(chǎn)；政治、經(jīng)濟、思想根源。

2、人權(quán)原則的法律規(guī)定--資本主義國家的憲法原則、人權(quán)宣言、獨立宣言。

3、人權(quán)原則進(jìn)步意義--表現(xiàn)為三方面。

4、人權(quán)原則的局限性--表現(xiàn)為二方面

（四）法律至上原則，政府應(yīng)依法治理國家

1、法治原則的提出和意義--資產(chǎn)階級革命的產(chǎn)物，反對封建專制特權(quán)。

2、法治原則的主要內(nèi)容--法律之下的自由；法不禁止即可為；公民不受非法拘留和逮捕；法律不溯及既往；無罪推定等。

3、自由資本主義時期重視法制，制定憲法和法律。

4、壟斷資本主義時期破壞法制，行政權(quán)力擴大，司法專橫。

5、二次大戰(zhàn)后，資本主義法制有了新發(fā)展--表現(xiàn)在七個方面

四、※ 重點講授社會主義法律的基本特征

1、階級性和人民性的統(tǒng)一，是社會主義法律最基本的特征。

2、社會性和民主性的統(tǒng)一，社會性有兩個含義：一是執(zhí)行社會公共事務(wù)的職能；二是法律有適應(yīng)社會發(fā)展要求、促進(jìn)社會進(jìn)步的作用。

3、科學(xué)性和公正性的統(tǒng)一，科學(xué)性是指法律反映客觀規(guī)律的程度，法律愈能反映客觀規(guī)律，科學(xué)性就愈多。

第八章 法系的一般分析 一、一般理解法系的含義有分類標(biāo)準(zhǔn)：

是由若干國家和特定地區(qū)具有某種共性或共同歷史傳統(tǒng)的法律體系的總稱。

二、了解歷史上出現(xiàn)過的五大法系

1.中華法系--中國封建社會法律的總稱，從春秋戰(zhàn)國的《法經(jīng)》始、到《大清律》止，以《唐律》為典型代表，采用成文法典為主要形式，以禮為主、以法為輔，禮法并用。

2、印度法系--古代印度奴隸社會法律的總稱，采用婆羅門法和佛教法，以《摩奴法典》《達(dá)摩法典》為典型代表，具有濃厚的宗教色彩。

3、伊斯蘭法系--中世紀(jì)以來，以阿拉伯半島為中心信奉伊斯蘭教的各國法律的總稱，以《古蘭經(jīng)》為典型代表，具有濃厚的宗教色彩。重點講授法系--以法國、德國為代表的歐洲大陸資本主義國家法律的總稱。在羅馬法基礎(chǔ)上發(fā)展起來，采用成文法典為主要形式，屬于立法性體系。

5、※ 重點講授普通法法系--從中世紀(jì)到資本主義時期，以英國法律為傳統(tǒng)的資本主義國家法律的總稱。保留了封建法的傳統(tǒng)，采用判例法為主要形式，屬于司法性體系。第九章 法律移植與法律融合

一、※ 重點講授法律移植和法律融合的概念

1、法律移植是一個國家或地區(qū)法律向其他國家或地區(qū)法律的吸收、借鑒、參考。

2、法律融合是法律移植后，本國法律對其他國家法律的吸收或同化，通過兩種不同法律的互相接納和交融，從而使所移植的法律成為本國法律的有機組成部分。

二、正確理解法律移植的類型

1、經(jīng)濟、政治和文化的發(fā)展，處于基本相同發(fā)展的階段國家之間的法律移植，它們相互吸取對方的法律，以致融合和趨同。

2、落后國家法律移植先進(jìn)國家法律，不同國家的發(fā)展是不平衡的，它們處于不同的社會形態(tài)，或同一社會形態(tài)不同的發(fā)展階段，可以移植先進(jìn)國家法律。

3、不同社會制度國家之間的法律移植。

4、區(qū)域性或世界性的法律趨同。

三、正確理解法律移植時存在的問題

1、要對被移植的法律制度的文化背景有深入細(xì)致了解，也要對本國法律文化兼容性作科學(xué)和真實的評估，然后做出正確選擇。

2、要注意被移植的法律先進(jìn)性。任何社會法律移植目的就是借鑒外國法律成果為己所用，被移植的法律必須是代表法律文明發(fā)展的趨勢。

3、必須對本國法律運行的過程和運行狀況進(jìn)行必要的調(diào)適。

第十章 法的現(xiàn)代化

一、※ 重點講授法制現(xiàn)代化的概念和目標(biāo)

1、法制現(xiàn)代化是指一個國家和社會伴隨著社會的轉(zhuǎn)型而相應(yīng)地由后進(jìn)的傳統(tǒng)性的法制向現(xiàn)代型法制轉(zhuǎn)化的連續(xù)性的發(fā)展過程。

2、法制現(xiàn)代化目標(biāo)是包括了同法律有關(guān)的各個方面的現(xiàn)代化，表現(xiàn)在：法律規(guī)范體系、法律組織機構(gòu)、法律設(shè)施、法律原則、法律精神、法律意識等方面的現(xiàn)代化。

二、正確理解中國法制現(xiàn)代化的特征

1、發(fā)展方式上的政府主導(dǎo)性，要有充分行使公共職能的強有力政府來推動法制的轉(zhuǎn)型，國家要自覺地?fù)?dān)負(fù)起正確引導(dǎo)法治發(fā)展的責(zé)任。

2、法制現(xiàn)代化目標(biāo)的選擇必須從當(dāng)代中國的國情出發(fā)，帶有階段性。

3、法制現(xiàn)代化的價值選擇是建立在社會主義制度和基本國情基礎(chǔ)之上的。

三、介紹法制現(xiàn)代化不等于法律的西化

1、西方法律文化在非西方國家的傳播，常常伴隨著暴力與戰(zhàn)爭，使非西方國家法律發(fā)展處于依附西方法律文化的過程。

2，西方法律文化影響只起到催化劑的作用，非西方國家的法制現(xiàn)代化最終要通過本國人民結(jié)合法律遺產(chǎn)和現(xiàn)實情況進(jìn)行改造融合后才能實現(xiàn)。

3、西方法律文化中并非所有東西都是現(xiàn)代化有效率的，一國法制現(xiàn)代化應(yīng)結(jié)合自身的現(xiàn)實情況，吸收借鑒西方法律文明的積極因素，形成自己有特色的法律文化。

第十一章 依法治國理論

一、正確理解法治的源流和含義

1、法治是治理國家的方略--與人治相對立；

2、法治是在民主基礎(chǔ)上形成的--與專制相對立。

3、法制的四種含義--靜態(tài)、動態(tài)、依法辦事、法律秩序。

4、※ 重點講授法治與法制的區(qū)別及相互關(guān)系

（一）存在的社會形態(tài)不同--人類社會的法制有四種，法治只有兩種。

（二）存在的條件不同--法治是在民主社會基礎(chǔ)上產(chǎn)生的，與專制、人治對立；法制是指國家和法律制度，法制與專制、人治是可以同時并存的。

二、正確理解民主的產(chǎn)生和發(fā)展

1、古希臘歷史學(xué)家希羅多德首先提出民主的概念，認(rèn)為民主的本義是少數(shù)人服從多數(shù)人的意志。

2、11世紀(jì)意大利出現(xiàn)了“城市共和國”，西塞羅認(rèn)為：“城市共和國是人民的事業(yè)，人民是許多人基于法的一致和共同利益而結(jié)合起來的集合體。” 3、17、18世紀(jì)資產(chǎn)階級啟蒙思想家對民主理論的貢獻(xiàn)：代表人物有：洛克、霍布斯、孟德斯鳩、伏爾泰、杰佛遜、潘恩等。他們否定君權(quán)和神權(quán)，主張人權(quán)和人民主權(quán)

4、※ 重點講授社會主義民主是：民主與專政的統(tǒng)一、民主與集中的統(tǒng)一、自由與紀(jì)律的統(tǒng)一。其本質(zhì)和核心是人民是國家的主人。

（一）民主主體的人民性。社會主義民主是供絕大多數(shù)人享有的民主。使它在人類歷史上第一次實現(xiàn)了民主的原意，即“人民的政權(quán)”。

（二）民主內(nèi)容的廣泛性。包括政治生活、經(jīng)濟生活、文化生活、社會生活各個方面。隨著經(jīng)濟發(fā)展，科學(xué)文化水平的提高，民主內(nèi)容將會越來越豐富。

（三）民主實現(xiàn)的真實性。社會主義民主不但有法律保障，而且有物質(zhì)保障。

（四）民主發(fā)展的漸進(jìn)性。社會主義民主建設(shè)必然有不斷完善和發(fā)展的過程。

三、※ 重點講授社會主義法治與社會主義民主的關(guān)系

1、.民主是法治的前提和基礎(chǔ)

（一）.民主是法治產(chǎn)生的前提。

（二）.民主決定了法治的性質(zhì)

（三）.民主是法治的力量源泉 2.、法治是民主的體現(xiàn)和保障

（一）法治是民主的確認(rèn)形式。

（二）法治是民主的實現(xiàn)方式。

（三）.法治是民主的可靠保障

3.、民主法治化的含義:指社會主義民主的基本內(nèi)容都要用法律確認(rèn)和保障，使民主具有穩(wěn)定性、連續(xù)性和極大權(quán)威性，不因領(lǐng)導(dǎo)人的更替和領(lǐng)導(dǎo)人看法的改變而改變。

4.、法治化民主的含義:指立法、執(zhí)法、司法、守法與法律監(jiān)督各個環(huán)節(jié)都充分體現(xiàn)民主的精神和原則。

四、※ 重點講授社會主義法治國家的基本要素

1、法律有至高無上的地位和權(quán)威，成為評判人的行為的最終標(biāo)準(zhǔn)。

2、法律是以保護(hù)人權(quán)為核心而構(gòu)建的良善之法

3、完善的權(quán)力制衡、嚴(yán)格的執(zhí)法、公正的司法、有效的監(jiān)察體制保障。第十二章 法律與其他社會現(xiàn)象的關(guān)系

一、※ 重點講授社會主義法對市場經(jīng)濟的作用和影響

1、市場主體資格的法律制度--企業(yè)法、公司法，主體有平等權(quán)利、獨立地位、有行為能力、承擔(dān)法律責(zé)任

2、市場主體財產(chǎn)權(quán)的法律制度--一律保護(hù)合法財產(chǎn)權(quán)，不區(qū)分財產(chǎn)所有制的性質(zhì)。

3、市場秩序的法律制度--誠實信用、平等自愿、等價有償、合同自由。

4、市場宏觀調(diào)控的法律制度-國家適當(dāng)干預(yù)，用法律手段調(diào)控國民經(jīng)濟。

5、社會保障的法律制度--保護(hù)弱者利益原則，體現(xiàn)社會公平正義。

二、正確理解法律和科學(xué)技術(shù)的相互作用

1、科學(xué)技術(shù)發(fā)展的影響涉及到法律的內(nèi)容、法律的運行機制、法律觀念和法學(xué)研究方法等各個方面，表現(xiàn)在：科學(xué)技術(shù)的發(fā)展大大地豐富和完善了法律的內(nèi)容；深刻地影響了法律的運行機制；向傳統(tǒng)法律觀念和法律思想提出了新的挑戰(zhàn)；使法學(xué)研究方法取得了根本性的突破。

2、法律對科學(xué)技術(shù)的作用同樣涉及到科學(xué)技術(shù)活動的組織和管理、科學(xué)技術(shù)發(fā)展的推動和促進(jìn)、科學(xué)技術(shù)成果的使用和推廣、科學(xué)技術(shù)負(fù)面效應(yīng)的抵制和防范等方面。表現(xiàn)在：法律對科學(xué)技術(shù)活動有組織和管理作用；對科學(xué)技術(shù)發(fā)展有推動和促進(jìn)作用；對科學(xué)技術(shù)成果的使用和推廣有保證和促進(jìn)作用；對科學(xué)技術(shù)發(fā)展所產(chǎn)生的負(fù)面效應(yīng)有抵制和防范作用。第十三章 法律與其他社會規(guī)范的關(guān)系

一、※ 重點講授法律與道德的區(qū)別：

1．法律與道德產(chǎn)生時期和條件不同：先有道德，后有法律。

2．形成方式不同：法律是國家制定或認(rèn)可，道德是在社會生活中自發(fā)形成。

3．表現(xiàn)形式不同：法律是國家意志體現(xiàn)，表現(xiàn)為規(guī)范性法律文件。道德存在于人的意識中，通過人的言行表現(xiàn)出來。

4．調(diào)整范圍不同：道德調(diào)整范圍要比法律廣泛，法律只調(diào)整重要的社會關(guān)系；道德范圍涉及到社會關(guān)系各個領(lǐng)域和所有方面。

5.作用側(cè)重點不同：法律主要作用人的外部行為；道德主要作用人的內(nèi)心世界。6.實施方式不同：法律以國家強制力為后盾。道德以社會輿論和內(nèi)心信念來實施。

7.存在的方式不同：一個國家只存在一種法律體系和法律制度；一個社會可以同時存在各不相同的道德。8.規(guī)定的內(nèi)容不同：法律既規(guī)定權(quán)利又規(guī)定義務(wù)；道德一般僅僅規(guī)定義務(wù)。9.對人的要求不同：法律體現(xiàn)了道德的最低限度；道德的內(nèi)容比法律的要求更高。

二、※ 重點講授社會主義法律和社會主義道德的相互關(guān)系：

（一）社會主義道德對法律的作用表現(xiàn)在：

1、立法上把重要的道德原則上升為法律；

2、法律實施上良好道德是司法公正的保證；

3、道德可以補充法律規(guī)定的不足。

（二）社會主義法律對道德的作用表現(xiàn)在：

1、立法上確認(rèn)基本道德，發(fā)揚和推行道德；

2、法律實施上表揚先進(jìn)，提倡和弘揚道德。

三、※ 重點講授法律與政策的區(qū)別： 1．兩者意志的屬性不同：法律是國家意志的體現(xiàn)；政策是政黨意志的體現(xiàn)。

2．兩者的內(nèi)容和表現(xiàn)形式不同：法律的內(nèi)容明確具體，規(guī)范性較強，在形式上表現(xiàn)為規(guī)范性法律文件。政策的內(nèi)容比較原則、抽象，在形式上表現(xiàn)為綱領(lǐng)、宣言、通知、報告、紀(jì)要等。3．兩者調(diào)整的范圍不同：法律和政策調(diào)整社會關(guān)系在范圍上，既有相同、又有交叉。

4．兩者穩(wěn)定的程度不同：法律的穩(wěn)定性強；總政策和基本政策是相對穩(wěn)定的，具體政策要隨客觀形勢的變化而靈活調(diào)整。

5．兩者實施的方式不同：法律是由國家強制力來保證實施的；政策沒有國家強制性，對違反政策的行為只能給予黨紀(jì)處分。

四、※ 重點講授社會主義法律與共產(chǎn)黨政策的相互作用 1.政策對法律的指導(dǎo)作用--表現(xiàn)在立法上、法律實施上。2.法律對政策的制約作用--表現(xiàn)在制定政策上、實施政策上。

第十四章 法的創(chuàng)制

一、※ 重點講授法的創(chuàng)制概念和特征

（一）、法的創(chuàng)制是一定的國家機關(guān)依照法定權(quán)限和程序，制定、修改、補充和廢止規(guī)范性法律文件的專門活動。

（二）、法的創(chuàng)制的特征1．法的創(chuàng)制是由特定的國家機關(guān)進(jìn)行的活動。2．創(chuàng)制法律是一定的國家機關(guān)依照法定職權(quán)進(jìn)行的活動。3．創(chuàng)制法律是按照法定程序進(jìn)行的活動。4．創(chuàng)制法律是運用一定技術(shù)進(jìn)行的活動。5．創(chuàng)制法律是制定、修改、補充和廢止法的活動。

二、※ 重點講授我國現(xiàn)行的立法體制1．全國人大及其常務(wù)委員會行使國家立法權(quán)。2．國務(wù)院立法權(quán)主要有：行政管理方面的立法權(quán)；制定行政法規(guī)的立法權(quán)；全國人大及常委會的授權(quán)性立法權(quán)。3．中央軍事委員會有權(quán)制定軍事法規(guī)，中央軍事委員會各總部、各軍兵種、各軍區(qū)等有權(quán)制定軍事規(guī)章。4．省、自治區(qū)、直轄市的人大及常委會有權(quán)制定地方性法規(guī)，報全國人大常委會和國務(wù)院備案。5．自治區(qū)的人大有權(quán)制定自治條例和單行條例，報全國人大常委會批準(zhǔn)后生效。6．特別行政區(qū)的立法會議行使特別行政區(qū)的立法權(quán)。

三、了解我國現(xiàn)行的立法程序

1、提出法律議案：指依法享有立法提案權(quán)的機構(gòu)或人員按照一定的程序向立法機關(guān)提出的關(guān)于創(chuàng)制、修改、補充或廢止某項法律的動議。

2、審議法律草案：是指立法對列入議程的立法議案所涉及的法律草案進(jìn)行正式的審查和討論。

3、表決和通過法律草案：是立法機關(guān)對經(jīng)過審議的法律草案以一定的方式表示最終的態(tài)度，4、公布法律是指立法機關(guān)或國家元首將已獲得通過的法律以一定方式予以正式的公布。公布法律是立法程序的終結(jié)，也是法律生效和實施的前提。

四 了解我國立法的基本原則

1、實事求是，從實際出發(fā)

2、原則性和靈活性相結(jié)合

3、總結(jié)經(jīng)驗和科學(xué)預(yù)見相結(jié)合

4、穩(wěn)定性、變動性和連續(xù)性相結(jié)合

第十五章 法律規(guī)范

一、了解法律規(guī)范的含義和法律規(guī)范與其他規(guī)范的異同

二、※ 重點講授法律規(guī)范結(jié)構(gòu)要素及其相互關(guān)系

1、.適用條件-是正確適用法律規(guī)則的前提和條件

2、.行為模式-是行為規(guī)則本身，3、法律后果-包括肯定性與否定性的后果。

4、舉例說明法律條文中的法律規(guī)范結(jié)構(gòu)要素的不同表現(xiàn)

三、正確理解法律規(guī)范與法律條文關(guān)系 法律規(guī)范是法律條文的內(nèi)容；法律條文是法律規(guī)范的形式。

1、一個完整的法律規(guī)則可以有數(shù)個法律條文來表述。

2、法律規(guī)則的內(nèi)容也可以有不同規(guī)范性法律文件中的法律條文來表述。

3、一個法律條文可以表述不同法律規(guī)則或者其要素。

4、法律條文也可以僅規(guī)定法律規(guī)則的某個要素或者若干要素。

四、正確理解法律規(guī)范的分類

1、從法律規(guī)范的行為角度分類：授權(quán)性法律規(guī)范--可為，命令性法律規(guī)范--應(yīng)為，禁止性法律規(guī)范--勿為，命令性法律規(guī)范和禁止性法律規(guī)范，可以合稱義務(wù)性法律規(guī)范。2．從法律規(guī)范的強制性程度分類：強行性法律規(guī)范。任意性法律規(guī)范。3．從法律規(guī)范的確定性程度分類：確定性法律規(guī)范，委托性法律規(guī)范，準(zhǔn)用性法律規(guī)范。4．從法律規(guī)范內(nèi)容的是否單一地表達(dá)權(quán)利或義務(wù)分類：權(quán)義獨立規(guī)范和權(quán)義復(fù)合規(guī)范。

第十六章 法的淵源

一 正確理解法的淵源的含義

是指不同國家機關(guān)制定或認(rèn)可的，因而具有不同法律效力和法律地位的法的各種表現(xiàn)形式。二 ※ 重點講授當(dāng)代中國法的淵源的特點和種類

主要是國家機關(guān)制定的規(guī)范性法律文件，國家政策、立法機關(guān)的法律解釋、國家認(rèn)可的民族習(xí)慣也是法的淵源，除香港特別行政區(qū)外，判例不是法的淵源。

三、正確理解規(guī)范性法律文件系統(tǒng)化的含義

指對已經(jīng)制定、頒布的各種規(guī)范性法律文件根據(jù)一定的要求和規(guī)則加以整理和歸類，使之成為形式規(guī)范、內(nèi)容協(xié)調(diào)的成文法系統(tǒng)。

四、※ 重點講授規(guī)范性法律文件系統(tǒng)化的方法和特點

1．法律匯編--主體廣泛，不是國家立法活動，不改變內(nèi)容。2． 法律編纂--特定的立法機關(guān)有權(quán)進(jìn)行，是國家立法活動，重新制定、補充空白、廢止過時的，形成部門法典。3．法律清理--有權(quán)國家機關(guān)進(jìn)行，不是國家立法活動，結(jié)果是繼續(xù)有效；責(zé)令修改；宣布廢除。

第十七章 法律解釋與法律推理

一、※ 重點講授法定解釋的種類

1.立法解釋--全國人大常委會對法律“明確界限和補充規(guī)定的解釋。”2.司法解釋--最高人民法院和最高人民檢察院在“適用法律過程中對法律的解釋”。

3.行政解釋--國務(wù)院及各部委對法律、行政法規(guī)、行政規(guī)章的解釋。法律解釋的各種方法

1文理解釋--又稱為文字解釋、語義解釋。

2擴張解釋--指法律用語字義從字面上理解過于狹窄，因而擴張其意義使合乎立法的實質(zhì)要求。

3限制解釋--是指法律用語過于寬泛，因而需要對之進(jìn)行適當(dāng)?shù)南拗疲愿玫乇磉_(dá)出立法原意。4 論理解釋--是指以發(fā)現(xiàn)立法意圖和體現(xiàn)法律實效為目標(biāo)，通過對法律文本相關(guān)的內(nèi)在、外在資料的分析，來確定法律條款的真實含義。目的解釋--是指如果可以確定一項具體的法律規(guī)定或者其所在的整個法律的一般目的，那么在個案中對該規(guī)定的解釋適用應(yīng)當(dāng)與其一般目的保持一致。

6歷史解釋--一是依據(jù)立法的歷史資料來推斷立法者在當(dāng)時試圖表述的立法目的問題。二是依據(jù)法律的沿革資料和歷史過程中的法律觀念，來確定特定情形下某一個條款是否恰當(dāng)、可行的問題。

三、※ 重點講授法律推理的概念及其方式：

1、法律推理--是人們從一個或幾個已知的前提（法律事實、法律規(guī)范、法律原則、判例等）得出某種法律結(jié)論的思維過程。

2、形式推理是形式邏輯推理方法在法律推理中的運用。通常分為演繹推理、歸納推理、類比推理三種

3、實質(zhì)推理--是指當(dāng)推理的前提出現(xiàn)兩個或兩個以上相互矛盾的法律命題時，運用辨證思維從中擇取較佳命題的過程

第十八章 法律程序

一、重點講授法律程序的概念和特點

1、法律程序是關(guān)于人們實現(xiàn)其法律上實體權(quán)利與義務(wù)的行為方式和步驟。

2、法律程序的特點有客觀性、時間性、空間性、社會性、手段性、連續(xù)性與共識性等。

二、正確理解現(xiàn)代法律程序建構(gòu)的意義

1、現(xiàn)代法律程序是控制國家權(quán)力的有效機制

2、現(xiàn)代法律程序是實現(xiàn)人民權(quán)利的基礎(chǔ)方式

3、現(xiàn)代法律程序是推進(jìn)社會發(fā)展的秩序前提 第十九章 法律體系

一 正確理解法律體系的概念和特征

1、法律體系是指將一個國家在一定時期內(nèi)的全部現(xiàn)行法律規(guī)范，按照一定的標(biāo)準(zhǔn)和原則，劃分為各個法律部門而形成的內(nèi)在一致的統(tǒng)一體。

2、法律體系的特征--統(tǒng)一性；客觀性；層次性；穩(wěn)定性。

二、※ 重點講授法律體系、法律部門、規(guī)范性法律文件法律制度、法律條文、法律規(guī)范之間的相互關(guān)系三、一般了解劃分部門法的標(biāo)準(zhǔn)和當(dāng)代中國主要部門法 第二十章 法律執(zhí)行

一、※ 重點講授執(zhí)法的概念和特征

1、執(zhí)法指國家行政機關(guān)依照法定職權(quán)和法定程序，行使行政管理職權(quán)、履行職責(zé)、貫徹和實施法律的活動。

2、執(zhí)法的特征

（一）執(zhí)法主體必須是國家行政機關(guān)及其公職人員或經(jīng)國家行政機關(guān)授權(quán)、委托的社會組織的工作人員。

（二）執(zhí)法是行政機關(guān)以國家名義對社會實行全方位組織和管理，它涉及的社會生活領(lǐng)域十分廣泛，內(nèi)容紛繁復(fù)雜。

（三）行政機關(guān)在執(zhí)法活動中一般是處于積極主動，而不是消極被動的狀態(tài)。

（四）執(zhí)法活動涉及的社會關(guān)系往往處在不斷變化之中，為了適應(yīng)社會關(guān)系 的復(fù)雜性，執(zhí)法活動必須具有較大的靈活性。

（五）執(zhí)法活動具有國家強制力，是行政機關(guān)代表國家為了維護(hù)社會公眾的利益而強制他人服從的力量。

二、※ 重點講授執(zhí)法的基本原則

執(zhí)法的基本原則是指國家行政機關(guān)及其工作人員在執(zhí)法活動中應(yīng)遵循的一定準(zhǔn)則和要求。依法行政原則是指行政機關(guān)的一切執(zhí)法活動必須以法律為依據(jù)，嚴(yán)格執(zhí)行法定權(quán)限、法定程序，越權(quán)無效。執(zhí)法合理原則是指行政機關(guān)的執(zhí)法活動應(yīng)當(dāng)客觀、適度，在法律規(guī)定的范圍內(nèi)，體現(xiàn)公平正義的要求。3 執(zhí)法效率原則損失指行政機關(guān)在執(zhí)法活動中，在一定的時期內(nèi)執(zhí)法總投入與執(zhí)法總產(chǎn)出的比率，即成本--效益關(guān)系。執(zhí)法應(yīng)急性原則是指行政機關(guān)特殊情況下可以采取沒有法律規(guī)定甚至與法律相抵觸的行政行為，以符合國家安全和社會穩(wěn)定的根本要求。

第二十一章 法律適用

一 ※ 重點講授司法的概念和特征

司法指國家司法機關(guān)及其司法工作人員依照法定職權(quán)和法定程序，具體運用法律處理案件的專門活動。司法的特征--五個方面。

二、※ 重點講授司法的基本原則

1、司法公正原則--是指司法機關(guān)依法公正地行使審判權(quán)和檢察權(quán)，公正裁判每一個案件，以維護(hù)社會正義。司法公正是司法工作的性質(zhì)和職能決定的。

2、司法機關(guān)依法獨立行使職權(quán)--司法權(quán)的專屬性；司法權(quán)的獨立性；司法權(quán)的合法性。

3、公民在適用法律上一律平等--公民平等適用法律；任何公民的合法權(quán)益都平等地受到法律保護(hù)；任何公民違法犯罪行為都要依法平等地受到追究和制裁。

第二十二章 法律遵守

一、※ 重點講授法的遵守的概念和構(gòu)成要素

1、社會主義法的遵守是指一切國家機關(guān)、社會組織、公職人員及廣大公民都必須自覺遵守法律，在法律允許范圍內(nèi)活動，依法享有法定權(quán)利，履行法定義務(wù)。任何組織和任何個人都沒有超越法律的特權(quán)，在法律面前一律平等。

2、守法的構(gòu)成要素是指守法必須具備的基本條件，它主要由守法主體、守法范圍和守法內(nèi)容組成。

二、正確理解守法的依據(jù)

1、守法是法律的基本內(nèi)容之一，這是守法依據(jù)的外在表現(xiàn)。

2、守法是社會文明發(fā)展進(jìn)步的必然趨勢。

3、守法是人類社會的道德選擇，這是守法依據(jù)的內(nèi)在表現(xiàn)。

4、守法是法律的終極目標(biāo)。

三、※ 重點講授守法的條件 1 守法的主觀條件

守法的主觀條件是指守法主體的主觀心理狀態(tài)和法治觀念水平以及法律實施的思想基礎(chǔ)與道德條件、社會法治氛圍、社會輿論等因素。其中公民意識、法律意識、權(quán)利意識、文化教育程度等都會對守法行為產(chǎn)生相當(dāng)大的影響和作用。2 守法的客觀條件

守法的客觀條件是指守法主體的外部的客觀環(huán)境，如一個社會的政治環(huán)境、經(jīng)濟環(huán)境、法治環(huán)境、思想道德環(huán)境、自然環(huán)境、歷史傳統(tǒng)等都是影響制約守法狀況的各種因素，它們也會在不同程度上對主體的守法行為產(chǎn)生一定的影響。第二十三章 法律效力

一 了解法律效力的概念--法律對人、事項、在時間、空間上的適用問題 二 了解法律效力的表現(xiàn)形式---分類

三 ※ 重點講授法律效力的確認(rèn)原則--六大原則 1 憲法至上原則--憲法有最高的效力等級序列原則--上位法優(yōu)于下位法 特別法優(yōu)于一般法原則--同一機關(guān)或者不同機關(guān)制定的法 后法優(yōu)于前法或新法優(yōu)于舊法原則--同一機關(guān)、同一名稱、同一領(lǐng)域法 5 成文法優(yōu)先原則 國際法優(yōu)先于國內(nèi)法原則--在國際民事、經(jīng)濟、貿(mào)易領(lǐng)域中 四 ※ 重點講授法律效力范圍

1、法律效力的對象范圍--以屬地主義為基礎(chǔ)，屬人主義和保護(hù)主義相結(jié)合原則。

中國公民在領(lǐng)域內(nèi)：一律適用中國法律，在領(lǐng)域外-原則上適用中國法律 外國公民、無國籍人在領(lǐng)域內(nèi)，適用中國法律 在領(lǐng)域外-與我國利益或中國 公民有關(guān)的，可以適用中國法律。

2、法律效力的事項范圍--四大原則； 法律效力的事項有兩類--社會關(guān)系和行為。

3、法律效力的時間范圍： 法律生效的時間--有三種情況

法律終止生效的時間--有兩種辦法；有六種方式

4、法的溯及力--又稱法溯及既往的效力--是指新法頒布以后對其生效以前所發(fā)生的事件和行為是否適用的問題。如果適用，該法就有溯及力；如果不適用，該法就不具有溯及力。

5、法律效力的空間范圍--全國性法律在全中國領(lǐng)域內(nèi)有效--包括領(lǐng)陸、領(lǐng)空、領(lǐng)水及其底土，以及延伸意義上的領(lǐng)土-我國駐外使領(lǐng)館，在中國領(lǐng)域外航行的我國船舶及飛機。

第二十四章 法律行為

一、※ 重點講授法律行為的概念和特征

1、法理學(xué)上的法律行為是指由法律規(guī)定和調(diào)整的，有法律意義的、與主體的權(quán)利義務(wù)有關(guān)的人的有意識活動。

2、法律行為的特征

（一）社會性是法律行為的最基本特征。

（二）行為的法定性是法律行為和一般社會行為的顯著區(qū)別。

（三）行為的意志性是法律行為的內(nèi)在屬性。

（四）法律行為受到法律的調(diào)控和人的意志的支配。

（五）法律行為是人的有目的、有要求的行為。

二、正確理解合法行為的概念和構(gòu)成

1、合法行為是指法律關(guān)系主體符合法律規(guī)定的或法律原則的，有意識地實施有益于社會的或者至少是無害于社會的，并引起肯定性法律后果，受國家強制力保護(hù)的活動。

2、合法行為的構(gòu)成

（一）合法行為的主體必須是符合法律規(guī)定的。

（二）合法行為內(nèi)容必須是在法律規(guī)定范圍內(nèi)，能滿足社會需要，有法律意義的行為。

（三）合法行為必須是主體的意志行為，是主體有意識從事的行為。

（四）合法行為所建立的法律關(guān)系和產(chǎn)生的法律后果是受法律肯定和保護(hù)的。

第二十五章 權(quán)利與義務(wù)

一、※ 重點講授權(quán)利和義務(wù)的概念和特征

1、權(quán)利概念--法律規(guī)范規(guī)定，實現(xiàn)于法律關(guān)系中的、法律關(guān)系主體以相對自由的作為或不作為方式，獲得利益的一種手段。也是法律關(guān)系主體依法享有的某種權(quán)能和利益。

2、權(quán)利的特征--合法性、自主性、利益性、與義務(wù)相連。

3、義務(wù)的概念--規(guī)定在法律規(guī)范中，主體以相對受動的作為或不作為的方式，保障權(quán)利主體，獲得利益的一種約束手段。也是法律關(guān)系主體依法承擔(dān)的某種必須履行的責(zé)任。

4、義務(wù)的特征--法律規(guī)定的、國家強制性、保障主體獲得利益。

5、權(quán)利與義務(wù)的地位--在整個法學(xué)及法治實踐中都有體現(xiàn)，地位重要，法學(xué)也稱為權(quán)利義務(wù)之學(xué)。

6、權(quán)利與義務(wù)的關(guān)系--對立統(tǒng)一、總量相等、功能互補、價值一致。

二、正確理解人權(quán)的概念和不同層次--作為人應(yīng)該享有的基本權(quán)利

1、觀念上人權(quán)--源于自然法和自然權(quán)利思想。

2、道德上人權(quán)--屬于應(yīng)然的范疇，由社會條件和自然條件決定的。

3、法律上人權(quán)--屬于實然的范疇，由一個國家的經(jīng)濟、政治、文化條件決定。

4、法律是保障人權(quán)--立法上、法律實施上、國際法的人權(quán)保障--兩個公約

三、正確理解權(quán)力的概念、特點、分類

1、權(quán)力是合法確認(rèn)和改變?nèi)穗H關(guān)系或處理他人財產(chǎn)或人身的能力。

2、權(quán)力的特點--國家法定性、社會公益性、合法處分能力、保障公共利益。

3、權(quán)力的分類--國家權(quán)力、社會權(quán)力、超國家權(quán)力。

第二十六章 法律關(guān)系

一、※ 重點講授法律關(guān)系的概念和特征

1法律關(guān)系根據(jù)法律規(guī)范所產(chǎn)生，以法律權(quán)利義務(wù)關(guān)系為內(nèi)容，特殊的社會關(guān)系。

2法律關(guān)系的特征--法律規(guī)定性、國家意志性、權(quán)利義務(wù)性、國家強制性。

二、正確理解法律關(guān)系主體的概念

1法律關(guān)系主體是法律關(guān)系中權(quán)利的享有者和義務(wù)的承擔(dān)者。

2權(quán)利能力--法律關(guān)系主體依法享有權(quán)利和承擔(dān)義務(wù)的能力或資格。

3行為能力--法律關(guān)系主體通過自己的行為實際取得權(quán)利和承擔(dān)義務(wù)的能力或資格。

4法律關(guān)系主體的種類--九大種類

三、正確理解法律關(guān)系客體的概念 1法律關(guān)系客體是法律關(guān)系主體的權(quán)利和義務(wù)所指向的對象。

2法律關(guān)系客體的種類--五大種類

四、※ 重點講授法律關(guān)系的運行

1法律關(guān)系運行的條件--法律的規(guī)定；權(quán)利義務(wù)主體的存在；法律事實的出現(xiàn)。法律事實-法律規(guī)范所規(guī)定的能夠引起法律關(guān)系產(chǎn)生、變更和消滅的現(xiàn)象。法律事實的分類 ：（1）行為--主體有意識的實際行動，以主體的意志為轉(zhuǎn)移的，能夠引起法律關(guān)系產(chǎn)生、變更和消滅的法律事實。（2）事件--與法律關(guān)系主體的意志無關(guān)的客觀現(xiàn)象。第二十七章 法律責(zé)任與法律制裁

一、※ 重點講授法律責(zé)任的概念和特征

1、法律責(zé)任的概念--由于實施了違法行為、違約行為或出現(xiàn)了不屬違法、違約的某些法律事實而使責(zé)任主體應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的不利的法律后果。

2、法律責(zé)任的特征--5個特征

3、違法行為的含義--廣義和狹義

4、法律責(zé)任的種類--4大種類 ※ 重點講授違法構(gòu)成的要素

1違法的客體--法律所保護(hù)的而被違法行為所侵犯的社會關(guān)系。

2違法的客觀方面--行為人違法行為所引起的危害社會的后果。3違法的主體--具有法定責(zé)任能力的自然人、法人和其他社會組織。

4違法的主觀方面--違法主體對其所實施的違法行為及其危害后果所具有的故意或過失的心理狀態(tài)。

三、※ 重點講授法律制裁的概念

1法律制裁是特定的國家機關(guān)對責(zé)任主體依其所應(yīng)負(fù)的法律責(zé)任而實施的強制性懲罰措施。

2法律制裁的種類--4個方面 第二十八章 法律監(jiān)督

一、重點講授法律監(jiān)督的概念

1、廣義的法律監(jiān)督是指一切國家機關(guān)、社會組織和公民對各種法律活動進(jìn)行監(jiān)察督促，并對其行為的合憲性、合法性、合理性作出評價。

2、狹義的法律監(jiān)督是指有關(guān)國家機關(guān)依照法定職權(quán)和程序?qū)α⒎ɑ顒印?zhí)法活動、司法活動的監(jiān)督。

二、正確理解法律監(jiān)督的要素

1、法律監(jiān)督的主體是行使法律監(jiān)督權(quán)的責(zé)任者和執(zhí)行者，即依法獨立參與監(jiān)督活動，享有監(jiān)督權(quán)力或權(quán)利和履行監(jiān)督職責(zé)或義務(wù)的國家機關(guān)、社會組織和公民個人。

2、法律監(jiān)督的客體是指監(jiān)督對象的行為。廣義上，法律監(jiān)督的客體包括所有國家機關(guān)、企業(yè)事業(yè)單位、社會團體、公民個人的行為。狹義上，法律監(jiān)督的客體只是行使國家各種權(quán)力的行為，（三）法律監(jiān)督的內(nèi)容是指對國家機關(guān)及其公職人員的行為的合憲性、合法性的監(jiān)督。

三、重點講授我國現(xiàn)行的法律監(jiān)督體系

1、國家監(jiān)督是指以國家機關(guān)為主體實施的、具有國家強制力的監(jiān)督。

（一）權(quán)力機關(guān)的法律監(jiān)督，是指各級人大及其常委會根據(jù)各自的職權(quán)范圍對法律制定和法律實施活動合法性的監(jiān)督。

（二）行政機關(guān)的法律監(jiān)督，是指上級行政機關(guān)、專門行政監(jiān)督機關(guān)對行政機關(guān)及其工作人員是否依法行使職權(quán)的監(jiān)督。

（三）司法機關(guān)的法律監(jiān)督，是指司法機關(guān)對法律事實所進(jìn)行的監(jiān)督，包括檢察機關(guān)的監(jiān)督和審判機關(guān)的監(jiān)督。

2、社會監(jiān)督是指各種社會力量以各種方式和手段對法律制定和實施活動的合法性的監(jiān)督，它不具有強制性的法律后果，是國家管理民主化的體現(xiàn)。

第二十九章 法律職業(yè)

一、正確理解法律職業(yè)的概念和特征

1、法律職業(yè)就是指社會分工體系中特定人群體的以法律為中介、以實現(xiàn)法律與人的良性互動，進(jìn)而達(dá)到特定法律秩序為目的的工作與活動的總稱。

2、法律職業(yè)的特征有：專業(yè)性、統(tǒng)一性、壟斷性、廣泛性、自治性、道德性。

二、正確理解法律職業(yè)的素養(yǎng)

1法律職業(yè)的知識素養(yǎng)，法律是一種專業(yè)知識，一是制定法中的關(guān)于規(guī)則的知識，二是法律學(xué)問中的關(guān)于原理的知識。

2、法律職業(yè)的思維素養(yǎng)，良好的思維素養(yǎng)包括：良好的法律意識和依據(jù)法律思考問題的習(xí)慣；習(xí)慣于聽取當(dāng)事人的不同意見，從中找出最佳方案；思考方式應(yīng)以三段論推理為基礎(chǔ)；善于運用法律術(shù)語進(jìn)行觀察、思考和判斷。

3、法律職業(yè)的技術(shù)素養(yǎng)，法律技術(shù)是一種專門化的技術(shù)，它包括法律解釋技術(shù)、法律推理技術(shù)、法律程序技術(shù)、證據(jù)運用技術(shù)、法庭辯論技術(shù)、法律文書制作技術(shù)等

4、法律職業(yè)的道德素養(yǎng)，（一）謹(jǐn)慎，細(xì)心，細(xì)致；

（二）平和，不炫耀自己的經(jīng)驗與知識，避免個性化的審判；

（三）剛毅，忠于職守、秉公辦案、剛正不阿；

（四）勤勉，對業(yè)務(wù)勤于鉆研。第三十章 法律教育

一、正確理解法律教育及其特點

1、法律教育是有關(guān)專門機構(gòu)為了培養(yǎng)社會秩序所需要的、具有法律觀念與意識的公民以及合格法律職業(yè)專業(yè)人才而有組織地實施關(guān)于法律的價值觀念、法律規(guī)定的內(nèi)容、法律制定實施的技術(shù)以及有關(guān)的法律思想、理論等方面的教育活動。

2、法律教育的特點是：

（一）法律教育的主要內(nèi)容是法律知識；

（二）目標(biāo)是具有法律意識的公民與法律職業(yè)主體；

（三）形式包括法學(xué)理論教育與法律技術(shù)教育；

（四）是法學(xué)知識教育與法律素質(zhì)教育的統(tǒng)一。

二、正確理解法律教育的內(nèi)容和方法

1、法律教育的內(nèi)容有：

（一）法律規(guī)則與技術(shù)。

（二）法律原理與理論。

（三）人文素質(zhì)與法律精神。

2、法律教育的方法有：

（一）講授式教學(xué)法。

（二）案例式教學(xué)法。

（三）診所式教學(xué)法。

第二篇：法理學(xué)教案

法理學(xué)初階教案(閱讀:15420次)

導(dǎo)論 法學(xué)與法理學(xué) 課前提示

通過學(xué)習(xí)，要求對法學(xué)和法理學(xué)有基本的認(rèn)識和把握，充分理解法學(xué)和法理學(xué)研究對象的不同，明晰法理學(xué)與法學(xué)其它分支學(xué)科的關(guān)系。

教學(xué)重點是法學(xué)與法理學(xué)的概念及其研究對象；教學(xué)難點是法理學(xué)的研究對象。

一、法學(xué)簡說

（一）法學(xué)詞源

1．“法學(xué)”這一用語的拉丁文Jurisprudentia，至少在公元前3世紀(jì)末羅馬共和國時代就已經(jīng)出現(xiàn)，該詞表示有系統(tǒng)、有組織的法律知識、法律學(xué)問。古羅馬法學(xué)家曾給“法學(xué)”下過一個經(jīng)典性的定義：“法學(xué)是關(guān)于神和人的事物的知識；是關(guān)于正義和非正義的科學(xué)。”德文、法文、英文以及西班牙文等西語語種，都是在Jurisprudentia的基礎(chǔ)上，發(fā)展出各自指稱“法學(xué)”的詞匯，并且其內(nèi)容不斷豐富，含義日漸深刻。2．關(guān)于法律問題的學(xué)問，在我國先秦時期被稱為“刑名法術(shù)之學(xué)”，或者“刑名之學(xué)”。據(jù)考證，雖然“律學(xué)”一詞的正式出現(xiàn)，是在魏明帝時國家設(shè)立“律博士”以后，但是，自漢代開始就有了“律學(xué)”這門學(xué)問，主要是對現(xiàn)行律例進(jìn)行注釋。我國古代“法學(xué)”一詞最早出現(xiàn)于南北朝時代，然而，那時所用的“法學(xué)”一詞，其含義仍接近于“律學(xué)”。中國古代的“法學(xué)”一詞與來自近現(xiàn)代西方的“法學(xué)”概念有著很大區(qū)別。

3．現(xiàn)代意義上的漢語“法學(xué)”一詞，最早由日本輸入。日本法學(xué)家津田真道于1868年首次用來對應(yīng)翻譯英文Jurisprudence , Science of Law以及德文 Rechtswissenschaft等詞匯并對之作了詳細(xì)說明，該詞于“戊戌變法”運動前后傳入我國。(二)法學(xué)的研究對象

法學(xué)，又稱法律學(xué)或法律科學(xué)，是研究法律現(xiàn)象及其發(fā)展規(guī)律的一門社會科學(xué)。

法學(xué)同其他社會科學(xué)的區(qū)別，主要在于它有特定的研究對象。法學(xué)以法律現(xiàn)象及其發(fā)展規(guī)律為研究對象。法律現(xiàn)象是人類社會發(fā)展到一定階段所產(chǎn)生的一種特殊的社會現(xiàn)象，主要是指具有法律意義，并受法律調(diào)整的社會現(xiàn)象，包括法律規(guī)范、法律條文、法律意識、法律職業(yè)、法律行為、法律關(guān)系等等。法學(xué)不僅要研究法律現(xiàn)象本身，而且還要通過對法律現(xiàn)象進(jìn)行綜合分析，研究它們的發(fā)展規(guī)律。

（三）法學(xué)的層次

根據(jù)有的學(xué)者的研究，法學(xué)有三個層次：知識之學(xué)、智慧之學(xué)、精神之學(xué)。首先，法學(xué)作為一門科學(xué)，表現(xiàn)為一種知識系統(tǒng)。

其次，法學(xué)還是一種智慧之學(xué)，即是關(guān)于法律的能力、方法、技巧和思維的學(xué)問。最后，法學(xué)還應(yīng)當(dāng)是精神之學(xué)，它應(yīng)當(dāng)全面展現(xiàn)并傳播法律的精神。

二、法理學(xué)簡說 1．法理學(xué)是以作為整體的法律的共同性問題和一般性問題為研究對象的一門理論法學(xué)，著重揭示法律的基本原理。在中國法學(xué)界，其研究方向涉及有關(guān)法哲學(xué)、法律社會學(xué)、法律經(jīng)濟學(xué)、立法學(xué)、比較法學(xué)、法律解釋學(xué)和行為法學(xué)等基本理論或總論性的問題。

2．“法理學(xué)”一詞本為日文漢字，是由日本近代法律文化的主要奠基人穗積陳重所創(chuàng)造的。我們以為，簡而言之，法理學(xué)就是研究法律為什么是這樣的道理。法律現(xiàn)象千變?nèi)f化，而法之“理”在一定意義上乃是具有恒久性的。法變而理不變。法律專業(yè)的學(xué)子不僅應(yīng)當(dāng)對法律知其然，而且還必須知其所以然，即要看到法背后更深層次的東西。正是這一點，決定了法理學(xué)較之部門法學(xué)具有更強的抽象性。法理學(xué)與部門法學(xué)乃是一般與個別、普遍與特殊的關(guān)系。部門法學(xué)的任務(wù)在于研究和闡明各自領(lǐng)域中的特殊概念和特殊規(guī)律；法理學(xué)則是從總體上綜合研究一切法律現(xiàn)象的基本概念和共同規(guī)律，它是一門總論性的法律學(xué)科。

3．法理學(xué)的任務(wù)，就是盡可能準(zhǔn)確、全面地把法之“理”揭示出來，以指導(dǎo)法律實踐。法律落后，可以依法理加以改進(jìn)；而法理學(xué)落后，則法律必有實質(zhì)性的缺陷。

4．這門學(xué)科的名稱在國內(nèi)外并不統(tǒng)一，在西方一般稱之為法律哲學(xué)(Philosophy of Law , Legal Philosophy)，現(xiàn)在，西方學(xué)者一般同時使用“法哲學(xué)”和“法理學(xué)”這兩個名稱。前蘇聯(lián)過去一直把法理學(xué)稱為《國家與法的理論》。中國于1949年以后長期使用蘇聯(lián)教科書，特別是維辛斯基的《國家與法的理論》。上世紀(jì)80年代初期，北京大學(xué)法律學(xué)系出版了全國第一本《法學(xué)基礎(chǔ)理論》教科書，標(biāo)志著在中國學(xué)術(shù)界法學(xué)與政治學(xué)的分立。現(xiàn)在，也有學(xué)者正致力于將《法理學(xué)》與《法哲學(xué)》相互分開，作為各自獨立的學(xué)科進(jìn)行研究。關(guān)于法理學(xué)與法哲學(xué)的關(guān)系問題，我們將在《法理學(xué)進(jìn)階》一書中作詳細(xì)討論。

5．關(guān)于法理學(xué)體系問題，中外學(xué)界認(rèn)識不完全相同。我們以為，法之理，既在法內(nèi)，更在法外；揭示法理，既需要抽象思辨以分析靜態(tài)之法理，更需要深入實踐去把握動態(tài)之法理。

上編 法學(xué)基本問題 第一章 法學(xué)歷史 課前提示

通過本章的學(xué)習(xí)，對中西方法學(xué)的歷史有一個初步的了解，在這一過程中，既要增進(jìn)法學(xué)知識，又要盡可能的形成法律學(xué)習(xí)的歷史感和整體把握法律的思想意識，培養(yǎng)法學(xué)思維，增強對現(xiàn)實法律現(xiàn)象的洞見能力。本章的學(xué)習(xí)有一定難度，建議在教師指導(dǎo)下認(rèn)真閱讀。教學(xué)重點是法學(xué)與法理學(xué)的概念及其研究對象；教學(xué)難點是法理學(xué)的研究對象。第一節(jié) 中國法學(xué)的歷史

一、先秦諸子的法哲學(xué)思想

（一）先秦法哲學(xué)思想的主題

先秦諸子生活在一個“禮崩樂壞”而天下失序的混亂時代，如何重建秩序成了頭等重大的政治和法律思想主題。所謂“百家爭鳴”正是根源于他們對傳統(tǒng)禮樂秩序之精神實質(zhì)與社會功能的不同判斷，如何重建秩序成了頭等重大的政治和法律思想主題。

（二）儒家的禮制秩序觀 先秦儒家的代表人物是孔丘（公元前551—前479）、孟軻（約公元前372—前289）和荀況（約公元前313—238）。

先秦儒家所要重建的禮制秩序包括兩個層面：一是外在的規(guī)范秩序；一是內(nèi)在的精神秩序。兩者是直接相關(guān)的，內(nèi)在的精神秩序為外在的規(guī)范秩序結(jié)構(gòu)提供了人性依據(jù)。

（三）墨家“尚同”的秩序觀

墨家曾一度成為先秦時期的顯學(xué)，在一定程度上代表了中下層民眾的政治和法律觀念，其代表人物是墨翟（約公元前468—376）。

墨子法哲學(xué)思想的獨到之處在于：稱天說鬼，主張法天而遵天法；提出“壹同天下之義”的法律起源論和秩序觀；倡導(dǎo)“兼相愛，交相利”，追求普天之下的人類大同，減緩等級差別。

（四）道家的“法自然”論

道家的代表人物是老聃（生卒年不詳）和莊周（約公元前369—286）。

帝王政治理應(yīng)效法“至公”之“天道”，觀天地之象以行人事，也就是所謂的“法自然”，而“自然”是“無為”的。道家的“法自然”與西方的“自然法”有著本質(zhì)性的區(qū)別，它從根本上說是反理性的，“道”的不可言性決定了政治的不可規(guī)定性，政治不可能通過語言和邏輯建構(gòu)起一套理性秩序。

（五）法家的“刑賞二柄”說 法家的主要代表人物是管仲（？—公元前645）、子產(chǎn)（？—公元前522）、李悝（公元前455—前395）、商鞅（約公元前390—338）和韓非（約公元前313—前238）。

法家面對“禮崩樂壞”的社會現(xiàn)實，堅持趨利避害的人性論，強調(diào)用明確、公開、客觀而苛嚴(yán)的法律規(guī)范來治理國家，通過加強君主專制來建立社會秩序。法律從根本上說乃是君主駕馭臣民的“刑賞二柄”，不應(yīng)望文生義地比附為“法治”概念。

二、儒家化的古代律學(xué)

律學(xué)的基本原則是以經(jīng)釋律，即依據(jù)儒家學(xué)說對以律為主的成文法進(jìn)行講習(xí)和注解，使儒家經(jīng)義與法律融合為一體，最終完成了法律儒家化的過程，形成了法律倫理化和倫理法律化的中國法律文化傳統(tǒng)。律學(xué)的杰出代表作是《唐律疏議》。而“德禮”的核心內(nèi)容乃是儒家特別倡導(dǎo)的宗法倫理，即以“三綱五常”為核心的“名教”觀念和道德準(zhǔn)則。

三、走向“現(xiàn)代”的中國法學(xué)

（一）中西交接而開新傳統(tǒng) 自19世紀(jì)中葉伊始，隨著西方列強的入侵所導(dǎo)致的政治時局的大動蕩和西學(xué)之東漸，中國思想界出現(xiàn)了大量的前所未有的新觀念、新思潮、新主張、新理論，中國法學(xué)開始其異常艱辛的現(xiàn)代化歷程。

近代中國法學(xué)在基本概念、基本觀點和理論構(gòu)架等學(xué)理上的確與“西學(xué)”之影響有極大的關(guān)聯(lián)，但其發(fā)生的動力因素除了現(xiàn)實的社會根源外，我們首先需要從中國政治法律文化傳統(tǒng)的內(nèi)部去加以探究和把握。因為，一個重要的思想史事實是，截至“五四”之前，近代中國的思想家們，無論是主張君主立憲的變法維新派人士，還是主張推翻滿清帝國實現(xiàn)民主共和的革命派人士，他們雖然都或多或少地接受了西方近代的政治法律文化思想和觀念的影響，但與其后來者“五四”人相比較，有一個明顯的特征是值得人們加以留心和注意的，那就是他們都并非是旗幟鮮明地站在近代西方思想觀念的立場上，來對中國傳統(tǒng)思想文化發(fā)起全面的、毫不妥協(xié)的攻擊、批判和否定，而是有意識地、充滿自信地去發(fā)掘自身傳統(tǒng)文化的資源，尤其是發(fā)掘傳統(tǒng)儒家思想文化的原始精神，力圖打通中西，融貫中西。

（二）近代中國的權(quán)利話語

“權(quán)利”（right）乃是近現(xiàn)代政治法律文化之核心概念。盡管其內(nèi)涵十分豐富，可以從不同角度以及不同層面加以概括和揭示，但它最基本的含義和精神卻在于個人之自主性為正當(dāng)。而這種意義上的“權(quán)利”話語在傳統(tǒng)中國思想文化中是相當(dāng)陌生的。首次用古漢語“權(quán)利”一詞對譯西文“right”一詞是1864年刊行的由美國傳教士丁韙良主譯的《萬國公法》。作為正當(dāng)性意義上的“權(quán)利”的確源于西方近代文化的傳播，但它之所以能夠為中國人所接受和使用，并最終融入漢語言系統(tǒng)之中，在中國人的思想觀念中扎下根來，無疑是因為中國思想傳統(tǒng)內(nèi)在的東西發(fā)生了實質(zhì)性的變化，而這種變化為迎接西方權(quán)利觀念作了積極的準(zhǔn)備。所謂“積極的準(zhǔn)備”是指近世意義上的“人”的發(fā)現(xiàn)，這個具有主體性自覺的人，在思想史上是隨著“人欲”的價值移位而誕生的。

如果說，在近代西方，人們根據(jù)自然法而推演出不可剝奪的自然權(quán)利的話；在近代中國，思想家們根據(jù)“公理”世界觀而接受了源于西方的正當(dāng)性意義上的“權(quán)利”觀念，“權(quán)利”也一樣成了判斷現(xiàn)實政治法律制度合理性、正當(dāng)性的價值尺度。

（三）改舊律而創(chuàng)新法

距離鴉片戰(zhàn)爭約半個世紀(jì)之后的震驚中外的維新變法運動開啟了中國法制現(xiàn)代化的歷程。盡管康有為等人所領(lǐng)導(dǎo)的維新變法運動并未能取得多少實際成果就被頑固派殘酷地絞殺了，但他們所確立的在新的價值基石上重建政治和法律制度的目標(biāo)卻始終昭示著后來的人們。1901年，慈禧集團不得不宣布實施“新政”，扯起“變法”、“修律”的旗幟，他們所選定的“修律”領(lǐng)頭人沈家本（1840—1913）、伍廷芳（1842—1922）經(jīng)過艱苦工作，主持草擬了《大清新刑律》、《大清商律草案》、《大清民律草案》、《民事訴訟法》、《刑事訴訟法》等貫注著新精神的法典，標(biāo)志著傳統(tǒng)的中華法系的瓦解。

孫中山領(lǐng)導(dǎo)的辛亥革命推翻了滿清帝制，完成了舊民主主義革命，創(chuàng)建了中華民國。國民黨政府打著孫中山的旗號，在清末修律的基礎(chǔ)上逐漸完成了“六法全書”的立法工作，但始終沒有能夠真正地“還政于民”。

（四）從“法制”到“法治”的新時期法學(xué)

中國共產(chǎn)黨成功地領(lǐng)導(dǎo)了新民主主義革命，推翻了國民黨政府，成立了中華人民共和國，廢除了國民黨的“六法全書”，于1954年頒布實施了《中華人民共和國憲法》，開創(chuàng)了社會主義法制的新時代。中國法學(xué)也隨之而進(jìn)入到了新的歷史階段。新中國的法學(xué)研究和法學(xué)教育充滿了曲折和艱辛。1978年黨的十一屆三中全會的勝利召開開啟了現(xiàn)代中國法學(xué)的復(fù)興之門。21世紀(jì)的中國法學(xué)必將在建設(shè)社會主義法治國家的偉大行程中取得輝煌成就，為中華民族的偉大復(fù)興做出自己應(yīng)有的貢獻(xiàn)。第二節(jié) 西方法學(xué)的歷史

一、古希臘的正義和法治觀念

（一）古希臘哲人的思想道路

古希臘、羅馬不僅是西方法律文化的發(fā)源地和搖籃，而且在整個人類法學(xué)發(fā)展的歷史長河中也占有舉足輕重的地位。古希臘哲人對自然和包括法律在內(nèi)的社會現(xiàn)象具有非凡的哲學(xué)洞察力，他們對自然、社會和政治法律制度首次進(jìn)行了具有內(nèi)在邏輯深度的分析和把握，提出了影響深遠(yuǎn)的認(rèn)識、把握自然和人類社會諸現(xiàn)象之本質(zhì)的概念工具和思想表達(dá)方式。尤其是他們原創(chuàng)性地提出和闡發(fā)的正義和法治觀念直到今天仍然是富于啟發(fā)性的。古希臘法律思想的杰出代表是智者派、柏拉圖和亞里士多德。

（二）古希臘的正義理論

把正義視為法律存在的基礎(chǔ)和根據(jù)乃是古希臘人深厚的觀念傳統(tǒng)。這種對于法律存在價值的追問和思考方式最初是通過神話和文學(xué)得以體現(xiàn)。正是神話和文學(xué)中所展現(xiàn)的生命存在的基本方式和生命存在的精神沖突構(gòu)成了對法律存在的哲學(xué)探討的最初語境。

到了公元前5世紀(jì)，希臘哲學(xué)和思想發(fā)生了一次深刻的變化，哲學(xué)最終從神話和宗教意識中擺脫了出來，哲人們把詩人們的激情張揚轉(zhuǎn)化為理智地思考，他們開始通過語詞和概念的推導(dǎo)，構(gòu)建起一個語言的邏輯秩序，以呈現(xiàn)法律制度存在的基礎(chǔ)和意義，進(jìn)而為人們的社會生活提供理性的指引。

（三）古希臘的法治觀念

法律在古希臘的城邦政治生活中扮演著十分重要的角色。希臘人把國家視為一個倫理的、具有共同精神本質(zhì)的社會，其機構(gòu)的活動從根本上講是一種教育活動，通過教育使其成員能享有那種精神本質(zhì)，并使整個社會凝聚在一種共同的心靈本質(zhì)之中。這種本質(zhì)對希臘人來說，不是純粹的抽象，而是具體地凝聚和體現(xiàn)在法律之中，法律就是國家的凝聚力，它凝聚和團結(jié)了社會。

亞里士多德放棄了對柏拉圖“哲學(xué)王”理念的追求，將“哲學(xué)王”所蘊涵的理性精神落實在法律之中，將“法律”界定為“不受欲望影響的智慧”，法律成了純粹理性的載體，而明確提出“法治應(yīng)當(dāng)優(yōu)于一人之治”的命題，視“法治”為最優(yōu)良的治國方略。亞里士多德首次對“法治”作了系統(tǒng)的界定和闡釋，其所理解的法治包括三個基本要素：第一，法治指向公共或普遍的利益，它不同于為了單一階級或個人利益的宗派統(tǒng)治或暴君專制；第二，在依據(jù)普遍規(guī)則而不是依靠專斷命令進(jìn)行統(tǒng)治的意義上，同時也是在政府重視法規(guī)所認(rèn)可的習(xí)慣和約定常規(guī)的比較籠統(tǒng)的意義上，法治意味著守法的統(tǒng)治；第三，法治意味著治理心甘情愿的臣民，它不同于僅僅依靠暴力的支持的專制統(tǒng)治，換句話說，法治得以落實的文化——心理保障在于被治者對于法律的基本信念。

二、羅馬法學(xué)

（一）羅馬法學(xué)的歷史地位 羅馬法學(xué)以其產(chǎn)生的先導(dǎo)性、內(nèi)容的完備性、影響的深遠(yuǎn)性在法學(xué)史上占有十分重要的地位。

（二）羅馬法學(xué)的歷史進(jìn)程

羅馬法學(xué)有著自身的成長道路，其歷史進(jìn)程可分為如下幾個時期：

1．羅馬法學(xué)的形成時期。其產(chǎn)生始于公元前3世紀(jì)。佛拉維烏斯、柯隆加尼烏斯、埃利烏斯是表明羅馬法學(xué)產(chǎn)生的三個重要人物。

2．羅馬法學(xué)的發(fā)展時期。指公元前2世紀(jì)到公元前1世紀(jì)。羅馬法和法學(xué)也得到了相應(yīng)的發(fā)展，涌現(xiàn)出了不少有名的法學(xué)家，后世稱他們?yōu)楣欧▽W(xué)家。其中，馬尼烏斯、布魯土斯、采優(yōu)拉被譽為市民法的設(shè)立者。

3．羅馬法學(xué)的昌盛時期。公元1世紀(jì)到3世紀(jì)，羅馬法學(xué)進(jìn)入了昌盛時期。奧古斯都授予部分法學(xué)家以解答權(quán)，解答權(quán)的授予極大地提高了羅馬法學(xué)和法學(xué)家的地位，刺激了法學(xué)家的競爭，而學(xué)派的對立又促進(jìn)了學(xué)術(shù)的自由爭鳴。公元1世紀(jì)形成了兩大學(xué)派——薩賓派和普羅庫魯斯派。五大法學(xué)家——蓋尤斯（Gaius，130—180），保羅（Paulus，？—222），烏爾比安（Ulpianus，166—228），帕比尼安（Papinionus，150—212），莫蒂斯蒂魯斯（Modestinus，？—224），他們協(xié)助皇帝立法、解答法律問題、撰寫法學(xué)著作、從事法學(xué)教育，對羅馬法學(xué)做出了杰出貢獻(xiàn)。

4．羅馬法學(xué)的衰落時期。公元4世紀(jì)到5世紀(jì)，羅馬帝國出現(xiàn)了全面的政治經(jīng)濟危機，這是導(dǎo)致羅馬法學(xué)衰落的主要原因。公元426年，東羅馬帝國皇帝狄奧多西二世與西羅馬帝國皇帝法輪丁三世（帝國分裂是公元395年）聯(lián)合頒布“引證法”，明確宣布只有五大法學(xué)家的著述才具有法律效力，“五大法學(xué)家”的稱號從此建立；當(dāng)五大法學(xué)家意見不一致時，以多數(shù)為準(zhǔn)；如果勢均力敵時，以帕比尼安為準(zhǔn)；如果帕比尼安沒有談到，就以五大法學(xué)家中比較公正的為準(zhǔn)。

5．羅馬法學(xué)的中興時期。這是指查士丁尼在位時期。查士丁尼即位后，任命了一個由法學(xué)家和法官組成的法典編篡委員會，先后經(jīng)過六年的努力，共編成《查士丁尼法典》、《學(xué)說匯篡》、《法學(xué)階梯》以及他死后才最后編定的《查士丁尼新律》，統(tǒng)稱“國法大全”，又稱“民法大全”。查士丁尼《學(xué)說匯篡》和《法學(xué)階梯》對世界法學(xué)，特別是對近代民法典和民法學(xué)的影響是直接而深刻的，它在內(nèi)容和體例上為大陸法系的德國派和法國派樹立了范例。

三、歐洲中世紀(jì)法學(xué)

（一）中世紀(jì)法學(xué)的歷史意義

公元476年，日耳曼人進(jìn)攻羅馬城，西羅馬帝國宣告滅亡，歐洲從此進(jìn)入了長達(dá)一千余年的中世紀(jì)歷程。在此期間，基督教得以廣泛傳播并在人們的精神生活中產(chǎn)生了深遠(yuǎn)影響。中世紀(jì)法學(xué)所取得的成就主要體現(xiàn)在注釋法學(xué)和教會法學(xué)之中。注釋法學(xué)的形成和發(fā)展意味著羅馬法和羅馬法學(xué)的復(fù)興，與文藝復(fù)興、宗教改革相并列，構(gòu)成中世紀(jì)強大的“三R運動”。注釋法學(xué)從方法論上標(biāo)志著世俗法學(xué)的新生，使法學(xué)擺脫了神學(xué)的控制而成為獨立的學(xué)科，注釋法學(xué)、世俗法學(xué)的發(fā)展，導(dǎo)致中世紀(jì)與教會法學(xué)對立的二元法學(xué)局面的出現(xiàn)，世俗法學(xué)強調(diào)的是人與人之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，教會法強調(diào)的是人與上帝的義務(wù)和權(quán)利關(guān)系，這就是所謂二元對立。

（二）注釋法學(xué)

注釋法學(xué)分注釋法學(xué)派和注解法學(xué)派（或評論法學(xué)派）。二者在研究的著眼點與研究方法上都有很大的區(qū)別：注釋法學(xué)派著眼于過去，是為了恢復(fù)羅馬法的本來面目，采用的是機械注釋的方法；注解法學(xué)派著眼于現(xiàn)在，是為了將歷史與現(xiàn)實結(jié)合起來，以解決現(xiàn)實問題并發(fā)展羅馬法傳統(tǒng)，采用的是評論的研究方法。從11世紀(jì)末到13世紀(jì)前半葉，作為注釋法學(xué)第一階段的注釋法學(xué)派在其存在的150余年間，經(jīng)過五代人的辛勤耕耘，涌現(xiàn)了一大批有名望的法學(xué)家，其中，伊納留（Irnerius，約1055—1130）、阿佐（Azo Portius，約1150—1230）、阿庫修斯（Accursius，約1182—1260）是主要代表。從13世紀(jì)下半葉到14世紀(jì)末、15世紀(jì)初，作為注釋法學(xué)第二階段的注解法學(xué)派也經(jīng)歷了150余年的發(fā)展，其代表人物是阿爾伯特魯斯（Albertus Gandinus，？—1310）、巴爾多魯（Bartolus de Saxoferrato，1314—1357）、巴爾都斯（Baldus de Ubaldis，1327—1400）。

（三）教會法學(xué)

教會法學(xué)作為研究教會法的一門學(xué)問，是在教權(quán)與王權(quán)的斗爭中發(fā)展起來的。在方法論上，教會法學(xué)家也主要使用的是注釋方法。格拉蒂安于1140年完成的《教會法矛盾調(diào)和集》是第一本系統(tǒng)整理教會法并解決其中差異和矛盾的著作，這是教會法學(xué)產(chǎn)生的標(biāo)志。教會法學(xué)家大多精通羅馬法，甚至也是羅馬法學(xué)家。在方法論上，教會法學(xué)家也主要使用的是注釋方法。

（四）經(jīng)院哲學(xué)家的法律觀

教父學(xué)的代表是奧古斯丁，他對教會法的影響很大，也促進(jìn)了教皇國的建立。托馬斯?阿奎那則是經(jīng)院哲學(xué)最偉大的代表人物，其法律思想相當(dāng)豐富，尤其是他的自然法思想相當(dāng)深刻，對后世影響相當(dāng)大。在阿奎那看來，整個宇宙由神、理性、政治權(quán)威這三種秩序組成，由此而把法律分成四類：一是永恒法，是神的理性的體現(xiàn)，是上帝用來統(tǒng)治整個宇宙的規(guī)則；二是自然法，是永恒法對理性動物的關(guān)系，人類是理性的動物，自然法就是上帝引導(dǎo)和統(tǒng)治人類的法律；三是上帝法，通過神的啟示而得以闡述，它可以保護(hù)人而免于犯錯誤；四是人類法，是人類利用自然法為安排一些細(xì)節(jié)性事務(wù)而通過國家機關(guān)制定的法律，人類法必須服從于自然法。

四、西方近代法學(xué)的開新

（一）古典自然法學(xué)派

這是一個跨國界的統(tǒng)一學(xué)派，其發(fā)展經(jīng)歷了三個階段：一是從17世紀(jì)初到17世紀(jì)中葉的形成階段，其特點在于思想家們雖強調(diào)法學(xué)與神學(xué)的分離，卻又并未能完全脫離神學(xué)痕跡，格老秀斯（Hugo Grotius，1583—1645）的《戰(zhàn)爭與和平法》、霍布斯（Thomas Hobbes，1588—1679）的《利維坦》是這個階段的代表作；二是從17世紀(jì)末到18世紀(jì)中葉的完備階段，其特點在于從人的理性中推導(dǎo)出個人權(quán)利，并進(jìn)行相應(yīng)的政治法律制度構(gòu)架的設(shè)計，洛克（John Locke，1632—1704）的《政府論》、孟德斯鳩（Baron de Montesquieu，1689—1755）的《論法的精神》、盧梭（J.J.Rousseau，1712—1778）的《社會契約論》是其代表作；三是應(yīng)用階段，19世紀(jì)以前都屬于應(yīng)用階段，人們一方面將自然法學(xué)說應(yīng)用于實際的政治斗爭，另一方面根據(jù)自然法理論創(chuàng)立各部門法學(xué)。西方17、18世紀(jì)是古典自然法學(xué)占主導(dǎo)地位的時代。古典自然法學(xué)派論說的主題是自然權(quán)利說與社會契約論。

（二）哲理法學(xué)派

哲理法學(xué)亦稱法的形而上學(xué)，它用抽象的思辨方法來研究法律問題。其代表人物是康德和黑格爾。代表作有康德的《法的形而上學(xué)》和黑格爾的《法哲學(xué)原理》。哲理法學(xué)與古典自然法學(xué)存在著一種相承關(guān)系，這表現(xiàn)兩個方面：第一，哲理法學(xué)是以古典自然法學(xué)為直接出發(fā)點的，研究的重點是理想中的法，而不是實在法；第二，在研究方法上，二者都是用抽象的推理方法，肯定或解釋法律與理性之間的關(guān)系。但是，哲理法學(xué)又不同于古典自然法學(xué)，它是一個獨立的學(xué)派，是德國古典哲學(xué)的一個重要組成部分。

（三）歷史法學(xué)派

與古典自然法學(xué)不同，歷史法學(xué)是一種實證主義法學(xué)，其所研究的對象是實然法，而不是應(yīng)然法；法學(xué)家們使用的方法是歷史比較的方法，而反對假設(shè)和推理的方法。歷史法學(xué)派的創(chuàng)始人是胡果，但歷史法學(xué)的主要觀念則是由其學(xué)生薩維尼（Fredrich Karl von Savigny，1779—1861）提出來的。他們主張：第一、主張用歷史的方法來研究法律，認(rèn)為古典自然法學(xué)的理性主義立法觀點在德國行不通，只是一種幻想；第二、歷史法學(xué)認(rèn)為法律是民族精神的體現(xiàn)，是隨著民族的發(fā)展而自發(fā)地形成的，它不能人為地通過立法來建立，因為人為的法律必然失真而喪失民族精神。因此，法律的主要表現(xiàn)形式是習(xí)慣法，習(xí)慣法優(yōu)于成文法。

（四）功利主義法學(xué)

功利主義法學(xué)的理論淵源部分地可以追溯到18世紀(jì)蘇格蘭哲學(xué)家大衛(wèi)?休謨，其杰出代表則是杰里米?邊沁和約翰?斯圖爾特?密爾。邊沁認(rèn)為苦與樂才是決定人應(yīng)當(dāng)做什么和不應(yīng)當(dāng)做什么的根本原則，衡量人類行為之善或惡的標(biāo)準(zhǔn)也應(yīng)當(dāng)是行為本身所引起的苦與樂的大小程度。政府的職責(zé)正在于通過避苦求樂以增進(jìn)社會的幸福，立法者要保證社會的幸福，就必須達(dá)到四個目標(biāo)：保證公民的生計（口糧）、富裕、平等和安全。密爾一方面贊同邊沁的觀點，另一方面極力反對那種把功利主義貶斥為粗俗的享樂主義的看法，而堅持認(rèn)為，功利主義的幸福原則是利他的而非利己的，因為它的理想是有關(guān)所有人的幸福。

（五）分析實證法學(xué)

分析實證法學(xué)與古典自然法學(xué)、歷史法學(xué)并列，被稱為西方十九世紀(jì)三大法學(xué)，其主要代表是奧斯丁（John Austin，1790—1859），1832年他出版《法理學(xué)的范圍》一書，詳細(xì)論證了分析實證法學(xué)的基本主張。其基本特征：第一，在研究范圍上，奧斯丁將其分析法學(xué)的任務(wù)確定為對從實在法律制度中抽象出來的一般概念和原則予以分析和說明，也即他所謂的“一般法理學(xué)”；第二，在法的概念上，奧斯丁提出了主權(quán)、命令和制裁三要素說，法律被認(rèn)為是主權(quán)者的一種命令，而實在法最本質(zhì)的特征在于其強制性；第三，在法律與道德的關(guān)系問題上，奧斯丁認(rèn)為二者沒有內(nèi)在的必然聯(lián)系，道德上的好與壞是沒有確定的標(biāo)準(zhǔn)的，因此應(yīng)該把道德因素從法律研究中剔除出去；第四，在研究方法上，采用實證主義的方法，不以任何先驗的假設(shè)和推論作為前提，只注重實證分析，它標(biāo)志著西方法學(xué)從傳統(tǒng)的形而上學(xué)轉(zhuǎn)向?qū)ｉT的法律思維。

五、西方現(xiàn)代法學(xué)的多元格局

（一）自然法學(xué)的復(fù)興

隨著自然法學(xué)在20世紀(jì)初的復(fù)興，西方出現(xiàn)了一些關(guān)注法律制度的基本價值的法理學(xué)。推動自然法學(xué)復(fù)興的主要學(xué)者有意大利法學(xué)家韋基奧（G.D.Vecchio，1876—1910）、德國法學(xué)家施塔姆勒（R.Stammler，1856—1938）等，以美國法學(xué)家富勒（Lon Fuller，1902—1978）約翰?羅爾斯（John Rawls，1921—2002）和德沃金（Ronald Dworkin）等人為代表。

（二）新分析法學(xué)

自然法學(xué)的復(fù)興給分析實證法學(xué)帶來了強有力的挑戰(zhàn)，分析實證法學(xué)發(fā)展為新分析法學(xué)。凱爾森（Hans Kelsen，1881—1973）的純粹法學(xué)將分析實證的立場和方法貫徹到底。哈特（H.L.A.Hart，1907—1993）的新分析法學(xué)與凱爾森有所不同。他避免了包括凱爾遜在內(nèi)的先前分析實證法學(xué)在理論上的某些片面性，對實證法進(jìn)行了更為嚴(yán)密的研究和分析。哈特將法律稱作規(guī)則體系，并區(qū)分為主要規(guī)則和次要規(guī)則。前者是“設(shè)定義務(wù)的規(guī)則”，它告訴人們應(yīng)該或不應(yīng)該做什么；后者是“關(guān)于規(guī)則的規(guī)則”，是設(shè)定權(quán)利的規(guī)則。

（三）社會學(xué)法學(xué)

與新分析法學(xué)的“內(nèi)在觀點”有很大的不同，社會學(xué)法學(xué)將研究的重點放在法律的社會目的、作用和效果的考察之上，強調(diào)社會不同利益的整合。就其形成和發(fā)展的歷史而言，社會學(xué)法學(xué)主張在法律與社會的關(guān)系中理解法律的一貫立場至少可以追溯到近代哲學(xué)家休謨，而孟德斯鳩、孔德、斯賓塞等人則起到了重要的推進(jìn)作用，美國社會學(xué)法學(xué)的創(chuàng)始人羅斯科?龐德（Roscoe Pound，1874—1964）既對實用主義法學(xué)抱有一定的同情，又接受了自然法學(xué)的某些思想，提出了法律的社會控制理論。與龐德同時代的卡多佐（Benjamin Cardozo，1870—1938）、霍姆斯（O.W.Holmes，1841—1935）等人贊同龐德的觀點，同時還強調(diào)法律滿足社會需要的模式是通過司法程序和司法保護(hù)來實現(xiàn)的。卡爾?盧埃林（Karl.N.Llewellyn，1893—1962），杰羅姆?弗蘭克（Jerome.N.Frank，1889—1957）為法律現(xiàn)實主義的主要代表。

（四）其他法學(xué)派 1．經(jīng)濟分析法學(xué)

經(jīng)濟分析法學(xué)最初是作為法學(xué)研究的一種新方法而出現(xiàn)的，它將法律與經(jīng)濟效益聯(lián)系起來，對法律進(jìn)行經(jīng)濟分析。美國法學(xué)家理查德?波斯納的《法律的經(jīng)濟分析》是其代表性著作。這個理論是建立在這樣的假設(shè)之上的，即人作為理性動物，必然努力使自己的滿足得以最大化。由此，一個理性的法律制度應(yīng)該最大限度地利用人們的本性，促進(jìn)自然資源和社會財富的最有效利用。2．批判法學(xué)

20世紀(jì)七、八十年代在美國出現(xiàn)了一個所謂的“批判法學(xué)”運動。之所以被稱為批判法學(xué)，是因為這場運動的基本精神是對西方國家，尤其是對美國主流法律思想和現(xiàn)行法律制度持嚴(yán)厲的批判態(tài)度。這一運動的經(jīng)典闡釋是由羅伯特?昂格爾（Roberto Unger，1949—）在其《批判法學(xué)運動》中完成的。批判法學(xué)理論的實質(zhì)在于，它不認(rèn)為存在著將法律和司法判決與政治學(xué)或政治決定區(qū)分開來的任何特殊之處。在批判法學(xué)看來，所謂法律超然于政治的客觀性假設(shè)不過是一個謊言，而某些被神話了的范疇諸如公法與私法、自然法與自然權(quán)利、個人自治與公共權(quán)力等作為法律意識形態(tài)的重要組成部分，它們彼此之間的界限劃分是不具有真實性的。

批判法學(xué)反映和體現(xiàn)了西方思想的后現(xiàn)代語境，往往被納入后現(xiàn)代法學(xué)加以討論；后現(xiàn)代法學(xué)還包括女性主義法學(xué)、法律與文學(xué)等。思考題：

1．如何理解先秦諸子法哲學(xué)思想的政治哲學(xué)背景？ 2．如何看待中國法學(xué)的“現(xiàn)代化”進(jìn)程？ 3．討論西方“自然法”思想的變遷及意義。4．比較西方近代法學(xué)流派的思想主題。第二章 法學(xué)性質(zhì) 課前提示

通過本章的學(xué)習(xí)，了解法學(xué)的基本屬性及其與其他學(xué)科的關(guān)系，對法學(xué)的概念有更為全面的認(rèn)識和把握。

本章的教學(xué)重點是法學(xué)和其他學(xué)科的關(guān)系，難點是法學(xué)的屬性，尤其是對它的人文性和科學(xué) 第一節(jié) 法學(xué)基本屬性

法學(xué)基本屬性是伴隨著著西方的知識體系劃分所產(chǎn)生的一個問題，國為西方的知識體系劃分是一個歷史進(jìn)程，所以關(guān)于法學(xué)基本屬性的爭論也就長期存在。在此基礎(chǔ)上提出我們的看法。

一、社會科學(xué)的發(fā)展和法學(xué)性質(zhì)的定位

法學(xué)屬于一個什么學(xué)科？“法學(xué)是研究法律現(xiàn)象及其發(fā)展規(guī)律的一門社會科學(xué)”。因為“社會科學(xué)”這個概念本身有一個歷史發(fā)展過程，近代與當(dāng)代關(guān)于社會科學(xué)的觀念有一定區(qū)別。在自然科學(xué)飛躍發(fā)展的影響下，人們也試圖創(chuàng)建一種“社會物理學(xué)”即社會科學(xué)，其表現(xiàn)就是套用自然科學(xué)的研究方法去研究社會。

一方面，法學(xué)的研究對象是在社會上客觀存在的，法學(xué)家盡量做到客觀、實事求是，而不用自己的想象代替實證性的觀察和研究；另一方面，因為法學(xué)也與人的精神世界密切相關(guān)，法學(xué)的有些觀點的確無法像自然科學(xué)那樣通過實驗進(jìn)行驗證。

二、法學(xué)的基本屬性

法學(xué)之所以能夠成為一門獨立的學(xué)科，在于它有自己特定的研究對象和范圍，除了過去討論較多的“法學(xué)的科學(xué)性”，法學(xué)還具有以下幾個基本屬性：

（一）法學(xué)的人文性 我們雖然把法學(xué)定義為一門社會科學(xué)，但是不可否認(rèn)，法學(xué)也具有人文科學(xué)的某些特征。法學(xué)離不開“人”的國素，這是因為：

一方面，自然科學(xué)因為完全受因果律支配，所以不可能有善惡的價值判斷。而法學(xué)追求社會事物的真理——正義，本身就是一個是非善惡的判斷標(biāo)準(zhǔn)，這種標(biāo)準(zhǔn)和人的行為及目的相關(guān)。另一方面，法學(xué)涉及社會秩序，當(dāng)然也會涉及人的問題，因此法學(xué)中存在主觀因素不可避免，這和自然科學(xué)純粹的客觀性是不同的。

（二）法學(xué)的意識形態(tài)性

一門學(xué)科的意識形態(tài)性是指這門學(xué)科所具有的意識形態(tài)傾向性和為一定的意識形態(tài)服務(wù)的目的性。在一定意識形態(tài)傾向下，法學(xué)作為一個整體來說，具有一定的意識形態(tài)性。一定的意識形態(tài)是一定的社會存在的反映，并隨著社會存在的變化而變化。世界上沒有超越社會存在的法學(xué)，也就是說不存在無意識形態(tài)傾向的法學(xué)。因此任何法學(xué)總體現(xiàn)社會存在的價值觀和要求。

（三）法學(xué)的實用性和理論性

任何時代的法學(xué)都反映了一定時代的要求，都是一定時代社會法律生活在理論上的反映，不同社會的法學(xué)都與該社會的法律實踐緊密聯(lián)系在一起。

總體上來看，法學(xué)是一門實用科學(xué)，但這并不影響其中所存在的理論價值。首先，從法學(xué)自身來說，不管它是理論科學(xué)還是實用科學(xué)，都必須有一套自身最基本的概念范疇和理論原則，都必須依靠基本理論的不斷深入發(fā)展來帶動自身的發(fā)展因此理論性不僅是法學(xué)固有的屬性，也是推動自身進(jìn)步的動因。其次，從法學(xué)與法律實踐的聯(lián)系來看，法學(xué)來源于法律實踐，又指導(dǎo)法律實踐。

可見，法學(xué)的實用性總是與它的理論性不可分離，因此法學(xué)應(yīng)該是實用科學(xué)和理論科學(xué)的統(tǒng)一。

綜上所述，法學(xué)從總體上應(yīng)該屬于社會科學(xué)。另一方面不少自然科學(xué)的某些研究方法也大量被法學(xué)利用。隨著社會發(fā)展，準(zhǔn)確地說，法學(xué)是一門既主要體現(xiàn)社會科學(xué)屬性，也同時體現(xiàn)某些自然科學(xué)、人文科學(xué)屬性的綜合學(xué)科。第二節(jié) 法學(xué)與其它學(xué)科的關(guān)系

一、法學(xué)與哲學(xué)的關(guān)系

哲學(xué)是關(guān)于自然、社會和人類思維知識的概括與總結(jié)，它作為理論化、系統(tǒng)化的世界觀，處于人類知識的最高層次。德國古典哲學(xué)大師黑格爾認(rèn)為，“法學(xué)是哲學(xué)的一個部門”。19世紀(jì)中期以后，法學(xué)雖然從哲學(xué)中分離出來，成為一門獨立的學(xué)科，但這并未改變法學(xué)與哲學(xué)的密切關(guān)系。相反，哲學(xué)對法學(xué)的影響處處可見，而二者的聯(lián)系還有新的發(fā)展。第一，哲學(xué)指導(dǎo)著法學(xué)的研究，成為法學(xué)的方法論原則和理論基礎(chǔ)。

社會法律顧問現(xiàn)象是一個錯綜復(fù)雜而又千變?nèi)f化的動態(tài)系統(tǒng)，比其他社會現(xiàn)象復(fù)雜得多，也廣泛得多。因此，對法律現(xiàn)象的研究總要以一定的哲學(xué)作為思想基礎(chǔ)，并從中找到世界觀和方法論，找到科學(xué)認(rèn)識和研究法律現(xiàn)象的鑰匙。哲學(xué)與法學(xué)是一般與特殊的關(guān)系。哲學(xué)有一元論與多元論的哲學(xué)。哲學(xué)對法學(xué)理論的指導(dǎo)還突出表現(xiàn)在哲學(xué)變革對法學(xué)變革的推動。`例如，實證主義哲學(xué)的產(chǎn)生導(dǎo)致了實證主義法學(xué)的出現(xiàn)；馬克思主義哲學(xué)的產(chǎn)生，引起了法學(xué)發(fā)展史上一次重大的變革——辯證唯物主義法學(xué)的誕生。馬克思主義一元論的唯物主義史觀法學(xué)把法律置于社會物質(zhì)生活條件之中，認(rèn)為法律是上層建筑，經(jīng)濟是基礎(chǔ)，經(jīng)濟關(guān)系決定法律。

第二，法學(xué)的科學(xué)成果，是哲學(xué)的材料來源之一。

哲學(xué)是對包括法學(xué)在內(nèi)的所有社會科學(xué)的概括和總結(jié)，因此，哲學(xué)必須依賴于社會科學(xué)所提供的科學(xué)成果，當(dāng)然也包括法學(xué)所提供的科學(xué)成果。作為哲學(xué)概括的前提，為哲學(xué)提供豐富的材料，推動哲學(xué)隨著社會實踐的發(fā)展而發(fā)展。

二、法學(xué)與其他社會科學(xué)的關(guān)系

法學(xué)與其他社會科學(xué)的關(guān)系是一個非常復(fù)雜的問題。因此，要對法學(xué)和其他社會學(xué)科的界限進(jìn)行截然的劃分，是不可能的，也是不必要的。但不防對它們的關(guān)系進(jìn)行一下大致的描述。法學(xué)和其他所有的社會科學(xué)都有一定的聯(lián)系，但聯(lián)系最緊密的是政治學(xué)、經(jīng)濟學(xué)、社會學(xué)、倫理學(xué)等社會科學(xué)。同時法學(xué)與以自己的認(rèn)識成果推動其他學(xué)科的發(fā)展和新學(xué)科的產(chǎn)生，特別是有關(guān)法律現(xiàn)象的許多問題屬于法學(xué)與其他社會科學(xué)的雙邊問題或多邊問題，這就更使得法學(xué)與其他社會科學(xué)密不可分。法學(xué)與其他社會科學(xué)的關(guān)系具體而言有以下幾個方面。第一，兩者研究內(nèi)容存在一定的交叉重疊關(guān)系。

法學(xué)與其他社會科學(xué)在研究內(nèi)容上之所以會存在一些相互交叉重疊的現(xiàn)象，一方面，是由于科學(xué)院發(fā)展所導(dǎo)致了科學(xué)研究的高度集中趨勢，特別是由于研究者研究視野的擴大和研究本身向多方位、多角度、多側(cè)面的發(fā)展變化。另一方面，也是更重要的，就是法學(xué)和其他社會科學(xué)在其學(xué)科性質(zhì)上具有同一性，而且所研究的特定社會現(xiàn)象本身是交錯重疊的。

政治學(xué)是以政治現(xiàn)象及其發(fā)展規(guī)律為研究對象的一門學(xué)科，它的研究范圍十分廣泛，包括政治性質(zhì)、政治結(jié)構(gòu)、政治權(quán)利、政治權(quán)力、政治決策、政治規(guī)范、政治動作、政治組織、政治文化、政治秩序等。

經(jīng)濟學(xué)是研究人類社會物質(zhì)資料生產(chǎn)、分配、交換和消費等經(jīng)濟關(guān)系和經(jīng)濟活動及其規(guī)律的科學(xué)。

社會學(xué)是一門對人類社會進(jìn)行總體性綜合研究的社會科學(xué)。一方面，法學(xué)要研究社會中的法律，把法律作為社會現(xiàn)象的一部分來研究；另一方面，社會學(xué)也要研究一定的法律現(xiàn)象，從社會現(xiàn)象總體來研究某些社會法律現(xiàn)象。正是由于法學(xué)與社會學(xué)存在著廣泛的共同研究的領(lǐng)域，于是產(chǎn)生了專門研究這一領(lǐng)域的新學(xué)科——法社會學(xué)。

倫理學(xué)亦稱為“道德哲學(xué)”，它是關(guān)于道德及其起源和發(fā)展、人們的行為準(zhǔn)則、人們相互間和人們對社會國家義務(wù)的學(xué)科。特別是法律行為往往也是一定的道德行為，常常同時成為法學(xué)和倫理學(xué)共同研究的內(nèi)容。

第二，兩者研究方法具有互補關(guān)系。

研究方法對一切科學(xué)都具有重要意義。所有的科學(xué)如果不掌握科學(xué)的研究方法就不可能有效地認(rèn)識和研究、客觀和科學(xué)地提示研究客體的內(nèi)在規(guī)律。一般來說，在一門社會科學(xué)的理論體系中，總有幾種方法是該學(xué)科的主要研究方法或特有的方法，而其他方法則是大多社會科學(xué)的綜合方法或一般方法。又如社會學(xué)研究的具體方法之一收集資料的方法、問卷、觀察法也常常被法學(xué)研究采納；社會學(xué)研究的另一具體方法——統(tǒng)計分析法，也往往成為法學(xué)研究中必不可少的方法。

第三，兩者在發(fā)展進(jìn)程中的互動關(guān)系。

法學(xué)與其他社會科學(xué)都是以人類社會現(xiàn)象作為研究對象的學(xué)科。一方面，法學(xué)的發(fā)展或更新，在一定程度上促進(jìn)了其他社會科學(xué)的進(jìn)步和發(fā)展，如法學(xué)在“學(xué)治理論”方面的重大突破，就大大地促進(jìn)了政治學(xué)關(guān)于民主政治的理論研究；又如法學(xué)對市場經(jīng)濟的法律調(diào)控的研究，在一定程度上推動了經(jīng)濟學(xué)關(guān)于市場經(jīng)濟模式的研究，另一方面，其他社會科學(xué)的發(fā)展或更新，也在一定程度上推動了法學(xué)研究的深入發(fā)展，如政治學(xué)的許多成果會促進(jìn)法學(xué)研究的變革；社會學(xué)、經(jīng)濟學(xué)的許多新的理論模式和研究方法引入法學(xué)領(lǐng)域，不僅會引起法學(xué)思維的改變，觀念的更新，而且還會在一定程度上引起法學(xué)研究目標(biāo)的轉(zhuǎn)移和視野的擴大，把法學(xué)研究提高到一個新的水準(zhǔn)。

三、法學(xué)與自然科學(xué)的關(guān)系

法學(xué)不僅同哲學(xué)、其他社會科學(xué)有著密切的聯(lián)系，不僅利用這些科學(xué)研究的成果來考察法律現(xiàn)象提示法的規(guī)律，而且還同自然科學(xué)有著緊密的聯(lián)系。特別是法學(xué)隨著研究視域的增大和研究方法的翻新，它同自然科學(xué)的關(guān)系就越來越密切，它們相互交流，相互促進(jìn)。第一，法學(xué)的研究領(lǐng)域向自然科學(xué)領(lǐng)域延展

隨著法律調(diào)整范圍的擴大，法律不僅調(diào)整人和之的關(guān)系，而且在一定范圍內(nèi)也調(diào)整人和自然的關(guān)系（如法律技術(shù)性規(guī)范）。于是對一些自然現(xiàn)象進(jìn)行確認(rèn)、保護(hù)的新興法律學(xué)科大量出現(xiàn)，如環(huán)境法學(xué)、海洋法學(xué)、太空法學(xué)、生態(tài)法學(xué)、生命法學(xué)等應(yīng)運而生。第二，自然科學(xué)方法向法學(xué)研究滲透。

自然科學(xué)與法學(xué)的關(guān)系還表現(xiàn)在自然科學(xué)的方法向法學(xué)研究中滲透。例如我國20世紀(jì)80年代，系統(tǒng)論方法、控制論方法、信息論方法在法不研究中的廣泛應(yīng)用就是最好的例證。在當(dāng)代法學(xué)研究中，人們常常運用控制論方法把法律當(dāng)成社會控制的手段，研究其目的、方式、效果，等等；信息論方法側(cè)重以信息的流向為對象，從控制的功能度研究信息的流向和信息的傳遞、反饋。上述科學(xué)方法滲透到法學(xué)研究中，在很在程度上促進(jìn)了法學(xué)跨入到精神科學(xué)的領(lǐng)域，分析實證的方法也成為了法學(xué)的基本研究方法之一。思考題：

1．什么是法學(xué)的基本屬性？

2．如何理解法學(xué)學(xué)科定位及學(xué)科關(guān)系？ 第三章 法學(xué)功能 課前提示

通過本章的學(xué)習(xí)，了解法學(xué)功能的概念和不同的層次，明確不同的法學(xué)功能分別對應(yīng)于法學(xué)的三種形態(tài)：社會學(xué)法學(xué)、解釋學(xué)法學(xué)、價值論法學(xué)。本章應(yīng)重點掌握和理解法學(xué)功能的不同層次。第一節(jié) 法學(xué)功能的概念與分類

一、法學(xué)功能的概念

所謂法學(xué)的功能，不是“法學(xué)面向法律”的功能，而是“法學(xué)面向人類社會”的功能，是法學(xué)對于整個人類社會所具有的功能。這種關(guān)于法學(xué)功能的理解，可以涵蓋法學(xué)對于法律的功能。因為，法學(xué)對于法律的功能，歸根到底，還是屬于法學(xué)對于人類社會的功能。

值得我們注意的是，這里的“功能”一詞，本身就是一個值得重視的社會學(xué)概念。要注意將事物的存在原因與事物的功能區(qū)別開來。迪爾凱姆認(rèn)為，一個社會制度的“功能”就是這個制度與社會機體的要求相合拍。根據(jù)拉德克利夫-布朗對功能一詞的定義，我們可以從社會學(xué)的角度，把法學(xué)的功能理解為：法學(xué)作為一個局部對于作為整體的人類社會所作的貢獻(xiàn)。這種貢獻(xiàn)可以簡要地概括為三個層面：尋找社會規(guī)則，促進(jìn)社會共識，樹立社會正義。

二、法學(xué)的三種功能與法學(xué)的三種形態(tài)

法學(xué)對于人類社會，就承擔(dān)了三個方面的功能：通過理解社會中的秩序而發(fā)現(xiàn)社會秩序背后的規(guī)則，這是法學(xué)的初級功能；通過編織意義而促進(jìn)社會成員之間達(dá)成基本的共識，這是法學(xué)的高級功能；通過批判社會現(xiàn)實而樹立起一個社會所必須的正義準(zhǔn)則，這是法學(xué)的終極功能。

法學(xué)承擔(dān)的這三種功能恰好可以分別對應(yīng)于法學(xué)的三種形態(tài)：第一，理解社會秩序、發(fā)現(xiàn)社會規(guī)則所對應(yīng)的法學(xué)形態(tài)是社會學(xué)法學(xué)。第二，編織意義、促進(jìn)社會共識、實現(xiàn)社會團結(jié)所對應(yīng)的法學(xué)形態(tài)是解釋學(xué)法學(xué)。第三，至于批判現(xiàn)實、樹立社會正義所對應(yīng)的法學(xué)形態(tài)，則為形形色色的價值論法學(xué)。第二節(jié) 法學(xué)的初級功能

一、西方法學(xué)尋找規(guī)則的歷程

法學(xué)作為一種相對獨立的知識形態(tài)，在西方，它的歷史可以追溯到古羅馬時期。法學(xué)的初級功能，就在于尋找不同的秩序范式下的社會規(guī)則。公元476年西羅馬帝國的滅亡，標(biāo)志著西方社會進(jìn)入了中世紀(jì)。近代以后，各國法學(xué)依然承擔(dān)了為本土的社會秩序?qū)ふ乙?guī)則的功能。如果說立法者的社會功能是發(fā)現(xiàn)民族意識背后中的社會規(guī)則，法學(xué)的功能也是這樣。歷史法學(xué)派的核心觀點，再恰當(dāng)不過地說明了法學(xué)的一個功能就在于尋找社會秩序中蘊藏著的社會規(guī)則

二、中國法學(xué)尋找規(guī)則的歷程

西方法學(xué)的歷史可以解讀為一部不斷地尋找社會規(guī)則的歷史，源遠(yuǎn)流長的中國法學(xué)，同樣肩負(fù)著這樣的社會功能。在這種趨勢的背后，包含了這樣一種理念：正式規(guī)則要尊重社會生活，回應(yīng)社會秩序。通過古今中外的經(jīng)驗和教訓(xùn)的回顧，我們發(fā)現(xiàn)，有效的正式規(guī)則總是那些源于人類社會生活的規(guī)則，總是那些反映了社會秩序的規(guī)則；反過來說，那些源于人類社會生活的規(guī)則也有助于促進(jìn)社會秩序的更趨良善、更加合理。然而，如果要實現(xiàn)正式規(guī)則與社會秩序之間的這種良性循環(huán)，還有待于法學(xué)真正承擔(dān)起它的社會功能：尋找蘊藏在人類社會秩序下面的社會規(guī)則。至于國家機構(gòu)的立法活動，主要是一個程序性的過程，法律規(guī)則的真正內(nèi)容其實都是法學(xué)探索過程中發(fā)現(xiàn)的社會規(guī)則。只有當(dāng)法學(xué)真正承擔(dān)起這個功能的時候，正式規(guī)則與社會秩序才會相得益彰。第三節(jié) 法學(xué)的高級功能

一、尋求意義與促進(jìn)共識

學(xué)的功能不僅僅在于尋找人類社會秩序背后的社會規(guī)則，還在于生產(chǎn)“意義”。在法學(xué)生產(chǎn)意義的過程中，特別是在交流這些意義的法學(xué)活動中，人們傳遞著、共享著這些“意義”。法學(xué)承擔(dān)的這種功能的基礎(chǔ)，在于人是一種尋求意義的動物。任何人在任何時候，都生活在人類自己建構(gòu)起來的“意義之網(wǎng)”中。人類尋求意義，當(dāng)然要通過哲學(xué)、倫理學(xué)、歷史學(xué)等人文學(xué)科，但法學(xué)也在其中承擔(dān)了相當(dāng)重要的功能。

二、西方法學(xué)如何促進(jìn)人類共識

在西方歷史上，法學(xué)產(chǎn)出的第一個比較重要的意義，是柏拉圖通過蘇格拉底之口闡述的正義觀。如果民眾都理解、接受了這些理由，認(rèn)可了統(tǒng)治者選擇的法治，那就意味著，柏拉圖通過法學(xué)思考生產(chǎn)的意義得到了傳遞，實現(xiàn)了共享，并成為了一種共識。古羅馬時代，萬民法取代了市民法；中世紀(jì)，托馬斯?阿奎那闡述的神學(xué)世界觀，都分別標(biāo)志著一個新的意義的誕生。在近代，洛克的《政府論》同樣生產(chǎn)了一個全新的意義世界。在此之前，是菲爾麥鼓吹的“君權(quán)神授”、王位世襲以及君主凌駕于法律之上。

三、中國法學(xué)如何促進(jìn)人類共識

在廣義的中國法學(xué)史上，法學(xué)生產(chǎn)的意義同樣具有這樣的功能。依照中國傳統(tǒng)的禮法觀念，三綱五常是天之經(jīng)、地之義，具有無可質(zhì)疑的正當(dāng)意義。但隨著19世紀(jì)末20世紀(jì)初期的西法東漸，民主憲政取代了君權(quán)神圣，逐漸成為中國民眾的新共識。法學(xué)理論中生產(chǎn)的“法治”，就這樣成為了一種表達(dá)共識的新的意義。

如果要進(jìn)一步追問，法學(xué)是如何編織意義之網(wǎng)，并進(jìn)而促進(jìn)整個社會達(dá)成共識的？對此，我們可以通過法學(xué)活動的幾種方式來加以考察。

四、法學(xué)促進(jìn)人類共識的主要方式 首先是法學(xué)教育；其次是法學(xué)研究；再次是法學(xué)交流；當(dāng)然還有其他形式的法學(xué)活動。民主、法治、人權(quán)之所以成為值得“信仰”的有意義的事業(yè)，社會共識之所以能夠達(dá)成，乃至于一個文化共同體之所以能夠延續(xù)下去，各種形式的法學(xué)活動承擔(dān)了不可磨滅的功能，做出了獨特的貢獻(xiàn)。

第四節(jié) 法學(xué)的終極功能

一、法學(xué)作為“正與不正的學(xué)問”

在法學(xué)誕生之初，古羅馬的烏爾比安就為它下了這樣一個定義：“法學(xué)，即是神事與人事的知識，正與不正的學(xué)問”。既然法學(xué)是區(qū)分正義與不正義的學(xué)問，那么，法學(xué)就還得承擔(dān)評判現(xiàn)實、樹立社會正義的功能。在漫長的法學(xué)史上，以批判現(xiàn)實為己任、為社會探尋正義的法學(xué)形態(tài)與法學(xué)的歷史一樣悠久。

二、法學(xué)如何樹立正義

蘇格拉底終于給出了一個簡捷的命題：守法就是正義。守法的人就是正義，而違法的人就是不義了。這些話表達(dá)了蘇格拉底關(guān)于正義的一個核心觀點：守法即正義，而所謂正義，就是不行不義之事。從性質(zhì)上看，法學(xué)從來就不僅僅是一門研究法律規(guī)則的學(xué)科。在中國現(xiàn)行的學(xué)科體制中，法學(xué)屬于“一級學(xué)科”，政治學(xué)、社會學(xué)、科學(xué)社會主義、思想政治教育等等，都?xì)w屬于“法學(xué)”之內(nèi)。“法學(xué)”的這種覆蓋范圍，也可以說明法學(xué)的“關(guān)懷”不應(yīng)當(dāng)僅僅局限于法律規(guī)則，而應(yīng)當(dāng)同時承擔(dān)起評判現(xiàn)實、樹立社會正義的功能。

法學(xué)及其法學(xué)家在尋找社會規(guī)則的同時，還要根據(jù)正義準(zhǔn)則對現(xiàn)存的社會秩序進(jìn)行評判。至于評判的結(jié)果，無非有兩種：為符合正義準(zhǔn)則的社會秩序進(jìn)行辯護(hù)，但對那些有違社會正義的社會現(xiàn)實，則予以批判，并提出矯正的方案。換言之，在任何社會中，法學(xué)都應(yīng)當(dāng)承擔(dān)起評判現(xiàn)實、樹立社會正義的功能。思考題：

1．如何理解法學(xué)的三種功能及對應(yīng)形態(tài)？

2．比較社會學(xué)法學(xué)，解釋學(xué)法學(xué)及價值論法學(xué)。3．談一談你對法學(xué)功能的認(rèn)識及功能層次的選擇。第四章 法學(xué)體系 課前提示

通過本章的學(xué)習(xí)，了解法學(xué)體系的概念和類別，明確法學(xué)各分支學(xué)科之間的聯(lián)系和區(qū)別，對法學(xué)的整體性有較好的理解和把握。

在學(xué)習(xí)中應(yīng)重點掌握法學(xué)體系的概念，并能夠把握理論法學(xué)、應(yīng)用法學(xué)、法律史學(xué)、比較法學(xué)、邊緣法學(xué)幾大法學(xué)類別的主要特征和區(qū)別。第一節(jié) 法學(xué)體系的概念

一、法學(xué)體系的概念

體系是事物之間相互聯(lián)系、相互制約而形成的一個整體。體系總是由構(gòu)成體系的各個部分組成，各組成部分之間呈相互聯(lián)系和相互制約狀態(tài)。體系并不先于人的認(rèn)識而存在，它是人類認(rèn)識世界的產(chǎn)物。人們開始認(rèn)識到各種不同事物的存在，并看到了他們之間的內(nèi)在聯(lián)系，人類用自己的語言來描述事物，使自己的語言變得更加精確化和豐富化，同時也開始用語言來建構(gòu)出各種體系。

科學(xué)體系的誕生始于古希臘的亞里士多德(Aristotelēs,公元前384—前322)。他首次將哲學(xué)和其他科學(xué)分離開來，開創(chuàng)了邏輯學(xué)、倫理學(xué)、政治學(xué)、美學(xué)、物理學(xué)和生物學(xué)等學(xué)科的獨立研究，在這些學(xué)科領(lǐng)域留下了多種著作，為后來的科學(xué)研究奠定了科學(xué)的學(xué)科劃分基礎(chǔ)。法學(xué)體系又可稱為法律科學(xué)體系，它是由法學(xué)的各個分支學(xué)科組成的相互聯(lián)系、相互制約的有機整體或系統(tǒng)。法學(xué)體系不同于法學(xué)學(xué)科。法學(xué)學(xué)科是科學(xué)體系中一個組成部分，是對法學(xué)這種知識的屬性劃分和表達(dá)。

法學(xué)體系不同于法學(xué)課程體系。從二者的聯(lián)系上看，法學(xué)體系的建立的變動可以在很大程度上影響法學(xué)課程體系的開設(shè)，也有相當(dāng)多的法學(xué)課程可以直接地和法學(xué)分支學(xué)科對應(yīng)。

二、法學(xué)體系的特征

（一）系統(tǒng)性

系統(tǒng)的特點是各組成部分相互依賴，共同構(gòu)成一個整體，整體的性質(zhì)不同于任何組成部分，也不同于各部分的簡單相加。它們之間的簡單相加并不能構(gòu)成法學(xué)體系，法學(xué)體系的形成是在二者的相互聯(lián)系和依賴中，使自身體現(xiàn)出一種更優(yōu)越的性質(zhì)和功能。

（二）層次性

組成法學(xué)體系的各法學(xué)分支學(xué)科就如同系統(tǒng)中的各子系統(tǒng)一般，其內(nèi)部結(jié)構(gòu)又可劃分為各組成部分，即各下位的分支學(xué)科，而各下位的分支學(xué)科往往還可進(jìn)一步劃分為更具體的分支學(xué)科或?qū)W科方向。法學(xué)體系的一層又一層的結(jié)構(gòu)，顯示出法學(xué)研究范圍的明晰化和專深化。

（三）現(xiàn)實性

法學(xué)體系的建立和自然科學(xué)體系的建立并不相同。自然科學(xué)體系的建立依據(jù)的是自然界存在的客觀規(guī)律，它只會因為人類對自然界的認(rèn)識的加深而逐漸完善。自然規(guī)律是普遍的而不是現(xiàn)實的，也就是說不會隨社會現(xiàn)實的變化而變化。

法律現(xiàn)象是適應(yīng)社會現(xiàn)實的產(chǎn)物。建立在法律現(xiàn)象之上的法學(xué)體系也就只能是社會現(xiàn)實的產(chǎn)物。

（四）開放性

任何地方的法律現(xiàn)象都不可能永遠(yuǎn)地處于一種封閉狀態(tài)，不同地區(qū)和國家社會交往的逐漸擴大和文化交流的逐漸加深，都會造成法律文化的相互交流和法律制度上的相互借鑒。這就使建立在二者之上的法學(xué)體系具有了開放性。

法學(xué)體系也會不斷地從其他學(xué)科體系的知識中吸取自身需要的營養(yǎng)，來發(fā)展和完善自己的體系結(jié)構(gòu)。法學(xué)體系的這種開放性，使法學(xué)體系有了進(jìn)一步發(fā)展的生命力。

三、法學(xué)體系的意義

（一）加深對法律現(xiàn)象及其規(guī)律的認(rèn)識

（二）確立法學(xué)研究的基礎(chǔ)領(lǐng)域

（三）推進(jìn)法學(xué)研究向縱深發(fā)展

（四）便于法學(xué)各分支學(xué)科的橫向聯(lián)系和相互交流 第二節(jié) 法學(xué)體系中的類別

一、法學(xué)分支學(xué)科的類別

（一）法學(xué)分支學(xué)科的劃分

法學(xué)分支學(xué)科是構(gòu)成法學(xué)體系的基本單元，法學(xué)分支學(xué)科的形成是在人們從事法學(xué)研究的過程中逐步建構(gòu)起來的。從當(dāng)代法學(xué)界對法學(xué)分支學(xué)科的劃分標(biāo)準(zhǔn)看，主要有以下標(biāo)準(zhǔn)： 1．以特定的研究對象為標(biāo)準(zhǔn)，可將法學(xué)分支學(xué)科劃分為法理學(xué)、法律史學(xué)、憲法學(xué)、民法學(xué)、刑法學(xué)、訴訟法學(xué)、行政法學(xué)、經(jīng)濟法學(xué)、國際法學(xué)等法學(xué)分支學(xué)科。

2．以一定的研究范圍為標(biāo)準(zhǔn)，將法學(xué)分支學(xué)科劃分為國內(nèi)法學(xué)和國外法學(xué)。3．以一定的學(xué)科功能為標(biāo)準(zhǔn)，將法學(xué)分支學(xué)科劃分為理論法學(xué)和應(yīng)用法學(xué)。

4．以一定的研究方法為標(biāo)準(zhǔn)，將法學(xué)分支學(xué)科劃分出比較法學(xué)、注釋法學(xué)、實證法學(xué)（含分析法學(xué)和社會學(xué)法學(xué)）、哲理法學(xué)等學(xué)科。

5．以法律運作過程為標(biāo)準(zhǔn)，將法學(xué)分支學(xué)科劃分出立法學(xué)、司法學(xué)、法律解釋學(xué)、法律社會學(xué)、法律人類學(xué)等學(xué)科。

法學(xué)體系分為理論法學(xué)、應(yīng)用法學(xué)、法律史學(xué)、比較法學(xué)、邊緣法學(xué)五大類。

（二）法學(xué)分支學(xué)科的歸類

由于法學(xué)各分支學(xué)科的劃分無固定的標(biāo)準(zhǔn)和劃分方法，使法學(xué)分支學(xué)科的劃分顯得紛繁復(fù)雜。從相關(guān)的法學(xué)著作和法學(xué)教材來看，大致學(xué)者們的劃分類別大致有以下幾種（未完全列舉）： 1．兩分法：從認(rèn)識論角度將法學(xué)體系劃分為理論法學(xué)和應(yīng)用法學(xué)兩大類。

2．四分法：將法學(xué)體系分為國內(nèi)法學(xué)、國際法學(xué)、法律史學(xué)、比較法學(xué)和外國法學(xué)四大類。3．五分法：將法學(xué)體系分為理論法學(xué)、應(yīng)用法學(xué)、法律史學(xué)、比較法學(xué)、邊緣法學(xué)五大類。4．六分法：將法學(xué)體系分為理論法學(xué)、法律史學(xué)、國內(nèi)部門法學(xué)、外國法學(xué)、國際法學(xué)、法學(xué)與其他學(xué)科之間的邊緣學(xué)科六大類。或分為理論法學(xué)、法律史學(xué)、國內(nèi)應(yīng)用法學(xué)、外國法學(xué)和比較法學(xué)、國際法學(xué)、邊緣法學(xué)等六大類。

5．七分法：將法學(xué)體系分為理論法學(xué)、法律史學(xué)、國際法學(xué)、外國法學(xué)和比較法學(xué)、立法學(xué)和法律社會學(xué)、法學(xué)與其他學(xué)科之間的邊緣學(xué)科、部門法學(xué)七大類。

二、法學(xué)體系中的主要類別簡介

（一）理論法學(xué)

理論法學(xué)是以法律現(xiàn)象的共同問題和一般規(guī)律為研究對象的法學(xué)學(xué)科。其特征有：高度抽象性、高度概括性、理論的基礎(chǔ)性、普遍適用性和指導(dǎo)性。理論法學(xué)的基本特征是： 1．高度抽象性

理論法學(xué)是對法律現(xiàn)象中各種具體問題的整體性把握和抽象。這種抽象性使理論法學(xué)往往難以直接地運用于實踐之中，而需要通過各種涉及具體法律現(xiàn)象的法學(xué)學(xué)科的轉(zhuǎn)化才能直接運用于實踐。2．高度概括性

理論法學(xué)超越于各種具體法律問題之上的特點使理論法學(xué)具備了高度的概括性。以具有高度涵蓋性和抽象性的概念來統(tǒng)攝各種具體的法律概念，并進(jìn)行以此概念為基礎(chǔ)進(jìn)行邏輯推理是理論法學(xué)的特點。3．理論的基礎(chǔ)性

理論法學(xué)的一般性法學(xué)范疇和命題能夠成為其他法學(xué)學(xué)科研究具體法律問題的基礎(chǔ)。，理論法學(xué)是其他法學(xué)分支學(xué)科的基礎(chǔ)，這種基礎(chǔ)就是指它構(gòu)成了其他法學(xué)學(xué)科研究的出發(fā)點。4．普遍適用性和指導(dǎo)性

理論法學(xué)高度的抽象性和概括性決定了理論法學(xué)針對于其他任何法學(xué)分支學(xué)科以及任何法律實踐都具有普遍的適用性和指導(dǎo)意義。理論法學(xué)因為是把握法學(xué)和法律的一般規(guī)律的學(xué)科，任何法學(xué)分支學(xué)科都不能脫離了正確的理論的指導(dǎo)。

（二）應(yīng)用法學(xué)

應(yīng)用法學(xué)是以直接服務(wù)于法律實踐為目的，并具有較強的現(xiàn)實針對性的法學(xué)分支學(xué)科的總稱。其特征有：較強的實用性、較高的針對性、學(xué)科的廣泛性。1．較強的實用性

應(yīng)用法學(xué)直接地為法律實踐服務(wù)，從它的目的看，它是以實用為目的。2．較高的針對性

應(yīng)用法學(xué)以局部的、具體的法律現(xiàn)象為自身的研究對象。3．學(xué)科的廣泛性

應(yīng)用法學(xué)的學(xué)科和人們的法律實踐緊密地聯(lián)系在一起，只要有人類法律活動的領(lǐng)域，就一定有應(yīng)用法學(xué)的存在。

（三）法律史學(xué)

法律史學(xué)是研究法律現(xiàn)象和法律思想的歷史及其發(fā)展規(guī)律的法學(xué)分支學(xué)科。其特征有：歷史真實性、歷史規(guī)律性、文獻(xiàn)資料性。1．歷史真實性

歷史真實性一方面是指法律史的研究對象是法律現(xiàn)象和思想的歷史狀況，它的著眼點是過去而不是現(xiàn)在。2．歷史規(guī)律性

在把握真實的歷史的基礎(chǔ)上，探求法律發(fā)展的歷史規(guī)律是法律史研究的必然歸途。3．文獻(xiàn)資料性

文獻(xiàn)資料性作為法律史學(xué)的基本特征一方面是指法律史的研究主要是依據(jù)歷史上的文獻(xiàn)資料而進(jìn)行的研究。

（四）比較法學(xué)

比較法學(xué)是采用比較方法研究不同國家和地區(qū)的法律現(xiàn)象的一門法學(xué)分支學(xué)科。其特征有：研究方法的獨特性、學(xué)科領(lǐng)域的廣泛性、研究內(nèi)容的層次性、研究對象的跨國（區(qū)）性。1．研究方法的獨特性 比較法學(xué)能夠成為一門法學(xué)學(xué)科不是因為研究對象本身的性質(zhì)和特點，而是因為研究方法的獨特性。

2．學(xué)科領(lǐng)域的廣泛性

比較法學(xué)由于只是因為比較方法的獨特而形成的一門法學(xué)學(xué)科，所以該學(xué)科對所有法學(xué)學(xué)科領(lǐng)域都可能涉獵。3．研究內(nèi)容的層次性

比較法學(xué)雖然是基于不同國家或地區(qū)的法律現(xiàn)象的比較研究，但由于法律現(xiàn)象本身多樣性和層次性，使比較法學(xué)中的比較研究具有了層次性。4．研究對象的跨國（區(qū)）性

比較法學(xué)的研究對象是兩個以上的國家或地區(qū)的法律現(xiàn)象。

（五）邊緣法學(xué)

邊緣法學(xué)是法學(xué)和其他學(xué)科因部分研究對象的交叉重合而形成的法學(xué)分支學(xué)科的總稱。其特征有：學(xué)科領(lǐng)域的交叉性、學(xué)科屬性的多樣性、研究內(nèi)容的針對性。1．學(xué)科領(lǐng)域的交叉性

邊緣法學(xué)最重要的特征就是它是一門交叉學(xué)科，是法學(xué)和其他學(xué)科因部分重合而形成的一門新學(xué)科。

2．學(xué)科屬性的多樣性

邊緣法學(xué)的學(xué)科屬性的多樣性可以從兩個層次來認(rèn)識。3．研究內(nèi)容的針對性

由于邊緣法學(xué)是和其他非法學(xué)學(xué)科交叉重合而形成，學(xué)科領(lǐng)域比較狹窄，它的研究對象也顯得比較具體而富有針對性。思考題：

1．談一談你對法學(xué)體系、法學(xué)學(xué)科、法學(xué)課程體系及法律體系的認(rèn)識。2．請列舉五種不同類別的法學(xué)并說明各自特征、劃分標(biāo)準(zhǔn)及意義。第五章 法學(xué)方法 課前提示

通過本章的學(xué)習(xí)，掌握法學(xué)方法的概念及其與法律方法的區(qū)別，認(rèn)識法學(xué)方法對法學(xué)研究的極端重要性，了解不同的法學(xué)分析方法，通過不同法學(xué)方法的比較，更加全面和深入地認(rèn)識法律和法律現(xiàn)象，加深對不同法學(xué)流派的理解。

本章的教學(xué)重點是法學(xué)方法的概念和六種比較重要的法學(xué)分析方法；難點是法學(xué)方法與法律方法的不同。

第一節(jié) 法學(xué)方法概論

一、方法與方法論

方法和方法論問題既是一個重要的哲學(xué)問題，亦是日常生活中人們必然遭遇到的問題。中國的兩句古話——“工欲善其事，必先利其器”和“磨刀不誤砍柴功”，都說明了方法的重要。1．方法就是為了達(dá)到某種目的所采取的路徑、方式、手段和工具。

2．方法與方法論早在近代就已經(jīng)不可分割地結(jié)合在了一起，任何一種方法，都不可避免地已經(jīng)是一種關(guān)于方法的理論。

二、法學(xué)方法與法學(xué)方法論 1．自羅馬法學(xué)開始，人們就已經(jīng)開始用各種各樣的方法去研究法學(xué)，并形成了各種法學(xué)流派，比如說自然法學(xué)、注釋法學(xué)和后注釋法學(xué)等等。

2．法學(xué)方法論是19世紀(jì)后半葉才產(chǎn)生的。法學(xué)方法論的產(chǎn)生必須具備兩個基本條件：一是有可資概括的各家各派的方法及其成果；二是對于法學(xué)學(xué)科的發(fā)展而言，由于法學(xué)研究本身出現(xiàn)了嚴(yán)重的不足，因而迫切需要新的方法論來重塑研究的進(jìn)路與格式。3．法學(xué)方法就是通過某種立場、途徑和工具，獲得關(guān)于法律是什么的理解。

4．關(guān)于法學(xué)方法和法學(xué)方法論的思考，在西方法學(xué)史上是沿著兩條線索展開的。一條線索是從法學(xué)之外的立場研究法學(xué)；另一條線索是從法學(xué)內(nèi)部的立場來研究法學(xué)。最核心的問題就是研究法律規(guī)范如何適用于具體的案件，法律的解釋和推理相應(yīng)地成為研究的重點。

5．法學(xué)方法與法律方法：法學(xué)方法和法學(xué)方法論是從外在視角出發(fā)的“關(guān)于法律的思考”；而法律方法和法律方法論則是從內(nèi)在視角出發(fā)的“根據(jù)法律的思考”。法學(xué)方法就是通過某種立場、途徑和工具，獲得關(guān)于法律是什么的理解。從這一認(rèn)識出發(fā)，需要辯明的一點是：法學(xué)方法論不是各種不同的法學(xué)方法的匯總或匯編，而是法學(xué)方法的自我確證出現(xiàn)危機之時的一種自我理解的辯護(hù)，這種辯護(hù)以理論的方式出現(xiàn)，因此可以稱為法學(xué)方法論。因此，法學(xué)方法與法學(xué)方法論是一回事，不同的分析方法，已經(jīng)預(yù)設(shè)了關(guān)于法律是什么這一問題的理解。

第二節(jié) 法學(xué)研究的基本方法

一、價值分析方法

1.價值方法是指根據(jù)一定的價值標(biāo)準(zhǔn)對特定的研究對象（事物或活動）進(jìn)行價值分析的方法。所謂價值分析方法，就是一種從價值入手，對法律進(jìn)行分析、評價的研究方法，其追問的基本問題是“法律應(yīng)當(dāng)是怎樣的”。

從法學(xué)史上看，價值分析方法與自然法學(xué)緊密地聯(lián)系在一起，在18世紀(jì)以前，這二者幾乎就是等同的。到了19世紀(jì)中期，自然法理論受到了以實證主義為基礎(chǔ)的功利主義法學(xué)、分析法學(xué)以及歷史法學(xué)派的貶低和攻擊。他們認(rèn)為自然法理論是一種幻想，是一種虛假的、不能實現(xiàn)的理論。自然法理論由此趨向于衰落了。正義被視為相對的，價值沖突沒法由理性解決，因此，作為理性化身的自然法的價值判斷也不再可能。

2．從具體研究方法上說，價值分析一般包括以下幾個步驟：

第一，肯定法律具有價值屬性而不是“價值無涉”和“價值中立”的。第二，確立法所蘊涵的各種價值，如正義、自由、平等、人權(quán)等。第三，根據(jù)這些價值對現(xiàn)實中的法律實踐進(jìn)行分析和評價。

二、實證分析方法

1．19世紀(jì)中葉，英國法理學(xué)家約翰?奧斯丁的《法理學(xué)范圍之限定》的發(fā)表，標(biāo)志著分析實證主義法學(xué)的產(chǎn)生，也使得實證分析方法成為了主要的法學(xué)研究方法。2．奧斯丁并不試圖像自然法那樣從某種永恒不變的關(guān)于人性的形而上學(xué)假設(shè)出發(fā)推演出整個法律體系，而是努力從實證的角度對某個已經(jīng)存在的法律體系，尤其是該法律體系中的法律制度、法律規(guī)則和法律概念進(jìn)行分析。

3.奧斯丁的分析并不徹底，其后，凱爾森和哈特從兩個方向發(fā)展了實證分析的方法，形成了“純粹法學(xué)”和“新分析實證主義法學(xué)”這兩個20世紀(jì)非常重要的法學(xué)學(xué)派。

三、社會學(xué)分析方法

1．法國思想家奧古斯特?孔德是社會學(xué)的創(chuàng)始人，而馬克思、迪爾凱姆和韋伯是社會學(xué)的三大奠基人，他們?nèi)齻€人確立對現(xiàn)代社會分析的基本框架和分析理路，使社會學(xué)成為了一門獨立的社會科學(xué)。

2．社會法學(xué)派就是把法學(xué)的傳統(tǒng)方法與社會學(xué)的概念、觀念、理論和方法結(jié)合起來研究法律現(xiàn)象，注重法律的社會目的、作用和效果，強調(diào)社會不同利益的整合。

3．20世紀(jì)最重要的社會學(xué)法學(xué)家羅斯科?龐德系統(tǒng)地總結(jié)了社會學(xué)法學(xué)的特征，并提出了社會學(xué)法學(xué)的綱領(lǐng)。龐德認(rèn)為，與19世紀(jì)各法學(xué)派相比，社會學(xué)法學(xué)具有以下幾點特征： 第一，社會學(xué)法學(xué)家所關(guān)注的是法律運作，而非權(quán)威性律令的抽象內(nèi)容。

第二，社會學(xué)法學(xué)家把法律視作是一種既含有透過經(jīng)驗發(fā)現(xiàn)也包括刻意制定這兩種方式的社會制度。法律乃是經(jīng)由理性發(fā)展起來的經(jīng)驗和經(jīng)由經(jīng)驗檢測的理性。第三，社會學(xué)法學(xué)家所強調(diào)的是法律有助益的那些社會目的，而非制裁。第四，社會學(xué)法學(xué)家從功能的角度來看待法律制度、法律準(zhǔn)則和法律律令。

社會學(xué)法學(xué)是一個比較龐雜的運動，其目標(biāo)主要就是反對實證主義法學(xué)、概念法學(xué)和自然法學(xué)，盡管它們的理論基礎(chǔ)存在較大的差異，但共同的反對目標(biāo)使它們具有了比較寬泛的特征和綱領(lǐng)。其中，“研究法律制度、法律律令和法律準(zhǔn)則所具有的實際的社會效果”是其最根本的共同點。換句話說，社會學(xué)法學(xué)尤其注重研究法的實效，通過對法律實效的研究來推進(jìn)法律制度的改革和變遷。

四、歷史分析方法

法律與歷史有著緊密的聯(lián)系。在18世紀(jì)以前，歷史就是政治史。在古典的歷史學(xué)家和19世紀(jì)的歷史學(xué)派之間，橫跨17、18世紀(jì)的自然法學(xué)派。自然法學(xué)派把理性作為好的法律的基礎(chǔ)，他們試圖在自由、平等、人權(quán)等價值原則的基礎(chǔ)上建立起一種法律秩序，因此，他們關(guān)注的焦點是法律的目的而非它的歷史發(fā)展過程。

歷史法學(xué)派的代表人物是德國法學(xué)家薩維尼。1814年，薩維尼出版名著《論立法與法學(xué)的當(dāng)代使命》，宣告了歷史法學(xué)派的綱領(lǐng)。薩維尼認(rèn)為，法律并非某種由立法者刻意制定的東西，它深深地根植于一個民族的歷史之中，其真正的源泉乃是該民族普遍的信念、習(xí)慣和共同意識。法律是由“民族精神”決定的。但是，在歷史法學(xué)派之后，歷史的方法就在兩個層面上使用了。一個層面是歷史哲學(xué)的層面，歷史哲學(xué)層面的歷史分析在于證明沒有普世的真理和正義，任何的法律制度都是語境化的、本土化的。而另一個層面的歷史研究則不具有歷史哲學(xué)的背景，而僅僅是采用各種具體的歷史方法，比如考據(jù)、訓(xùn)詁、文獻(xiàn)編纂方法去研究過去的制度。

五、比較的方法

對法律制度進(jìn)行比較研究，可以追溯到古希臘時期。但是，比較方法作為法學(xué)研究的一種基本方法而得到廣泛使用，是19世紀(jì)中葉以后的事情。隨著多元文化論的出現(xiàn)，對不同國家、不同民族、不同時代、尤其是不同法系的法律進(jìn)行比較，就成為了一件重要的工作。在全球化的今天，比較的方法更是深入地滲透到了法學(xué)研究的各個方面，從而成為了法學(xué)研究的一種基本方法。

要使用比較的方法，當(dāng)然得有比較的一般程序和步驟。沈宗靈教授認(rèn)為：“對法律的比較研究一般可以分為三個過程：第一，掌握所要比較的不同國家的有關(guān)法律材料；第二，對這些不同法律進(jìn)行比較，也即發(fā)現(xiàn)其異同；最后，分析異同的原因并做出適當(dāng)?shù)脑u價。”

六、經(jīng)濟分析方法

經(jīng)濟問題一直與政治和法律問題糾纏在一起。但是，從經(jīng)濟學(xué)的角度來分析法律現(xiàn)象卻是一個現(xiàn)代事件。但是，對于古典思想家來說涇渭分明的私人領(lǐng)域和公共領(lǐng)域的劃分卻在現(xiàn)代社會中變得模糊不清。主要的原因就是現(xiàn)代社會中，隨著商品經(jīng)濟的發(fā)展，勞動分工的擴展，經(jīng)濟問題從私人領(lǐng)域進(jìn)入了公共領(lǐng)域并改變了公共領(lǐng)域的古典含義。在這一轉(zhuǎn)換過程中，新教改革的加爾文主義、洛克的財產(chǎn)權(quán)理論以及以亞當(dāng)?斯密為代表的古典政治經(jīng)濟學(xué)起到了至關(guān)重要的作用。其后，黑格爾和馬克思賦予了這一轉(zhuǎn)換以形而上學(xué)的含義，徹底改變了經(jīng)濟與政治（法律）的關(guān)系的古典理解。論爭的戰(zhàn)場從政治哲學(xué)領(lǐng)域轉(zhuǎn)向了經(jīng)濟學(xué)領(lǐng)域。馬克思的剩余價值理論顛覆了洛克的財產(chǎn)權(quán)理論之后，經(jīng)濟學(xué)面臨了最嚴(yán)重的一次危機。

市場及價格機制的運行是有成本的，而不同的制度，尤其是政治法律制度的構(gòu)造可以導(dǎo)致不同的市場及價格運行成本，因此，可以通過對政治法律制度的分析來降低市場運行的成本，從而使得資源得到最有效的利用或者說導(dǎo)致經(jīng)濟的增長。

促成這一新的分析革命的是科斯。科斯在1937年發(fā)表的《論企業(yè)的性質(zhì)》及1960年發(fā)表的《社會成本問題》兩篇文章中，闡明了“交易費用”這一概念，在“交易費用”概念的基礎(chǔ)上創(chuàng)建了“新制度經(jīng)濟學(xué)”。上世紀(jì)70時代，科斯在芝加哥大學(xué)的同事波斯納發(fā)表了《法律的經(jīng)濟分析》一書，將“新制度經(jīng)濟學(xué)”的基本立場和分析方法運用到法學(xué)中來，標(biāo)志著“經(jīng)濟分析法學(xué)”的誕生。經(jīng)濟分析法學(xué)的分析方法包含在“科斯定理”中。科斯定理認(rèn)為：在零交易費用下，無論產(chǎn)權(quán)如何配置，資源配置總能達(dá)到最優(yōu)（帕累托最優(yōu)）。經(jīng)濟分析方法就是研究不同產(chǎn)權(quán)界定的交易費用，以獲得最有效益的法律制度。

從那以后，“經(jīng)濟分析法學(xué)”和“新制度經(jīng)濟學(xué)”就成為了法學(xué)界的“顯學(xué)”。思考題：

1．請舉例說明“工欲善其事，必先利其器”在法學(xué)方法論轉(zhuǎn)向上的運用及意義。2．如何理解法學(xué)方法論與法律方法論區(qū)別和聯(lián)系業(yè)務(wù)？

3．請自選一案例運用法律解釋、法律推理或法律論證任一方法加以說明。4．請自選一案例分別適用價值分析方法、實證分析方法、社會學(xué)分析方法、歷史分析方法、比較經(jīng)濟分析等方法并比較各方法分析之結(jié)果。第六章 法學(xué)教育 課前提示

通過本章的學(xué)習(xí)，掌握法學(xué)教育的概念、特點及其重要性，充分認(rèn)識法學(xué)教育對培養(yǎng)合格法律人才的重要作用，從我國法學(xué)教育的歷史和現(xiàn)實中，明確存在的問題，尋求解決的對策。本章的教學(xué)重點是我國法學(xué)教育的歷史和現(xiàn)實；教學(xué)難點是法學(xué)教育的特點和重要性。第一節(jié) 法學(xué)教育概論

一、法學(xué)教育的概念

法學(xué)教育是培養(yǎng)法律人才的專門教育，是社會教育體系的重要組成部分。法學(xué)教育特指以培養(yǎng)法律人才為目的而進(jìn)行的系統(tǒng)化、理論化的專門教育，是一種特殊形式的法律教育。法律知識的系統(tǒng)化和理論化的特點，決定了法律職業(yè)必須走專業(yè)化道路，從事法律職業(yè)者，必須以接受相當(dāng)?shù)姆▽W(xué)教育為前提，這是當(dāng)今各國共同的要求，受過高等法學(xué)教育已經(jīng)成為絕大多數(shù)國家從事法律職業(yè)的必備條件。從我國的實際情況看，社會所需要的法律人才主要有兩大類：一是應(yīng)用型法律人才；二是學(xué)術(shù)型法律人才。

二、法學(xué)教育的特點

1.法學(xué)教育以傳授法律知識和培養(yǎng)法律技能為主要內(nèi)容。2.法學(xué)教育注重法律理念、法律意識和法律職業(yè)道德的培養(yǎng)。3.法學(xué)教育是綜合性教育。

4．法學(xué)教育注重培養(yǎng)學(xué)生的實踐能力，是知識教育和職業(yè)訓(xùn)練的統(tǒng)一，教學(xué)實習(xí)在法學(xué)教育中占有極其重要的地位。

三、法學(xué)教育的重要性 1．法學(xué)教育是法律制度和法律秩序最重要的造型因素之一，對國家法律制度和法律秩序有不可忽視的影響。

2．法學(xué)教育與法學(xué)研究息息相關(guān)。

3．在社會變革和轉(zhuǎn)型時期，法學(xué)教育應(yīng)當(dāng)站在時代的前列，引領(lǐng)法律變革的方向。4．法學(xué)教育還是法律文化傳播的重要手段。第二節(jié) 新中國高等法學(xué)教育

一、新中國高等法學(xué)教育的起步

1.新中國成立前后，國家的政治、經(jīng)濟和文化建設(shè)需要大批具有專門知識與技術(shù)的人才，包括法學(xué)教育在內(nèi)的高等教育被提上議事日程。

2.1952年，全國高等院校進(jìn)行大調(diào)整，西南政法學(xué)院、北京政法學(xué)院和華東政法學(xué)院相繼成立。1953年，又決定成立中南政法學(xué)院。

3．1954年，由高等教育部主持召開的全國政法教育會議決定恢復(fù)北京大學(xué)和復(fù)旦大學(xué)的法律系，并建立西北大學(xué)法律系，加上中國人民大學(xué)、東北人民大學(xué)（吉林大學(xué)前身）和武漢大學(xué)法律系，政法院系設(shè)計形成了4院6系的格局。新中國高等法學(xué)教育體系基本形成。

二、新中國高等法學(xué)教育的曲折

1956年，社會主義改造基本完成后，開始全面轉(zhuǎn)入大規(guī)模的社會主義建設(shè)，由于中國共產(chǎn)黨在1957年及其之后，在指導(dǎo)方針上犯了嚴(yán)重的“左”傾錯誤，導(dǎo)致了社會發(fā)展的曲折，也使高等教育遭受嚴(yán)重的挫折。

1957年，中共中央在開展整風(fēng)運動的過程中，對當(dāng)時的階級斗爭估計得過于嚴(yán)重，把大量的人民內(nèi)部矛盾當(dāng)作敵我矛盾，反右斗爭被嚴(yán)重擴大化。1958年9月，《中共中央國務(wù)院院關(guān)于德育工作的指示》提出：“黨的教育工作方針同資產(chǎn)階級教育工作方針之間的斗爭，按其性質(zhì)來說，是社會主義道路、資本主義道路兩條道路之間的斗爭”。

1961年，黨中央提出“調(diào)整、鞏固、充實、提高”的方針，開始總結(jié)1958年以來的經(jīng)驗教訓(xùn)，注意到了各領(lǐng)域存在的問題。

1971年全國教育工作會議確定的《關(guān)于高等學(xué)校調(diào)整方案》撤銷了106所高校，中國人民大學(xué)、湖北大學(xué)及四所政法學(xué)院皆在撤銷之列。綜合性大學(xué)中只有北京大學(xué)和吉林大學(xué)保留了法律系，被撤銷的院系教師下放農(nóng)村或轉(zhuǎn)行，校舍被占，圖書資料散失，新中國法學(xué)教育損失殆盡。

三、新中國高等法學(xué)教育的重建和發(fā)展 1．1978年12月召開的中共十一屆三中全會毅然拋棄了“以階級斗爭為綱”的“左”傾錯誤，把黨和國家的工作重點轉(zhuǎn)移到經(jīng)濟建設(shè)，并作出了改革開放的偉大決策。這為我國高等法學(xué)教育的重建提供了前提條件。

2．1978年，中共中央批轉(zhuǎn)的《第八次全國人民司法會議紀(jì)要》提出要恢復(fù)法律系，培養(yǎng)司法人才。

3．1983年12月31日－1984年元月5日，教育部、司法部在北京聯(lián)合召開全國高等法學(xué)教育座談會，總結(jié)高等法學(xué)教育恢復(fù)和重建的經(jīng)驗，對高等法學(xué)教育各層次的培養(yǎng)規(guī)格作了具體規(guī)定。

4．到1988年，普通高等教育的政法院校系發(fā)展到25院（校）和81個法學(xué)系，大專、本科、碩士、博士的層次結(jié)構(gòu)基本形成，為20世紀(jì)90年代法學(xué)教育的大發(fā)展奠定了基礎(chǔ)。

5．1992年黨的“十四大”確立了社會主義市場經(jīng)濟的改革目標(biāo)，1997年黨的“十五大”又提出了依法治國的基本方略，標(biāo)志著中國社會進(jìn)入加強法治建設(shè)的新階段。

6．法學(xué)教育的迅猛發(fā)展也帶來了一系列問題，法學(xué)教育的質(zhì)量有下降的危險，整頓法學(xué)教育秩序已成為當(dāng)下的主要議題。

四、當(dāng)前法學(xué)教育的主要任務(wù)

我國法學(xué)教育的發(fā)展任務(wù)主要是：調(diào)整教育層次、結(jié)構(gòu)，擴大培養(yǎng)規(guī)模，使法學(xué)教育結(jié)構(gòu)更加合理，質(zhì)量效益明顯提高，最大限度緩解社會上法律人才的供求矛盾；至2010年，建立起與社會主義市場經(jīng)濟體制、國家法制建設(shè)、社會全面進(jìn)步相適應(yīng)的現(xiàn)代法學(xué)教育體系，實現(xiàn)法學(xué)教育管理體制的法制化、規(guī)范化。

合格的法律人才應(yīng)當(dāng)具備以下幾個方面的素質(zhì)：

一是思想素質(zhì)，即應(yīng)當(dāng)具有追求真理、維護(hù)正義的崇高理想和法律至上的堅定信念，應(yīng)當(dāng)具備法律職業(yè)倫理、恪守法律職業(yè)道德的精神品質(zhì)；

二是法律素質(zhì)，即應(yīng)當(dāng)具有法律思維能力、法律表達(dá)能力和對法律事實的辨別能力，具有扎實的法律知識和比較過硬的處理法律問題的技能；

三是人文素質(zhì)，即應(yīng)當(dāng)具有廣泛的知識背景，體現(xiàn)人文關(guān)懷，具備良好的人際溝通能力。為適應(yīng)經(jīng)濟全球化需要，法學(xué)教育還必須具有國際意識，要以全球化的視野來認(rèn)識時代的要求和趨勢，理解法律的精神和價值，比較法律的運行和效果，改進(jìn)法律的制度與組織。總之，培養(yǎng)高素質(zhì)的復(fù)合型法律人才，是21世紀(jì)中國法學(xué)教育的重要目的。思考題：

1．談一談你對“法律人”教育的理解及定位。2．談一談你對（美國）法律職業(yè)化教育的看法。3．討論中國法學(xué)教育改革道路的方向性選擇。中編 法律基本問題 第七章 法與法律 課前提示

本章是法律基本問題的開篇章，通過學(xué)習(xí)，要求對法與法律的含義有基本的把握，比較中西方對法的不同理解，掌握法的特征，明確法律的淵源和中西方法律文化的差異，領(lǐng)會法律的規(guī)范作用和社會作用，通過對法與法律的正確認(rèn)識為后面的學(xué)習(xí)奠定基礎(chǔ)。

本章的教學(xué)重點是法與法律的區(qū)別、法律的特征、作用和淵源，難點是理解中西方 “法”與“法律”詞義的文化差異。第一節(jié) 法律概念的歷史發(fā)展

一、古漢語中“法”的詞義

1．在漢語言中，“法”字的古體是“灋”，東漢許慎撰著的《說文解字》一書，為人們對古代“法”字作現(xiàn)代法學(xué)意義的詮釋，尤其是在思想觀念和精神價值上貫通中西法律文化傳統(tǒng)提供了重要依據(jù)。他指出：“灋，刑也，平之如水，從水；廌，所以觸不直者去之，從去。”“法即刑，模即法，范亦法，型為鑄造器具之法。”據(jù)說，商鞅變法，改“法”為“律”。許慎解釋：“律，均布也。”

2．古代漢語中的“法”、“律”、“刑”等詞語彼此之間有關(guān)聯(lián)。最早將“法”、“律”二字合而為“法律”一詞以指稱一種規(guī)范體系的人，是春秋時代的管仲。無論是“刑律”還是“法律”，都沒有現(xiàn)代“法律”概念所具有的豐富內(nèi)涵。從根本上說，以儒家為主流的中國傳統(tǒng)文化所要追求的是一種非“刑律”維持的禮樂文明。這種禮制秩序既不是純粹道德意義上的，也不是純粹法律意義上的，而是一種人倫和諧的“倫理法”秩序。

二、西方思想傳統(tǒng)中對“法”與“法律”的區(qū)分

1．西方的“法”除有“法”的含義外，還兼有“權(quán)利”、“公平”、“正義”或“規(guī)律”、“法則”之意，因此它們常被人們理解為“客觀法”，或“理想法”、“應(yīng)然法”。

2．西方的“法律”則主要被理解為人們依主觀意志和認(rèn)識而制定的法律，即“主觀法”或“現(xiàn)實法”、“實然法”。

3．在西方法文化傳統(tǒng)中，人們憑借自然法概念將“法”與“法律”明確地區(qū)分開來。自然法理論認(rèn)為，法律在本質(zhì)上是規(guī)范性的，“惡法非法”，因為存在著一種規(guī)制政治權(quán)力和法律權(quán)力，并為人們的行為制定道德標(biāo)準(zhǔn)的自然法體系。古希臘、羅馬的自然法理論以自然和約定的區(qū)分為基礎(chǔ)，認(rèn)為自然法代表的是正義，它是由非人的意志所創(chuàng)立的法，它不以任何人類立法者的意志為轉(zhuǎn)移，在其演化過程中獲得了“上帝創(chuàng)世”一般的尊嚴(yán)和神圣，永恒性、超驗性、絕對性是其主要的特征，它不僅先于任何社會的人定法或者人們之間的任何約定規(guī)則，而且是人定法或者人們之間的約定規(guī)則之道德正當(dāng)性的神圣來源。在西方之思想文化傳統(tǒng)中，正是這個根深蒂固、神圣而不可動搖的自然法理念本身，為超越于實在法的正當(dāng)性意義上的權(quán)利，或者稱之為道德權(quán)利、應(yīng)然權(quán)利、自然權(quán)利的獨立存在提供了邏輯上的可能，也為人們評判并改進(jìn)實在法提供了價值尺度和動力。

三、“法”的廣義與狹義

1．人類的存在和發(fā)展都需要秩序，需要社會規(guī)范和行為規(guī)則，廣義的“法”同人類社會共始終。廣義的“法”將伴隨人類一道前行，而且其外延越來越豐富； 2．狹義的“法”僅指國家出現(xiàn)以后的一種社會存在。狹義的“法”即法律，與國家有著直接的關(guān)聯(lián)，是一種歷史現(xiàn)象。3．現(xiàn)代法律概念肇始于古典自然法學(xué)。古典自然法學(xué)基于人的自然本性推論出人類的基本權(quán)利與義務(wù)，連同其社會契約論，它預(yù)告了一個新時代的來臨。自此19世紀(jì)以降，旨在創(chuàng)立抽象的規(guī)范性秩序的制定法，實證性因此而成為現(xiàn)代法律概念最基本的規(guī)定性。第二節(jié) 法律的特征

所謂法律的特征，是指法律之所以成為法律而與其他事物相區(qū)別的標(biāo)志和表現(xiàn)，它因此而呈現(xiàn)出自身的特點。

一、法律區(qū)別于其他社會規(guī)范的特征 1．法律是調(diào)整社會關(guān)系的行為規(guī)范

現(xiàn)代法律為“規(guī)范性法律”。它是一種社會規(guī)范，不同于關(guān)涉人與自然之關(guān)系的技術(shù)規(guī)范；作為社會規(guī)范，它指示的是人們的外在行為準(zhǔn)則，而不是內(nèi)在的道德良知和思想準(zhǔn)則。它因此而具有概括性，結(jié)構(gòu)性，系統(tǒng)性。2．法律是國家制定或認(rèn)可的行為規(guī)范

法律規(guī)范同其他社會規(guī)范的一個基本區(qū)別是，它由國家制定或認(rèn)可的行為規(guī)范。國家制定的法律是指成文法；國家認(rèn)可的法律多指習(xí)慣法和判例法。它具有統(tǒng)一性、普遍適用性和權(quán)威性等特征。

3．法律是以權(quán)利與義務(wù)為內(nèi)容的行為規(guī)范

現(xiàn)代法律是通過規(guī)定各法律主體的權(quán)利與義務(wù)，來影響人們的行為動機、指引人們的行為方式、規(guī)范人們的行為準(zhǔn)則，進(jìn)而達(dá)到調(diào)整各種社會關(guān)系、建構(gòu)社會生活秩序的目的。4．法律是由國家保證其實施的行為規(guī)范

法律規(guī)范是由國家強制力保證其實現(xiàn)，法律要想發(fā)揮其社會功能就必須以國家的強制力為后盾，由國家對侵權(quán)行為和違反法律的行為實施制裁。如果沒有國家強制力作為其后盾，法律就會成為一疊廢紙，就不可能在現(xiàn)實生活中發(fā)生作用，也就喪失了其獨立存在的意義。

二、現(xiàn)代法律作為社會規(guī)范的主要特點

（一）確定性

所謂法律的確定性是指法律規(guī)則所確立的法律主體與客體、權(quán)利與義務(wù)、行為與后果等等，都必須是具體、明確而肯定的。

（二）概括性

現(xiàn)代法律的概括性特點表現(xiàn)在兩個方面：一是法律的調(diào)整對象是一般的或抽象的，針對的是全體或某一類的人和事，而非具體的、特定的個別人和事；二是一部法律在同樣的條件下可以被反復(fù)適用，而非僅適用一次就喪失其規(guī)范的功能。

（三）程序性

在某種意義上說，程序是法律的生命形式。無論是現(xiàn)代立法，還是執(zhí)法，抑或司法都要求對一定程序的尊重，嚴(yán)格的程序可以最大限度地過濾掉人們在法律活動中的主觀隨意性、任意性和情感性，而保證和體現(xiàn)法律的公正性、客觀性與科學(xué)性，是現(xiàn)代法制文明的一個重要標(biāo)志。

（四）公開性

現(xiàn)代法律必須是明確而公開的，它不具有秘密性質(zhì)。它在什么地方生效，它對哪些人有約束力，就應(yīng)當(dāng)在什么范圍內(nèi)公布，使人們都能知道它的具體內(nèi)容和要求是什么，以便其遵守。

（五）平等性

這里所說的法律的平等性主要不是指立法上的平等，而是指司法上的平等，即當(dāng)有關(guān)法律被制定頒行以后，在司法過程中平等地適用于法律主體，任何人都有權(quán)要求使用同一尺度給予其法律行為以公正的評判。

（六）不溯及既往性

法律只能在一定空間和時間中存在和運動，必須有其生效的起止時間。如果國家可以隨意用現(xiàn)在制定頒行的法律，去評價和處罰人們在過去發(fā)生的行為，就與明確而公開的法律所具有的可預(yù)測性功能相違背，這顯然是不公平的。

三、法律的定義

所謂法律，就是指歸根到底由社會物質(zhì)生活條件所決定的，主要反映掌握國家政權(quán)的社會集團的共同意志和根本利益，由國家制定或認(rèn)可并由國家強制力保證實施的，通過規(guī)定權(quán)利與義務(wù)以維護(hù)社會秩序的一種特殊的行為規(guī)范體系。第三節(jié) 法律作用

一、法律作用的含義

（一）含義

法律作用是指法律對于人的行為以及社會關(guān)系所帶來的影響。

（二）法律作用的特點 1.人為性

法律是由人類創(chuàng)制并產(chǎn)生出來的，法律的創(chuàng)制始終帶有人的某種目的和愿望。2.現(xiàn)實性

法律作用都是客觀存在的現(xiàn)實，它規(guī)范著人們的行為，調(diào)整社會關(guān)系，并解決社會矛盾。3.局限性

法律作為一種具有國家強制力的調(diào)整社會關(guān)系的手段，有自己的調(diào)整領(lǐng)域，它并不能取代道德、習(xí)慣、風(fēng)俗、紀(jì)律等社會規(guī)范的作用，也不可能做到規(guī)范社會生活的方方面面。

（三）法律作用的分類

法律作用可分法律的規(guī)范作用和法律的社會作用。法律的規(guī)范作用是法律作為一種行為規(guī)范對人的行為的作用，它包括指引、評價、預(yù)測、強制、教育等作用；法律的社會作用是法律作為一種社會規(guī)范對社會關(guān)系的調(diào)整作用，它體現(xiàn)在立法、司法、執(zhí)法等法律的運行過程中，包括分配社會利益、解決社會糾紛、實施社會管理等作用。

二、法律的規(guī)范作用

（一）指引作用

指引作用是指法律對人們的行為起到的普遍指導(dǎo)作用。法律的指引是一種一般指引，而不是個別指引。

（二）評價作用

法律的評價作用是指法律作為一種評價尺度，能夠?qū)θ说男袨榈姆梢饬x進(jìn)行評價。法律的評價作用的客體是人的行為。評價的標(biāo)準(zhǔn)包括行為的合法或不合法、違法或不違法。

（三）預(yù)測作用

法律的預(yù)測作用是指人們可以根據(jù)法律規(guī)范預(yù)測人們相互之間將會怎樣行為的以及行為的法律后果。

（四）強制作用

法律的強制作用是指法律能夠運用國家強制力對違法者施以強制措施，保障法律被順利實現(xiàn)。法律具有強制作用是法律區(qū)別于其他社會規(guī)范的重要特征。

（五）教育作用

法律的教育作用是指法律不僅是社會的行為規(guī)范，也確立了最低的社會道德標(biāo)準(zhǔn)和是非觀念，它可以通過它的實施和傳播進(jìn)入人的心靈，矯正的人的行為。

三、法律的社會作用

（一）分配社會利益

法律對利益的分配主要是通過權(quán)利義務(wù)的規(guī)定來確認(rèn)利益主體、利益內(nèi)容、利益數(shù)量和范圍等內(nèi)容，以具體的各種法律規(guī)范來指導(dǎo)實際生活中的利益分配。

（二）解決社會糾紛

法律對社會糾紛的解決主要是通過司法活動予以解決。國家通過法律調(diào)整社會利益，確立權(quán)利義務(wù)，通過司法的裁判活動，使違法者受到懲罰或承擔(dān)責(zé)任，使社會糾紛得到平息。

（三）實施社會管理

法律的社會作用不僅包括社會糾紛的解決，還包括積極地實施對社會的管理作用。每個社會都有公共事務(wù)需要國家予以處理，國家便需要發(fā)揮積極的職能，根據(jù)法律行使權(quán)力。第四節(jié) 法律淵源

一、法律淵源釋義

1．法律淵源是指法律規(guī)范的來源或源頭，又稱法的淵源，或法源。法律淵源在我國也有學(xué)者將它等同于法律形式。其實，法律淵源與法律形式有密切關(guān)聯(lián)，但它不是法律形式。

2．法律淵源可分主要淵源和次要淵源。主要淵源包括制定法、判例法、國際條約和協(xié)定等應(yīng)當(dāng)優(yōu)先考慮適用的法律規(guī)范。次要淵源包括習(xí)慣、法理、學(xué)說等，僅僅是在無主要法源可援引的情況下才可考慮適用。

3．在西方歷史上，法律淵源有不斷演進(jìn)和變化的過程。這個過程體現(xiàn)為兩大趨勢，一是從以習(xí)慣法為主體的法律淵源向以制定法為主體的法律淵源演進(jìn)。另一趨勢是從多元、凌亂的法律淵源向單一和確定的法律淵源演進(jìn)。

二、法律淵源的種類

（一）制定法

制定法是最為普遍的法律淵源，是指由立法機關(guān)或有權(quán)立法的機關(guān)通過法定程序制定的規(guī)范性法律文件。不論是大陸法系還是英美法系，制定法都是重要的法律淵源。

（二）判例

判例作為法律淵源的地位主要存在于英美法系。在英美法系的發(fā)展歷史中，判例長期以來就是最主要的法律淵源。“遵循先例”是判例法的基本原則。

（三）習(xí)慣

習(xí)慣是社會生活中自發(fā)形成的行為規(guī)范，由于符合人們關(guān)于正義的觀念，且長期被人們遵循，于是便具有了成為法律的合理性。

（四）法理

法理作為法律淵源一方面體現(xiàn)在法官適用制定法，總是在符合法理的層面上適用。同時，法理同習(xí)慣一樣可以填補制定法的缺漏。

（五）法學(xué)家的學(xué)說

從法律史上看，法學(xué)家的學(xué)說在大陸法系從來都是法律的主要淵源之一。在古羅馬，法學(xué)家解釋法律并回答各種法律問題，這些解釋和回答是法律適用的準(zhǔn)繩。

（六）國際條約和協(xié)定

國家和國家之間締結(jié)的國際條約和協(xié)定對締約國和加入國具有法律約束力，是國際法的主要淵源，也是一個國家的國內(nèi)法律淵源之一。在國際條約和國內(nèi)法發(fā)生沖突的時候，我國有不少法律規(guī)定了國際條約優(yōu)先適用的效力。

（七）宗教教義和戒律

從歷史上看，宗教往往直接地成為法律淵源。因為一國的人對某種宗教的普遍信仰，宗教教條便會成為法律準(zhǔn)則的基本內(nèi)容。如印度法、猶太法、伊斯蘭法、中世紀(jì)教會法都是宗教性質(zhì)的法律，宗教教義是最高的法。思考題：

1．如何理解中、西“法”含義的區(qū)別。

2．如何理解廣義的“法”與狹義的“法律”？ 3．什么是法律的本質(zhì)屬性？

4．如何看待馬克思關(guān)于法律的“階級分析方法”？ 5．請列舉五種以上法律淵源并說明理由。第八章 法律演進(jìn) 課前提示

通過本章的學(xué)習(xí)，對法律從起源到現(xiàn)在的整個發(fā)展過程有一初步的了解，正確認(rèn)識法律發(fā)展的相關(guān)理論和法律發(fā)展的基本規(guī)律，掌握法律發(fā)展的方式，并在這一基礎(chǔ)上進(jìn)一步思考法律現(xiàn)代化問題。

本章的重點是法律發(fā)展的規(guī)律和方式，難點是法律移植和法律現(xiàn)代化問題。第一節(jié) 法律起源

法律起源是一切法律現(xiàn)象的起點。對法律起源有兩個向度的把握：第一是精神的、內(nèi)在的向度。這個角度主要是從精神、意志領(lǐng)域去探尋法律來源，并在不同的歷史時期獲得不同的解答。第二個向度是歷史的和實證的角度。持這種思維軌跡的學(xué)者把歷史的、實證的法作為自己的研究對象，并力圖去尋找其有史料可考的起源。本書是從實證的角度，追溯國家意義上的法律起源。

一、原始社會規(guī)范

原始社會的調(diào)控準(zhǔn)則是原始社會規(guī)范。原始社會規(guī)范是原始社會中人們在長期的共同生產(chǎn)和生活過程中逐步而緩慢地、自發(fā)地形成的，為人們所共同遵守的各種行為規(guī)則的總和。它囊括了原始社會生產(chǎn)和生活的各個方面，內(nèi)容非常豐富，主要包括原始禁忌。這種種形態(tài)的原始行為規(guī)范既具有習(xí)俗性，又具有宗教性和道德性，它們的實現(xiàn)主要依靠傳統(tǒng)的力量和首領(lǐng)的權(quán)威來維持，沒有專門從事管理的人和階級。

二、法律起源的歷史過程

1．法律的產(chǎn)生是人類社會規(guī)范文明史上一次質(zhì)的飛躍，是人類規(guī)范調(diào)控的一個新的里程碑，是人類法律文明的起點。

2．法律產(chǎn)生的根本動因是社會內(nèi)部基本矛盾，即生產(chǎn)力與生產(chǎn)關(guān)系、經(jīng)濟基礎(chǔ)與上層建筑之間矛盾的運動發(fā)展，直接原因是私有制和階級的出現(xiàn)。

三、法律起源的規(guī)律

1．法律的產(chǎn)生經(jīng)歷了一個由個別調(diào)整到規(guī)范性調(diào)整的過程。

個別調(diào)整是指針對具體的人、具體的事所進(jìn)行的一次性調(diào)整。規(guī)范性調(diào)整是指形成或者制定具有普遍適用性的、可以多次反復(fù)適用的行為規(guī)則來調(diào)整社會關(guān)系。2．法律的產(chǎn)生經(jīng)歷了一個由習(xí)慣到習(xí)慣法，再發(fā)展成為制定法的過程。

原始習(xí)慣的存在，為法律的形成提供了最初的規(guī)范性基礎(chǔ)；隨后，國家通過認(rèn)可的方式，將有利于統(tǒng)治階級利益和社會生活的維系與發(fā)展的習(xí)慣轉(zhuǎn)化為受國家強制力保障實施的法律。3．法律的產(chǎn)生經(jīng)歷了一個由自發(fā)調(diào)整到自覺調(diào)整的過程。

原始習(xí)慣是人類在長期的生產(chǎn)與生活過程中自發(fā)形成的，從習(xí)慣到習(xí)慣法的轉(zhuǎn)變則經(jīng)過了人類的有意識選擇，這是一個從自發(fā)到初步自覺的轉(zhuǎn)變。第二節(jié) 法律發(fā)展

一、法律發(fā)展基本理論

“發(fā)展”一詞通常被用于指稱一事物從低級形態(tài)向高級形態(tài)運動變化的動態(tài)過程。它包含著進(jìn)步的內(nèi)核，同時，發(fā)展還是一個內(nèi)涵極其豐富的整體性概念。法律發(fā)展也是一個整體性概念，它是指法自產(chǎn)生以后從低級階段向高級階段的進(jìn)步，包括法律觀念、法律制度、法律體系、法律形式以及法律的操作技術(shù)等多個方面的進(jìn)步。

（一）先天主義的理性建構(gòu)論

先天主義的理性建構(gòu)論建立在自然法、自然狀態(tài)和政治社會起源的契約假設(shè)的基礎(chǔ)之上，這種理論認(rèn)為人類可以依靠理性對自然法則的把握，構(gòu)建自己所需要的法律制度。

（二）法律與主權(quán)的命令說

法律與主權(quán)的命令說將法律的起源歸結(jié)為主權(quán)者的命令，法律無所謂發(fā)展。

（三）法律的歷史進(jìn)化論

法律發(fā)展的歷史進(jìn)化論以反對法律的理性建構(gòu)論為其認(rèn)識的起點，該派學(xué)者通過對法律史實的研究，認(rèn)為法律有其自身發(fā)展的連續(xù)的、不可割裂的歷史，這種歷史呈現(xiàn)出一種內(nèi)在的進(jìn)步因素的推動，是不為人們的主觀意志所改變和創(chuàng)造的歷史。該派觀點以十九世紀(jì)英國梅因(Main,1882-1888)為代表。

與歷史上既存的法律發(fā)展理論相對應(yīng)，當(dāng)代中國法學(xué)理論界在法律發(fā)展問題上也出現(xiàn)了建構(gòu)論與進(jìn)化論兩種對立的學(xué)術(shù)觀點。

二、法律發(fā)展的時空線索——法的歷史類型與法系

1．法律發(fā)展的時間線索是法的歷史類型。根據(jù)時間線索，人類的法律可以分為四種不同的歷史類型：奴隸制法、封建制法、資本主義法和社會主義法。

2．法律發(fā)展的空間線索是指法系。它是根據(jù)世界上各個國家和地區(qū)的法律的歷史淵源、繼受關(guān)系和法律制度的固有特征而對其進(jìn)行的分類。凡是具有相同的歷史淵源、繼受關(guān)系以及固有特征的若干國家和地區(qū)的法律，就屬于同一法系。

三、法律發(fā)展的規(guī)律 1．從神法向人法發(fā)展

2．從“身份的法”向“契約的法”發(fā)展

3．從古代民主法治型法，經(jīng)人治型法最終向現(xiàn)代民主法治型法發(fā)展 4．從不成文法向成文法發(fā)展 5．從族群之法向世界之法發(fā)展

四、法律發(fā)展的方式

（一）法律繼承

所謂法律繼承，是指在法律發(fā)展過程中，新法在審查、批判舊法的基礎(chǔ)上，有選擇地吸收舊法中的合理因素，使之成為新法的有機組成部分。法律繼承是一種主要的法律發(fā)展方式，是新法對舊法的“揚棄”。法律繼承既包括一國國內(nèi)的新法對舊法的繼承，也包括世界范圍內(nèi)的新舊法間的繼承。法律繼承的內(nèi)容非常廣泛，包括法律概念和法律技術(shù)、法律原則、法律規(guī)范和具體的法律制度。

（二）法律移植

法律移植是指一個國家或地區(qū)有選擇地引進(jìn)、吸收、同化其他國家或地區(qū)的法律，使之成為本國法律體系的有機組成部分，以彌補本國法律的不足。這一概念是1970年由英國蘇格蘭法律史專家阿蘭?沃森（Alan Watson）提出的。主要包括法律的概念、技術(shù)、法律規(guī)范、原則和具體制度，也包括法律觀念的移植。

理解法律移植概念時要注意以下兩點：第一，法律移植以輸入國對被移植的法律的研究、分析和評價為前提。第二，法律移植包含了引進(jìn)、吸收、同化和改造多種方式和程序。

法律移植有兩種類型：一是被迫的消極型的法律移植，一是主動的積極型法律移植。前者是指一國在征服別的國家或地區(qū)后在其主權(quán)范圍內(nèi)強制實施本國的法律，后者是指因為所移植的法律具有較高的質(zhì)量而被其他國家或地區(qū)自愿接受。有關(guān)法律移植的爭論漸趨激烈。爭論的焦點集中在兩方面：第一，法律移植是否可能；第二，法律移植在多大程度上可能。無論理論爭論有多大，法律移植的實踐古往今來一直都在進(jìn)行。法律移植是一項復(fù)雜而艱巨的工作，根據(jù)已有的歷史經(jīng)驗，以下因素對法律移植的成敗有著程度不同的影響。第一，地理、氣候、人口等自然條件。第二，經(jīng)濟因素。第三，政治因素。第四，文化因素。

（三）法律創(chuàng)新

所謂法律創(chuàng)新，是指對法律觀念、法律概念和技術(shù)、法律原則、法律規(guī)范和具體法律制度的獨創(chuàng)性革新，它是人類法律智慧活動的最高形式，也是難度最大的法律發(fā)展運動。從一定意義上說，法律變化有首創(chuàng)性革新與模仿兩大類。歷史上已有的法律創(chuàng)新的例證有英國衡平法中的信托財產(chǎn)制度，美國的違憲審查制度等。在法律創(chuàng)新活動中，要注意以下幾個方面的問題：1．法律創(chuàng)新要以有客觀實際的需求為前提。2．法律創(chuàng)新要建立在深厚的、正確的理論基礎(chǔ)和價值選擇之上。3．法律創(chuàng)新要以社會生活為來源。4．法律創(chuàng)新在步驟上要謹(jǐn)慎，采取循序漸進(jìn)的方式。第三節(jié) 法律現(xiàn)代化

一、現(xiàn)代化理論 1．“現(xiàn)代化”是指：人類社會從工業(yè)革命以來所經(jīng)歷的一場涉及社會生活諸領(lǐng)域的深刻的變革過程，這一過程以某些既定特征的出現(xiàn)作為完結(jié)的標(biāo)志，表明社會實現(xiàn)了由傳統(tǒng)向現(xiàn)代的轉(zhuǎn)變。

2．現(xiàn)代化理論從萌芽至成熟，大致經(jīng)歷了三個階段。第一個階段是現(xiàn)代化理論的萌芽階段，從18世紀(jì)至20世紀(jì)初。這一階段以總結(jié)和探討西歐國家自身的資本主義現(xiàn)代化經(jīng)驗和面臨的問題為主，其中主要的學(xué)者有圣西門、孔德、迪爾凱姆和韋伯等。第二個階段是現(xiàn)代化理論的形成時期。從二次世界大戰(zhàn)后至20世紀(jì)60、70年代，以美國為中心，形成了比較完整的理論體系，主要學(xué)者有社會學(xué)家帕森斯、政治學(xué)家亨廷頓等。第三個階段是從20世紀(jì)60、70年代至今，這一時期研究的核心是如何處理非西方的后進(jìn)國家現(xiàn)代化建設(shè)中的傳統(tǒng)與現(xiàn)代的關(guān)系。

二、法律現(xiàn)代化的含義和特征

（一）法律現(xiàn)代化的含義

法律現(xiàn)代化是指一國法律伴隨該國政治、經(jīng)濟、文化等諸領(lǐng)域的現(xiàn)代化變革而出現(xiàn)的、以某些特征為顯著標(biāo)志的、從傳統(tǒng)人治向現(xiàn)代法治轉(zhuǎn)變的深刻變革過程。

（二）法律現(xiàn)代化的特征

第一，法律現(xiàn)代化與社會政治、經(jīng)濟、文化等各個領(lǐng)域的現(xiàn)代化緊密聯(lián)系，相互促進(jìn)。第二，法律現(xiàn)代化包括法律領(lǐng)域各個方面的現(xiàn)代化。

第三，法律現(xiàn)代化是一個傳統(tǒng)人治社會獲取現(xiàn)代法治社會的特征的動態(tài)過程，以實現(xiàn)法治為目標(biāo)，是過程與目標(biāo)的統(tǒng)一。

第四，法律現(xiàn)代化是變革性與連續(xù)性的統(tǒng)一，民族性與世界性的統(tǒng)一。

三、法律現(xiàn)代化的基本模式 1．以法律現(xiàn)代化最初的動力來源為標(biāo)準(zhǔn)，可以把法律現(xiàn)代化劃分為內(nèi)發(fā)型和外發(fā)型兩種模式。2．內(nèi)發(fā)型法律現(xiàn)代化的模式，是指法律由于社會諸內(nèi)部條件的成熟而從傳統(tǒng)走向現(xiàn)代。內(nèi)發(fā)型法律現(xiàn)代化是由社會內(nèi)部力量而產(chǎn)生的自主創(chuàng)新，經(jīng)歷了極其漫長的歷史進(jìn)程。內(nèi)發(fā)型法律現(xiàn)代化的模式可以歐洲較早的資本主義國家如英、法等國為代表，這些國家在中世紀(jì)后期，商品經(jīng)濟的發(fā)展導(dǎo)致了政治國家與市民社會的二元分離與對立，正是這種政治權(quán)力與市民權(quán)利的沖突與對抗，導(dǎo)致了現(xiàn)代法治精神與原則的確立。3．外發(fā)型法律現(xiàn)代化的模式，是指因一個較先進(jìn)的法律對較落后國家法律的沖擊而導(dǎo)致的該國法律的進(jìn)步轉(zhuǎn)型過程。

落后的、后法律現(xiàn)代化的國家基本都屬于這一類型。在這些國家，法律現(xiàn)代化的最初動力都來自于外部，其法律現(xiàn)代化往往以爭取國家主權(quán)為起點和最初的目的。由于外發(fā)型法律現(xiàn)代化的最初動力不來自于社會內(nèi)部，因此其法律現(xiàn)代化不是呈現(xiàn)出西方的自下而上的社會推進(jìn)式，而屬于自上而下的政府推進(jìn)型，政府發(fā)揮著主導(dǎo)作用，這些國家現(xiàn)代法律體系的建立通常依靠政府立法來實現(xiàn)，往往以法律移植作為主要手段。由于現(xiàn)代化的法律體系主要來自于對西方先現(xiàn)代化國家的借鑒，因此在一定程度上往往缺乏本土觀念資源，在一定的時期內(nèi)形成傳統(tǒng)與現(xiàn)代的強烈對立與沖突。思考題：

1．討論理解法律起源的視角選擇。2．如何理解法律產(chǎn)生的政治經(jīng)濟根源？ 3．如何理解法律發(fā)展的規(guī)律？

4．談一談你對馬克思“法律歷史類型更替”的理解。5．請舉例說明法律繼承、法律移植或法律創(chuàng)新。6．談一談你對法律“現(xiàn)代化”變遷的理解及選擇。第九章 法律結(jié)構(gòu) 課前提示

通過本章的學(xué)習(xí)，主要掌握法律結(jié)構(gòu)的概念和特征，明確法律結(jié)構(gòu)的基本要素，特別注意法律概念的含義和特征、法律規(guī)范的邏輯結(jié)構(gòu)和種類、法律原則的特點和功能等。對法律中的技術(shù)性規(guī)定也要有所了解。本章是對法律的進(jìn)一步認(rèn)識。

本章的教學(xué)重點是法律結(jié)構(gòu)的三個基本要素，即法律概念、法律規(guī)則和法律原則三個要素；難點是法律原則的作用。第一節(jié) 法律結(jié)構(gòu)概述

一、法律結(jié)構(gòu)的概念

所謂法律結(jié)構(gòu)，是指由各個必備的法律要素有機構(gòu)成的法律系統(tǒng)。從系統(tǒng)論的角度看，法律是一個由若干部分有機構(gòu)成和協(xié)調(diào)運作的系統(tǒng)整體。法律結(jié)構(gòu)是一個既具有封閉性，同時又具有開放性的有機系統(tǒng)。

二、法律要素內(nèi)容的確定

（一）劃分標(biāo)準(zhǔn)

在劃分法律要素的具體內(nèi)容時，主要應(yīng)從以下兩方面來考慮：第一，不同法律要素間要具有形式上的相對獨立性；第二，不同法律要素間要具有地位與功能上的差異性。

（二）具體內(nèi)容

根據(jù)以上標(biāo)準(zhǔn)，一般認(rèn)為據(jù)以構(gòu)成法律結(jié)構(gòu)的要素有法律概念、法律規(guī)則、法律原則和技術(shù)性規(guī)定。它們之間又是相互依存、互相制約和不可分割的。其中法律概念與技術(shù)性規(guī)定是構(gòu)成法律結(jié)構(gòu)的基礎(chǔ)性要素，法律規(guī)則是構(gòu)成法律結(jié)構(gòu)的主體要素，而法律原則是其中的主導(dǎo)性要素，發(fā)揮著關(guān)鍵性的指導(dǎo)作用。第二節(jié) 法律概念

一、法律概念的含義和特征

（一）法律概念的含義

法律概念是人們在不斷地認(rèn)識和實踐過程中，對具有法律意義的現(xiàn)象和事實進(jìn)行理性概括和抽象表達(dá)而形成的一些權(quán)威性范疇。

（二）法律概念的特征

1.法律概念的語言特征。即法律概念具有明晰和確定性的特征，這也是對法律概念最基本的要求。

2.法律概念的法律特征，即具有法定性。

3.法律概念的實踐特征，即具有現(xiàn)實的可操作性。

二、法律概念的作用

1．法律概念的構(gòu)建功能。它是構(gòu)成法律結(jié)構(gòu)最為基礎(chǔ)性的要素，同時它也是形成其他法律要素的前提。

2．法律概念是立法者在其實際立法過程中進(jìn)行法律創(chuàng)制和推進(jìn)法律變革與發(fā)展的語言工具。立法機關(guān)在實際的立法過程中即是通過對相關(guān)事實與行為進(jìn)行衡量以抽象出確定的法律概念，進(jìn)而創(chuàng)制法律規(guī)則和法律原則。3．在具體的法律適用中也必須借助法律概念來進(jìn)行。在具體的司法實踐中某些相關(guān)法律概念往往成為訴訟雙方爭議的焦點，對其能否正確地理解和適用也就成了處理該案件的關(guān)鍵環(huán)節(jié)。4．在社會歷史過程中，法律概念是培養(yǎng)和形成社會中一定水平和程度的法律文化與法律意識的重要媒介，也是人們進(jìn)行法學(xué)研究和法律教育的媒介，同時還是具有不同文化與地域背景的人們進(jìn)行關(guān)于法律的討論和交流的重要基礎(chǔ)。

三、法律概念的種類

1．以法律概念所涉及的內(nèi)容，可將法律概念分為涉人概念、涉事概念和涉物概念。

2．從法律關(guān)系的角度可將法律概念分為主體概念、權(quán)利概念、義務(wù)概念、客體概念和事實概念。

3．根據(jù)概念所適用的語言環(huán)境的不同可將法律概念分為日常術(shù)語、專門術(shù)語、技術(shù)性術(shù)語三個主要類別。第三節(jié) 法律規(guī)則

一、法律規(guī)則的含義

規(guī)則主要有兩大類：一是技術(shù)規(guī)則，這類規(guī)則主要是為了調(diào)整人與外部自然之間的關(guān)系而建立起來的，最典型的是人們用來控制各種生產(chǎn)工具的操作性規(guī)程等；二是社會規(guī)則，這類規(guī)則主要是為實現(xiàn)人與人之間所結(jié)成的各種社會關(guān)系的有序化而逐漸形成的。

法律規(guī)則是以法律權(quán)利和法律義務(wù)為主要內(nèi)容，由國家強制力保障實施的具有嚴(yán)密的邏輯結(jié)構(gòu)的社會規(guī)范。

二、法律規(guī)則的邏輯結(jié)構(gòu)

所謂法律規(guī)則的邏輯結(jié)構(gòu)，是指一個完整的法律規(guī)則要由哪些必備要素構(gòu)成，以及如何確立這幾個要素的功能和它們在法律規(guī)則內(nèi)部的具體邏輯關(guān)系。法律規(guī)則必備的構(gòu)成要素包括假定條件、行為模式和法律后果。

（一）假定條件

它是經(jīng)過對事實狀態(tài)中相關(guān)條件和情況的歸納與抽象并將其規(guī)定在法律中，從而構(gòu)成具體適用某一法律規(guī)則的前提條件。這部分內(nèi)容的主要功能是用來表明在發(fā)生何種情形或具備哪些條件時，相關(guān)的事件和行為才由此一規(guī)則調(diào)整。

假定條件是構(gòu)成法律規(guī)則的一個必備要素，但是可以省略或隱含在對法律規(guī)則行為模式部分的表述中，其具體內(nèi)容可以從法律規(guī)則的內(nèi)在邏輯中推論出來。

（二）行為模式

這是構(gòu)成法律規(guī)則的核心部分。它對人們行為的標(biāo)準(zhǔn)與方向作出法律要求和規(guī)定，指出人們所具體享有的法律權(quán)利和應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的法律義務(wù)及其方式。

因為它集中表達(dá)了法律對人們行為標(biāo)準(zhǔn)與方向的明確要求，對于規(guī)范和引導(dǎo)人們的行為以達(dá)到法律調(diào)整社會的目標(biāo)十分關(guān)鍵，所以這部分內(nèi)容在立法實踐中是不能省略的，必須公開而明確地表述出來。

在法律文件中對行為模式有不同形式的表述，即授權(quán)式、義務(wù)式和禁止式三種。

（三）法律后果

法律后果部分表明人們遵守它會得到法律怎樣的保護(hù)，而若違反法律的要求時又要承擔(dān)怎樣的法律責(zé)任等內(nèi)容。

從表現(xiàn)形式上看法律后果有兩大類：一類是肯定性的，具體表現(xiàn)為對合乎法律要求的行為的允許、確認(rèn)、保護(hù)，甚至?xí)o予一定的物質(zhì)與精神獎勵。第二類是否定性的，具體表現(xiàn)為法律對違反其要求的行為作出否定性的評價，并進(jìn)行相應(yīng)的追究與制裁。

法律規(guī)則邏輯結(jié)構(gòu)的內(nèi)容落實到具體的法律文件中，是以相應(yīng)的文字結(jié)構(gòu)形式――法律條文來表現(xiàn)的，但在具體的立法實踐中一個法律條文并不一定就表達(dá)一個法律規(guī)則，即二者不是完全對應(yīng)的關(guān)系。

三、法律規(guī)則的種類

1．根據(jù)行為模式與調(diào)整方式的不同，可將法律規(guī)則分為授權(quán)性規(guī)則、義務(wù)性規(guī)則和禁止性規(guī)則三個種類。

2．據(jù)強制性的不同，可以將法律規(guī)則分為強制性規(guī)則和任意性規(guī)則兩類。

3．根據(jù)內(nèi)容的確定性程度不同，可以將法律規(guī)則分為確定性規(guī)則和非確定性規(guī)則兩類。第四節(jié) 法律原則

一、法律原則的概念和特征

（一）法律原則的概念

我們可以從兩方面來把握法律原則的含義和內(nèi)容：從靜態(tài)意義上講，法律原則是法律中能夠作為法律概念和法律規(guī)則來源與基礎(chǔ)的綜合性、穩(wěn)定性的原理；從動態(tài)意義上講，法律原則是指導(dǎo)法律規(guī)則的創(chuàng)制以及在法律的具體適用中作為法律解釋與法律推理依據(jù)的準(zhǔn)則。法律原則是構(gòu)成法律結(jié)構(gòu)的核心內(nèi)容與指導(dǎo)性要素。

（二）法律原則的特征

1.法律原則的法律性與價值性

一方面，法律原則是已被法律確認(rèn)并規(guī)定下來，作為法律結(jié)構(gòu)的一個重要組成部分，所以，它具有法律本身的屬性和特征。另一方面，作為法律概念與法律規(guī)則之精神訴求的集中表達(dá)，它又具有價值的屬性。

2.法律原則的原則性與可操作性

它不是直接對確定而具體的事實狀態(tài)作出預(yù)先規(guī)定，也沒有明確的權(quán)利與義務(wù)內(nèi)容，并賦予其一定的法律后果，而是表現(xiàn)出高度的概括性和抽象性。但這不等于它完全不具有可操作性。3.法律原則具有高度的穩(wěn)定性和強大的適應(yīng)性

法律原則是法律結(jié)構(gòu)中集中表達(dá)法律精神內(nèi)涵的部分，而法律的基本價值與精神是不會經(jīng)常變遷的；由于這種穩(wěn)定性，也由于其自身表現(xiàn)形式的概括和抽象，這使得法律在面對變化與發(fā)展速度越來越快的現(xiàn)代社會時具有更為強大的適應(yīng)性。4.法律原則的指導(dǎo)性與強制性

法律原則制約法律概念的性質(zhì)和內(nèi)涵的確定，指導(dǎo)法律規(guī)則的創(chuàng)設(shè)和適用并且這種指導(dǎo)又是具有法律的強制性，它所設(shè)置的價值原則是法律概念和法律規(guī)則的創(chuàng)設(shè)、修改與廢除，同時也是進(jìn)行法律解釋與法律推理等所必須遵循的。

二、法律原則的作用

（一）在立法過程中的作用

首先，法律原則指導(dǎo)和影響重要法律概念的形成及其內(nèi)涵的確定，甚至決定著某些概念的興與廢。其次，法律原則指導(dǎo)著法律規(guī)則的創(chuàng)制并制約規(guī)則變動的方向和范圍。再次，法律原則是法律體系內(nèi)部有機統(tǒng)一與和諧的保障。

（二）在法律適用過程中的作用

首先，在法律規(guī)則的具體適用過程中離不開法律原則的指導(dǎo)。其次，法律原則有彌補具體法律規(guī)則缺失的作用。再次，法律原則對相關(guān)的自由裁量權(quán)有限制作用，是確定行使自由裁量權(quán)合理范圍的重要依據(jù)。最后，特定情況下發(fā)揮補救的作用。

（三）在人們了解和遵守法律方面所發(fā)揮的作用

法律原則是法律與社會普遍價值觀念的契合點。人們對法律的一般觀念從此開始，也是人們對法律能夠形成正確的態(tài)度和觀念的必要中介。同時它還是人們廣泛參與立法等法律環(huán)節(jié)運作的重要認(rèn)識與價值基礎(chǔ)。

三、法律原則的分類

（一）根據(jù)法律原則產(chǎn)生的依據(jù)和穩(wěn)定性不同，可以將法律原則分為政策性原則和公理性原則兩類。法律中的政策性原則“是國家為了實現(xiàn)經(jīng)濟和社會發(fā)展戰(zhàn)略目標(biāo)或?qū)崿F(xiàn)某一時期、某一方面的任務(wù)而作出的政治設(shè)計或決定”的法律表達(dá)。法律中的公理性原則：“是從社會關(guān)系的本質(zhì)中產(chǎn)生出來的、得到廣泛承認(rèn)并被奉為法律的公理。”

（二）根據(jù)法律原則調(diào)整社會關(guān)系范圍的不同，可以將法律原則分為基本原則和具體原則兩類。基本原則是指法律在調(diào)整諸種社會關(guān)系時所體現(xiàn)出來的共同要求，是對法律最基本的價值與精神的總體反映和概括。具體原則是法律在調(diào)整某一方面的社會關(guān)系時所體現(xiàn)出來的價值要求，反映了該領(lǐng)域的相對特殊性。第五節(jié) 法律中的技術(shù)性規(guī)定

（一）有關(guān)法律文件生效和失效時間的規(guī)定，關(guān)于公布法律文件的文字形式的規(guī)定；

（二）在法律文件中對有關(guān)概念進(jìn)行技術(shù)性的界定和專門說明的規(guī)定，以及對有一定法律意義的具體標(biāo)志與物品的制作形式、比例大小和尺寸等作出技術(shù)性要求和說明的規(guī)定；

（三）對法律運行各環(huán)節(jié)中所必須應(yīng)用的專門技術(shù)與方法的規(guī)定。思考題：

1．談一談你對現(xiàn)代系統(tǒng)論方法的認(rèn)識。2．請列舉五個以上法律概念并說明理由。3．如何理解法律概念的“明晰確定性”？

4．請以現(xiàn)行法律條文為例，找出一條法律規(guī)則的完整邏輯結(jié)構(gòu)。5．如何理解法律原則與法律規(guī)則的關(guān)系？ 6．談一談你對法官自由裁量權(quán)的看法。第十章 法律分類 課前提示

通過本章的學(xué)習(xí)，認(rèn)識法律的不同分類及其意義，尤其注意成文法與不成文法、根本法與普通法、實體法與程序法的分類。對公法與私法、普通法與衡平法等特殊分類也要有基本的了解。

本章的教學(xué)重點是法律的一般分類；難點是公法與私法的劃分標(biāo)準(zhǔn)問題。第一節(jié) 法律的一般分類

一、成文法與不成文法

（一）成文法與不成文法的概念

1.成文法是經(jīng)有立法權(quán)的國家機關(guān)制定或認(rèn)可，并以法律條文作為表現(xiàn)形式的法律的總稱。成文法又稱為制定法。成文法最高的以及最完善的形態(tài)是法典。

2.不成文法是指不具有法律條文形式，但國家認(rèn)可其具有法律效力的法。不成文法并非來自立法機關(guān)的創(chuàng)制。它包括習(xí)慣法和判例法兩種形式。(二)成文法與不成文法的特點比較

1.從內(nèi)容上看，成文法具有明確的法律條文形式，內(nèi)容編排邏輯井然、清晰明白。

2.從立法程序上看，成文法的制定和修改有嚴(yán)格的程序規(guī)定，是立法機關(guān)通過法定程序產(chǎn)生出來。

3.從各自的功能看，成文法有較好的規(guī)范功能、預(yù)防功能和社會改革功能。而不成文法沒有清晰的條文形式，在規(guī)范功能、預(yù)防功能和社會改革功能上稍遜于成文法，但不成文法更具有穩(wěn)定性和社會適應(yīng)性。

4.從司法適用上看，成文法由于以詞匯和語言來表達(dá)內(nèi)容，語言本身的不確定性使法律規(guī)范通常需要解釋才能適用。

二、根本法與普通法

1．根本法，也就是一個國家的憲法，又稱根本大法。2．普通法是根本法之外的其他法律。普通法不得和根本法相抵觸。3．根本法和普通法的區(qū)別體現(xiàn)在：

第一，根本法和普通法的立法主體不同。第二，根本法和普通法的立法程序不同。第三，基本內(nèi)容不同。

第四，根本法與普通法的法律效力不同。第五，根本法與普通法的解釋和監(jiān)督不同。

三、實體法與程序法

1．實體法和程序法的劃分是根據(jù)法律的內(nèi)容和功能的不同對法律作出的劃分。

2．實體法是規(guī)定法律關(guān)系主體之間的權(quán)利與義務(wù)關(guān)系、職責(zé)與職權(quán)關(guān)系的法律。如民法、刑法、行政法等。

3．程序法是規(guī)定保證實體權(quán)利與義務(wù)、職責(zé)與職權(quán)得以實現(xiàn)的方式和手段的法律。如民事訴訟法、刑事訴訟法、行政訴訟法、行政程序法、立法程序法等。

4．在實體法和程序法的關(guān)系方面，實體法體現(xiàn)了法律要實現(xiàn)的目的，程序法則是保證實體法規(guī)定的內(nèi)容得以實現(xiàn)的手段和方法。實體法是程序法的目的，而程序法是實體法實現(xiàn)的保證。在實體法和程序法的司法適用中，二者有重大差別：首先，溯及既往問題；其次，類推適用問題；再次，優(yōu)先適用問題。5．大多數(shù)的法律規(guī)范都可以歸入實體法與程序法的范疇，也有少數(shù)規(guī)范既非實體法也非程序法，如國際私法中的沖突規(guī)范。

四、國內(nèi)法與國際法

1．國內(nèi)法是由國內(nèi)的立法機關(guān)或其他有權(quán)機關(guān)制定和認(rèn)可，在一國領(lǐng)域內(nèi)實施的法律規(guī)范。國際法是調(diào)整國家與國家之間的關(guān)系的法律規(guī)范的總和。

2．國內(nèi)法與國際法的不同：其一，創(chuàng)制主體不同。其二，法律關(guān)系主體不同。其三，強制性質(zhì)不同。

3．對于國際法與國內(nèi)法的關(guān)系問題，主要有兩種理論觀點：一元論和二元論。19世紀(jì)中葉以來，國際法學(xué)界流行的是二元論。我國的不少部門法律規(guī)定了國際條約具有優(yōu)先于該法的效力，基本上可以確認(rèn)在我國國際條約的效力優(yōu)于國內(nèi)法。但由于憲法并沒有確立這一原則，因此還不能說國際條約優(yōu)先于國內(nèi)法的原則在中國法律體系中已完全確立。五、一般法與特別法

1．根據(jù)法律適用的效力范圍，可將法律分為一般法與特別法。

2．一般法是針對一般人、一般事項、一般地域、一般時間生效的法律。特別法是針對特定的人、特定的事項、特定的地域、特定時間生效的法律。3．一般法與特別法的劃分具有相對性。

4．在一般法和特別法的適用上，特別法優(yōu)于一般法。5．一般法與特別法劃分的意義：首先，一般法與特別法的劃分可以克服法律的僵化性。其次，一般法與特別法的劃分可以提高法律的可操作性。再次，一般法與特別法的劃分可以增強法律的應(yīng)變性。最后，一般法與特別法的劃分可以提高法律的穩(wěn)定性。

六、固有法與繼受法

1．根據(jù)一個國家法律的來源可將法律分為固有法與繼受法。

2．固有法是從一個國家本土中產(chǎn)生出來的，是本國法律傳統(tǒng)的產(chǎn)物。繼受法不是本國法律傳統(tǒng)的產(chǎn)物，而是來自于學(xué)習(xí)、借鑒其他國家法律制度的產(chǎn)物。第二節(jié) 法律的特殊分類

一、公法與私法

1．公法與私法的劃分是大陸法系國家對法律進(jìn)行的基本分類。2．公法一般包括憲法、行政法、刑法、程序法、國際法，私法包括民法和商法。

3．公法與私法的劃分始于古羅馬。公法與私法的劃分始于古羅馬，在查士丁尼皇帝欽定《法學(xué)階梯》中就將法律學(xué)習(xí)分為兩部分，即公法與私法。

4．在如何劃分公法與私法的問題上，存在不同的觀點，主要有：權(quán)力說、主體說、利益說、應(yīng)用說、法律關(guān)系說等。法律關(guān)系說，認(rèn)為凡調(diào)整國家之間或國家與私人之間權(quán)力與服從關(guān)系的法律為公法；凡調(diào)整私人之間或國家與私人之間民事關(guān)系的法律為私法。該說作為對公私法的劃分標(biāo)準(zhǔn)較為圓滿。

5．19世紀(jì)末20世紀(jì)初，法律的社會化運動開始出現(xiàn)，出現(xiàn)了私法和公法之間界限開始模糊的現(xiàn)象。介于公法與私法之間的第三類法——社會法，既保護(hù)公共利益同時也維護(hù)私人利益。

二、普通法與衡平法

1．普遍法與衡平法的劃分是英美法系國家對法律進(jìn)行的分類。

2．普通法是指產(chǎn)生于英國11世紀(jì)，以國王的令狀為基礎(chǔ)，綜合了各地的習(xí)慣法，通過司法審判的形式形成的法律。它的表現(xiàn)形式是判例法。3．衡平法是為彌補英國普通法的僵化性和機械性，救濟那些依照普通法無法得到公正判決的當(dāng)事人，通過判例法的形式發(fā)展起來的法律形式。衡平法的運用并不依照嚴(yán)格的規(guī)則，而是依靠法官的良心、道德和對公平正義的理解來進(jìn)行審判。

三、聯(lián)邦法與聯(lián)邦成員法

1．在聯(lián)邦制國家有聯(lián)邦法與聯(lián)邦成員法的區(qū)分，單一制國家則不存在這種劃分。聯(lián)邦政府的立法權(quán)力和聯(lián)邦成員國政府的立法權(quán)力往往由憲法予以劃分，它們在不同的領(lǐng)域擁有立法權(quán)力。聯(lián)邦法適用所有聯(lián)邦成員國，而聯(lián)邦成員國法僅僅適用該聯(lián)邦成員國。2．聯(lián)邦法與聯(lián)邦成員法的劃分不能簡單等同于單一制國家的中央法和地方法的劃分。不能認(rèn)為聯(lián)邦成員法的效力一定低于聯(lián)邦法，如果聯(lián)邦法超越了它的了立法權(quán)限，侵犯了成員國的立法領(lǐng)域，聯(lián)邦成員法高于聯(lián)邦法。思考題：

1．如何理解成文法與不成文法？ 2．試比較一種法律的一般分類類型。

3．談一談你對介于公、私法之間的第三類法的認(rèn)識。4．討論普通法與衡平法產(chǎn)生的歷史背景。

5．請結(jié)合《聯(lián)邦黨人文集》中的相關(guān)論述，談一談你對聯(lián)邦法與聯(lián)邦成員法關(guān)系的看法。第十一章 法律關(guān)系 課前提示

通過本章的學(xué)習(xí)，掌握法律關(guān)系的概念和特征、法律關(guān)系的構(gòu)成要素及法律關(guān)系的基本分類；理解法律關(guān)系主體的權(quán)利能力、行為能力和責(zé)任能力；明確法律關(guān)系中權(quán)利義務(wù)的內(nèi)容和法律關(guān)系客體的范圍；對引起法律關(guān)系變革的法律事件和法律行為要有明確的區(qū)分。

本章的教學(xué)重點是法律關(guān)系的三個構(gòu)成要素；難點是法律關(guān)系主體的權(quán)利能力和行為能力、法律關(guān)系的元形式以及第一性法律關(guān)系和第二性法律關(guān)系的分類。第一節(jié) 法律關(guān)系概述

一、法律關(guān)系的概念

所謂法律關(guān)系，是指根據(jù)法律所確定的主體之間具體行為的法律相關(guān)性。法律關(guān)系是被法律所調(diào)整的那部分社會關(guān)系內(nèi)容的法律形式，具體表現(xiàn)為主體之間根據(jù)法律所結(jié)成的一種規(guī)范性關(guān)系。法律關(guān)系的觀念源自于羅馬私法中法鎖（法律的鎖鏈），即“債”的概念。而作為一個專門的概念，它是由19世紀(jì)歷史法學(xué)派的主要代表人物德國法學(xué)家薩維尼在其經(jīng)典文獻(xiàn)《當(dāng)代羅馬法體系》中第一次作出明確闡述的。

二、法律關(guān)系的特征 1．法律關(guān)系的產(chǎn)生以法律規(guī)范的存在為前提。

如果沒有法律規(guī)范，則社會中不可能產(chǎn)生法律關(guān)系這種具體的關(guān)系形態(tài)。因為法律關(guān)系是法律對被納入其調(diào)整范圍的社會關(guān)系加以調(diào)整而產(chǎn)生的過程和結(jié)果，所以某種法律關(guān)系的產(chǎn)生必須以有相應(yīng)的法律規(guī)范的存在為前提。

2．法律關(guān)系以主體間法律上的權(quán)利和義務(wù)為內(nèi)容。

這是法律關(guān)系與其他類別的社會關(guān)系的重要區(qū)別。法律調(diào)整社會的方式主要是通過安排和配置人們之間的權(quán)利和義務(wù)來具體實現(xiàn)的。

3．法律關(guān)系是形式與內(nèi)容、動態(tài)與靜態(tài)、過程與結(jié)果的辨證統(tǒng)一。

首先，法律關(guān)系是一種特殊形式的社會關(guān)系，其內(nèi)容是人們在現(xiàn)實生活中的各種活動，其形式是法律的，是經(jīng)過法律的調(diào)整而形成的一定主體之間的關(guān)系。其次，法律關(guān)系是經(jīng)過了法律對被納入其調(diào)整范圍的各種社會關(guān)系調(diào)整的過程而形成的，這是一個動態(tài)的過程，需要一定的主體積極參與和行動，具體地享有權(quán)利，并承擔(dān)相應(yīng)的義務(wù)。另外，它又指經(jīng)過調(diào)整而形成符合法律要求的秩序和狀態(tài)。第二節(jié) 法律關(guān)系的構(gòu)成要素 法律關(guān)系的構(gòu)成要素，是指構(gòu)成法律關(guān)系必須具備的內(nèi)容和因素。根據(jù)法律關(guān)系的一般原理，任何法律關(guān)系都必須具備三個要素才能構(gòu)成，即主體、內(nèi)容和客體。

一、法律關(guān)系的主體

1．法律關(guān)系的主體是指法律關(guān)系的參加者。它是構(gòu)成法律關(guān)系的最根本的要素。2．我國現(xiàn)階段法律關(guān)系的主體主要包括：（1）個體主體：即自然人或公民。

（2）集體主體：它是以一定的組織形式存在的主體。第一類是行使各種管理權(quán)力的諸國家機關(guān)，包括國家的立法機關(guān)、行政機關(guān)、司法機關(guān)等；第二類是各種社會組織，包括政黨、企事業(yè)單位和社會團體等。

（3）國家：國家是一個特殊的整體，它也是構(gòu)成某些重要法律關(guān)系的主體。

另外，還有一些特殊的社會構(gòu)成單位，如人民、民族、一定的行政區(qū)域（省、市、縣）等單位也是法律關(guān)系的主體。

3．法律關(guān)系主體的構(gòu)成資格與條件：權(quán)利能力、行為能力。

（1）所謂權(quán)利能力，是法律關(guān)系主體依法享有權(quán)利和承擔(dān)義務(wù)的資格。這是法律對一定主體資格的最為核心的確認(rèn)，是法律關(guān)系主體能夠參加任何法律關(guān)系的必備條件，是一種法律上的資格與前提，與法律人格的同義語。根據(jù)對主體規(guī)定的不同，主要可分為自然人的權(quán)利能力和法人的權(quán)利能力兩類。自然人的權(quán)利能力又有一般權(quán)利能力與特殊權(quán)利能力之分。法人的權(quán)利能力開始于法人依法成立之時，自法人解散或撤銷時消滅。（2）行為能力是指法律關(guān)系主體能夠通過自身的行為享有權(quán)利和承擔(dān)義務(wù)的能力。它是強調(diào)在已具備權(quán)利能力的基礎(chǔ)與前提下，主體有能通過自身的一定行為來實際地享有權(quán)利和切實地承擔(dān)義務(wù)的能力與資格。即具有行為能力首先必須具有權(quán)利能力。根據(jù)主體的不同，行為能力主要分為自然人的行為能力和法人的行為能力兩類。自然人的行為能力取決于自然人一定的年齡與健康狀況。法人的行為能力是由法人依法成立時的宗旨與業(yè)務(wù)范圍決定的，并由有關(guān)法律和法人組織的章程具體加以規(guī)定。法人的行為能力與權(quán)利能力是同時產(chǎn)生并同時消滅的。

責(zé)任能力是法律關(guān)系的主體因違法等原因所引起的承擔(dān)相應(yīng)法律責(zé)任的能力。通常情況下有行為能力即有責(zé)任能力，無行為能力即無責(zé)任能力。

二、法律關(guān)系的內(nèi)容

（一）法律關(guān)系的具體內(nèi)容

法律關(guān)系的內(nèi)容是構(gòu)成法律關(guān)系的又一必備要素。在有關(guān)于此現(xiàn)代理論體系中，主要通過權(quán)利、特權(quán)、權(quán)能、豁免、義務(wù)、無權(quán)利、責(zé)任、無權(quán)能等八個法律概念來界定法律關(guān)系的具體內(nèi)容。

（1）權(quán)利（狹義），意味著主體可以針對客體要求他人做出某一特定行為；（2）特權(quán)，又稱自由權(quán)，意味著主體可以針對某一客體采取其想采取的行為；

（3）權(quán)能(權(quán)力)，意味著主體可以單方改變既有法律關(guān)系的內(nèi)容，或者可以單方創(chuàng)設(shè)新的法律關(guān)系；

（4）豁免，意味著主體不受他人單方對既有法律關(guān)系內(nèi)容的改變，不受他人單方創(chuàng)設(shè)的法律關(guān)系的約束。

（5）義務(wù)，意味著主體必須響應(yīng)他人的要求，針對客做出某一特定的行為；（6）無權(quán)利，意味著主體針對某一客體不能做出任何干預(yù)他人的行為；（7）責(zé)任，意味著主體對他人改變既有法律關(guān)系的內(nèi)容或者創(chuàng)設(shè)新的法律關(guān)系的結(jié)果必須承受；

（8）無權(quán)能，意味著主體不能單方改變既有的法律關(guān)系，或者單方創(chuàng)設(shè)新的法律關(guān)系。

（二）法律關(guān)系的元形式 1.（狹義的）權(quán)利－義務(wù)關(guān)系

此種法律關(guān)系是指，甲乙兩主體之間，甲可以做出或不做出一定行為，而乙不能干預(yù)甲，即不能要求甲做出或不做出特定行為。2.特權(quán)－無權(quán)利關(guān)系

此種法律關(guān)系是指，甲乙兩主體之間，甲可以做出或不做出一定行為，而乙不能干預(yù)甲，即不能要求甲做出或不做出特定行為。3.權(quán)能（權(quán)力）－責(zé)任關(guān)系

它是指在甲乙兩主體之間，甲有權(quán)以一定的行為來建立、變更或消滅其自身與乙或乙與他人之間的法律關(guān)系。

4.無權(quán)能－豁免（無責(zé)任）關(guān)系

它是指在甲乙兩主體之間，甲不能以一定的行為建立、變更或消滅其自身與乙或乙與他人之間的法律關(guān)系。

三、法律關(guān)系的客體 1．法律關(guān)系客體是法律主體之間建立起一定法律關(guān)系所指向的具體目標(biāo)，是人們通過自己的意志和行為欲影響和改變的對象，是起到連接權(quán)利與義務(wù)等法律概念并使其具有實際內(nèi)容的現(xiàn)實載體。它是構(gòu)成法律關(guān)系的又一必備要素，沒有它便不能構(gòu)成具體的法律關(guān)系。2．在現(xiàn)代法律制度中，法律關(guān)系客體主要有：

（1）物：能成為法律關(guān)系客體的物是指能滿足人們需要，具有一定的稀缺性，并能為人們所現(xiàn)實支配和控制的各種物質(zhì)資源。

（2）非物質(zhì)財富：又稱為是精神產(chǎn)品或精神財富。它主要包括兩方面的具體內(nèi)容，一是人們運用腦力勞動創(chuàng)造的智力成果；另一類是與人身、人格相聯(lián)系的公民和組織的肖像、名譽、隱私等，因為其與人特定的身份直接相連。（3）行為：行為是行為過程與其結(jié)果的統(tǒng)一。

（4）其它：能夠滿足人們有關(guān)物質(zhì)和精神需要的其它財富。第三節(jié) 法律關(guān)系的分類

（一）按照據(jù)以形成法律關(guān)系的法律規(guī)則所屬法律部門的不同，可將法律關(guān)系劃分為憲法法律關(guān)系、民事法律關(guān)系、刑事法律關(guān)系、行政法律關(guān)系、訴訟法律關(guān)系等類別。

（二）根據(jù)構(gòu)成法律關(guān)系的主體是否具體化，可將法律關(guān)系劃分為絕對法律關(guān)系和相對法律關(guān)系兩類。

（三）按照法律關(guān)系主體法律地位的不同，可將法律關(guān)系劃分為平權(quán)型法律關(guān)系和隸屬型法律關(guān)系兩類。

（四）根據(jù)法律關(guān)系之間因果聯(lián)系與相互間地位的不同，可將法律關(guān)系劃分為第一性法律關(guān)系和第二性法律關(guān)系兩類。

第四節(jié) 法律關(guān)系的產(chǎn)生、變更和消滅

一、法律關(guān)系產(chǎn)生、變更和消滅的概念

1．法律關(guān)系的產(chǎn)生是指主體之間依據(jù)法律規(guī)范而結(jié)成一定的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。2．法律關(guān)系的變更是指由于符合法律規(guī)定的一定法律事實的出現(xiàn)而引起法律關(guān)系諸要素發(fā)生了變動。

3．法律關(guān)系的消滅是指主體之間權(quán)利義務(wù)關(guān)系的完結(jié)。

法律關(guān)系處于不斷地產(chǎn)生、變更和消滅的運動狀態(tài)，對人們的生產(chǎn)生活和社會的發(fā)展有著十分重要的意義：首先，從法律與社會的一般關(guān)系看，人們按照法律的要求結(jié)成一定的法律關(guān)系，各主體就要根據(jù)法律規(guī)定和符合法律的約定來享有權(quán)利，承擔(dān)并切實地履行相應(yīng)的義務(wù)。其次，從法律自身運行的角度看，法律關(guān)系不斷地產(chǎn)生、變更和消滅是法律實現(xiàn)其功能的基本途徑。再次，從法律與人的價值需要的關(guān)系看，通過法律關(guān)系的變革可以具體地滿足人們在法律上相應(yīng)的價值需要。

二、法律關(guān)系產(chǎn)生、變更和消滅的前提與條件

1．法律關(guān)系產(chǎn)生、變更和消滅的前提是法律規(guī)范。2．法律關(guān)系產(chǎn)生、變更和消滅的條件是法律事實。3．法律事實分為法律事件和法律行為兩類。

4．法律事件是指法律規(guī)則所規(guī)定的，不以人的主觀意志為轉(zhuǎn)移的，并且能夠引起一定法律關(guān)系產(chǎn)生、變更和消滅的事實或現(xiàn)象。其中又可分為兩類：第一類是自然事件；第二類是社會事件。

5．法律行為是指法律規(guī)范中規(guī)定的，在一定主體意志支配之下而作出的，能引起法律關(guān)系產(chǎn)生、變更和消滅的人的活動。法律事實與法律關(guān)系的產(chǎn)生、變更和消滅之間，從數(shù)量上看，二者并不是一一對應(yīng)的關(guān)系。思考題：

1．如何理解“從法律事實到法律關(guān)系”的思維模式。2．如何理解 “權(quán)利能力”與“行為能力”的關(guān)系？ 3．什么是法律關(guān)系的元形式（權(quán)利——義務(wù)）？

4．如何理解“法律關(guān)系”與“民事法律關(guān)系”的區(qū)別與聯(lián)系？ 5．如何理解法律關(guān)系的產(chǎn)生、變更、消滅的要件？

6．請自選一案件，分析該案中各種法律關(guān)系的構(gòu)成要素及動態(tài)變化過程。第十二章 法律意識與法律行為

通過本章的學(xué)習(xí)，掌握法律意識的概念、結(jié)構(gòu)和作用，法律行為的概念、特征和基本分類，理解法律通過對行為的指引和激勵來實現(xiàn)其目標(biāo)和價值。本章的教學(xué)重點是法律意識的理論和法律對行為的激勵機制，難點是法律對行為的激勵機制。第一節(jié) 法律意識

一、法律意識的概念

1．法律意識是社會意識的一種，是指人們在一定的歷史條件下，對現(xiàn)行法律和法律現(xiàn)象的心理體驗、價值評價等各種意識現(xiàn)象的總稱。它包括人們對法的本質(zhì)和功能的看法，對現(xiàn)行法律的要求和態(tài)度，對法律適用的評價，對各種法律行為的理解，對自己權(quán)利義務(wù)的認(rèn)識等等，是法律觀點和法律觀念的合稱。

2．法律觀點泛指對法律的看法和態(tài)度；法律觀念也稱法制觀念，主要指人們重視、遵守與自覺執(zhí)行法律的思想意識。3．法律意識的概念不同于法律知識。雖然法律意識的培養(yǎng)可能與法律知識的學(xué)習(xí)有關(guān)，但不能由此得出結(jié)論：法律知識掌握得越多、法律意識就越強，而不具有法律知識的人就沒有法律意識。

4．法律意識與社會意識的其他形式，如政治意識、道德意識等，既有聯(lián)系，又存在區(qū)別。

二、法律意識的結(jié)構(gòu) 法律意識的結(jié)構(gòu)，可以根據(jù)不同的標(biāo)準(zhǔn)、在不同的層次上進(jìn)行劃分。從人的認(rèn)識過程的角度，法律意識可分為法律心理、法律思想體系和法律觀念。

（一）法律心理

法律心理是低級階段的法律意識，是人們對法律現(xiàn)象認(rèn)識的感性階段。它直接與人們的日常生活、法律生活相聯(lián)系，是人們對法律現(xiàn)象的表面的、直觀的、感性的認(rèn)識和情緒，是對法律現(xiàn)象的自發(fā)的、不系統(tǒng)的反映形式。法律心理狀態(tài)可以分為積極法律心理、破壞法律心理和消極法律心理。

（二）法律思想體系

法律思想體系是高級階段的法律意識，是人們對法律現(xiàn)象認(rèn)識的理性階段，它表現(xiàn)為系統(tǒng)化、理性化了的法律思想觀點和學(xué)說，是人們對法律現(xiàn)象的自覺的反映形式，在整個法律意識中處于主導(dǎo)地位。在法律思想體系的形成和實現(xiàn)中，法學(xué)家和法律工作者起著重要的橋梁作用。

（三）法律觀念

法律觀念是指介于感性和理性階段之間的一種特有的法律意識反映階段。法律觀念既包括人們對法律的零散的、偶然的、感性的認(rèn)識；也包括一些系統(tǒng)的、必然的、理性的認(rèn)識。

三、法律意識的作用

首先，法律意識是法律創(chuàng)立和完善的重要思想依據(jù)。

其次，法律意識對于正確適用法律和遵守法律也有重要作用。

最后，普及法律知識、提高全民的法律意識對于中國法治國家的形成非常重要。第二節(jié) 法律行為

一、法律行為的概念與特征

1．法律行為是指具有法律意義和屬性，能夠引起一定法律后果的行為。

2．法律行為具有以下兩個特征：第一，法律性。法律行為是法的現(xiàn)象的重要組成部分，是由法律規(guī)定的、具有法律意義、可以用法律進(jìn)行評價的人的行為，由此區(qū)別于一般的社會行為。第二，社會性。法律行為作為人的活動，具有社會性的特征，法律行為并不是一種孤立的行為，而是其他社會行為的一種形式或一個方面。3．法律行為的結(jié)構(gòu)有兩個方面：一是內(nèi)在意志方面，即法律行為有一個內(nèi)在的、主觀的領(lǐng)域，包括動機、目的和認(rèn)知能力等要素；二是外在表現(xiàn)方面，即法律行為外在地客觀表現(xiàn)為行動、手段和效果等要素。

二、法律行為的基本分類

（一）合法行為、違法行為和中性行為

根據(jù)行為與法律的要求是否一致，把法律行為分為合法行為、違法行為和中性行為。合法行為就是指人們的符合法律要求的行為。違法行為是指違反國家現(xiàn)行法律規(guī)定，危害法律所保護(hù)的社會關(guān)系的行為。中性行為介于合法行為與違法行為之間，雖沒有得到法律的允許又沒有受到法律的禁止，即處于現(xiàn)行法律的調(diào)整范圍之外的“法律真空”或“法律漏洞”。

（二）積極法律行為（作為）和消極法律行為（不作為）

根據(jù)行為人的具體行為方式，可以把法律行為分為積極法律行為和消極法律行為。積極法律行為就是行為人以積極的、直接對客體發(fā)生作用的方式進(jìn)行的活動，表現(xiàn)為一定的動作或者動作系列，能夠引起客體內(nèi)容或性質(zhì)的變化。消極法律行為是指行為人以消極的、間接對客體發(fā)生作用的方式進(jìn)行的活動，表現(xiàn)為不做出一定的動作，保持客體不變或者容許、不阻止客體發(fā)生變化。

（三）抽象法律行為和具體法律行為

根據(jù)法律行為的效力對象和生效范圍，可以區(qū)分為抽象法律行為和具體法律行為。抽象法律行為是針對未來發(fā)生的不特定事項而做出的、制定和發(fā)布普遍性行為規(guī)范的行為。具體法律行為是針對特定對象，就特定的具體事項而做出的、只有一次性法律效力的行為。

（四）個體法律行為和群體法律行為

根據(jù)行為的主體情況，人的行為可以分為個體行為和群體行為。個體行為就是由自然人個人意識和意志所支配、并由自己直接做出的行為。群體行為是由兩個以上的自然人有組織的、基于某種共同意志或追求所做出的趨向一致的行為。

三、法律對行為的激勵機制

激勵，就是我們常說的調(diào)動人的積極性，是指主體追求行為目標(biāo)的愿意程度。在心理學(xué)上，激勵又叫強化。人受到正確、充分的激勵，就會大大提高能力的發(fā)揮程度。

法律對行為的激勵，就是通過利益關(guān)系的規(guī)范和調(diào)整，使人做出法律所要求和期望的行為，最終實現(xiàn)法律所設(shè)定的整個社會關(guān)系的模式系統(tǒng)的要求，取得預(yù)期的法律效果，造成理想的法律秩序。

（一）法律的外附激勵

法律的外附激勵就是通過贊許、獎賞等，或者壓力、約束等法律手段使人們做出某種行為。

（二）法律的內(nèi)滋激勵

法律的內(nèi)滋激勵就是通過主體自身產(chǎn)生的某種自覺的精神力量來使人們做出某種行為。

（三）法律的公平激勵

法律的公平激勵就是使人們對法律的公正性的認(rèn)同和遵守來激勵人們的行為。

（四）法律的期望激勵

法律蘊涵了某種目的和期望，這種期望可以激勵人們做出某種行為。

（五）法律的挫折激勵

法律在很多情形下將規(guī)制人們的欲望，并通過使人的欲望的受挫而使人們服從法律。思考題：

1．請列舉一條我國相關(guān)的普法宣傳語，談一談其體現(xiàn)的法律意識問題。2．如何理解“作為”與“不作為”的劃分及其意義？ 3．討論我國法律激勵機制的建構(gòu)模式。第十三章 法律責(zé)任 課前提示

通過本章的學(xué)習(xí)，掌握法律責(zé)任的概念、特點和本質(zhì)，了解法律責(zé)任產(chǎn)生的原因和違法的構(gòu)成要件，對法律責(zé)任的種類和功能、法律責(zé)任的歸結(jié)原則、法律責(zé)任的承擔(dān)和免責(zé)等有比較全面的認(rèn)識。

本章的教學(xué)重點是違法的構(gòu)成和法律責(zé)任的歸責(zé)原則；難點是責(zé)任與義務(wù)的區(qū)別。第一節(jié) 法律責(zé)任釋義

一、法律責(zé)任的含義

在現(xiàn)代漢語中，責(zé)任一詞通常在兩個意義上使用。一是指分內(nèi)應(yīng)做的事，如職責(zé)、盡責(zé)任、崗位責(zé)任等。二是指沒有做好分內(nèi)的事，而應(yīng)承擔(dān)的不利后果或強制性義務(wù)。法律責(zé)任在上述第一種意義上使用時，其含義大體相當(dāng)于義務(wù)。大量的法律責(zé)任通常是在“責(zé)任”的第二種意義上被使用的，此時法律責(zé)任與法律義務(wù)是有嚴(yán)格區(qū)別的。

關(guān)于法律責(zé)任的常見定義有：第一，懲罰論。第二，后果論。第三，義務(wù)論。

法律責(zé)任是一種特殊意義的義務(wù)，具體說，法律責(zé)任是由違反第一性的義務(wù)而引起的第二性的義務(wù)。法律責(zé)任與法律義務(wù)的區(qū)別主要有：第一，法律責(zé)任針對的是特定的主體，具體是指違反了法定義務(wù)或約定義務(wù)的主體；法律義務(wù)針對的是一切社會主體，具有相當(dāng)?shù)膹V泛性。第二，法律責(zé)任通常具有懲罰性，即法律責(zé)任是針對第一性的義務(wù)沒有被履行而進(jìn)行救濟、制裁；法律義務(wù)是作為與法律權(quán)利相對應(yīng)的法律的重要調(diào)控手段，一般不具有制裁性。第三，法律責(zé)任的產(chǎn)生是以法律義務(wù)為前提，沒有主體對義務(wù)的違反就不會產(chǎn)生法律責(zé)任。

二、法律責(zé)任的特點

（一）法律責(zé)任的法定性

法律責(zé)任的承擔(dān)的最終依據(jù)是法律，而非別的社會規(guī)范。

（二）法律責(zé)任的強制性或必為性

法律責(zé)任的承擔(dān)由特定國家機關(guān)運用強制力量歸結(jié)，以國家強制力為后盾保障實施，不以任何責(zé)任主體的個人意志為轉(zhuǎn)移。

（三）法律責(zé)任的當(dāng)為性

法律責(zé)任主體應(yīng)當(dāng)補救由于自己違反第一性義務(wù)所帶來的對國家、社會、集體和他人等的損害。

三、法律責(zé)任的本質(zhì)

（一）道義責(zé)任說

此學(xué)說強調(diào)個人具有充分的自由意志，能控制和選擇自己的行為。由此推斷一種沒有道德支持或道德依據(jù)的行為必須受到道德責(zé)難，法律責(zé)任就根源于這種道德責(zé)難。道義責(zé)任說強調(diào)法律責(zé)任必須關(guān)注責(zé)任主體行為的主觀動機，卻忽略主體行為所受到的客觀因素的影響。

（二）社會責(zé)任說

此學(xué)說強調(diào)違法的行為不是主體自我控制的行為，而是不以主體的意志自由為轉(zhuǎn)移的客觀條件決定的。社會責(zé)任說偏向另外一個極端，法律責(zé)任主體的行為要受行為主體所面對的客觀條件的制約，但完全否定主體的相對獨立性和主觀能動性也是有明顯偏頗的。

（三）規(guī)范責(zé)任說

此學(xué)說強調(diào)法律責(zé)任與法律規(guī)范相關(guān)，是法律規(guī)范對特定行為評價的結(jié)果。具體講，法律責(zé)任實質(zhì)是國家整體對違反第一性義務(wù)的行為所做的否定性評價和責(zé)難；是強制責(zé)任主體通過作為或不作為而補救受到侵害的權(quán)利；通過此種糾錯機制運行實現(xiàn)恢復(fù)正常的社會關(guān)系和社會秩序的目的。

第二節(jié) 法律責(zé)任產(chǎn)生的原因

一、違法

（一）違法概念

廣義的違法行為是指一切與現(xiàn)行法律沖突的行為，包括一般違法行為和嚴(yán)重違法行為即犯罪。一般違法行為包括民事違法行為、行政違法行為和未構(gòu)成犯罪的刑事違法行為等。民事違法行為中又包括民事違約行為和侵權(quán)行為。廣義的違法并不必然成為法律責(zé)任產(chǎn)生的原因。所謂違法是指特定主體實施了與現(xiàn)行法相沖突的行為，引起相應(yīng)的損害事實，法律對之進(jìn)行否定性評價的狀態(tài)。這是是作為產(chǎn)生法律責(zé)任的原因之一的違法。

（二）違法的構(gòu)成要件

1、主體要件

違法的主體要件是指構(gòu)成違法的主體必須是具有行為能力或責(zé)任能力的主體。

2、主觀要件

違法的主觀要件是指違法的構(gòu)成主體在做出與現(xiàn)行法相沖突的行為時，主體的主觀心理態(tài)度上必須有過錯。

3、客觀要件

損害事實以及與損害事實之間的因果關(guān)系。

4、客體要件

違法在深層次意義上是破壞了法律所保護(hù)的社會關(guān)系。

二、違約

違約是指合同主體違反合同約定，通過作為和不作為的方式未履行合同義務(wù)的狀態(tài)。一般說來，違約行為從屬于違法行為。民事違法行為就包括民事違約和民事侵權(quán)兩類。

三、法律的特別規(guī)定

主體的行為符合法律的特別規(guī)定，也可以引起法律責(zé)任。這主要是指那些直觀上既不違法，也不違約的行為，一旦進(jìn)入法律的特別規(guī)定的調(diào)整范疇，主體就要承擔(dān)某種法律責(zé)任。違法行為和違約行為無法涵蓋所有法律責(zé)任的產(chǎn)生原因，而違反法律的特別規(guī)定引起法律責(zé)任的情況展現(xiàn)了引起法律責(zé)任的原因的復(fù)雜性。不得任意擴大或縮小法律責(zé)任歸責(zé)的范圍，不允許進(jìn)行任何超越法律或無法律依據(jù)的歸責(zé)。第三節(jié) 法律責(zé)任的種類和功能

一、法律責(zé)任的種類

（一）民事責(zé)任

民事責(zé)任是指公民、法人、國家或其他民事主體因民事違法行為、違約或因特定的法律事實出現(xiàn)而依法應(yīng)承當(dāng)?shù)牟焕蠊Ｃ袷仑?zé)任的特點是：

1.民事責(zé)任是一種以救濟為主的法律責(zé)任。2.民事責(zé)任主要是財產(chǎn)責(zé)任。

3.民事責(zé)任主要是一方當(dāng)事人對另一方當(dāng)事人的責(zé)任，在法律的框架內(nèi)，當(dāng)事人可以自行協(xié)商確定民事責(zé)任的承擔(dān)方式、類型等。

（二）刑事責(zé)任

刑事責(zé)任是指公民、法人、組織等主體違反刑事法律而應(yīng)該承當(dāng)?shù)姆缮系牟焕蠊Ｐ淌仑?zé)任的特點是：

1.刑事責(zé)任是最嚴(yán)厲的責(zé)任類型，具有嚴(yán)厲的懲罰性。2.刑事責(zé)任主要是一種非財產(chǎn)責(zé)任。

3.刑事責(zé)任主要是一種個人向國家承擔(dān)的法律責(zé)任。

（三）行政責(zé)任

行政責(zé)任是指行政機關(guān)及其工作人員和行政相對人違反行政法律或某些法律事實的出現(xiàn)而引起的法律上的不利后果。

行政法律責(zé)任通常包括兩個部分：一是國家行政機關(guān)及其工作人員的違法行為引起的法律責(zé)任；二是公民、社會組織等行政相對人違法行為或不履行行政義務(wù)而引起的法律責(zé)任。行政責(zé)任的形式包括懲罰性的行政責(zé)任和補償性的行政責(zé)任兩類。

（四）違憲責(zé)任

違憲責(zé)任是指由違反憲法而應(yīng)承當(dāng)?shù)姆傻牟焕蠊?/p>

違憲責(zé)任的特點是：1.違憲責(zé)任主要是一種政治責(zé)任。2.違憲責(zé)任的承擔(dān)方式較特別。3.違憲責(zé)任的歸責(zé)主體較特別。

二、法律責(zé)任的功能

（一）制裁功能

法律責(zé)任的制裁功能一般是指通過法律責(zé)任的承擔(dān)對責(zé)任主體進(jìn)行懲罰。法律制裁與法律責(zé)任密切相關(guān)但又明顯不同。法律責(zé)任是法律制裁的前提，無法律責(zé)任即無法律制裁的可能。法律制裁是法律責(zé)任的功能體現(xiàn)，但有法律責(zé)任不一定會有強制性制裁措施的結(jié)果。一方面，法律責(zé)任因法定原由可能免于被承擔(dān)；另一方面法律責(zé)任的功能不僅局限于制裁一種，因此，法律制裁不是法律責(zé)任的唯一反應(yīng)結(jié)果。法律制裁根據(jù)法律責(zé)任的種類可以分為： 1.民事制裁 2.刑事制裁 3.行政制裁 4.違憲制裁

（二）補償功能

法律責(zé)任的補償功能是指國家強制責(zé)任主體賠償損失，救濟受害主體，恢復(fù)受侵害的權(quán)利。補償功能主要旨在產(chǎn)生恢復(fù)損害發(fā)生之前原狀之效果，側(cè)重事實上的賠償、補償、補救、救濟，而較少進(jìn)行道德評價。補償功能的實現(xiàn)可分為兩種情形：一是直接補償，即責(zé)任人直接的作為或不作為達(dá)到恢復(fù)原來狀態(tài)的目的。二是間接補償，這種方式主要用于人身權(quán)方面的補償。在我國，法律責(zé)任的補償功能集中體現(xiàn)在民事補償和國家賠償兩個方面。

（三）預(yù)防功能

法律責(zé)任的預(yù)防功能是指法律責(zé)任通過強制責(zé)任人補償其所造成損害，對責(zé)任人進(jìn)行嚴(yán)厲的制裁等一系列不利后果承擔(dān)，教育、引導(dǎo)、威懾責(zé)任人及社會上的其他人理性選擇行為。第四節(jié) 法律責(zé)任的歸結(jié)與承擔(dān)

一、法律責(zé)任的歸結(jié)

法律責(zé)任的歸結(jié)也稱為法律責(zé)任的歸責(zé)，是指法定的國家機關(guān)或經(jīng)授權(quán)的國家機關(guān)依照法定的程序，進(jìn)行判斷、認(rèn)定、追究或減緩、免除法律責(zé)任的活動。

法律責(zé)任的歸結(jié)過程是特定主體嚴(yán)格依照法律程序進(jìn)行的，是法律權(quán)利與義務(wù)得以實現(xiàn)的重要環(huán)節(jié)。法律責(zé)任的歸結(jié)是法律責(zé)任承擔(dān)的前提，但不必然導(dǎo)致法律責(zé)任的承擔(dān)。

二、法律責(zé)任的歸結(jié)原則

（一）責(zé)任法定原則

責(zé)任法定原則是指法律歸責(zé)過程必須是依法進(jìn)行的活動過程。具體表現(xiàn)為：1.歸責(zé)主體必須是依法享有歸責(zé)權(quán)力的或依授權(quán)獲得歸責(zé)權(quán)力的主體。2.責(zé)任主體應(yīng)承擔(dān)的法律責(zé)任的種類、性質(zhì)、期限、承擔(dān)方式等必須以預(yù)先生效的法律規(guī)范為依據(jù)。3.責(zé)任法定原則亦指歸責(zé)主體的歸責(zé)過程必須嚴(yán)格遵守程序法。

（二）公正原則 責(zé)任法定、依法歸責(zé)就是法的公正性的體現(xiàn)。但法律尤其是成文法具有局限性是不爭的事實，在法律無法提供準(zhǔn)確的歸責(zé)依據(jù)時，歸責(zé)主體必須本著符合基本社會公正、法律公正的原則精神進(jìn)行歸責(zé)。表現(xiàn)為：1.同等情況同等對待。2.歸責(zé)要堅持“罪責(zé)相適應(yīng)”。3.歸責(zé)過程中歸責(zé)主體要堅持法律面前人人平等原則，任何主體的違法犯罪都應(yīng)受到同等的追究；但要注意恰當(dāng)?shù)膮^(qū)別對待。

（三）效益原則

以較小的投入產(chǎn)出同樣的成果或以同等的投入實現(xiàn)較多的產(chǎn)出即效益。歸責(zé)的效益原則是指針對不同的違法或犯罪，確定怎樣的法律責(zé)任要始終用效益去衡量。

三、法律責(zé)任的承擔(dān)及意義

法律責(zé)任的承擔(dān)是指責(zé)任主體依法承受不利的法律后果。法律責(zé)任的承擔(dān)方式通常包括主動承擔(dān)和被動承擔(dān)兩類。被動的法律責(zé)任承擔(dān)往往需要借助國家強制力，具體指國家司法機關(guān)等法定的責(zé)任歸責(zé)主體依照法定程序歸結(jié)法律責(zé)任，責(zé)任主體必須依照生效的法律文件承擔(dān)法律責(zé)任，生效法律文件依靠國家強制力保障實施。

法律責(zé)任的承擔(dān)具有重要的意義。首先，法律責(zé)任的承擔(dān)可以使責(zé)任主體最大限度的通過承擔(dān)責(zé)任實現(xiàn)對國家和受害人的救濟功能。其次，法律責(zé)任的承擔(dān)過程是法律責(zé)任主體承擔(dān)不利的法律后果的過程，這有助于責(zé)任主體今后理性的選擇行為，防止違法者再次違法；同時可以防范威懾新的違法者出現(xiàn)，實現(xiàn)整體的法的預(yù)防功能。

四、法律責(zé)任的免除 法律責(zé)任的免除又稱“免責(zé)”，是指根據(jù)法律本應(yīng)該承擔(dān)法律責(zé)任，但基于某種法定的主客觀情況，可以不必再承擔(dān)法律責(zé)任。法律責(zé)任的免除不是指“無責(zé)任”，而是有責(zé)任但免于承擔(dān)；法律責(zé)任的免除不意味著引起法律責(zé)任的行為的法律意義有所改變。

（一）時效免除

通常，法律規(guī)定法律責(zé)任的存續(xù)是有一定的期限限制的。如果法律責(zé)任的存續(xù)超過法定的期限，法律責(zé)任可以被免除。

（二）不訴免除

法律規(guī)定有些法律責(zé)任的承擔(dān)應(yīng)以受害人的“告訴”為前提的，既所謂的“不告不理”、“告訴的才受理”的情形。

（三）協(xié)議免除、訴辯交易免責(zé)

在違約引起的法律責(zé)任中，既然有的法律責(zé)任本身就是因約定才產(chǎn)生的，當(dāng)然就可以因約定或協(xié)議而免除。但約定或協(xié)議免除法律責(zé)任都不得規(guī)避法定法律責(zé)任。

“訴辯交易”制度主要是通過控辯雙方的交易，而免除辯方承擔(dān)法律責(zé)任或以承擔(dān)較小法律責(zé)任的方式免除承擔(dān)較大法律責(zé)任的方式。

（四）自首、立功免責(zé) 自首、立功屬于刑事責(zé)任免除的法定事由，其主要是基于對責(zé)任主體的后續(xù)補救行為的肯定，從而對責(zé)任主體的法律責(zé)任進(jìn)行部分或全部免除。

（五）因履行不能而免責(zé)

法律責(zé)任歸結(jié)是以實現(xiàn)法律責(zé)任的功能為目標(biāo)的。如果法律責(zé)任主體根本無法承擔(dān)法律責(zé)任，也就無法實現(xiàn)法律責(zé)任的功能，此時可以免除法律責(zé)任。思考題：

1．什么是法律責(zé)任的本質(zhì)？

2．如何理解法律責(zé)任的“強制性”？

3．如何理解“法律責(zé)任”與“法律制裁”的關(guān)系？ 4．試比較最具救濟性的民事法律責(zé)任與最具嚴(yán)厲性的刑事法律責(zé)任及二者在整個法律制度中的意義。

5．談一談你對主動承擔(dān)法律責(zé)任的認(rèn)識。

6．討論法律責(zé)任免除的本質(zhì)、意義及發(fā)展趨勢。第十四章 法律實現(xiàn) 課前提示

通過本章的學(xué)習(xí)，明確法律實現(xiàn)的概念和特征、法律實現(xiàn)的條件和方式，了解法律效力的范圍及其相應(yīng)的原則，深入理解法律實現(xiàn)、法律效力、法律實效、法律效果、法律效益之間的邏輯關(guān)系。

本章的教學(xué)重點是法律實現(xiàn)的條件和方式及法律效力問題。難點是法律實現(xiàn)、法律效力、法律實效、法律效果、法律效益之間的邏輯關(guān)系。第一節(jié) 法律實現(xiàn)概述

一、法律實現(xiàn)的概念

所謂法律實現(xiàn)是指體現(xiàn)在法律規(guī)則中的一定意志、利益和目標(biāo)經(jīng)過法的有效實施，從而轉(zhuǎn)化為社會現(xiàn)實的過程和結(jié)果。從微觀的角度它可以指一個具體法律規(guī)范的實現(xiàn)，從宏觀的角度可以指最終的一定法律秩序的建立。

首先，法律實現(xiàn)表明了法律是一種管理社會的有效制度。其次，法律實現(xiàn)的實質(zhì)是法的目的與價值的實現(xiàn)。

再次，法律實現(xiàn)的過程與結(jié)果能提高人們知法、守法、用法的意識和積極性。

二、法律實現(xiàn)的特征

（一）法律實現(xiàn)離不開社會主體有意識的活動與行為

（二）法律實現(xiàn)是法律調(diào)整社會的目的和價值的實現(xiàn)

（三）法律實現(xiàn)是具體權(quán)利和義務(wù)的實現(xiàn)

（四）法律實現(xiàn)要以國家強制力作為保障

三、法律實現(xiàn)的條件

所謂法律實現(xiàn)的條件是指具體影響和制約法律有效實現(xiàn)的因素。主要表現(xiàn)為以下兩個方面：

（一）法律實現(xiàn)的法律條件 1.法律規(guī)范的科學(xué)和有效。2.各種法律制度的健全和完善。

（二）法律實現(xiàn)的社會條件

1.一定的政治經(jīng)濟基礎(chǔ)是法律實現(xiàn)所依賴的最基本的條件。2.法律實現(xiàn)離不開與其它社會規(guī)范的共同作用。3.人們的法律意識對法律實現(xiàn)的重要影響。

四、法律實現(xiàn)的方式

法律實現(xiàn)的方式是指法律的意志與要求轉(zhuǎn)化為社會現(xiàn)實的具體形態(tài)。由于法律體系的內(nèi)容及其表現(xiàn)形式的多樣性，所以法律實現(xiàn)的方式也是多種多樣的。大致可以分為以下幾種：

（一）通過具體法律關(guān)系的法律實現(xiàn)和不通過具體法律關(guān)系的法律實現(xiàn) 這二類法律規(guī)范主要包括：（1）法律中的禁止性規(guī)范，對于這類規(guī)范人們只要不從事法律所禁止的行為即可。（2）用不作為的方式履行的義務(wù)性規(guī)范，這主要是指法律中規(guī)定絕對權(quán)的規(guī)范，只要義務(wù)人不干擾權(quán)利人正當(dāng)?shù)叵碛衅錂?quán)利，這類規(guī)范就能順利實現(xiàn)。（3）規(guī)定公民直接享有而不需義務(wù)人作出一定行為即可實現(xiàn)的某些權(quán)利性規(guī)范，只要公民在法律的限度內(nèi)行使這些權(quán)利，這種規(guī)范就很好地實現(xiàn)了等等。

（二）法律的非強制實現(xiàn)和強制實現(xiàn)

（三）權(quán)利的行使和義務(wù)的履行 第二節(jié) 法律效力

一、法律效力的概念和來源

法律效力通常指法律的保護(hù)力和約束力，具體指國家制定或認(rèn)可的法律對其調(diào)整對象所具有的普遍的支配性力量。

關(guān)于法律效力的來源，一般主要有以下幾種學(xué)說：

（一）自然法學(xué)派

自然法學(xué)派始終堅持法有善惡之分，惡法非法，法律的道德性是法律的本質(zhì)特性。因此法律效力必須源于法本身是制定得良好的法，法本身所具有的內(nèi)在權(quán)威使人們由衷的尊重法并信守法。

（二）實證法學(xué)派

實證法學(xué)派堅持法僅僅是“實際上如何的法”，拒絕討論“應(yīng)然”意義上的法。在法律效力來源上，實證法學(xué)派側(cè)重從規(guī)范的形式要件角度和邏輯角度進(jìn)行討論。

（三）社會法學(xué)派

社會法學(xué)派認(rèn)為法律效力是一個“事實的概念”。判定一個規(guī)則是否有效，要從該規(guī)則是否被民眾遵守，是否被官員適用，立法者賦予該規(guī)則的目的是否實現(xiàn)角度進(jìn)行衡量。即法律的“實效”，是法律效力的標(biāo)尺和基準(zhǔn)。

（四）社會心理學(xué)派

該派認(rèn)為法律效力源自人們對法律的心理態(tài)度。法律對民眾和官員心理施加了影響，使民眾和官員認(rèn)為法是有約束力的，從而使民眾愿意以法作為自己行動的指南；官員在行動中適用法。

二、法律效力的等級

法律效力等級也稱法律的效力層次或法律的效力位階，是指一國法律體系中不同法律的淵源在效力方面的等級差別。以法律的制定主體、形成時間、適用范圍等不同因素為依據(jù)，有以下幾個原則：

（一）憲法具有最高法律效力

（二）等級序列原則

（三）后法優(yōu)于前法原則

（四）特別法優(yōu)于一般法原則

三、法律效力范圍

法律效力范圍指法律規(guī)范的約束力所及的范圍，也稱法律的生效范圍或適用范圍。具體包括法律的對象效力范圍、法律的事項效力范圍、法律的時間效力范圍和法律的空間效力范圍。

（一）法律的對象效力范圍

法律的對象效力通常是指法對什么主體有效，也稱法對人的效力。關(guān)于法律的對象效力的原則，主要有以下幾個：

1、屬人原則：即以自然人的國籍和擬制人的國別為標(biāo)準(zhǔn)，確定本國法律的效力適用于本國人，無論其在本國內(nèi)還是在本國領(lǐng)域外。

2、屬地原則：即以主體所處的地域為標(biāo)準(zhǔn)，法律的效力適用于所有在本國領(lǐng)域的人，不論其是本國人還是外國人或無國籍人。

3、保護(hù)主義原則：該原則以本國利益為標(biāo)準(zhǔn)，法律的效力適用于任何有損本國利益的任何主體的任何行為，無論該主體是本國人還是不是；無論該主體在本國領(lǐng)域內(nèi)還是本國領(lǐng)域外。

4、折衷主義原則：即是以屬地原則為主，結(jié)合屬人主義和保護(hù)主義原則來確定本國法律的對象效力原則。

我國法律的對象效力也采納折衷主義原則來確定，具體為：（1）對我國公民的效力。（2）對外國公民或無國籍人的效力。

（二）法律的事項效力范圍

法律的事項效力通常是指法對主體所進(jìn)行的哪些行為、事項、社會關(guān)系有效力。法律的事項效力關(guān)涉以下幾個原則：

1、確定法律的事項效力范圍原則

通常稱事項法定原則，即法對哪些事項有效一般以“是否有法律的明文規(guī)定”為限。

2、一事不再理原則

它是指同一機關(guān)不得兩次或兩次以上受理同一當(dāng)事人就同一法律關(guān)系所作的同一法律請求。

3、一事不二罰原則

它是指對同一行為，不得處以兩次或兩次以上性質(zhì)相同或同一刑名的處罰。

（三）法律的時間效力范圍

法律所調(diào)整的主體自然人或擬制人總是處于特定的時間、空間維度的人。法律的時間效力即是指法律規(guī)定其效力范圍在時間上的沿展期間。包括： 1．何時生效：（1）自法律公布之日起生效。包括兩種情形：一是法律明文規(guī)定自公布之日起生效；二是法律中沒有明文規(guī)定生效時間，通過其他法律文件宣告自公布之日起生效。（2）由法律明文規(guī)定法律的生效時間。在實踐中，法律如果沒有明文規(guī)定其生效時間的，推定其自公布之日其生效。

2．何時失效：第一，新法明確規(guī)定自其生效之日起舊法失效。第二，立法機關(guān)以專門文件的形式明確宣布某一法律失效。第三，法律規(guī)定其效力期間，當(dāng)期間屆滿時，該法自然失效。第四，針對某種特定情形而設(shè)定的法律，當(dāng)該特定情形消失或結(jié)束時，該法自然失效。3．法律對其生效之前的行為是否有效：法律溯及力又稱法律的溯及既往的效力，是指新法是否可以適用其生效以前的事件和行為的問題。如果可以適用，即法律有溯及力；如果不能適用，即法律無溯及力。現(xiàn)代法治一般強調(diào)“法不溯及既往”是一項基本法治原則。

（四）法律的空間效力范圍

法律的空間效力是指法在哪些領(lǐng)域內(nèi)有效，即法律規(guī)定其法律效力所指向的空間范圍或地域范圍。法律的空間效力主要是法律的域內(nèi)效力和域外效力問題。法律的空間效力具體有兩種情形： 1.法律的域內(nèi)效力 2.法律的域外效力 第三節(jié) 法律實效

一、法律實效

法律實效是指社會主體實際上按照法律規(guī)定的行為模式進(jìn)行行為，法律在實踐中被遵守、被執(zhí)行和被適用。因此，法律實效和法律效力是兩個不同的概念。

法律效力與法律實效是兩個既有區(qū)別又有聯(lián)系的概念。第一，法律效力指法律具有的約束力和保護(hù)力，屬于“應(yīng)然”范疇；法律實效是指具有法律效力的法律的實際實施狀態(tài)，屬于“實然”范疇。第二，法律效力一般強調(diào)形式有效性，即法律只要滿足由有權(quán)國家機關(guān)依照法定程序制定或認(rèn)可，即獲得約束力和保護(hù)力；法律實效一般側(cè)重實質(zhì)有效性，即法律只有在實踐中部分或全部被遵守、執(zhí)行、適用，才是有實效的。第三，法律效力是證成法律存在的必要條件；法律實效是對有法律效力的法律實施以及實現(xiàn)狀況的一個評價指標(biāo)。

二、法律效果

法律效果是指法律為了實現(xiàn)其目的，通過調(diào)整社會關(guān)系而對整個社會所發(fā)生的客觀影響和實際后果。在此尤其需要注意，法律效果和法律目的、法律實效是不同的概念。

法律效果與法律目的是既有區(qū)別又有聯(lián)系的兩個概念。法律目的一般指蘊涵在立法者主觀意志中的，希望法律調(diào)整社會產(chǎn)生預(yù)期的效果，其是法律效果預(yù)先的觀念模型和超前反映。法律效果是通過法律實施活動，產(chǎn)生的對社會的實際影響。

法律效果與法律實效也是不同的。一般說來，法律實效是法律效果的前提，因為如果法律根本沒被遵守、執(zhí)行和適用，就談不上社會影響和效果問題。

三、法律效益

法律效益是指法律在實施過程中是否給人們和社會帶來有效的效果和好處，并如何在有限的資源中實現(xiàn)最小的投入而獲得最大的產(chǎn)出。

法律效益與法律效果概念非常接近。一般來說，法律效果作為評價法律實效的一個概念；而法律效益是作為進(jìn)一步分析法律效果的一個重要概念。也就是說，對法律效果的研究借鑒經(jīng)濟學(xué)的“效益”范疇，更深化了法律實質(zhì)有效性的研究。思考題：

1．如何理解法律的效力等級？

2．談一談你對現(xiàn)代法治中的“法不溯及既往”原則的認(rèn)識。

3．如何理解 “法律實現(xiàn)”、“法律實效”、“法律效力”、“法律效果”、“法律效益”的區(qū)別和聯(lián)系。第十五章 法系 課前提示

通過本章的學(xué)習(xí)，要求掌握法系的定義與分類，比較大陸法系和英美法系各自不同的特點及其發(fā)展的趨勢。對其他法系有一大概的了解。

本章的重點是法系的概念、大陸法系與英美法系各自不同的特點及其發(fā)展趨勢；難點是兩大法系的比較。第一節(jié) 法系概述

一、法系的概念

法系是具有共同法律傳統(tǒng)的若干國家和地區(qū)的法律，它是一種超越若干國家和地區(qū)的法律現(xiàn)象的總稱。

要正確把握法系的含義，必須把法系同法律體系、法學(xué)體系、法律文件體系、法律的歷史類型等概念區(qū)別開來。

1．法律體系是指由一個國家內(nèi)部各個現(xiàn)行法律部門所構(gòu)成的有機統(tǒng)一整體。也就是說，不包括國際法。而且法律部門也不同于部門法，前者包括憲法，后者一般不包括憲法。

2．法學(xué)體系是指由法學(xué)的各個分支學(xué)科所組成的有機體系。它與法系有一定聯(lián)系，但又區(qū)別于法系。法學(xué)體系是一種學(xué)科體系，是一種學(xué)理分類。而法系是一種關(guān)涉?zhèn)鹘y(tǒng)的體系，是一種現(xiàn)實分類。二者都具有一定的確定性，但同時又具有一定的開放性與適時變化性。3．法律文件體系可以劃分為規(guī)范性法律文件體系和非規(guī)范性法律文件體系。與法系比較起來是一個橫向分類與縱向分類的區(qū)別。

4．法的歷史類型是按照歷史上法的階級本質(zhì)和其所依賴的經(jīng)濟基礎(chǔ)對法所進(jìn)行的基本分類。這是馬克思主義法學(xué)關(guān)于法的分類方法之一種。與法系比較，前者側(cè)重時間性，后者側(cè)重地域性；前者側(cè)重實質(zhì)特征，后者側(cè)重形式特征。

二、法系的劃分

由于人們從法律文化或法律傳統(tǒng)不同角度的理解，導(dǎo)致了法學(xué)家們對世界法律體系的不同確認(rèn)和劃分。有一種觀點認(rèn)為，世界上有多少種文明，就有多少種法律文化或法律體系，這是由文化出發(fā)的一種劃分。劃分法系的關(guān)鍵問題是怎樣確定劃分標(biāo)準(zhǔn)，以及可否將兩個或兩個以上標(biāo)準(zhǔn)結(jié)合起來區(qū)別主要法系和次要法系。這樣，有的國家或地區(qū)可以算作是兼有兩個法系特征的“混合法系”。還有一種觀點也具有一定的啟發(fā)性，即在承認(rèn)大陸法系與海洋法系的基礎(chǔ)上，進(jìn)一步劃分“支系”、“子派”或“法域”。第二節(jié) 民法法系（大陸法系）

一、民法法系（大陸法系）概述

（一）民法法系的概念

民法法系是指起源于古代羅馬法并自中世紀(jì)起，在西歐大陸各國以羅馬法為基礎(chǔ)形成的，以《法國民法典》和《德國民法典》為代表的法律制度以及其他在這種法律制度影響下的國家和地區(qū)法律制度的總稱。

（二）民法法系的地理分布

民法法系是西方兩大法系之一，它的分布范圍極為廣泛，以歐洲大陸為中心，遍布全世界廣大地區(qū)。在探討民法法系的分布范圍時，首先要明確這一法系是以法國和德國為主的。

二、民法法系的歷史發(fā)展

（一）民法法系的形成——古代羅馬法

羅馬法的歷史發(fā)展大體上也可分為以下三個時期：在王政時期（公元前8—6世紀(jì)），誕生了古羅馬法；在共和時期，制定了旨在提升平民地位的也是古羅馬第一部成文法《十二銅表法》，并形成了市民法與萬民法二元并存的局面；在帝政時期，羅馬法和羅馬法學(xué)都十分發(fā)達(dá)。羅馬法學(xué)家著書立說、解答法律問題（這種解答最終構(gòu)成法律的淵源）、參與政治等，標(biāo)示著一個職業(yè)的法學(xué)家集團的形成。而大規(guī)模的、成系統(tǒng)的法典編纂活動，特別是東羅馬帝國的查士丁尼時代的法典編纂活動，更把羅馬法推向了頂峰。

（二）羅馬法在中世紀(jì)中后期的復(fù)興

從11世紀(jì)末開始直到16世紀(jì)，西歐大陸經(jīng)歷了羅馬法復(fù)興的過程。公元1135年左右，意大利彼薩人攻陷馬爾非城時獲得了《學(xué)說匯纂》的手抄本。《學(xué)說匯纂》作為《查士丁尼民法大全》的一個重要文獻(xiàn)，在埋沒達(dá)幾個世紀(jì)后又被重新發(fā)現(xiàn)，當(dāng)然對羅馬法的復(fù)興提供了一個重要條件。同樣地，注釋法學(xué)家等中世紀(jì)法學(xué)家對羅馬法的研究和傳播，也為它的復(fù)興提供了另一個重要條件。但羅馬法在當(dāng)時復(fù)興的原因，首先是由于西歐中世紀(jì)存在需要某種法律的社會條件；其次是羅馬法本身的內(nèi)容和某些特征能符合當(dāng)時時代的需要。

（三）古典自然法學(xué)和法國革命

17—18世紀(jì)，歐美各國的革命都是在理性、人權(quán)、社會契約、自然法等旗幟下進(jìn)行的。在法學(xué)領(lǐng)域中，這種學(xué)說通稱為古典自然法學(xué)，在哲學(xué)領(lǐng)域中通稱理性主義。這種學(xué)說對民法法系和普通法法系都有重大影響。正是在這些學(xué)說的指引下，形成了西方兩大法系共同的法律觀念以及法律的基本原則和制度。近代資本主義革命，特別是1789年法國大革命，對民法法系的形成起過重大作用。法國革命是一次徹底的資本主義革命，它所代表的理論，它所帶來的一系列變革以及它所建立的各種制度、法律，對民法法系的進(jìn)一步形成打上了深刻的烙印。總的來說，法國革命和古典自然法學(xué)的理性主義思潮對民法法系傳統(tǒng)的影響有以下幾個方面：首先，法國革命和自然法學(xué)說構(gòu)成了民法法系公法的歷史淵源。第二，私法領(lǐng)域的重大變革。第三，法律思想的巨大改變。最后，法國革命和自然法學(xué)說對民法法系的重大影響也體現(xiàn)了制定法在法律淵源中的首要地位以及法典化等方面。

（四）法典編纂運動

1804年的《法國民法典》是19世紀(jì)民法法系法典的一個典型。從這一法典開始，法國和其他很多歐洲大陸國家相繼進(jìn)行了廣泛的立法活動，特別是編纂法典的活動，使得大陸法系內(nèi)部形成了法德兩個支系。

三、民法法系的特點

（一）強調(diào)私法、保障私權(quán)

大陸法系制度最初的基本分類是公法和私法，此劃分為羅馬法首創(chuàng)。文藝復(fù)興以降，以人為本的思想深入人心，使得近代的私法從制度方面得到完善。如果說法國民法樹起了權(quán)利的旗幟，德國的民法典則書寫了權(quán)利的新篇，那么日本民法則成為繼受的典范。總之，近代的私法對私權(quán)利的保護(hù)得到進(jìn)一步加強。

（二）強調(diào)理性與哲理

在哲學(xué)上，理性是指人所內(nèi)在具有的區(qū)別于感性的認(rèn)知、行為方式的另外一種認(rèn)知方式和對行為控制驅(qū)動的思維模式。中世紀(jì)后期和近代前期，隨著商品經(jīng)濟的發(fā)展和國家-社會的二元分立，從古希臘和古羅馬傳承下來的理性思想（古希臘）和理性法（古羅馬）在新的歷史條件下再度融合，轉(zhuǎn)化為完整而體系化的古典自然法學(xué)說（區(qū)別于新自然法學(xué)說），有機地完善了大陸法系的私法原則并形成公法的基本理論，從而樹立起了大陸法系的精神支柱。理性主義的載體就是自然法思想。

（三）法學(xué)家的重要作用

大陸法系國家，由于秉持理性主義思維方式并深受自然法思想的影響，法被看作是根據(jù)正義觀念而被公認(rèn)的權(quán)利義務(wù)的學(xué)說體系。反映在立法上，大陸法系依循一定法律學(xué)說的指導(dǎo)通過立法機關(guān)來表達(dá)一般的抽象原則，法學(xué)家自然在立法中起指導(dǎo)作用。另一方面，亞里士多德研究了演繹法以來，這種推理經(jīng)由斯多葛學(xué)派傳給古羅馬法學(xué)家并運用于羅馬法。在法觀念上，人們認(rèn)為理性是唯一可靠的（經(jīng)驗則相反）認(rèn)知方法，通過理性力量，人們可以發(fā)現(xiàn)一個理想之法律體系，并以此建立各種規(guī)則和原則，將其作為法典的指導(dǎo)。

（四）法律法典化及其獨特的法源

有無法典存在并不是區(qū)別大陸法系和英美法系的依據(jù)。大陸法系大多數(shù)國家固然有法典，但在英美法系國家中，系統(tǒng)化的法典也充斥著各個法律部門。縱覽大陸法系發(fā)展的歷程，可以發(fā)現(xiàn)，大陸法系的形成大都是與富有激情的法律改革思想同步的。在發(fā)展的各個階段，都有一種革命性的思想支配著法律的變更，這種革命性的思想對法典成為大陸法系的核心和支柱起到了決定性的作用。法典成為革命成功的某種象征。第二節(jié) 普通法法系（英美法系）

一、普通法法系的概念與地理分

（一）普通法法系的概念 普通法法系是指以應(yīng)該中世紀(jì)以來的法律，特別是它的普通法為基礎(chǔ)的，與以羅馬法為基礎(chǔ)的民法法系相對比的一種法律制度。

（二）普通法法系的地理分布

自17世紀(jì)英國開始對外進(jìn)行殖民擴張以后，英國法也隨之在英國國外傳播。到18—19世紀(jì)，英國法本身經(jīng)歷了重大改革，逐步地從封建法律轉(zhuǎn)變?yōu)橘Y本主義法律。與此同時，它對英國國外的影響也隨著英國殖民擴張的急劇發(fā)展而伸展到美洲、亞洲、大洋洲和非洲的廣大地區(qū)，普通法法系作為西方世界主要法系之一的地位終于確立。

二、英國法的歷史發(fā)展

（一）普通法的形成

在盎格魯撒克遜法時代(1066年前)實行的法律大多是習(xí)慣法，它對以后英國法的發(fā)展沒有太大影響。在英國法的歷史發(fā)展中，1066年諾曼公爵征服英國，成為英國國王，是一個重大事件。嚴(yán)格意義上的英國法是從威廉統(tǒng)治英國后所創(chuàng)立的普通法開始的。諾曼人從12—13世紀(jì)創(chuàng)建了三個王室高等司法機關(guān)，即財務(wù)法院，普通訴訟法院，御座法院，它們是英王設(shè)立的中央一級法院，對地方上的、直接受各地領(lǐng)主或主教控制的法院以及教會法院，實行嚴(yán)格的監(jiān)督。普通法的發(fā)展與令狀(writ，)或民事訴訟形式(forms of action)密切聯(lián)系。

（二）衡平法的興起

16世紀(jì)的英國，資本主義急劇發(fā)展，在工業(yè)、農(nóng)業(yè)、商業(yè)和航海等方面都取得了巨大成就。與此同時，在政治上，都鐸王朝加強了君主專制。在這樣的歷史背景下，衡平法開始興起并與普通法發(fā)生沖突。約自14世紀(jì)開始，人們就日益發(fā)現(xiàn)自己的某些權(quán)利要求無法通過普通法法院機械而刻板的令狀制來實現(xiàn)，因此就向英王和英王的咨詢機關(guān)樞密院以至國會提出申請，要求它們主持正義，采取特殊的補救措施。1474年，大法官第一次以自己的名義做出案件的判決。自此以后，這種不經(jīng)普通法法院而由大法官所作的特殊審理，就稱為衡平案件。大法官或大法官法院所作出的判決就逐步形成一批與普通法并列的另一種法律——衡平法。

（三）英國革命和英國法的改革

17世紀(jì)初，英國法律發(fā)展史的一個突出現(xiàn)象是普通法和衡平法，或者說普通法法院和衡平法院(即大法官法院)之間的沖突，這種沖突實質(zhì)上是普通法法院和君主專制之間的沖突，既然君主專制已被推翻，兩個法院本身之間的沖突也就不難實現(xiàn)妥協(xié)。這種妥協(xié)并不體現(xiàn)在國會的立法、國王的宣告或法院的判決中，而卻體現(xiàn)在相互諒解而逐步形成的傳統(tǒng)上。普通法法院和衡平法院相互并存和協(xié)調(diào)發(fā)展的局面，一直持續(xù)到19世紀(jì)后半期兩者合并才結(jié)束。

（四）18－19世紀(jì)英國的著名法學(xué)家

在英國，18-19世紀(jì)最負(fù)盛名的法學(xué)家是布萊克斯東和邊沁二人，他們的著作無論對英國還是其他普通法法系國家都發(fā)生重大影響。

三、英美法系的特點

（一）判例法為主的獨特法源

判決會產(chǎn)生“既決事項不再理”的司法效力。在英美法中，判決還具有另一種司法效力：一項判決可以成為先例，在法律淵源的意義上對以后相同或相類似的案件具有或強或弱的拘束力。盡管沒有法典，法官們還是發(fā)現(xiàn)了使自己判決有法律依據(jù)的途徑：依照法院系統(tǒng)的一定等級，遵循上級法院對相似案件所作的判決。法官充任了造法者的角色，判例法又被成為“法官造的法（judge-made-law）。

（二）司法為中心與法官造法

英美法素有“法官法”之稱。在西方許多國家，法官須從優(yōu)秀并資深的律師中選任，因而可以說，法官具有更高的素質(zhì)和能力。英美法系國家中法官的地位更是崇高而顯赫。他們既具扎實的理論基礎(chǔ)，更具有豐富的司法實踐經(jīng)驗。同時又由于英美法系國家實行遵循先例的原則，對法官通過司法判例創(chuàng)立起來的法律非常推崇，形成法官在法律體系中占有重要一席的局面。法官們在審判中追隨其前輩，用同樣的方法和原則判決類似的案件。當(dāng)受理的案件有不同因素時，法官們又通過區(qū)別技術(shù)（distinguishing technique），對其進(jìn)行擴大或限制性解釋，從而發(fā)展先例中的規(guī)則；如果案件是全新的，無任何先例可循，法官就可以創(chuàng)造先例了，從而又為以后的案件提供了先例。

（三）財產(chǎn)信托的合理設(shè)計

英美法的一個顯著特征就是它的務(wù)實性。而最能體現(xiàn)這個特征的一個例證就是英美法系中的信托制度。信托制度是英國法所固有的法律制度，信托法是英國法的顯著標(biāo)志和特征。信托是一種代人理財?shù)臋C制，其實質(zhì)是一種關(guān)于財產(chǎn)轉(zhuǎn)移與管理的設(shè)計與安排。而此制度設(shè)計的初衷竟然是規(guī)避法律。也就是說，用益權(quán)對法律的規(guī)避主要是：用以規(guī)避長子繼承，使土地持有人能夠按自己的遺囑自由處置自己的地產(chǎn)；用以規(guī)避法律上“禁止將土地贈與教會的規(guī)定；用益權(quán)可以使土地占有人的地產(chǎn)逃避因占有人犯重罪而被沒收；設(shè)立用益權(quán)可以使土地占有人逃避債權(quán)人的追索。隨著社會的昌明與發(fā)展，信托制度也得到了極大發(fā)展，功能日漸創(chuàng)新。消極信托退出歷史就是一個例證。積極信托已成為一種投資工具。

（四）注重程序，實行對抗制訴訟

英美法系的重程序傳統(tǒng)是指以司法救濟為出發(fā)點而設(shè)計運行的一套法律體系。英美法系國家一開始就注重訴訟程序和程序法。其中一個亮點，就是對抗制訴訟。對抗制訴訟，又稱“辯論式訴訟”，或“當(dāng)事人主義訴訟”其特點是在民刑事案件中，當(dāng)事人雙方及其律師通過在法庭上的辯論和詢問證人澄清事實。法官不主動詢問證人和收集證據(jù)，而是站在中立的立場上充當(dāng)沖突雙方的公斷人。可以說，對抗制訴訟是英美法中最具特色與魅力的制度之一。

四、兩大法系的演變及發(fā)展趨勢

在當(dāng)代，由于經(jīng)濟一體化、政治一體化進(jìn)程的不斷加速，兩大法系的各國法律在法律技術(shù)、法律方法等方面有不斷靠攏的趨勢。首先，法律淵源；其次，法典化問題；再次，法律的分類。

第四節(jié) 其他法系

一、伊斯蘭法系

（一）伊斯蘭法系的概念及其分布范圍

（二）伊斯蘭法系的發(fā)展過程及淵源

（三）伊斯蘭法系的基本特點 第一，原則上的不變性。第二，法學(xué)家的法律。第三，法律與宗教的合一。

二、中華法系

（一）中華法系是最早產(chǎn)生在東亞大陸中國的古代法律體系，由于具有相當(dāng)?shù)牡湫托耘c示范性，故能超越國界，影響周邊國家。

（二）中華法系的特點：

首先，以專制制度、宗法等級特權(quán)為特征的法律。其次，中華法系的法律具有統(tǒng)一、封閉的特點。再次，儒家思想的絕對統(tǒng)治。

最后，重刑輕民、諸法合體的法律傳統(tǒng)。思考題：

1．如何理解法系的屬性？ 2．如何理解法系存在的基礎(chǔ)？

3．試比較英美與大陸兩大法系的主要特征。

4．討論中華法系產(chǎn)生的背景、基礎(chǔ)及“死亡”的原因。下編 法治基本問題 第十六章 法制與法治 課前提示

本章是下編的總論，主要論述法制、依法治國與法治等基本問題。通過本章的學(xué)習(xí)，了解到民主、法制、法治等概念以及相互關(guān)系，從而領(lǐng)會在從法制到法治的過程中，我國實施依法治國方略的重要意義。第一節(jié) 法 制

一、法制釋義

“法制”一詞，我國古已有之。然而，直到現(xiàn)代，人們對于法制概念的理解和使用還是各有不同。

其一，廣義的法制，認(rèn)為法制即法律制度。詳細(xì)來說,是指掌握政權(quán)的社會集團按照自己的意志、通過國家政權(quán)建立起來的法律和制度。

其二，狹義的法制，是指一切社會關(guān)系的參加者嚴(yán)格地、平等地執(zhí)行和遵守法律，依法辦事的原則和制度。其主要特點是強調(diào)法律在國家政治生活中的崇高地位，堅持法律面前人人平等原則，要求公民普遍守法，國家機關(guān)依法行使權(quán)力，限制國家機關(guān)公職人員的專橫，確保公民的合法權(quán)利和自由。

其三，法制是一個多層次的概念，它不僅包括法律制度，而且包括法律實施和法律監(jiān)督等一系列活動和過程，是立法、執(zhí)法、守法、司法和法律監(jiān)督等內(nèi)容的有機統(tǒng)一。

二、法制與民主

在我國，加強法制建設(shè)和建立民主政治是一個有機統(tǒng)一體。法制和民主不可分，沒有民主也就談不上法制。

（一）民主釋義

在我國，可以說現(xiàn)代的“民主”一詞是一個外來詞。希臘文里，“民主”(demokratia)是由“人民”和“統(tǒng)治”兩個詞合成的，原義是“人民的權(quán)力”或“多數(shù)人的統(tǒng)治”。

馬克思主義認(rèn)為，民主首先是“大多數(shù)人的統(tǒng)治”，民主是一種國家形式，一種國家形態(tài)。“這是一方面，但另一方面，民主意味著在形式上承認(rèn)公民一律平等，承認(rèn)大家都有決定國家制度和管理國家的平等權(quán)利。”(列寧)在權(quán)利層面上，民主從消極意義上講即沒有特權(quán)；從積極意義上講即人人平等。民主之于政治，就其功能而言，雖然不一定能夠達(dá)到“最好”，但一般卻可以防止發(fā)生“最壞”。所謂現(xiàn)代民主，就是遵循預(yù)定的程序，在平等基礎(chǔ)上的少數(shù)服從多數(shù)，從而實現(xiàn)大多數(shù)人的統(tǒng)治權(quán)力，即以服從多數(shù)、遵循程序、保護(hù)少數(shù)等基本原則來體現(xiàn)的現(xiàn)代社會的政治制度或國家制度，并由此影響到人們的思想作風(fēng)和日常生活；其核心是人民當(dāng)家作主，真正享有各項權(quán)利和和自由，享有管理國家和其他一切社會事務(wù)的權(quán)力。

現(xiàn)代民主構(gòu)成的第一個基本原則是“服從多數(shù)”，又叫多數(shù)原則，即少數(shù)服從多數(shù)的原則。這是民主制度的靈魂，沒有多數(shù)原則就沒有民主。

現(xiàn)代民主構(gòu)成的第二個基本原則是“遵循程序”，又叫程序原則。現(xiàn)代民主構(gòu)成的第三個基本原則是“保護(hù)少數(shù)”，又叫少數(shù)原則。

（二）民主與法制的一般關(guān)系

民主和法制的關(guān)系是我國法學(xué)界經(jīng)久不衰、不斷深化的一個理論命題。對民主與法制的關(guān)系的認(rèn)識，主要從以下四個方面進(jìn)行闡明： 第一，民主和法制相互依存，不可分離。第二，民主和法制相互滲透，彼此補充。第三，民主和法制相互保障，彼此促進(jìn)。第四，民主和法制相互制約，彼此平衡。

第三篇：法理學(xué)初階教案

法理學(xué)初階教案

導(dǎo)論 法學(xué)與法理學(xué)

課前提示

通過學(xué)習(xí)，要求對法學(xué)和法理學(xué)有基本的認(rèn)識和把握，充分理解法學(xué)和法理學(xué)研究對象的不同，明晰法理學(xué)與法學(xué)其它分支學(xué)科的關(guān)系。

教學(xué)重點是法學(xué)與法理學(xué)的概念及其研究對象；教學(xué)難點是法理學(xué)的研究對象。

一、法學(xué)簡說

（一）法學(xué)詞源

1．“法學(xué)”這一用語的拉丁文Jurisprudentia，至少在公元前3世紀(jì)末羅馬共和國時代就已經(jīng)出現(xiàn)，該詞表示有系統(tǒng)、有組織的法律知識、法律學(xué)問。古羅馬法學(xué)家曾給“法學(xué)”下過一個經(jīng)典性的定義：“法學(xué)是關(guān)于神和人的事物的知識；是關(guān)于正義和非正義的科學(xué)。”德文、法文、英文以及西班牙文等西語語種，都是在Jurisprudentia的基礎(chǔ)上，發(fā)展出各自指稱“法學(xué)”的詞匯，并且其內(nèi)容不斷豐富，含義日漸深刻。

2．關(guān)于法律問題的學(xué)問，在我國先秦時期被稱為“刑名法術(shù)之學(xué)”，或者“刑名之學(xué)”。據(jù)考證，雖然“律學(xué)”一詞的正式出現(xiàn)，是在魏明帝時國家設(shè)立“律博士”以后，但是，自漢代開始就有了“律學(xué)”這門學(xué)問，主要是對現(xiàn)行律例進(jìn)行注釋。我國古代“法學(xué)”一詞最早出現(xiàn)于南北朝時代，然而，那時所用的“法學(xué)”一詞，其含義仍接近于“律學(xué)”。中國古代的“法學(xué)”一詞與來自近現(xiàn)代西方的“法學(xué)”概念有著很大區(qū)別。

3．現(xiàn)代意義上的漢語“法學(xué)”一詞，最早由日本輸入。日本法學(xué)家津田真道于1868年首次用來對應(yīng)翻譯英文Jurisprudence , Science of Law以及德文 Rechtswissenschaft等詞匯并對之作了詳細(xì)說明，該詞于“戊戌變法”運動前后傳入我國。

(二)法學(xué)的研究對象

法學(xué)，又稱法律學(xué)或法律科學(xué)，是研究法律現(xiàn)象及其發(fā)展規(guī)律的一門社會科學(xué)。

法學(xué)同其他社會科學(xué)的區(qū)別，主要在于它有特定的研究對象。法學(xué)以法律現(xiàn)象及其發(fā)展規(guī)律為研究對象。法律現(xiàn)象是人類社會發(fā)展到一定階段所產(chǎn)生的一種特殊的社會現(xiàn)象，主要是指具有法律意義，并受法律調(diào)整的社會現(xiàn)象，包括法律規(guī)范、法律條文、法律意識、法律職業(yè)、法律行為、法律關(guān)系等等。法學(xué)不僅要研究法律現(xiàn)象本身，而且還要通過對法律現(xiàn)象進(jìn)行綜合分析，研究它們的發(fā)展規(guī)律。

（三）法學(xué)的層次

根據(jù)有的學(xué)者的研究，法學(xué)有三個層次：知識之學(xué)、智慧之學(xué)、精神之學(xué)。

首先，法學(xué)作為一門科學(xué)，表現(xiàn)為一種知識系統(tǒng)。

其次，法學(xué)還是一種智慧之學(xué)，即是關(guān)于法律的能力、方法、技巧和思維的學(xué)問。最后，法學(xué)還應(yīng)當(dāng)是精神之學(xué)，它應(yīng)當(dāng)全面展現(xiàn)并傳播法律的精神。

二、法理學(xué)簡說

1．法理學(xué)是以作為整體的法律的共同性問題和一般性問題為研究對象的一門理論法學(xué)，著重揭示法律的基本原理。在中國法學(xué)界，其研究方向涉及有關(guān)法哲學(xué)、法律社會學(xué)、法律經(jīng)濟學(xué)、立法學(xué)、比較法學(xué)、法律解釋學(xué)和行為法學(xué)等基本理論或總論性的問題。

2．“法理學(xué)”一詞本為日文漢字，是由日本近代法律文化的主要奠基人穗積陳重所創(chuàng)造的。我們以為，簡而言之，法理學(xué)就是研究法律為什么是這樣的道理。法律現(xiàn)象千變?nèi)f化，而法之“理”在一定意義上乃是具有恒久性的。法變而理不變。法律專業(yè)的學(xué)子不僅應(yīng)當(dāng)對法律知其然，而且還必須知其所以然，即要看到法背后更深層次的東西。正是這一點，決定了法理學(xué)較之部門法學(xué)具有更強的抽象性。法理學(xué)與部門法學(xué)乃是一般與個別、普遍與特殊的關(guān)系。部門法學(xué)的任務(wù)在于研究和闡明各自領(lǐng)域中的特殊概念和特殊規(guī)律；法理學(xué)則是從總體上綜合研究一切法律現(xiàn)象的基本概念和共同規(guī)律，它是一門總論性的法律學(xué)科。

3．法理學(xué)的任務(wù)，就是盡可能準(zhǔn)確、全面地把法之“理”揭示出來，以指導(dǎo)法律實踐。法律落后，可以依法理加以改進(jìn)；而法理學(xué)落后，則法律必有實質(zhì)性的缺陷。

4．這門學(xué)科的名稱在國內(nèi)外并不統(tǒng)一，在西方一般稱之為法律哲學(xué)(Philosophy of Law , Legal Philosophy)，現(xiàn)在，西方學(xué)者一般同時使用“法哲學(xué)”和“法理學(xué)”這兩個名稱。前蘇聯(lián)過去一直把法理學(xué)稱為《國家與法的理論》。中國于1949年以后長期使用蘇聯(lián)教科書，特別是維辛斯基的《國家與法的理論》。上世紀(jì)80年代初期，北京大學(xué)法律學(xué)系出版了全國第一本《法學(xué)基礎(chǔ)理論》教科書，標(biāo)志著在中國學(xué)術(shù)界法學(xué)與政治學(xué)的分立。現(xiàn)在，也有學(xué)者正致力于將《法理學(xué)》與《法哲學(xué)》相互分開，作為各自獨立的學(xué)科進(jìn)行研究。關(guān)于法理學(xué)與法哲學(xué)的關(guān)系問題，我們將在《法理學(xué)進(jìn)階》一書中作詳細(xì)討論。

5．關(guān)于法理學(xué)體系問題，中外學(xué)界認(rèn)識不完全相同。我們以為，法之理，既在法內(nèi)，更在法外；揭示法理，既需要抽象思辨以分析靜態(tài)之法理，更需要深入實踐去把握動態(tài)之法理。

思考題：

1．如何理解法學(xué)與法理學(xué)的詞源變遷及意義？

2．什么是法律現(xiàn)象？

3．討論法理學(xué)的含義及學(xué)習(xí)意義。

上編 法學(xué)基本問題

第一章 法學(xué)歷史

課前提示

通過本章的學(xué)習(xí)，對中西方法學(xué)的歷史有一個初步的了解，在這一過程中，既要增進(jìn)法學(xué)知識，又要盡可能的形成法律學(xué)習(xí)的歷史感和整體把握法律的思想意識，培養(yǎng)法學(xué)思維，增強對現(xiàn)實法律現(xiàn)象的洞見能力。本章的學(xué)習(xí)有一定難度，建議在教師指導(dǎo)下認(rèn)真閱讀。

教學(xué)重點是法學(xué)與法理學(xué)的概念及其研究對象；教學(xué)難點是法理學(xué)的研究對象。

第一節(jié) 中國法學(xué)的歷史

一、先秦諸子的法哲學(xué)思想

（一）先秦法哲學(xué)思想的主題

先秦諸子生活在一個“禮崩樂壞”而天下失序的混亂時代，如何重建秩序成了頭等重大的政治和法律思想主題。所謂“百家爭鳴”正是根源于他們對傳統(tǒng)禮樂秩序之精神實質(zhì)與社會功能的不同判斷，如何重建秩序成了頭等重大的政治和法律思想主題。

（二）儒家的禮制秩序觀

先秦儒家的代表人物是孔丘（公元前551—前479）、孟軻（約公元前372—前289）和荀況（約公元前313—238）。

先秦儒家所要重建的禮制秩序包括兩個層面：一是外在的規(guī)范秩序；一是內(nèi)在的精神秩序。兩者是直接相關(guān)的，內(nèi)在的精神秩序為外在的規(guī)范秩序結(jié)構(gòu)提供了人性依據(jù)。

（三）墨家“尚同”的秩序觀

墨家曾一度成為先秦時期的顯學(xué)，在一定程度上代表了中下層民眾的政治和法律觀念，其代表人物是墨翟（約公元前468—376）。

墨子法哲學(xué)思想的獨到之處在于：稱天說鬼，主張法天而遵天法；提出“壹同天下之義”的法律起源論和秩序觀；倡導(dǎo)“兼相愛，交相利”，追求普天之下的人類大同，減緩等級差別。

（四）道家的“法自然”論

道家的代表人物是老聃（生卒年不詳）和莊周（約公元前369—286）。

帝王政治理應(yīng)效法“至公”之“天道”，觀天地之象以行人事，也就是所謂的“法自然”，而“自然”是“無為”的。道家的“法自然”與西方的“自然法”有著本質(zhì)性的區(qū)別，它從根本上說是反理性的，“道”的不可言性決定了政治的不可規(guī)定性，政治不可能通過語言和邏輯建構(gòu)起一套理性秩序。

（五）法家的“刑賞二柄”說

法家的主要代表人物是管仲（？—公元前645）、子產(chǎn)（？—公元前522）、李悝（公元前455—前395）、商鞅（約公元前390—338）和韓非（約公元前313—前238）。

法家面對“禮崩樂壞”的社會現(xiàn)實，堅持趨利避害的人性論，強調(diào)用明確、公開、客觀而苛嚴(yán)的法律規(guī)范來治理國家，通過加強君主專制來建立社會秩序。法律從根本上說乃是君主駕馭臣民的“刑賞二柄”，不應(yīng)望文生義地比附為“法治”概念。

二、儒家化的古代律學(xué)

律學(xué)的基本原則是以經(jīng)釋律，即依據(jù)儒家學(xué)說對以律為主的成文法進(jìn)行講習(xí)和注解，使儒家經(jīng)義與法律融合為一體，最終完成了法律儒家化的過程，形成了法律倫理化和倫理法律化的中國法律文化傳統(tǒng)。律學(xué)的杰出代表作是《唐律疏議》。而“德禮”的核心內(nèi)容乃是儒家特別倡導(dǎo)的宗法倫理，即以“三綱五常”為核心的“名教”觀念和道德準(zhǔn)則。

三、走向“現(xiàn)代”的中國法學(xué)

（一）中西交接而開新傳統(tǒng)

自19世紀(jì)中葉伊始，隨著西方列強的入侵所導(dǎo)致的政治時局的大動蕩和西學(xué)之東漸，中國思想界出現(xiàn)了大量的前所未有的新觀念、新思潮、新主張、新理論，中國法學(xué)開始其異常艱辛的現(xiàn)代化歷程。

近代中國法學(xué)在基本概念、基本觀點和理論構(gòu)架等學(xué)理上的確與“西學(xué)”之影響有極大的關(guān)聯(lián)，但其發(fā)生的動力因素除了現(xiàn)實的社會根源外，我們首先需要從中國政治法律文化傳統(tǒng)的內(nèi)部去加以探究和把握。因為，一個重要的思想史事實是，截至“五四”之前，近代中國的思想家們，無論是主張君主立憲的變法維新派人士，還是主張推翻滿清帝國實現(xiàn)民主共和的革命派人士，他們雖然都或多或少地接受了西方近代的政治法律文化思想和觀念的影響，但與其后來者“五四”人相比較，有一個明顯的特征是值得人們加以留心和注意的，那就是他們都并非是旗幟鮮明地站在近代西方思想觀念的立場上，來對中國傳統(tǒng)思想文化發(fā)起全面的、毫不妥協(xié)的攻擊、批判和否定，而是有意識地、充滿自信地去發(fā)掘自身傳統(tǒng)文化的資源，尤其是發(fā)掘傳統(tǒng)儒家思想文化的原始精神，力圖打通中西，融貫中西。

（二）近代中國的權(quán)利話語

“權(quán)利”（right）乃是近現(xiàn)代政治法律文化之核心概念。盡管其內(nèi)涵十分豐富，可以從不同角度以及不同層面加以概括和揭示，但它最基本的含義和精神卻在于個人之自主性為正當(dāng)。而這種意義上的“權(quán)利”話語在傳統(tǒng)中國思想文化中是相當(dāng)陌生的。首次用古漢語“權(quán)利”一詞對譯西文“right”一詞是1864年刊行的由美國傳教士丁韙良主譯的《萬國公法》。

作為正當(dāng)性意義上的“權(quán)利”的確源于西方近代文化的傳播，但它之所以能夠為中國人所接受和使用，并最終融入漢語言系統(tǒng)之中，在中國人的思想觀念中扎下根來，無疑是因為中國思想傳統(tǒng)內(nèi)在的東西發(fā)生了實質(zhì)性的變化，而這種變化為迎接西方權(quán)利觀念作了積極的準(zhǔn)備。所謂“積極的準(zhǔn)備”是指近世意義上的“人”的發(fā)現(xiàn)，這個具有主體性自覺的人，在思想史上是隨著“人欲”的價值移位而誕生的。

如果說，在近代西方，人們根據(jù)自然法而推演出不可剝奪的自然權(quán)利的話；在近代中國，思想家們根據(jù)“公理”世界觀而接受了源于西方的正當(dāng)性意義上的“權(quán)利”觀念，“權(quán)利”也一樣成了判斷現(xiàn)實政治法律制度合理性、正當(dāng)性的價值尺度。

（三）改舊律而創(chuàng)新法

距離鴉片戰(zhàn)爭約半個世紀(jì)之后的震驚中外的維新變法運動開啟了中國法制現(xiàn)代化的歷程。盡管康有為等人所領(lǐng)導(dǎo)的維新變法運動并未能取得多少實際成果就被頑固派殘酷地絞殺了，但他們所確立的在新的價值基石上重建政治和法律制度的目標(biāo)卻始終昭示著后來的人們。1901年，慈禧集團不得不宣布實施“新政”，扯起“變法”、“修律”的旗幟，他們所選定的“修律”領(lǐng)頭人沈家本（1840—1913）、伍廷芳（1842—1922）經(jīng)過艱苦工作，主持草擬了《大清新刑律》、《大清商律草案》、《大清民律草案》、《民事訴訟法》、《刑事訴訟法》等貫注著新精神的法典，標(biāo)志著傳統(tǒng)的中華法系的瓦解。

孫中山領(lǐng)導(dǎo)的辛亥革命推翻了滿清帝制，完成了舊民主主義革命，創(chuàng)建了中華民國。國民黨政府打著孫中山的旗號，在清末修律的基礎(chǔ)上逐漸完成了“六法全書”的立法工作，但始終沒有能夠真正地“還政于民”。

（四）從“法制”到“法治”的新時期法學(xué)

中國共產(chǎn)黨成功地領(lǐng)導(dǎo)了新民主主義革命，推翻了國民黨政府，成立了中華人民共和國，廢除了國民黨的“六法全書”，于1954年頒布實施了《中華人民共和國憲法》，開創(chuàng)了社會主義法制的新時代。中國法學(xué)也隨之而進(jìn)入到了新的歷史階段。新中國的法學(xué)研究和法學(xué)教育充滿了曲折和艱辛。1978年黨的十一屆三中全會的勝利召開開啟了現(xiàn)代中國法學(xué)的復(fù)興之門。21世紀(jì)的中國法學(xué)必將在建設(shè)社會主義法治國家的偉大行程中取得輝煌成就，為中華民族的偉大復(fù)興做出自己應(yīng)有的貢獻(xiàn)。

第二節(jié) 西方法學(xué)的歷史

一、古希臘的正義和法治觀念

（一）古希臘哲人的思想道路

古希臘、羅馬不僅是西方法律文化的發(fā)源地和搖籃，而且在整個人類法學(xué)發(fā)展的歷史長河中也占有舉足輕重的地位。古希臘哲人對自然和包括法律在內(nèi)的社會現(xiàn)象具有非凡的哲學(xué)洞察力，他們對自然、社會和政治法律制度首次進(jìn)行了具有內(nèi)在邏輯深度的分析和把握，提出了影響深遠(yuǎn)的認(rèn)識、把握自然和人類社會諸現(xiàn)象之本質(zhì)的概念工具和思想表達(dá)方式。尤其是他們原創(chuàng)性地提出和闡發(fā)的正義和法治觀念直到今天仍然是富于啟發(fā)性的。

古希臘法律思想的杰出代表是智者派、柏拉圖和亞里士多德。

（二）古希臘的正義理論

把正義視為法律存在的基礎(chǔ)和根據(jù)乃是古希臘人深厚的觀念傳統(tǒng)。這種對于法律存在價值的追問和思考方式最初是通過神話和文學(xué)得以體現(xiàn)。正是神話和文學(xué)中所展現(xiàn)的生命存在的基本方式和生命存在的精神沖突構(gòu)成了對法律存在的哲學(xué)探討的最初語境。

到了公元前5世紀(jì)，希臘哲學(xué)和思想發(fā)生了一次深刻的變化，哲學(xué)最終從神話和宗教意識中擺脫了出來，哲人們把詩人們的激情張揚轉(zhuǎn)化為理智地思考，他們開始通過語詞和概念的推導(dǎo)，構(gòu)建起一個語言的邏輯秩序，以呈現(xiàn)法律制度存在的基礎(chǔ)和意義，進(jìn)而為人們的社會生活提供理性的指引。

（三）古希臘的法治觀念

法律在古希臘的城邦政治生活中扮演著十分重要的角色。希臘人把國家視為一個倫理的、具有共同精神本質(zhì)的社會，其機構(gòu)的活動從根本上講是一種教育活動，通過教育使其成員能享有那種精神本質(zhì)，并使整個社會凝聚在一種共同的心靈本質(zhì)之中。這種本質(zhì)對希臘人來說，不是純粹的抽象，而是具體地凝聚和體現(xiàn)在法律之中，法律就是國家的凝聚力，它凝聚和團結(jié)了社會。

亞里士多德放棄了對柏拉圖“哲學(xué)王”理念的追求，將“哲學(xué)王”所蘊涵的理性精神落實在法律之中，將“法律”界定為“不受欲望影響的智慧”，法律成了純粹理性的載體，而明確提出“法治應(yīng)當(dāng)優(yōu)于一人之治”的命題，視“法治”為最優(yōu)良的治國方略。亞里士多德首次對“法治”作了系統(tǒng)的界定和闡釋，其所理解的法治包括三個基本要素：第一，法治指向公共或普遍的利益，它不同于為了單一階級或個人利益的宗派統(tǒng)治或暴君專制；第二，在依據(jù)普遍規(guī)則而不是依靠專斷命令進(jìn)行統(tǒng)治的意義上，同時也是在政府重視法規(guī)所認(rèn)可的習(xí)慣和約定常規(guī)的比較籠統(tǒng)的意義上，法治意味著守法的統(tǒng)治；第三，法治意味著治理心甘情愿的臣民，它不同于僅僅依靠暴力的支持的專制統(tǒng)治，換句話說，法治得以落實的文化——心理保障在于被治者對于法律的基本信念。

二、羅馬法學(xué)

（一）羅馬法學(xué)的歷史地位

羅馬法學(xué)以其產(chǎn)生的先導(dǎo)性、內(nèi)容的完備性、影響的深遠(yuǎn)性在法學(xué)史上占有十分重要的地位。

（二）羅馬法學(xué)的歷史進(jìn)程

羅馬法學(xué)有著自身的成長道路，其歷史進(jìn)程可分為如下幾個時期：

1．羅馬法學(xué)的形成時期。其產(chǎn)生始于公元前3世紀(jì)。佛拉維烏斯、柯隆加尼烏斯、埃利烏斯是表明羅馬法學(xué)產(chǎn)生的三個重要人物。

2．羅馬法學(xué)的發(fā)展時期。指公元前2世紀(jì)到公元前1世紀(jì)。羅馬法和法學(xué)也得到了相應(yīng)的發(fā)展，涌現(xiàn)出了不少有名的法學(xué)家，后世稱他們?yōu)楣欧▽W(xué)家。其中，馬尼烏斯、布魯土斯、采優(yōu)拉被譽為市民法的設(shè)立者。

3．羅馬法學(xué)的昌盛時期。公元1世紀(jì)到3世紀(jì)，羅馬法學(xué)進(jìn)入了昌盛時期。奧古斯都授予部分法學(xué)家以解答權(quán)，解答權(quán)的授予極大地提高了羅馬法學(xué)和法學(xué)家的地位，刺激了法學(xué)家的競爭，而學(xué)派的對立又促進(jìn)了學(xué)術(shù)的自由爭鳴。公元1世紀(jì)形成了兩大學(xué)派——薩賓派和普羅庫魯斯派。五大法學(xué)家——蓋尤斯（Gaius，130—180），保羅（Paulus，？—222），烏爾比安（Ulpianus，166—228），帕比尼安（Papinionus，150—212），莫蒂斯蒂魯斯（Modestinus，？—224），他們協(xié)助皇帝立法、解答法律問題、撰寫法學(xué)著作、從事法學(xué)教育，對羅馬法學(xué)做出了杰出貢獻(xiàn)。

4．羅馬法學(xué)的衰落時期。公元4世紀(jì)到5世紀(jì)，羅馬帝國出現(xiàn)了全面的政治經(jīng)濟危機，這是導(dǎo)致羅馬法學(xué)衰落的主要原因。公元426年，東羅馬帝國皇帝狄奧多西二世與西羅馬帝國皇帝法輪丁三世（帝國分裂是公元395年）聯(lián)合頒布“引證法”，明確宣布只有五大法學(xué)家的著述才具有法律效力，“五大法學(xué)家”的稱號從此建立；當(dāng)五大法學(xué)家意見不一致時，以多數(shù)為準(zhǔn)；如果勢均力敵時，以帕比尼安為準(zhǔn)；如果帕比尼安沒有談到，就以五大法學(xué)家中比較公正的為準(zhǔn)。

5．羅馬法學(xué)的中興時期。這是指查士丁尼在位時期。查士丁尼即位后，任命了一個由法學(xué)家和法官組成的法典編篡委員會，先后經(jīng)過六年的努力，共編成《查士丁尼法典》、《學(xué)說匯篡》、《法學(xué)階梯》以及他死后才最后編定的《查士丁尼新律》，統(tǒng)稱“國法大全”，又稱“民法大全”。查士丁尼《學(xué)說匯篡》和《法學(xué)階梯》對世界法學(xué)，特別是對近代民法典和民法學(xué)的影響是直接而深刻的，它在內(nèi)容和體例上為大陸法系的德國派和法國派樹立了范例。

三、歐洲中世紀(jì)法學(xué)

（一）中世紀(jì)法學(xué)的歷史意義

公元476年，日耳曼人進(jìn)攻羅馬城，西羅馬帝國宣告滅亡，歐洲從此進(jìn)入了長達(dá)一千余年的中世紀(jì)歷程。在此期間，基督教得以廣泛傳播并在人們的精神生活中產(chǎn)生了深遠(yuǎn)影響。

中世紀(jì)法學(xué)所取得的成就主要體現(xiàn)在注釋法學(xué)和教會法學(xué)之中。注釋法學(xué)的形成和發(fā)展意味著羅馬法和羅馬法學(xué)的復(fù)興，與文藝復(fù)興、宗教改革相并列，構(gòu)成中世紀(jì)強大的“三R運動”。注釋法學(xué)從方法論上標(biāo)志著世俗法學(xué)的新生，使法學(xué)擺脫了神學(xué)的控制而成為獨立的學(xué)科，注釋法學(xué)、世俗法學(xué)的發(fā)展，導(dǎo)致中世紀(jì)與教會法學(xué)對立的二元法學(xué)局面的出現(xiàn)，世俗法學(xué)強調(diào)的是人與人之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，教會法強調(diào)的是人與上帝的義務(wù)和權(quán)利關(guān)系，這就是所謂二元對立。

（二）注釋法學(xué)

注釋法學(xué)分注釋法學(xué)派和注解法學(xué)派（或評論法學(xué)派）。二者在研究的著眼點與研究方法上都有很大的區(qū)別：注釋法學(xué)派著眼于過去，是為了恢復(fù)羅馬法的本來面目，采用的是機械注釋的方法；注解法學(xué)派著眼于現(xiàn)在，是為了將歷史與現(xiàn)實結(jié)合起來，以解決現(xiàn)實問題并發(fā)展羅馬法傳統(tǒng)，采用的是評論的研究方法。

從11世紀(jì)末到13世紀(jì)前半葉，作為注釋法學(xué)第一階段的注釋法學(xué)派在其存在的150余年間，經(jīng)過五代人的辛勤耕耘，涌現(xiàn)了一大批有名望的法學(xué)家，其中，伊納留（Irnerius，約1055—1130）、阿佐（Azo Portius，約1150—1230）、阿庫修斯（Accursius，約1182—1260）是主要代表。從13世紀(jì)下半葉到14世紀(jì)末、15世紀(jì)初，作為注釋法學(xué)第二階段的注解法學(xué)派也經(jīng)歷了150余年的發(fā)展，其代表人物是阿爾伯特魯斯（Albertus Gandinus，？—1310）、巴爾多魯（Bartolus de Saxoferrato，1314—1357）、巴爾都斯（Baldus de Ubaldis，1327—1400）。

（三）教會法學(xué)

教會法學(xué)作為研究教會法的一門學(xué)問，是在教權(quán)與王權(quán)的斗爭中發(fā)展起來的。在方法論上，教會法學(xué)家也主要使用的是注釋方法。格拉蒂安于1140年完成的《教會法矛盾調(diào)和集》是第一本系統(tǒng)整理教會法并解決其中差異和矛盾的著作，這是教會法學(xué)產(chǎn)生的標(biāo)志。教會法學(xué)家大多精通羅馬法，甚至也是羅馬法學(xué)家。在方法論上，教會法學(xué)家也主要使用的是注釋方法。

（四）經(jīng)院哲學(xué)家的法律觀

教父學(xué)的代表是奧古斯丁，他對教會法的影響很大，也促進(jìn)了教皇國的建立。托馬斯?阿奎那則是經(jīng)院哲學(xué)最偉大的代表人物，其法律思想相當(dāng)豐富，尤其是他的自然法思想相當(dāng)深刻，對后世影響相當(dāng)大。在阿奎那看來，整個宇宙由神、理性、政治權(quán)威這三種秩序組成，由此而把法律分成四類：一是永恒法，是神的理性的體現(xiàn)，是上帝用來統(tǒng)治整個宇宙的規(guī)則；二是自然法，是永恒法對理性動物的關(guān)系，人類是理性的動物，自然法就是上帝引導(dǎo)和統(tǒng)治人類的法律；三是上帝法，通過神的啟示而得以闡述，它可以保護(hù)人而免于犯錯誤；四是人類法，是人類利用自然法為安排一些細(xì)節(jié)性事務(wù)而通過國家機關(guān)制定的法律，人類法必須服從于自然法。

四、西方近代法學(xué)的開新

（一）古典自然法學(xué)派

這是一個跨國界的統(tǒng)一學(xué)派，其發(fā)展經(jīng)歷了三個階段：一是從17世紀(jì)初到17世紀(jì)中葉的形成階段，其特點在于思想家們雖強調(diào)法學(xué)與神學(xué)的分離，卻又并未能完全脫離神學(xué)痕跡，格老秀斯（Hugo Grotius，1583—1645）的《戰(zhàn)爭與和平法》、霍布斯（Thomas Hobbes，1588—1679）的《利維坦》是這個階段的代表作；二是從17世紀(jì)末到18世紀(jì)中葉的完備階段，其特點在于從人的理性中推導(dǎo)出個人權(quán)利，并進(jìn)行相應(yīng)的政治法律制度構(gòu)架的設(shè)計，洛克（John Locke，1632—1704）的《政府論》、孟德斯鳩（Baron de Montesquieu，1689—1755）的《論法的精神》、盧梭（J.J.Rousseau，1712—1778）的《社會契約論》是其代表作；三是應(yīng)用階段，19世紀(jì)以前都屬于應(yīng)用階段，人們一方面將自然法學(xué)說應(yīng)用于實際的政治斗爭，另一方面根據(jù)自然法理論創(chuàng)立各部門法學(xué)。

西方17、18世紀(jì)是古典自然法學(xué)占主導(dǎo)地位的時代。古典自然法學(xué)派論說的主題是自然權(quán)利說與社會契約論。

（二）哲理法學(xué)派

哲理法學(xué)亦稱法的形而上學(xué)，它用抽象的思辨方法來研究法律問題。其代表人物是康德和黑格爾。代表作有康德的《法的形而上學(xué)》和黑格爾的《法哲學(xué)原理》。哲理法學(xué)與古典自然法學(xué)存在著一種相承關(guān)系，這表現(xiàn)兩個方面：第一，哲理法學(xué)是以古典自然法學(xué)為直接出發(fā)點的，研究的重點是理想中的法，而不是實在法；第二，在研究方法上，二者都是用抽象的推理方法，肯定或解釋法律與理性之間的關(guān)系。但是，哲理法學(xué)又不同于古典自然法學(xué)，它是一個獨立的學(xué)派，是德國古典哲學(xué)的一個重要組成部分。

（三）歷史法學(xué)派

與古典自然法學(xué)不同，歷史法學(xué)是一種實證主義法學(xué)，其所研究的對象是實然法，而不是應(yīng)然法；法學(xué)家們使用的方法是歷史比較的方法，而反對假設(shè)和推理的方法。歷史法學(xué)派的創(chuàng)始人是胡果，但歷史法學(xué)的主要觀念則是由其學(xué)生薩維尼（Fredrich Karl von Savigny，1779—1861）提出來的。他們主張：第一、主張用歷史的方法來研究法律，認(rèn)為古典自然法學(xué)的理性主義立法觀點在德國行不通，只是一種幻想；第二、歷史法學(xué)認(rèn)為法律是民族精神的體現(xiàn)，是隨著民族的發(fā)展而自發(fā)地形成的，它不能人為地通過立法來建立，因為人為的法律必然失真而喪失民族精神。因此，法律的主要表現(xiàn)形式是習(xí)慣法，習(xí)慣法優(yōu)于成文法。

（四）功利主義法學(xué)

功利主義法學(xué)的理論淵源部分地可以追溯到18世紀(jì)蘇格蘭哲學(xué)家大衛(wèi)?休謨，其杰出代表則是杰里米?邊沁和約翰?斯圖爾特?密爾。邊沁認(rèn)為苦與樂才是決定人應(yīng)當(dāng)做什么和不應(yīng)當(dāng)做什么的根本原則，衡量人類行為之善或惡的標(biāo)準(zhǔn)也應(yīng)當(dāng)是行為本身所引起的苦與樂的大小程度。政府的職責(zé)正在于通過避苦求樂以增進(jìn)社會的幸福，立法者要保證社會的幸福，就必須達(dá)到四個目標(biāo)：保證公民的生計（口糧）、富裕、平等和安全。密爾一方面贊同邊沁的觀點，另一方面極力反對那種把功利主義貶斥為粗俗的享樂主義的看法，而堅持認(rèn)為，功利主義的幸福原則是利他的而非利己的，因為它的理想是有關(guān)所有人的幸福。

（五）分析實證法學(xué)

分析實證法學(xué)與古典自然法學(xué)、歷史法學(xué)并列，被稱為西方十九世紀(jì)三大法學(xué)，其主要代表是奧斯丁（John Austin，1790—1859），1832年他出版《法理學(xué)的范圍》一書，詳細(xì)論證了分析實證法學(xué)的基本主張。其基本特征：第一，在研究范圍上，奧斯丁將其分析法學(xué)的任務(wù)確定為對從實在法律制度中抽象出來的一般概念和原則予以分析和說明，也即他所謂的“一般法理學(xué)”；第二，在法的概念上，奧斯丁提出了主權(quán)、命令和制裁三要素說，法律被認(rèn)為是主權(quán)者的一種命令，而實在法最本質(zhì)的特征在于其強制性；第三，在法律與道德的關(guān)系問題上，奧斯丁認(rèn)為二者沒有內(nèi)在的必然聯(lián)系，道德上的好與壞是沒有確定的標(biāo)準(zhǔn)的，因此應(yīng)該把道德因素從法律研究中剔除出去；第四，在研究方法上，采用實證主義的方法，不以任何先驗的假設(shè)和推論作為前提，只注重實證分析，它標(biāo)志著西方法學(xué)從傳統(tǒng)的形而上學(xué)轉(zhuǎn)向?qū)ｉT的法律思維。

五、西方現(xiàn)代法學(xué)的多元格局

（一）自然法學(xué)的復(fù)興

隨著自然法學(xué)在20世紀(jì)初的復(fù)興，西方出現(xiàn)了一些關(guān)注法律制度的基本價值的法理學(xué)。推動自然法學(xué)復(fù)興的主要學(xué)者有意大利法學(xué)家韋基奧（G.D.Vecchio，1876—1910）、德國法學(xué)家施塔姆勒（R.Stammler，1856—1938）等，以美國法學(xué)家富勒（Lon Fuller，1902—1978）約翰?羅爾斯（John Rawls，1921—2002）和德沃金（Ronald Dworkin）等人為代表。

（二）新分析法學(xué)

自然法學(xué)的復(fù)興給分析實證法學(xué)帶來了強有力的挑戰(zhàn)，分析實證法學(xué)發(fā)展為新分析法學(xué)。凱爾森（Hans Kelsen，1881—1973）的純粹法學(xué)將分析實證的立場和方法貫徹到底。哈特（H.L.A.Hart，1907—1993）的新分析法學(xué)與凱爾森有所不同。他避免了包括凱爾遜在內(nèi)的先前分析實證法學(xué)在理論上的某些片面性，對實證法進(jìn)行了更為嚴(yán)密的研究和分析。哈特將法律稱作規(guī)則體系，并區(qū)分為主要規(guī)則和次要規(guī)則。前者是“設(shè)定義務(wù)的規(guī)則”，它告訴人們應(yīng)該或不應(yīng)該做什么；后者是“關(guān)于規(guī)則的規(guī)則”，是設(shè)定權(quán)利的規(guī)則。

（三）社會學(xué)法學(xué)

與新分析法學(xué)的“內(nèi)在觀點”有很大的不同，社會學(xué)法學(xué)將研究的重點放在法律的社會目的、作用和效果的考察之上，強調(diào)社會不同利益的整合。就其形成和發(fā)展的歷史而言，社會學(xué)法學(xué)主張在法律與社會的關(guān)系中理解法律的一貫立場至少可以追溯到近代哲學(xué)家休謨，而孟德斯鳩、孔德、斯賓塞等人則起到了重要的推進(jìn)作用，美國社會學(xué)法學(xué)的創(chuàng)始人羅斯科?龐德（Roscoe Pound，1874—1964）既對實用主義法學(xué)抱有一定的同情，又接受了自然法學(xué)的某些思想，提出了法律的社會控制理論。與龐德同時代的卡多佐（Benjamin Cardozo，1870—1938）、霍姆斯（O.W.Holmes，1841—1935）等人贊同龐德的觀點，同時還強調(diào)法律滿足社會需要的模式是通過司法程序和司法保護(hù)來實現(xiàn)的。卡爾?盧埃林（Karl.N.Llewellyn，1893—1962），杰羅姆?弗蘭克（Jerome.N.Frank，1889—1957）為法律現(xiàn)實主義的主要代表。

（四）其他法學(xué)派

1．經(jīng)濟分析法學(xué)

經(jīng)濟分析法學(xué)最初是作為法學(xué)研究的一種新方法而出現(xiàn)的，它將法律與經(jīng)濟效益聯(lián)系起來，對法律進(jìn)行經(jīng)濟分析。美國法學(xué)家理查德?波斯納的《法律的經(jīng)濟分析》是其代表性著作。這個理論是建立在這樣的假設(shè)之上的，即人作為理性動物，必然努力使自己的滿足得以最大化。由此，一個理性的法律制度應(yīng)該最大限度地利用人們的本性，促進(jìn)自然資源和社會財富的最有效利用。

2．批判法學(xué)

20世紀(jì)七、八十年代在美國出現(xiàn)了一個所謂的“批判法學(xué)”運動。之所以被稱為批判法學(xué)，是因為這場運動的基本精神是對西方國家，尤其是對美國主流法律思想和現(xiàn)行法律制度持嚴(yán)厲的批判態(tài)度。這一運動的經(jīng)典闡釋是由羅伯特?昂格爾（Roberto Unger，1949—）在其《批判法學(xué)運動》中完成的。批判法學(xué)理論的實質(zhì)在于，它不認(rèn)為存在著將法律和司法判決與政治學(xué)或政治決定區(qū)分開來的任何特殊之處。在批判法學(xué)看來，所謂法律超然于政治的客觀性假設(shè)不過是一個謊言，而某些被神話了的范疇諸如公法與私法、自然法與自然權(quán)利、個人自治與公共權(quán)力等作為法律意識形態(tài)的重要組成部分，它們彼此之間的界限劃分是不具有真實性的。

批判法學(xué)反映和體現(xiàn)了西方思想的后現(xiàn)代語境，往往被納入后現(xiàn)代法學(xué)加以討論；后現(xiàn)代法學(xué)還包括女性主義法學(xué)、法律與文學(xué)等。

思考題：

1．如何理解先秦諸子法哲學(xué)思想的政治哲學(xué)背景？

2．如何看待中國法學(xué)的“現(xiàn)代化”進(jìn)程？

3．討論西方“自然法”思想的變遷及意義。

4．比較西方近代法學(xué)流派的思想主題。

第二章 法學(xué)性質(zhì)

課前提示

通過本章的學(xué)習(xí)，了解法學(xué)的基本屬性及其與其他學(xué)科的關(guān)系，對法學(xué)的概念有更為全面的認(rèn)識和把握。

本章的教學(xué)重點是法學(xué)和其他學(xué)科的關(guān)系，難點是法學(xué)的屬性，尤其是對它的人文性和科學(xué)

第一節(jié) 法學(xué)基本屬性

法學(xué)基本屬性是伴隨著著西方的知識體系劃分所產(chǎn)生的一個問題，國為西方的知識體系劃分是一個歷史進(jìn)程，所以關(guān)于法學(xué)基本屬性的爭論也就長期存在。在此基礎(chǔ)上提出我們的看法。

一、社會科學(xué)的發(fā)展和法學(xué)性質(zhì)的定位

法學(xué)屬于一個什么學(xué)科？“法學(xué)是研究法律現(xiàn)象及其發(fā)展規(guī)律的一門社會科學(xué)”。因為“社會科學(xué)”這個概念本身有一個歷史發(fā)展過程，近代與當(dāng)代關(guān)于社會科學(xué)的觀念有一定區(qū)別。在自然科學(xué)飛躍發(fā)展的影響下，人們也試圖創(chuàng)建一種“社會物理學(xué)”即社會科學(xué)，其表現(xiàn)就是套用自然科學(xué)的研究方法去研究社會。

一方面，法學(xué)的研究對象是在社會上客觀存在的，法學(xué)家盡量做到客觀、實事求是，而不用自己的想象代替實證性的觀察和研究；另一方面，因為法學(xué)也與人的精神世界密切相關(guān)，法學(xué)的有些觀點的確無法像自然科學(xué)那樣通過實驗進(jìn)行驗證。

二、法學(xué)的基本屬性

法學(xué)之所以能夠成為一門獨立的學(xué)科，在于它有自己特定的研究對象和范圍，除了過去討論較多的“法學(xué)的科學(xué)性”，法學(xué)還具有以下幾個基本屬性：

（一）法學(xué)的人文性

我們雖然把法學(xué)定義為一門社會科學(xué)，但是不可否認(rèn)，法學(xué)也具有人文科學(xué)的某些特征。

法學(xué)離不開“人”的國素，這是因為：

一方面，自然科學(xué)因為完全受因果律支配，所以不可能有善惡的價值判斷。而法學(xué)追求社會事物的真理——正義，本身就是一個是非善惡的判斷標(biāo)準(zhǔn)，這種標(biāo)準(zhǔn)和人的行為及目的相關(guān)。

另一方面，法學(xué)涉及社會秩序，當(dāng)然也會涉及人的問題，因此法學(xué)中存在主觀因素不可避免，這和自然科學(xué)純粹的客觀性是不同的。

（二）法學(xué)的意識形態(tài)性

一門學(xué)科的意識形態(tài)性是指這門學(xué)科所具有的意識形態(tài)傾向性和為一定的意識形態(tài)服務(wù)的目的性。在一定意識形態(tài)傾向下，法學(xué)作為一個整體來說，具有一定的意識形態(tài)性。一定的意識形態(tài)是一定的社會存在的反映，并隨著社會存在的變化而變化。世界上沒有超越社會存在的法學(xué)，也就是說不存在無意識形態(tài)傾向的法學(xué)。因此任何法學(xué)總體現(xiàn)社會存在的價值觀和要求。

（三）法學(xué)的實用性和理論性

任何時代的法學(xué)都反映了一定時代的要求，都是一定時代社會法律生活在理論上的反映，不同社會的法學(xué)都與該社會的法律實踐緊密聯(lián)系在一起。

總體上來看，法學(xué)是一門實用科學(xué)，但這并不影響其中所存在的理論價值。首先，從法學(xué)自身來說，不管它是理論科學(xué)還是實用科學(xué)，都必須有一套自身最基本的概念范疇和理論原則，都必須依靠基本理論的不斷深入發(fā)展來帶動自身的發(fā)展因此理論性不僅是法學(xué)固有的屬性，也是推動自身進(jìn)步的動因。其次，從法學(xué)與法律實踐的聯(lián)系來看，法學(xué)來源于法律實踐，又指導(dǎo)法律實踐。

可見，法學(xué)的實用性總是與它的理論性不可分離，因此法學(xué)應(yīng)該是實用科學(xué)和理論科學(xué)的統(tǒng)一。

綜上所述，法學(xué)從總體上應(yīng)該屬于社會科學(xué)。另一方面不少自然科學(xué)的某些研究方法也大量被法學(xué)利用。隨著社會發(fā)展，準(zhǔn)確地說，法學(xué)是一門既主要體現(xiàn)社會科學(xué)屬性，也同時體現(xiàn)某些自然科學(xué)、人文科學(xué)屬性的綜合學(xué)科。

第二節(jié) 法學(xué)與其它學(xué)科的關(guān)系

一、法學(xué)與哲學(xué)的關(guān)系

哲學(xué)是關(guān)于自然、社會和人類思維知識的概括與總結(jié)，它作為理論化、系統(tǒng)化的世界觀，處于人類知識的最高層次。德國古典哲學(xué)大師黑格爾認(rèn)為，“法學(xué)是哲學(xué)的一個部門”。19世紀(jì)中期以后，法學(xué)雖然從哲學(xué)中分離出來，成為一門獨立的學(xué)科，但這并未改變法學(xué)與哲學(xué)的密切關(guān)系。相反，哲學(xué)對法學(xué)的影響處處可見，而二者的聯(lián)系還有新的發(fā)展。

第一，哲學(xué)指導(dǎo)著法學(xué)的研究，成為法學(xué)的方法論原則和理論基礎(chǔ)。

社會法律顧問現(xiàn)象是一個錯綜復(fù)雜而又千變?nèi)f化的動態(tài)系統(tǒng)，比其他社會現(xiàn)象復(fù)雜得多，也廣泛得多。因此，對法律現(xiàn)象的研究總要以一定的哲學(xué)作為思想基礎(chǔ)，并從中找到世界觀和方法論，找到科學(xué)認(rèn)識和研究法律現(xiàn)象的鑰匙。哲學(xué)與法學(xué)是一般與特殊的關(guān)系。哲學(xué)有一元論與多元論的哲學(xué)。哲學(xué)對法學(xué)理論的指導(dǎo)還突出表現(xiàn)在哲學(xué)變革對法學(xué)變革的推動。`例如，實證主義哲學(xué)的產(chǎn)生導(dǎo)致了實證主義法學(xué)的出現(xiàn)；馬克思主義哲學(xué)的產(chǎn)生，引起了法學(xué)發(fā)展史上一次重大的變革——辯證唯物主義法學(xué)的誕生。馬克思主義一元論的唯物主義史觀法學(xué)把法律置于社會物質(zhì)生活條件之中，認(rèn)為法律是上層建筑，經(jīng)濟是基礎(chǔ)，經(jīng)濟關(guān)系決定法律。

第二，法學(xué)的科學(xué)成果，是哲學(xué)的材料來源之一。哲學(xué)是對包括法學(xué)在內(nèi)的所有社會科學(xué)的概括和總結(jié)，因此，哲學(xué)必須依賴于社會科學(xué)所提供的科學(xué)成果，當(dāng)然也包括法學(xué)所提供的科學(xué)成果。作為哲學(xué)概括的前提，為哲學(xué)提供豐富的材料，推動哲學(xué)隨著社會實踐的發(fā)展而發(fā)展。

二、法學(xué)與其他社會科學(xué)的關(guān)系

法學(xué)與其他社會科學(xué)的關(guān)系是一個非常復(fù)雜的問題。因此，要對法學(xué)和其他社會學(xué)科的界限進(jìn)行截然的劃分，是不可能的，也是不必要的。但不防對它們的關(guān)系進(jìn)行一下大致的描述。法學(xué)和其他所有的社會科學(xué)都有一定的聯(lián)系，但聯(lián)系最緊密的是政治學(xué)、經(jīng)濟學(xué)、社會學(xué)、倫理學(xué)等社會科學(xué)。同時法學(xué)與以自己的認(rèn)識成果推動其他學(xué)科的發(fā)展和新學(xué)科的產(chǎn)生，特別是有關(guān)法律現(xiàn)象的許多問題屬于法學(xué)與其他社會科學(xué)的雙邊問題或多邊問題，這就更使得法學(xué)與其他社會科學(xué)密不可分。法學(xué)與其他社會科學(xué)的關(guān)系具體而言有以下幾個方面。

第一，兩者研究內(nèi)容存在一定的交叉重疊關(guān)系。

法學(xué)與其他社會科學(xué)在研究內(nèi)容上之所以會存在一些相互交叉重疊的現(xiàn)象，一方面，是由于科學(xué)院發(fā)展所導(dǎo)致了科學(xué)研究的高度集中趨勢，特別是由于研究者研究視野的擴大和研究本身向多方位、多角度、多側(cè)面的發(fā)展變化。另一方面，也是更重要的，就是法學(xué)和其他社會科學(xué)在其學(xué)科性質(zhì)上具有同一性，而且所研究的特定社會現(xiàn)象本身是交錯重疊的。

政治學(xué)是以政治現(xiàn)象及其發(fā)展規(guī)律為研究對象的一門學(xué)科，它的研究范圍十分廣泛，包括政治性質(zhì)、政治結(jié)構(gòu)、政治權(quán)利、政治權(quán)力、政治決策、政治規(guī)范、政治動作、政治組織、政治文化、政治秩序等。

經(jīng)濟學(xué)是研究人類社會物質(zhì)資料生產(chǎn)、分配、交換和消費等經(jīng)濟關(guān)系和經(jīng)濟活動及其規(guī)律的科學(xué)。

社會學(xué)是一門對人類社會進(jìn)行總體性綜合研究的社會科學(xué)。一方面，法學(xué)要研究社會中的法律，把法律作為社會現(xiàn)象的一部分來研究；另一方面，社會學(xué)也要研究一定的法律現(xiàn)象，從社會現(xiàn)象總體來研究某些社會法律現(xiàn)象。正是由于法學(xué)與社會學(xué)存在著廣泛的共同研究的領(lǐng)域，于是產(chǎn)生了專門研究這一領(lǐng)域的新學(xué)科——法社會學(xué)。

倫理學(xué)亦稱為“道德哲學(xué)”，它是關(guān)于道德及其起源和發(fā)展、人們的行為準(zhǔn)則、人們相互間和人們對社會國家義務(wù)的學(xué)科。特別是法律行為往往也是一定的道德行為，常常同時成為法學(xué)和倫理學(xué)共同研究的內(nèi)容。

第二，兩者研究方法具有互補關(guān)系。

研究方法對一切科學(xué)都具有重要意義。所有的科學(xué)如果不掌握科學(xué)的研究方法就不可能有效地認(rèn)識和研究、客觀和科學(xué)地提示研究客體的內(nèi)在規(guī)律。一般來說，在一門社會科學(xué)的理論體系中，總有幾種方法是該學(xué)科的主要研究方法或特有的方法，而其他方法則是大多社會科學(xué)的綜合方法或一般方法。又如社會學(xué)研究的具體方法之一收集資料的方法、問卷、觀察法也常常被法學(xué)研究采納；社會學(xué)研究的另一具體方法——統(tǒng)計分析法，也往往成為法學(xué)研究中必不可少的方法。

第三，兩者在發(fā)展進(jìn)程中的互動關(guān)系。

法學(xué)與其他社會科學(xué)都是以人類社會現(xiàn)象作為研究對象的學(xué)科。一方面，法學(xué)的發(fā)展或更新，在一定程度上促進(jìn)了其他社會科學(xué)的進(jìn)步和發(fā)展，如法學(xué)在“學(xué)治理論”方面的重大突破，就大大地促進(jìn)了政治學(xué)關(guān)于民主政治的理論研究；又如法學(xué)對市場經(jīng)濟的法律調(diào)控的研究，在一定程度上推動了經(jīng)濟學(xué)關(guān)于市場經(jīng)濟模式的研究，另一方面，其他社會科學(xué)的發(fā)展或更新，也在一定程度上推動了法學(xué)研究的深入發(fā)展，如政治學(xué)的許多成果會促進(jìn)法學(xué)研究的變革；社會學(xué)、經(jīng)濟學(xué)的許多新的理論模式和研究方法引入法學(xué)領(lǐng)域，不僅會引起法學(xué)思維的改變，觀念的更新，而且還會在一定程度上引起法學(xué)研究目標(biāo)的轉(zhuǎn)移和視野的擴大，把法學(xué)研究提高到一個新的水準(zhǔn)。

三、法學(xué)與自然科學(xué)的關(guān)系

法學(xué)不僅同哲學(xué)、其他社會科學(xué)有著密切的聯(lián)系，不僅利用這些科學(xué)研究的成果來考察法律現(xiàn)象提示法的規(guī)律，而且還同自然科學(xué)有著緊密的聯(lián)系。特別是法學(xué)隨著研究視域的增大和研究方法的翻新，它同自然科學(xué)的關(guān)系就越來越密切，它們相互交流，相互促進(jìn)。

第一，法學(xué)的研究領(lǐng)域向自然科學(xué)領(lǐng)域延展

隨著法律調(diào)整范圍的擴大，法律不僅調(diào)整人和之的關(guān)系，而且在一定范圍內(nèi)也調(diào)整人和自然的關(guān)系（如法律技術(shù)性規(guī)范）。于是對一些自然現(xiàn)象進(jìn)行確認(rèn)、保護(hù)的新興法律學(xué)科大量出現(xiàn)，如環(huán)境法學(xué)、海洋法學(xué)、太空法學(xué)、生態(tài)法學(xué)、生命法學(xué)等應(yīng)運而生。

第二，自然科學(xué)方法向法學(xué)研究滲透。

自然科學(xué)與法學(xué)的關(guān)系還表現(xiàn)在自然科學(xué)的方法向法學(xué)研究中滲透。例如我國20世紀(jì)80年代，系統(tǒng)論方法、控制論方法、信息論方法在法不研究中的廣泛應(yīng)用就是最好的例證。在當(dāng)代法學(xué)研究中，人們常常運用控制論方法把法律當(dāng)成社會控制的手段，研究其目的、方式、效果，等等；信息論方法側(cè)重以信息的流向為對象，從控制的功能度研究信息的流向和信息的傳遞、反饋。上述科學(xué)方法滲透到法學(xué)研究中，在很在程度上促進(jìn)了法學(xué)跨入到精神科學(xué)的領(lǐng)域，分析實證的方法也成為了法學(xué)的基本研究方法之一。

思考題：

1．什么是法學(xué)的基本屬性？

2．如何理解法學(xué)學(xué)科定位及學(xué)科關(guān)系？

第三章 法學(xué)功能

課前提示

通過本章的學(xué)習(xí)，了解法學(xué)功能的概念和不同的層次，明確不同的法學(xué)功能分別對應(yīng)于法學(xué)的三種形態(tài)：社會學(xué)法學(xué)、解釋學(xué)法學(xué)、價值論法學(xué)。

本章應(yīng)重點掌握和理解法學(xué)功能的不同層次。

第一節(jié) 法學(xué)功能的概念與分類

一、法學(xué)功能的概念

所謂法學(xué)的功能，不是“法學(xué)面向法律”的功能，而是“法學(xué)面向人類社會”的功能，是法學(xué)對于整個人類社會所具有的功能。這種關(guān)于法學(xué)功能的理解，可以涵蓋法學(xué)對于法律的功能。因為，法學(xué)對于法律的功能，歸根到底，還是屬于法學(xué)對于人類社會的功能。

值得我們注意的是，這里的“功能”一詞，本身就是一個值得重視的社會學(xué)概念。要注意將事物的存在原因與事物的功能區(qū)別開來。迪爾凱姆認(rèn)為，一個社會制度的“功能”就是這個制度與社會機體的要求相合拍。根據(jù)拉德克利夫-布朗對功能一詞的定義，我們可以從社會學(xué)的角度，把法學(xué)的功能理解為：法學(xué)作為一個局部對于作為整體的人類社會所作的貢獻(xiàn)。這種貢獻(xiàn)可以簡要地概括為三個層面：尋找社會規(guī)則，促進(jìn)社會共識，樹立社會正義。

二、法學(xué)的三種功能與法學(xué)的三種形態(tài)

法學(xué)對于人類社會，就承擔(dān)了三個方面的功能：通過理解社會中的秩序而發(fā)現(xiàn)社會秩序背后的規(guī)則，這是法學(xué)的初級功能；通過編織意義而促進(jìn)社會成員之間達(dá)成基本的共識，這是法學(xué)的高級功能；通過批判社會現(xiàn)實而樹立起一個社會所必須的正義準(zhǔn)則，這是法學(xué)的終極功能。

法學(xué)承擔(dān)的這三種功能恰好可以分別對應(yīng)于法學(xué)的三種形態(tài)：第一，理解社會秩序、發(fā)現(xiàn)社會規(guī)則所對應(yīng)的法學(xué)形態(tài)是社會學(xué)法學(xué)。第二，編織意義、促進(jìn)社會共識、實現(xiàn)社會團結(jié)所對應(yīng)的法學(xué)形態(tài)是解釋學(xué)法學(xué)。第三，至于批判現(xiàn)實、樹立社會正義所對應(yīng)的法學(xué)形態(tài)，則為形形色色的價值論法學(xué)。

第二節(jié) 法學(xué)的初級功能

一、西方法學(xué)尋找規(guī)則的歷程

法學(xué)作為一種相對獨立的知識形態(tài)，在西方，它的歷史可以追溯到古羅馬時期。法學(xué)的初級功能，就在于尋找不同的秩序范式下的社會規(guī)則。公元476年西羅馬帝國的滅亡，標(biāo)志著西方社會進(jìn)入了中世紀(jì)。近代以后，各國法學(xué)依然承擔(dān)了為本土的社會秩序?qū)ふ乙?guī)則的功能。如果說立法者的社會功能是發(fā)現(xiàn)民族意識背后中的社會規(guī)則，法學(xué)的功能也是這樣。歷史法學(xué)派的核心觀點，再恰當(dāng)不過地說明了法學(xué)的一個功能就在于尋找社會秩序中蘊藏著的社會規(guī)則

二、中國法學(xué)尋找規(guī)則的歷程

西方法學(xué)的歷史可以解讀為一部不斷地尋找社會規(guī)則的歷史，源遠(yuǎn)流長的中國法學(xué)，同樣肩負(fù)著這樣的社會功能。在這種趨勢的背后，包含了這樣一種理念：正式規(guī)則要尊重社會生活，回應(yīng)社會秩序。通過古今中外的經(jīng)驗和教訓(xùn)的回顧，我們發(fā)現(xiàn)，有效的正式規(guī)則總是那些源于人類社會生活的規(guī)則，總是那些反映了社會秩序的規(guī)則；反過來說，那些源于人類社會生活的規(guī)則也有助于促進(jìn)社會秩序的更趨良善、更加合理。然而，如果要實現(xiàn)正式規(guī)則與社會秩序之間的這種良性循環(huán)，還有待于法學(xué)真正承擔(dān)起它的社會功能：尋找蘊藏在人類社會秩序下面的社會規(guī)則。至于國家機構(gòu)的立法活動，主要是一個程序性的過程，法律規(guī)則的真正內(nèi)容其實都是法學(xué)探索過程中發(fā)現(xiàn)的社會規(guī)則。只有當(dāng)法學(xué)真正承擔(dān)起這個功能的時候，正式規(guī)則與社會秩序才會相得益彰。

第三節(jié) 法學(xué)的高級功能

一、尋求意義與促進(jìn)共識

學(xué)的功能不僅僅在于尋找人類社會秩序背后的社會規(guī)則，還在于生產(chǎn)“意義”。在法學(xué)生產(chǎn)意義的過程中，特別是在交流這些意義的法學(xué)活動中，人們傳遞著、共享著這些“意義”。法學(xué)承擔(dān)的這種功能的基礎(chǔ)，在于人是一種尋求意義的動物。任何人在任何時候，都生活在人類自己建構(gòu)起來的“意義之網(wǎng)”中。人類尋求意義，當(dāng)然要通過哲學(xué)、倫理學(xué)、歷史學(xué)等人文學(xué)科，但法學(xué)也在其中承擔(dān)了相當(dāng)重要的功能。

二、西方法學(xué)如何促進(jìn)人類共識

在西方歷史上，法學(xué)產(chǎn)出的第一個比較重要的意義，是柏拉圖通過蘇格拉底之口闡述的正義觀。如果民眾都理解、接受了這些理由，認(rèn)可了統(tǒng)治者選擇的法治，那就意味著，柏拉圖通過法學(xué)思考生產(chǎn)的意義得到了傳遞，實現(xiàn)了共享，并成為了一種共識。古羅馬時代，萬民法取代了市民法；中世紀(jì)，托馬斯?阿奎那闡述的神學(xué)世界觀，都分別標(biāo)志著一個新的意義的誕生。在近代，洛克的《政府論》同樣生產(chǎn)了一個全新的意義世界。在此之前，是菲爾麥鼓吹的“君權(quán)神授”、王位世襲以及君主凌駕于法律之上。

三、中國法學(xué)如何促進(jìn)人類共識

在廣義的中國法學(xué)史上，法學(xué)生產(chǎn)的意義同樣具有這樣的功能。依照中國傳統(tǒng)的禮法觀念，三綱五常是天之經(jīng)、地之義，具有無可質(zhì)疑的正當(dāng)意義。但隨著19世紀(jì)末20世紀(jì)初期的西法東漸，民主憲政取代了君權(quán)神圣，逐漸成為中國民眾的新共識。

法學(xué)理論中生產(chǎn)的“法治”，就這樣成為了一種表達(dá)共識的新的意義。

如果要進(jìn)一步追問，法學(xué)是如何編織意義之網(wǎng)，并進(jìn)而促進(jìn)整個社會達(dá)成共識的？對此，我們可以通過法學(xué)活動的幾種方式來加以考察。

四、法學(xué)促進(jìn)人類共識的主要方式

首先是法學(xué)教育；其次是法學(xué)研究；再次是法學(xué)交流；當(dāng)然還有其他形式的法學(xué)活動。民主、法治、人權(quán)之所以成為值得“信仰”的有意義的事業(yè)，社會共識之所以能夠達(dá)成，乃至于一個文化共同體之所以能夠延續(xù)下去，各種形式的法學(xué)活動承擔(dān)了不可磨滅的功能，做出了獨特的貢獻(xiàn)。

第四節(jié) 法學(xué)的終極功能

一、法學(xué)作為“正與不正的學(xué)問”

在法學(xué)誕生之初，古羅馬的烏爾比安就為它下了這樣一個定義：“法學(xué)，即是神事與人事的知識，正與不正的學(xué)問”。既然法學(xué)是區(qū)分正義與不正義的學(xué)問，那么，法學(xué)就還得承擔(dān)評判現(xiàn)實、樹立社會正義的功能。在漫長的法學(xué)史上，以批判現(xiàn)實為己任、為社會探尋正義的法學(xué)形態(tài)與法學(xué)的歷史一樣悠久。

二、法學(xué)如何樹立正義

蘇格拉底終于給出了一個簡捷的命題：守法就是正義。守法的人就是正義，而違法的人就是不義了。這些話表達(dá)了蘇格拉底關(guān)于正義的一個核心觀點：守法即正義，而所謂正義，就是不行不義之事。從性質(zhì)上看，法學(xué)從來就不僅僅是一門研究法律規(guī)則的學(xué)科。在中國現(xiàn)行的學(xué)科體制中，法學(xué)屬于“一級學(xué)科”，政治學(xué)、社會學(xué)、科學(xué)社會主義、思想政治教育等等，都?xì)w屬于“法學(xué)”之內(nèi)。“法學(xué)”的這種覆蓋范圍，也可以說明法學(xué)的“關(guān)懷”不應(yīng)當(dāng)僅僅局限于法律規(guī)則，而應(yīng)當(dāng)同時承擔(dān)起評判現(xiàn)實、樹立社會正義的功能。法學(xué)及其法學(xué)家在尋找社會規(guī)則的同時，還要根據(jù)正義準(zhǔn)則對現(xiàn)存的社會秩序進(jìn)行評判。至于評判的結(jié)果，無非有兩種：為符合正義準(zhǔn)則的社會秩序進(jìn)行辯護(hù)，但對那些有違社會正義的社會現(xiàn)實，則予以批判，并提出矯正的方案。換言之，在任何社會中，法學(xué)都應(yīng)當(dāng)承擔(dān)起評判現(xiàn)實、樹立社會正義的功能。

思考題：

1．如何理解法學(xué)的三種功能及對應(yīng)形態(tài)？

2．比較社會學(xué)法學(xué)，解釋學(xué)法學(xué)及價值論法學(xué)。

3．談一談你對法學(xué)功能的認(rèn)識及功能層次的選擇。

第四章 法學(xué)體系

課前提示

通過本章的學(xué)習(xí)，了解法學(xué)體系的概念和類別，明確法學(xué)各分支學(xué)科之間的聯(lián)系和區(qū)別，對法學(xué)的整體性有較好的理解和把握。

在學(xué)習(xí)中應(yīng)重點掌握法學(xué)體系的概念，并能夠把握理論法學(xué)、應(yīng)用法學(xué)、法律史學(xué)、比較法學(xué)、邊緣法學(xué)幾大法學(xué)類別的主要特征和區(qū)別。

第一節(jié) 法學(xué)體系的概念

一、法學(xué)體系的概念

體系是事物之間相互聯(lián)系、相互制約而形成的一個整體。體系總是由構(gòu)成體系的各個部分組成，各組成部分之間呈相互聯(lián)系和相互制約狀態(tài)。體系并不先于人的認(rèn)識而存在，它是人類認(rèn)識世界的產(chǎn)物。人們開始認(rèn)識到各種不同事物的存在，并看到了他們之間的內(nèi)在聯(lián)系，人類用自己的語言來描述事物，使自己的語言變得更加精確化和豐富化，同時也開始用語言來建構(gòu)出各種體系。

科學(xué)體系的誕生始于古希臘的亞里士多德(Aristotelēs,公元前384—前322)。他首次將哲學(xué)和其他科學(xué)分離開來，開創(chuàng)了邏輯學(xué)、倫理學(xué)、政治學(xué)、美學(xué)、物理學(xué)和生物學(xué)等學(xué)科的獨立研究，在這些學(xué)科領(lǐng)域留下了多種著作，為后來的科學(xué)研究奠定了科學(xué)的學(xué)科劃分基礎(chǔ)。法學(xué)體系又可稱為法律科學(xué)體系，它是由法學(xué)的各個分支學(xué)科組成的相互聯(lián)系、相互制約的有機整體或系統(tǒng)。法學(xué)體系不同于法學(xué)學(xué)科。法學(xué)學(xué)科是科學(xué)體系中一個組成部分，是對法學(xué)這種知識的屬性劃分和表達(dá)。

法學(xué)體系不同于法學(xué)課程體系。從二者的聯(lián)系上看，法學(xué)體系的建立的變動可以在很大程度上影響法學(xué)課程體系的開設(shè)，也有相當(dāng)多的法學(xué)課程可以直接地和法學(xué)分支學(xué)科對應(yīng)。

二、法學(xué)體系的特征

（一）系統(tǒng)性

系統(tǒng)的特點是各組成部分相互依賴，共同構(gòu)成一個整體，整體的性質(zhì)不同于任何組成部分，也不同于各部分的簡單相加。它們之間的簡單相加并不能構(gòu)成法學(xué)體系，法學(xué)體系的形成是在二者的相互聯(lián)系和依賴中，使自身體現(xiàn)出一種更優(yōu)越的性質(zhì)和功能。

（二）層次性

組成法學(xué)體系的各法學(xué)分支學(xué)科就如同系統(tǒng)中的各子系統(tǒng)一般，其內(nèi)部結(jié)構(gòu)又可劃分為各組成部分，即各下位的分支學(xué)科，而各下位的分支學(xué)科往往還可進(jìn)一步劃分為更具體的分支學(xué)科或?qū)W科方向。法學(xué)體系的一層又一層的結(jié)構(gòu)，顯示出法學(xué)研究范圍的明晰化和專深化。

（三）現(xiàn)實性

法學(xué)體系的建立和自然科學(xué)體系的建立并不相同。自然科學(xué)體系的建立依據(jù)的是自然界存在的客觀規(guī)律，它只會因為人類對自然界的認(rèn)識的加深而逐漸完善。自然規(guī)律是普遍的而不是現(xiàn)實的，也就是說不會隨社會現(xiàn)實的變化而變化。

法律現(xiàn)象是適應(yīng)社會現(xiàn)實的產(chǎn)物。建立在法律現(xiàn)象之上的法學(xué)體系也就只能是社會現(xiàn)實的產(chǎn)物。

（四）開放性

任何地方的法律現(xiàn)象都不可能永遠(yuǎn)地處于一種封閉狀態(tài)，不同地區(qū)和國家社會交往的逐漸擴大和文化交流的逐漸加深，都會造成法律文化的相互交流和法律制度上的相互借鑒。這就使建立在二者之上的法學(xué)體系具有了開放性。

法學(xué)體系也會不斷地從其他學(xué)科體系的知識中吸取自身需要的營養(yǎng)，來發(fā)展和完善自己的體系結(jié)構(gòu)。法學(xué)體系的這種開放性，使法學(xué)體系有了進(jìn)一步發(fā)展的生命力。

三、法學(xué)體系的意義

（一）加深對法律現(xiàn)象及其規(guī)律的認(rèn)識

（二）確立法學(xué)研究的基礎(chǔ)領(lǐng)域

（三）推進(jìn)法學(xué)研究向縱深發(fā)展

（四）便于法學(xué)各分支學(xué)科的橫向聯(lián)系和相互交流

第二節(jié) 法學(xué)體系中的類別

一、法學(xué)分支學(xué)科的類別

（一）法學(xué)分支學(xué)科的劃分

法學(xué)分支學(xué)科是構(gòu)成法學(xué)體系的基本單元，法學(xué)分支學(xué)科的形成是在人們從事法學(xué)研究的過程中逐步建構(gòu)起來的。從當(dāng)代法學(xué)界對法學(xué)分支學(xué)科的劃分標(biāo)準(zhǔn)看，主要有以下標(biāo)準(zhǔn)：

1．以特定的研究對象為標(biāo)準(zhǔn)，可將法學(xué)分支學(xué)科劃分為法理學(xué)、法律史學(xué)、憲法學(xué)、民法學(xué)、刑法學(xué)、訴訟法學(xué)、行政法學(xué)、經(jīng)濟法學(xué)、國際法學(xué)等法學(xué)分支學(xué)科。

2．以一定的研究范圍為標(biāo)準(zhǔn)，將法學(xué)分支學(xué)科劃分為國內(nèi)法學(xué)和國外法學(xué)。

3．以一定的學(xué)科功能為標(biāo)準(zhǔn)，將法學(xué)分支學(xué)科劃分為理論法學(xué)和應(yīng)用法學(xué)。

4．以一定的研究方法為標(biāo)準(zhǔn)，將法學(xué)分支學(xué)科劃分出比較法學(xué)、注釋法學(xué)、實證法學(xué)（含分析法學(xué)和社會學(xué)法學(xué)）、哲理法學(xué)等學(xué)科。

5．以法律運作過程為標(biāo)準(zhǔn)，將法學(xué)分支學(xué)科劃分出立法學(xué)、司法學(xué)、法律解釋學(xué)、法律社會學(xué)、法律人類學(xué)等學(xué)科。

法學(xué)體系分為理論法學(xué)、應(yīng)用法學(xué)、法律史學(xué)、比較法學(xué)、邊緣法學(xué)五大類。

（二）法學(xué)分支學(xué)科的歸類

由于法學(xué)各分支學(xué)科的劃分無固定的標(biāo)準(zhǔn)和劃分方法，使法學(xué)分支學(xué)科的劃分顯得紛繁復(fù)雜。從相關(guān)的法學(xué)著作和法學(xué)教材來看，大致學(xué)者們的劃分類別大致有以下幾種（未完全列舉）：

1．兩分法：從認(rèn)識論角度將法學(xué)體系劃分為理論法學(xué)和應(yīng)用法學(xué)兩大類。

2．四分法：將法學(xué)體系分為國內(nèi)法學(xué)、國際法學(xué)、法律史學(xué)、比較法學(xué)和外國法學(xué)四大類。3．五分法：將法學(xué)體系分為理論法學(xué)、應(yīng)用法學(xué)、法律史學(xué)、比較法學(xué)、邊緣法學(xué)五大類。

4．六分法：將法學(xué)體系分為理論法學(xué)、法律史學(xué)、國內(nèi)部門法學(xué)、外國法學(xué)、國際法學(xué)、法學(xué)與其他學(xué)科之間的邊緣學(xué)科六大類。或分為理論法學(xué)、法律史學(xué)、國內(nèi)應(yīng)用法學(xué)、外國法學(xué)和比較法學(xué)、國際法學(xué)、邊緣法學(xué)等六大類。

5．七分法：將法學(xué)體系分為理論法學(xué)、法律史學(xué)、國際法學(xué)、外國法學(xué)和比較法學(xué)、立法學(xué)和法律社會學(xué)、法學(xué)與其他學(xué)科之間的邊緣學(xué)科、部門法學(xué)七大類。

二、法學(xué)體系中的主要類別簡介

（一）理論法學(xué)

理論法學(xué)是以法律現(xiàn)象的共同問題和一般規(guī)律為研究對象的法學(xué)學(xué)科。其特征有：高度抽象性、高度概括性、理論的基礎(chǔ)性、普遍適用性和指導(dǎo)性。

理論法學(xué)的基本特征是：

1．高度抽象性

理論法學(xué)是對法律現(xiàn)象中各種具體問題的整體性把握和抽象。這種抽象性使理論法學(xué)往往難以直接地運用于實踐之中，而需要通過各種涉及具體法律現(xiàn)象的法學(xué)學(xué)科的轉(zhuǎn)化才能直接運用于實踐。

2．高度概括性

理論法學(xué)超越于各種具體法律問題之上的特點使理論法學(xué)具備了高度的概括性。以具有高度涵蓋性和抽象性的概念來統(tǒng)攝各種具體的法律概念，并進(jìn)行以此概念為基礎(chǔ)進(jìn)行邏輯推理是理論法學(xué)的特點。

3．理論的基礎(chǔ)性

理論法學(xué)的一般性法學(xué)范疇和命題能夠成為其他法學(xué)學(xué)科研究具體法律問題的基礎(chǔ)。，理論法學(xué)是其他法學(xué)分支學(xué)科的基礎(chǔ)，這種基礎(chǔ)就是指它構(gòu)成了其他法學(xué)學(xué)科研究的出發(fā)點。

4．普遍適用性和指導(dǎo)性

理論法學(xué)高度的抽象性和概括性決定了理論法學(xué)針對于其他任何法學(xué)分支學(xué)科以及任何法律實踐都具有普遍的適用性和指導(dǎo)意義。理論法學(xué)因為是把握法學(xué)和法律的一般規(guī)律的學(xué)科，任何法學(xué)分支學(xué)科都不能脫離了正確的理論的指導(dǎo)。

（二）應(yīng)用法學(xué)

應(yīng)用法學(xué)是以直接服務(wù)于法律實踐為目的，并具有較強的現(xiàn)實針對性的法學(xué)分支學(xué)科的總稱。其特征有：較強的實用性、較高的針對性、學(xué)科的廣泛性。

1．較強的實用性

應(yīng)用法學(xué)直接地為法律實踐服務(wù)，從它的目的看，它是以實用為目的。

2．較高的針對性

應(yīng)用法學(xué)以局部的、具體的法律現(xiàn)象為自身的研究對象。

3．學(xué)科的廣泛性

應(yīng)用法學(xué)的學(xué)科和人們的法律實踐緊密地聯(lián)系在一起，只要有人類法律活動的領(lǐng)域，就一定有應(yīng)用法學(xué)的存在。

（三）法律史學(xué)

法律史學(xué)是研究法律現(xiàn)象和法律思想的歷史及其發(fā)展規(guī)律的法學(xué)分支學(xué)科。其特征有：歷史真實性、歷史規(guī)律性、文獻(xiàn)資料性。

1．歷史真實性

歷史真實性一方面是指法律史的研究對象是法律現(xiàn)象和思想的歷史狀況，它的著眼點是過去而不是現(xiàn)在。

2．歷史規(guī)律性

在把握真實的歷史的基礎(chǔ)上，探求法律發(fā)展的歷史規(guī)律是法律史研究的必然歸途。

3．文獻(xiàn)資料性

文獻(xiàn)資料性作為法律史學(xué)的基本特征一方面是指法律史的研究主要是依據(jù)歷史上的文獻(xiàn)資料而進(jìn)行的研究。

（四）比較法學(xué)

比較法學(xué)是采用比較方法研究不同國家和地區(qū)的法律現(xiàn)象的一門法學(xué)分支學(xué)科。其特征有：研究方法的獨特性、學(xué)科領(lǐng)域的廣泛性、研究內(nèi)容的層次性、研究對象的跨國（區(qū)）性。

1．研究方法的獨特性

比較法學(xué)能夠成為一門法學(xué)學(xué)科不是因為研究對象本身的性質(zhì)和特點，而是因為研究方法的獨特性。

2．學(xué)科領(lǐng)域的廣泛性

比較法學(xué)由于只是因為比較方法的獨特而形成的一門法學(xué)學(xué)科，所以該學(xué)科對所有法學(xué)學(xué)科領(lǐng)域都可能涉獵。

3．研究內(nèi)容的層次性

比較法學(xué)雖然是基于不同國家或地區(qū)的法律現(xiàn)象的比較研究，但由于法律現(xiàn)象本身多樣性和層次性，使比較法學(xué)中的比較研究具有了層次性。

4．研究對象的跨國（區(qū)）性

比較法學(xué)的研究對象是兩個以上的國家或地區(qū)的法律現(xiàn)象。

（五）邊緣法學(xué)

邊緣法學(xué)是法學(xué)和其他學(xué)科因部分研究對象的交叉重合而形成的法學(xué)分支學(xué)科的總稱。其特征有：學(xué)科領(lǐng)域的交叉性、學(xué)科屬性的多樣性、研究內(nèi)容的針對性。

1．學(xué)科領(lǐng)域的交叉性

邊緣法學(xué)最重要的特征就是它是一門交叉學(xué)科，是法學(xué)和其他學(xué)科因部分重合而形成的一門新學(xué)科。

2．學(xué)科屬性的多樣性

邊緣法學(xué)的學(xué)科屬性的多樣性可以從兩個層次來認(rèn)識。

3．研究內(nèi)容的針對性

由于邊緣法學(xué)是和其他非法學(xué)學(xué)科交叉重合而形成，學(xué)科領(lǐng)域比較狹窄，它的研究對象也顯得比較具體而富有針對性。

思考題：

1．談一談你對法學(xué)體系、法學(xué)學(xué)科、法學(xué)課程體系及法律體系的認(rèn)識。

2．請列舉五種不同類別的法學(xué)并說明各自特征、劃分標(biāo)準(zhǔn)及意義。

第五章 法學(xué)方法

課前提示

通過本章的學(xué)習(xí)，掌握法學(xué)方法的概念及其與法律方法的區(qū)別，認(rèn)識法學(xué)方法對法學(xué)研究的極端重要性，了解不同的法學(xué)分析方法，通過不同法學(xué)方法的比較，更加全面和深入地認(rèn)識法律和法律現(xiàn)象，加深對不同法學(xué)流派的理解。

本章的教學(xué)重點是法學(xué)方法的概念和六種比較重要的法學(xué)分析方法；難點是法學(xué)方法與法律方法的不同。

第一節(jié) 法學(xué)方法概論

一、方法與方法論

方法和方法論問題既是一個重要的哲學(xué)問題，亦是日常生活中人們必然遭遇到的問題。中國的兩句古話——“工欲善其事，必先利其器”和“磨刀不誤砍柴功”，都說明了方法的重要。

1．方法就是為了達(dá)到某種目的所采取的路徑、方式、手段和工具。

2．方法與方法論早在近代就已經(jīng)不可分割地結(jié)合在了一起，任何一種方法，都不可避免地已經(jīng)是一種關(guān)于方法的理論。

二、法學(xué)方法與法學(xué)方法論

1．自羅馬法學(xué)開始，人們就已經(jīng)開始用各種各樣的方法去研究法學(xué)，并形成了各種法學(xué)流派，比如說自然法學(xué)、注釋法學(xué)和后注釋法學(xué)等等。

2．法學(xué)方法論是19世紀(jì)后半葉才產(chǎn)生的。法學(xué)方法論的產(chǎn)生必須具備兩個基本條件：一是有可資概括的各家各派的方法及其成果；二是對于法學(xué)學(xué)科的發(fā)展而言，由于法學(xué)研究本身出現(xiàn)了嚴(yán)重的不足，因而迫切需要新的方法論來重塑研究的進(jìn)路與格式。

3．法學(xué)方法就是通過某種立場、途徑和工具，獲得關(guān)于法律是什么的理解。

4．關(guān)于法學(xué)方法和法學(xué)方法論的思考，在西方法學(xué)史上是沿著兩條線索展開的。一條線索是從法學(xué)之外的立場研究法學(xué)；另一條線索是從法學(xué)內(nèi)部的立場來研究法學(xué)。最核心的問題就是研究法律規(guī)范如何適用于具體的案件，法律的解釋和推理相應(yīng)地成為研究的重點。

5．法學(xué)方法與法律方法：法學(xué)方法和法學(xué)方法論是從外在視角出發(fā)的“關(guān)于法律的思考”；而法律方法和法律方法論則是從內(nèi)在視角出發(fā)的“根據(jù)法律的思考”。法學(xué)方法就是通過某種立場、途徑和工具，獲得關(guān)于法律是什么的理解。從這一認(rèn)識出發(fā)，需要辯明的一點是：法學(xué)方法論不是各種不同的法學(xué)方法的匯總或匯編，而是法學(xué)方法的自我確證出現(xiàn)危機之時的一種自我理解的辯護(hù)，這種辯護(hù)以理論的方式出現(xiàn)，因此可以稱為法學(xué)方法論。因此，法學(xué)方法與法學(xué)方法論是一回事，不同的分析方法，已經(jīng)預(yù)設(shè)了關(guān)于法律是什么這一問題的理解。

第二節(jié) 法學(xué)研究的基本方法

一、價值分析方法

1.價值方法是指根據(jù)一定的價值標(biāo)準(zhǔn)對特定的研究對象（事物或活動）進(jìn)行價值分析的方法。所謂價值分析方法，就是一種從價值入手，對法律進(jìn)行分析、評價的研究方法，其追問的基本問題是“法律應(yīng)當(dāng)是怎樣的”。

從法學(xué)史上看，價值分析方法與自然法學(xué)緊密地聯(lián)系在一起，在18世紀(jì)以前，這二者幾乎就是等同的。到了19世紀(jì)中期，自然法理論受到了以實證主義為基礎(chǔ)的功利主義法學(xué)、分析法學(xué)以及歷史法學(xué)派的貶低和攻擊。他們認(rèn)為自然法理論是一種幻想，是一種虛假的、不能實現(xiàn)的理論。自然法理論由此趨向于衰落了。正義被視為相對的，價值沖突沒法由理性解決，因此，作為理性化身的自然法的價值判斷也不再可能。

2．從具體研究方法上說，價值分析一般包括以下幾個步驟：

第一，肯定法律具有價值屬性而不是“價值無涉”和“價值中立”的。

第二，確立法所蘊涵的各種價值，如正義、自由、平等、人權(quán)等。

第三，根據(jù)這些價值對現(xiàn)實中的法律實踐進(jìn)行分析和評價。

二、實證分析方法

1．19世紀(jì)中葉，英國法理學(xué)家約翰?奧斯丁的《法理學(xué)范圍之限定》的發(fā)表，標(biāo)志著分析實證主義法學(xué)的產(chǎn)生，也使得實證分析方法成為了主要的法學(xué)研究方法。

2．奧斯丁并不試圖像自然法那樣從某種永恒不變的關(guān)于人性的形而上學(xué)假設(shè)出發(fā)推演出整個法律體系，而是努力從實證的角度對某個已經(jīng)存在的法律體系，尤其是該法律體系中的法律制度、法律規(guī)則和法律概念進(jìn)行分析。

3.奧斯丁的分析并不徹底，其后，凱爾森和哈特從兩個方向發(fā)展了實證分析的方法，形成了“純粹法學(xué)”和“新分析實證主義法學(xué)”這兩個20世紀(jì)非常重要的法學(xué)學(xué)派。

三、社會學(xué)分析方法

1．法國思想家奧古斯特?孔德是社會學(xué)的創(chuàng)始人，而馬克思、迪爾凱姆和韋伯是社會學(xué)的三大奠基人，他們?nèi)齻€人確立對現(xiàn)代社會分析的基本框架和分析理路，使社會學(xué)成為了一門獨立的社會科學(xué)。

2．社會法學(xué)派就是把法學(xué)的傳統(tǒng)方法與社會學(xué)的概念、觀念、理論和方法結(jié)合起來研究法律現(xiàn)象，注重法律的社會目的、作用和效果，強調(diào)社會不同利益的整合。

3．20世紀(jì)最重要的社會學(xué)法學(xué)家羅斯科?龐德系統(tǒng)地總結(jié)了社會學(xué)法學(xué)的特征，并提出了社會學(xué)法學(xué)的綱領(lǐng)。龐德認(rèn)為，與19世紀(jì)各法學(xué)派相比，社會學(xué)法學(xué)具有以下幾點特征：

第一，社會學(xué)法學(xué)家所關(guān)注的是法律運作，而非權(quán)威性律令的抽象內(nèi)容。

第二，社會學(xué)法學(xué)家把法律視作是一種既含有透過經(jīng)驗發(fā)現(xiàn)也包括刻意制定這兩種方式的社會制度。法律乃是經(jīng)由理性發(fā)展起來的經(jīng)驗和經(jīng)由經(jīng)驗檢測的理性。

第三，社會學(xué)法學(xué)家所強調(diào)的是法律有助益的那些社會目的，而非制裁。

第四，社會學(xué)法學(xué)家從功能的角度來看待法律制度、法律準(zhǔn)則和法律律令。

社會學(xué)法學(xué)是一個比較龐雜的運動，其目標(biāo)主要就是反對實證主義法學(xué)、概念法學(xué)和自然法學(xué)，盡管它們的理論基礎(chǔ)存在較大的差異，但共同的反對目標(biāo)使它們具有了比較寬泛的特征和綱領(lǐng)。其中，“研究法律制度、法律律令和法律準(zhǔn)則所具有的實際的社會效果”是其最根本的共同點。換句話說，社會學(xué)法學(xué)尤其注重研究法的實效，通過對法律實效的研究來推進(jìn)法律制度的改革和變遷。

四、歷史分析方法

法律與歷史有著緊密的聯(lián)系。在18世紀(jì)以前，歷史就是政治史。在古典的歷史學(xué)家和19世紀(jì)的歷史學(xué)派之間，橫跨17、18世紀(jì)的自然法學(xué)派。自然法學(xué)派把理性作為好的法律的基礎(chǔ)，他們試圖在自由、平等、人權(quán)等價值原則的基礎(chǔ)上建立起一種法律秩序，因此，他們關(guān)注的焦點是法律的目的而非它的歷史發(fā)展過程。

歷史法學(xué)派的代表人物是德國法學(xué)家薩維尼。1814年，薩維尼出版名著《論立法與法學(xué)的當(dāng)代使命》，宣告了歷史法學(xué)派的綱領(lǐng)。薩維尼認(rèn)為，法律并非某種由立法者刻意制定的東西，它深深地根植于一個民族的歷史之中，其真正的源泉乃是該民族普遍的信念、習(xí)慣和共同意識。法律是由“民族精神”決定的。

但是，在歷史法學(xué)派之后，歷史的方法就在兩個層面上使用了。一個層面是歷史哲學(xué)的層面，歷史哲學(xué)層面的歷史分析在于證明沒有普世的真理和正義，任何的法律制度都是語境化的、本土化的。而另一個層面的歷史研究則不具有歷史哲學(xué)的背景，而僅僅是采用各種具體的歷史方法，比如考據(jù)、訓(xùn)詁、文獻(xiàn)編纂方法去研究過去的制度。

五、比較的方法

對法律制度進(jìn)行比較研究，可以追溯到古希臘時期。但是，比較方法作為法學(xué)研究的一種基本方法而得到廣泛使用，是19世紀(jì)中葉以后的事情。隨著多元文化論的出現(xiàn)，對不同國家、不同民族、不同時代、尤其是不同法系的法律進(jìn)行比較，就成為了一件重要的工作。在全球化的今天，比較的方法更是深入地滲透到了法學(xué)研究的各個方面，從而成為了法學(xué)研究的一種基本方法。

要使用比較的方法，當(dāng)然得有比較的一般程序和步驟。沈宗靈教授認(rèn)為：“對法律的比較研究一般可以分為三個過程：第一，掌握所要比較的不同國家的有關(guān)法律材料；第二，對這些不同法律進(jìn)行比較，也即發(fā)現(xiàn)其異同；最后，分析異同的原因并做出適當(dāng)?shù)脑u價。”

六、經(jīng)濟分析方法

經(jīng)濟問題一直與政治和法律問題糾纏在一起。但是，從經(jīng)濟學(xué)的角度來分析法律現(xiàn)象卻是一個現(xiàn)代事件。但是，對于古典思想家來說涇渭分明的私人領(lǐng)域和公共領(lǐng)域的劃分卻在現(xiàn)代社會中變得模糊不清。主要的原因就是現(xiàn)代社會中，隨著商品經(jīng)濟的發(fā)展，勞動分工的擴展，經(jīng)濟問題從私人領(lǐng)域進(jìn)入了公共領(lǐng)域并改變了公共領(lǐng)域的古典含義。在這一轉(zhuǎn)換過程中，新教改革的加爾文主義、洛克的財產(chǎn)權(quán)理論以及以亞當(dāng)?斯密為代表的古典政治經(jīng)濟學(xué)起到了至關(guān)重要的作用。其后，黑格爾和馬克思賦予了這一轉(zhuǎn)換以形而上學(xué)的含義，徹底改變了經(jīng)濟與政治（法律）的關(guān)系的古典理解。論爭的戰(zhàn)場從政治哲學(xué)領(lǐng)域轉(zhuǎn)向了經(jīng)濟學(xué)領(lǐng)域。馬克思的剩余價值理論顛覆了洛克的財產(chǎn)權(quán)理論之后，經(jīng)濟學(xué)面臨了最嚴(yán)重的一次危機。

市場及價格機制的運行是有成本的，而不同的制度，尤其是政治法律制度的構(gòu)造可以導(dǎo)致不同的市場及價格運行成本，因此，可以通過對政治法律制度的分析來降低市場運行的成本，從而使得資源得到最有效的利用或者說導(dǎo)致經(jīng)濟的增長。

促成這一新的分析革命的是科斯。科斯在1937年發(fā)表的《論企業(yè)的性質(zhì)》及1960年發(fā)表的《社會成本問題》兩篇文章中，闡明了“交易費用”這一概念，在“交易費用”概念的基礎(chǔ)上創(chuàng)建了“新制度經(jīng)濟學(xué)”。

上世紀(jì)70時代，科斯在芝加哥大學(xué)的同事波斯納發(fā)表了《法律的經(jīng)濟分析》一書，將“新制度經(jīng)濟學(xué)”的基本立場和分析方法運用到法學(xué)中來，標(biāo)志著“經(jīng)濟分析法學(xué)”的誕生。

經(jīng)濟分析法學(xué)的分析方法包含在“科斯定理”中。科斯定理認(rèn)為：在零交易費用下，無論產(chǎn)權(quán)如何配置，資源配置總能達(dá)到最優(yōu)（帕累托最優(yōu)）。經(jīng)濟分析方法就是研究不同產(chǎn)權(quán)界定的交易費用，以獲得最有效益的法律制度。

從那以后，“經(jīng)濟分析法學(xué)”和“新制度經(jīng)濟學(xué)”就成為了法學(xué)界的“顯學(xué)”。

思考題：

1．請舉例說明“工欲善其事，必先利其器”在法學(xué)方法論轉(zhuǎn)向上的運用及意義。

2．如何理解法學(xué)方法論與法律方法論區(qū)別和聯(lián)系業(yè)務(wù)？

3．請自選一案例運用法律解釋、法律推理或法律論證任一方法加以說明。

4．請自選一案例分別適用價值分析方法、實證分析方法、社會學(xué)分析方法、歷史分析方法、比較經(jīng)濟分析等方法并比較各方法分析之結(jié)果。

第六章 法學(xué)教育

課前提示

通過本章的學(xué)習(xí)，掌握法學(xué)教育的概念、特點及其重要性，充分認(rèn)識法學(xué)教育對培養(yǎng)合格法律人才的重要作用，從我國法學(xué)教育的歷史和現(xiàn)實中，明確存在的問題，尋求解決的對策。

本章的教學(xué)重點是我國法學(xué)教育的歷史和現(xiàn)實；教學(xué)難點是法學(xué)教育的特點和重要性。

第一節(jié) 法學(xué)教育概論

一、法學(xué)教育的概念

法學(xué)教育是培養(yǎng)法律人才的專門教育，是社會教育體系的重要組成部分。法學(xué)教育特指以培養(yǎng)法律人才為目的而進(jìn)行的系統(tǒng)化、理論化的專門教育，是一種特殊形式的法律教育。

法律知識的系統(tǒng)化和理論化的特點，決定了法律職業(yè)必須走專業(yè)化道路，從事法律職業(yè)者，必須以接受相當(dāng)?shù)姆▽W(xué)教育為前提，這是當(dāng)今各國共同的要求，受過高等法學(xué)教育已經(jīng)成為絕大多數(shù)國家從事法律職業(yè)的必備條件。從我國的實際情況看，社會所需要的法律人才主要有兩大類：一是應(yīng)用型法律人才；二是學(xué)術(shù)型法律人才。

二、法學(xué)教育的特點

1.法學(xué)教育以傳授法律知識和培養(yǎng)法律技能為主要內(nèi)容。

2.法學(xué)教育注重法律理念、法律意識和法律職業(yè)道德的培養(yǎng)。

3.法學(xué)教育是綜合性教育。

4．法學(xué)教育注重培養(yǎng)學(xué)生的實踐能力，是知識教育和職業(yè)訓(xùn)練的統(tǒng)一，教學(xué)實習(xí)在法學(xué)教育中占有極其重要的地位。

三、法學(xué)教育的重要性

1．法學(xué)教育是法律制度和法律秩序最重要的造型因素之一，對國家法律制度和法律秩序有不可忽視的影響。

2．法學(xué)教育與法學(xué)研究息息相關(guān)。

3．在社會變革和轉(zhuǎn)型時期，法學(xué)教育應(yīng)當(dāng)站在時代的前列，引領(lǐng)法律變革的方向。

4．法學(xué)教育還是法律文化傳播的重要手段。

第二節(jié) 新中國高等法學(xué)教育

一、新中國高等法學(xué)教育的起步

1.新中國成立前后，國家的政治、經(jīng)濟和文化建設(shè)需要大批具有專門知識與技術(shù)的人才，包括法學(xué)教育在內(nèi)的高等教育被提上議事日程。

2.1952年，全國高等院校進(jìn)行大調(diào)整，西南政法學(xué)院、北京政法學(xué)院和華東政法學(xué)院相繼成立。1953年，又決定成立中南政法學(xué)院。

3．1954年，由高等教育部主持召開的全國政法教育會議決定恢復(fù)北京大學(xué)和復(fù)旦大學(xué)的法律系，并建立西北大學(xué)法律系，加上中國人民大學(xué)、東北人民大學(xué)（吉林大學(xué)前身）和武漢大學(xué)法律系，政法院系設(shè)計形成了4院6系的格局。新中國高等法學(xué)教育體系基本形成。

二、新中國高等法學(xué)教育的曲折

1956年，社會主義改造基本完成后，開始全面轉(zhuǎn)入大規(guī)模的社會主義建設(shè)，由于中國共產(chǎn)黨在1957年及其之后，在指導(dǎo)方針上犯了嚴(yán)重的“左”傾錯誤，導(dǎo)致了社會發(fā)展的曲折，也使高等教育遭受嚴(yán)重的挫折。

1957年，中共中央在開展整風(fēng)運動的過程中，對當(dāng)時的階級斗爭估計得過于嚴(yán)重，把大量的人民內(nèi)部矛盾當(dāng)作敵我矛盾，反右斗爭被嚴(yán)重擴大化。

1958年9月，《中共中央國務(wù)院院關(guān)于德育工作的指示》提出：“黨的教育工作方針同資產(chǎn)階級教育工作方針之間的斗爭，按其性質(zhì)來說，是社會主義道路、資本主義道路兩條道路之間的斗爭”。

1961年，黨中央提出“調(diào)整、鞏固、充實、提高”的方針，開始總結(jié)1958年以來的經(jīng)驗教訓(xùn)，注意到了各領(lǐng)域存在的問題。

1971年全國教育工作會議確定的《關(guān)于高等學(xué)校調(diào)整方案》撤銷了106所高校，中國人民大學(xué)、湖北大學(xué)及四所政法學(xué)院皆在撤銷之列。綜合性大學(xué)中只有北京大學(xué)和吉林大學(xué)保留了法律系，被撤銷的院系教師下放農(nóng)村或轉(zhuǎn)行，校舍被占，圖書資料散失，新中國法學(xué)教育損失殆盡。

三、新中國高等法學(xué)教育的重建和發(fā)展

1．1978年12月召開的中共十一屆三中全會毅然拋棄了“以階級斗爭為綱”的“左”傾錯誤，把黨和國家的工作重點轉(zhuǎn)移到經(jīng)濟建設(shè)，并作出了改革開放的偉大決策。這為我國高等法學(xué)教育的重建提供了前提條件。

2．1978年，中共中央批轉(zhuǎn)的《第八次全國人民司法會議紀(jì)要》提出要恢復(fù)法律系，培養(yǎng)司法人才。

3．1983年12月31日－1984年元月5日，教育部、司法部在北京聯(lián)合召開全國高等法學(xué)教育座談會，總結(jié)高等法學(xué)教育恢復(fù)和重建的經(jīng)驗，對高等法學(xué)教育各層次的培養(yǎng)規(guī)格作了具體規(guī)定。

4．到1988年，普通高等教育的政法院校系發(fā)展到25院（校）和81個法學(xué)系，大專、本科、碩士、博士的層次結(jié)構(gòu)基本形成，為20世紀(jì)90年代法學(xué)教育的大發(fā)展奠定了基礎(chǔ)。

5．1992年黨的“十四大”確立了社會主義市場經(jīng)濟的改革目標(biāo)，1997年黨的“十五大”又提出了依法治國的基本方略，標(biāo)志著中國社會進(jìn)入加強法治建設(shè)的新階段。

6．法學(xué)教育的迅猛發(fā)展也帶來了一系列問題，法學(xué)教育的質(zhì)量有下降的危險，整頓法學(xué)教育秩序已成為當(dāng)下的主要議題。

四、當(dāng)前法學(xué)教育的主要任務(wù)

我國法學(xué)教育的發(fā)展任務(wù)主要是：調(diào)整教育層次、結(jié)構(gòu)，擴大培養(yǎng)規(guī)模，使法學(xué)教育結(jié)構(gòu)更加合理，質(zhì)量效益明顯提高，最大限度緩解社會上法律人才的供求矛盾；至2010年，建立起與社會主義市場經(jīng)濟體制、國家法制建設(shè)、社會全面進(jìn)步相適應(yīng)的現(xiàn)代法學(xué)教育體系，實現(xiàn)法學(xué)教育管理體制的法制化、規(guī)范化。

合格的法律人才應(yīng)當(dāng)具備以下幾個方面的素質(zhì)：

一是思想素質(zhì)，即應(yīng)當(dāng)具有追求真理、維護(hù)正義的崇高理想和法律至上的堅定信念，應(yīng)當(dāng)具備法律職業(yè)倫理、恪守法律職業(yè)道德的精神品質(zhì)；

二是法律素質(zhì)，即應(yīng)當(dāng)具有法律思維能力、法律表達(dá)能力和對法律事實的辨別能力，具有扎實的法律知識和比較過硬的處理法律問題的技能；

三是人文素質(zhì)，即應(yīng)當(dāng)具有廣泛的知識背景，體現(xiàn)人文關(guān)懷，具備良好的人際溝通能力。

為適應(yīng)經(jīng)濟全球化需要，法學(xué)教育還必須具有國際意識，要以全球化的視野來認(rèn)識時代的要求和趨勢，理解法律的精神和價值，比較法律的運行和效果，改進(jìn)法律的制度與組織。總之，培養(yǎng)高素質(zhì)的復(fù)合型法律人才，是21世紀(jì)中國法學(xué)教育的重要目的。

思考題：

1．談一談你對“法律人”教育的理解及定位。

2．談一談你對（美國）法律職業(yè)化教育的看法。

3．討論中國法學(xué)教育改革道路的方向性選擇。

中編 法律基本問題

第七章 法與法律

課前提示

本章是法律基本問題的開篇章，通過學(xué)習(xí)，要求對法與法律的含義有基本的把握，比較中西方對法的不同理解，掌握法的特征，明確法律的淵源和中西方法律文化的差異，領(lǐng)會法律的規(guī)范作用和社會作用，通過對法與法律的正確認(rèn)識為后面的學(xué)習(xí)奠定基礎(chǔ)。

本章的教學(xué)重點是法與法律的區(qū)別、法律的特征、作用和淵源，難點是理解中西方 “法”與“法律”詞義的文化差異。

第一節(jié) 法律概念的歷史發(fā)展

一、古漢語中“法”的詞義

1．在漢語言中，“法”字的古體是“灋”，東漢許慎撰著的《說文解字》一書，為人們對古代“法”字作現(xiàn)代法學(xué)意義的詮釋，尤其是在思想觀念和精神價值上貫通中西法律文化傳統(tǒng)提供了重要依據(jù)。他指出：“灋，刑也，平之如水，從水；廌，所以觸不直者去之，從去。”“法即刑，模即法，范亦法，型為鑄造器具之法。”據(jù)說，商鞅變法，改“法”為“律”。許慎解釋：“律，均布也。”

2．古代漢語中的“法”、“律”、“刑”等詞語彼此之間有關(guān)聯(lián)。最早將“法”、“律”二字合而為“法律”一詞以指稱一種規(guī)范體系的人，是春秋時代的管仲。無論是“刑律”還是“法律”，都沒有現(xiàn)代“法律”概念所具有的豐富內(nèi)涵。從根本上說，以儒家為主流的中國傳統(tǒng)文化所要追求的是一種非“刑律”維持的禮樂文明。這種禮制秩序既不是純粹道德意義上的，也不是純粹法律意義上的，而是一種人倫和諧的“倫理法”秩序。

二、西方思想傳統(tǒng)中對“法”與“法律”的區(qū)分

1．西方的“法”除有“法”的含義外，還兼有“權(quán)利”、“公平”、“正義”或“規(guī)律”、“法則”之意，因此它們常被人們理解為“客觀法”，或“理想法”、“應(yīng)然法”。

2．西方的“法律”則主要被理解為人們依主觀意志和認(rèn)識而制定的法律，即“主觀法”或“現(xiàn)實法”、“實然法”。

3．在西方法文化傳統(tǒng)中，人們憑借自然法概念將“法”與“法律”明確地區(qū)分開來。自然法理論認(rèn)為，法律在本質(zhì)上是規(guī)范性的，“惡法非法”，因為存在著一種規(guī)制政治權(quán)力和法律權(quán)力，并為人們的行為制定道德標(biāo)準(zhǔn)的自然法體系。古希臘、羅馬的自然法理論以自然和約定的區(qū)分為基礎(chǔ)，認(rèn)為自然法代表的是正義，它是由非人的意志所創(chuàng)立的法，它不以任何人類立法者的意志為轉(zhuǎn)移，在其演化過程中獲得了“上帝創(chuàng)世”一般的尊嚴(yán)和神圣，永恒性、超驗性、絕對性是其主要的特征，它不僅先于任何社會的人定法或者人們之間的任何約定規(guī)則，而且是人定法或者人們之間的約定規(guī)則之道德正當(dāng)性的神圣來源。在西方之思想文化傳統(tǒng)中，正是這個根深蒂固、神圣而不可動搖的自然法理念本身，為超越于實在法的正當(dāng)性意義上的權(quán)利，或者稱之為道德權(quán)利、應(yīng)然權(quán)利、自然權(quán)利的獨立存在提供了邏輯上的可能，也為人們評判并改進(jìn)實在法提供了價值尺度和動力。

三、“法”的廣義與狹義

1．人類的存在和發(fā)展都需要秩序，需要社會規(guī)范和行為規(guī)則，廣義的“法”同人類社會共始終。廣義的“法”將伴隨人類一道前行，而且其外延越來越豐富； 2．狹義的“法”僅指國家出現(xiàn)以后的一種社會存在。狹義的“法”即法律，與國家有著直接的關(guān)聯(lián)，是一種歷史現(xiàn)象。

3．現(xiàn)代法律概念肇始于古典自然法學(xué)。古典自然法學(xué)基于人的自然本性推論出人類的基本權(quán)利與義務(wù)，連同其社會契約論，它預(yù)告了一個新時代的來臨。自此19世紀(jì)以降，旨在創(chuàng)立抽象的規(guī)范性秩序的制定法，實證性因此而成為現(xiàn)代法律概念最基本的規(guī)定性。

第二節(jié) 法律的特征

所謂法律的特征，是指法律之所以成為法律而與其他事物相區(qū)別的標(biāo)志和表現(xiàn)，它因此而呈現(xiàn)出自身的特點。

一、法律區(qū)別于其他社會規(guī)范的特征

1．法律是調(diào)整社會關(guān)系的行為規(guī)范

現(xiàn)代法律為“規(guī)范性法律”。它是一種社會規(guī)范，不同于關(guān)涉人與自然之關(guān)系的技術(shù)規(guī)范；作為社會規(guī)范，它指示的是人們的外在行為準(zhǔn)則，而不是內(nèi)在的道德良知和思想準(zhǔn)則。它因此而具有概括性，結(jié)構(gòu)性，系統(tǒng)性。

2．法律是國家制定或認(rèn)可的行為規(guī)范

法律規(guī)范同其他社會規(guī)范的一個基本區(qū)別是，它由國家制定或認(rèn)可的行為規(guī)范。國家制定的法律是指成文法；國家認(rèn)可的法律多指習(xí)慣法和判例法。它具有統(tǒng)一性、普遍適用性和權(quán)威性等特征。

3．法律是以權(quán)利與義務(wù)為內(nèi)容的行為規(guī)范

現(xiàn)代法律是通過規(guī)定各法律主體的權(quán)利與義務(wù)，來影響人們的行為動機、指引人們的行為方式、規(guī)范人們的行為準(zhǔn)則，進(jìn)而達(dá)到調(diào)整各種社會關(guān)系、建構(gòu)社會生活秩序的目的。

4．法律是由國家保證其實施的行為規(guī)范

法律規(guī)范是由國家強制力保證其實現(xiàn)，法律要想發(fā)揮其社會功能就必須以國家的強制力為后盾，由國家對侵權(quán)行為和違反法律的行為實施制裁。如果沒有國家強制力作為其后盾，法律就會成為一疊廢紙，就不可能在現(xiàn)實生活中發(fā)生作用，也就喪失了其獨立存在的意義。

二、現(xiàn)代法律作為社會規(guī)范的主要特點

（一）確定性

所謂法律的確定性是指法律規(guī)則所確立的法律主體與客體、權(quán)利與義務(wù)、行為與后果等等，都必須是具體、明確而肯定的。

（二）概括性

現(xiàn)代法律的概括性特點表現(xiàn)在兩個方面：一是法律的調(diào)整對象是一般的或抽象的，針對的是全體或某一類的人和事，而非具體的、特定的個別人和事；二是一部法律在同樣的條件下可以被反復(fù)適用，而非僅適用一次就喪失其規(guī)范的功能。

（三）程序性

在某種意義上說，程序是法律的生命形式。無論是現(xiàn)代立法，還是執(zhí)法，抑或司法都要求對一定程序的尊重，嚴(yán)格的程序可以最大限度地過濾掉人們在法律活動中的主觀隨意性、任意性和情感性，而保證和體現(xiàn)法律的公正性、客觀性與科學(xué)性，是現(xiàn)代法制文明的一個重要標(biāo)志。

（四）公開性

現(xiàn)代法律必須是明確而公開的，它不具有秘密性質(zhì)。它在什么地方生效，它對哪些人有約束力，就應(yīng)當(dāng)在什么范圍內(nèi)公布，使人們都能知道它的具體內(nèi)容和要求是什么，以便其遵守。

（五）平等性

這里所說的法律的平等性主要不是指立法上的平等，而是指司法上的平等，即當(dāng)有關(guān)法律被制定頒行以后，在司法過程中平等地適用于法律主體，任何人都有權(quán)要求使用同一尺度給予其法律行為以公正的評判。

（六）不溯及既往性

法律只能在一定空間和時間中存在和運動，必須有其生效的起止時間。如果國家可以隨意用現(xiàn)在制定頒行的法律，去評價和處罰人們在過去發(fā)生的行為，就與明確而公開的法律所具有的可預(yù)測性功能相違背，這顯然是不公平的。

三、法律的定義

所謂法律，就是指歸根到底由社會物質(zhì)生活條件所決定的，主要反映掌握國家政權(quán)的社會集團的共同意志和根本利益，由國家制定或認(rèn)可并由國家強制力保證實施的，通過規(guī)定權(quán)利與義務(wù)以維護(hù)社會秩序的一種特殊的行為規(guī)范體系。

第三節(jié) 法律作用

一、法律作用的含義

（一）含義

法律作用是指法律對于人的行為以及社會關(guān)系所帶來的影響。

（二）法律作用的特點

1.人為性

法律是由人類創(chuàng)制并產(chǎn)生出來的，法律的創(chuàng)制始終帶有人的某種目的和愿望。

2.現(xiàn)實性

法律作用都是客觀存在的現(xiàn)實，它規(guī)范著人們的行為，調(diào)整社會關(guān)系，并解決社會矛盾。

3.局限性

法律作為一種具有國家強制力的調(diào)整社會關(guān)系的手段，有自己的調(diào)整領(lǐng)域，它并不能取代道德、習(xí)慣、風(fēng)俗、紀(jì)律等社會規(guī)范的作用，也不可能做到規(guī)范社會生活的方方面面。

（三）法律作用的分類

法律作用可分法律的規(guī)范作用和法律的社會作用。法律的規(guī)范作用是法律作為一種行為規(guī)范對人的行為的作用，它包括指引、評價、預(yù)測、強制、教育等作用；法律的社會作用是法律作為一種社會規(guī)范對社會關(guān)系的調(diào)整作用，它體現(xiàn)在立法、司法、執(zhí)法等法律的運行過程中，包括分配社會利益、解決社會糾紛、實施社會管理等作用。

二、法律的規(guī)范作用

（一）指引作用

指引作用是指法律對人們的行為起到的普遍指導(dǎo)作用。法律的指引是一種一般指引，而不是個別指引。

（二）評價作用

法律的評價作用是指法律作為一種評價尺度，能夠?qū)θ说男袨榈姆梢饬x進(jìn)行評價。法律的評價作用的客體是人的行為。評價的標(biāo)準(zhǔn)包括行為的合法或不合法、違法或不違法。

（三）預(yù)測作用

法律的預(yù)測作用是指人們可以根據(jù)法律規(guī)范預(yù)測人們相互之間將會怎樣行為的以及行為的法律后果。

（四）強制作用

法律的強制作用是指法律能夠運用國家強制力對違法者施以強制措施，保障法律被順利實現(xiàn)。法律具有強制作用是法律區(qū)別于其他社會規(guī)范的重要特征。

（五）教育作用

法律的教育作用是指法律不僅是社會的行為規(guī)范，也確立了最低的社會道德標(biāo)準(zhǔn)和是非觀念，它可以通過它的實施和傳播進(jìn)入人的心靈，矯正的人的行為。

三、法律的社會作用

（一）分配社會利益

法律對利益的分配主要是通過權(quán)利義務(wù)的規(guī)定來確認(rèn)利益主體、利益內(nèi)容、利益數(shù)量和范圍等內(nèi)容，以具體的各種法律規(guī)范來指導(dǎo)實際生活中的利益分配。

（二）解決社會糾紛

法律對社會糾紛的解決主要是通過司法活動予以解決。國家通過法律調(diào)整社會利益，確立權(quán)利義務(wù)，通過司法的裁判活動，使違法者受到懲罰或承擔(dān)責(zé)任，使社會糾紛得到平息。

（三）實施社會管理

法律的社會作用不僅包括社會糾紛的解決，還包括積極地實施對社會的管理作用。每個社會都有公共事務(wù)需要國家予以處理，國家便需要發(fā)揮積極的職能，根據(jù)法律行使權(quán)力。

第四節(jié) 法律淵源

一、法律淵源釋義

1．法律淵源是指法律規(guī)范的來源或源頭，又稱法的淵源，或法源。法律淵源在我國也有學(xué)者將它等同于法律形式。其實，法律淵源與法律形式有密切關(guān)聯(lián)，但它不是法律形式。

2．法律淵源可分主要淵源和次要淵源。主要淵源包括制定法、判例法、國際條約和協(xié)定等應(yīng)當(dāng)優(yōu)先考慮適用的法律規(guī)范。次要淵源包括習(xí)慣、法理、學(xué)說等，僅僅是在無主要法源可援引的情況下才可考慮適用。3．在西方歷史上，法律淵源有不斷演進(jìn)和變化的過程。這個過程體現(xiàn)為兩大趨勢，一是從以習(xí)慣法為主體的法律淵源向以制定法為主體的法律淵源演進(jìn)。另一趨勢是從多元、凌亂的法律淵源向單一和確定的法律淵源演進(jìn)。

二、法律淵源的種類

（一）制定法

制定法是最為普遍的法律淵源，是指由立法機關(guān)或有權(quán)立法的機關(guān)通過法定程序制定的規(guī)范性法律文件。不論是大陸法系還是英美法系，制定法都是重要的法律淵源。

（二）判例

判例作為法律淵源的地位主要存在于英美法系。在英美法系的發(fā)展歷史中，判例長期以來就是最主要的法律淵源。“遵循先例”是判例法的基本原則。

（三）習(xí)慣

習(xí)慣是社會生活中自發(fā)形成的行為規(guī)范，由于符合人們關(guān)于正義的觀念，且長期被人們遵循，于是便具有了成為法律的合理性。

（四）法理

法理作為法律淵源一方面體現(xiàn)在法官適用制定法，總是在符合法理的層面上適用。同時，法理同習(xí)慣一樣可以填補制定法的缺漏。

（五）法學(xué)家的學(xué)說

從法律史上看，法學(xué)家的學(xué)說在大陸法系從來都是法律的主要淵源之一。在古羅馬，法學(xué)家解釋法律并回答各種法律問題，這些解釋和回答是法律適用的準(zhǔn)繩。

（六）國際條約和協(xié)定

國家和國家之間締結(jié)的國際條約和協(xié)定對締約國和加入國具有法律約束力，是國際法的主要淵源，也是一個國家的國內(nèi)法律淵源之一。在國際條約和國內(nèi)法發(fā)生沖突的時候，我國有不少法律規(guī)定了國際條約優(yōu)先適用的效力。

（七）宗教教義和戒律

從歷史上看，宗教往往直接地成為法律淵源。因為一國的人對某種宗教的普遍信仰，宗教教條便會成為法律準(zhǔn)則的基本內(nèi)容。如印度法、猶太法、伊斯蘭法、中世紀(jì)教會法都是宗教性質(zhì)的法律，宗教教義是最高的法。

思考題：

1．如何理解中、西“法”含義的區(qū)別。

2．如何理解廣義的“法”與狹義的“法律”？

3．什么是法律的本質(zhì)屬性？

4．如何看待馬克思關(guān)于法律的“階級分析方法”？

5．請列舉五種以上法律淵源并說明理由。

第八章 法律演進(jìn)

課前提示

通過本章的學(xué)習(xí)，對法律從起源到現(xiàn)在的整個發(fā)展過程有一初步的了解，正確認(rèn)識法律發(fā)展的相關(guān)理論和法律發(fā)展的基本規(guī)律，掌握法律發(fā)展的方式，并在這一基礎(chǔ)上進(jìn)一步思考法律現(xiàn)代化問題。

本章的重點是法律發(fā)展的規(guī)律和方式，難點是法律移植和法律現(xiàn)代化問題。

第一節(jié) 法律起源

法律起源是一切法律現(xiàn)象的起點。對法律起源有兩個向度的把握：第一是精神的、內(nèi)在的向度。這個角度主要是從精神、意志領(lǐng)域去探尋法律來源，并在不同的歷史時期獲得不同的解答。第二個向度是歷史的和實證的角度。持這種思維軌跡的學(xué)者把歷史的、實證的法作為自己的研究對象，并力圖去尋找其有史料可考的起源。本書是從實證的角度，追溯國家意義上的法律起源。

一、原始社會規(guī)范

原始社會的調(diào)控準(zhǔn)則是原始社會規(guī)范。原始社會規(guī)范是原始社會中人們在長期的共同生產(chǎn)和生活過程中逐步而緩慢地、自發(fā)地形成的，為人們所共同遵守的各種行為規(guī)則的總和。它囊括了原始社會生產(chǎn)和生活的各個方面，內(nèi)容非常豐富，主要包括原始禁忌。這種種形態(tài)的原始行為規(guī)范既具有習(xí)俗性，又具有宗教性和道德性，它們的實現(xiàn)主要依靠傳統(tǒng)的力量和首領(lǐng)的權(quán)威來維持，沒有專門從事管理的人和階級。

二、法律起源的歷史過程

1．法律的產(chǎn)生是人類社會規(guī)范文明史上一次質(zhì)的飛躍，是人類規(guī)范調(diào)控的一個新的里程碑，是人類法律文明的起點。

2．法律產(chǎn)生的根本動因是社會內(nèi)部基本矛盾，即生產(chǎn)力與生產(chǎn)關(guān)系、經(jīng)濟基礎(chǔ)與上層建筑之間矛盾的運動發(fā)展，直接原因是私有制和階級的出現(xiàn)。

三、法律起源的規(guī)律

1．法律的產(chǎn)生經(jīng)歷了一個由個別調(diào)整到規(guī)范性調(diào)整的過程。

個別調(diào)整是指針對具體的人、具體的事所進(jìn)行的一次性調(diào)整。規(guī)范性調(diào)整是指形成或者制定具有普遍適用性的、可以多次反復(fù)適用的行為規(guī)則來調(diào)整社會關(guān)系。

2．法律的產(chǎn)生經(jīng)歷了一個由習(xí)慣到習(xí)慣法，再發(fā)展成為制定法的過程。

原始習(xí)慣的存在，為法律的形成提供了最初的規(guī)范性基礎(chǔ)；隨后，國家通過認(rèn)可的方式，將有利于統(tǒng)治階級利益和社會生活的維系與發(fā)展的習(xí)慣轉(zhuǎn)化為受國家強制力保障實施的法律。

3．法律的產(chǎn)生經(jīng)歷了一個由自發(fā)調(diào)整到自覺調(diào)整的過程。

原始習(xí)慣是人類在長期的生產(chǎn)與生活過程中自發(fā)形成的，從習(xí)慣到習(xí)慣法的轉(zhuǎn)變則經(jīng)過了人類的有意識選擇，這是一個從自發(fā)到初步自覺的轉(zhuǎn)變。

第二節(jié) 法律發(fā)展

一、法律發(fā)展基本理論

“發(fā)展”一詞通常被用于指稱一事物從低級形態(tài)向高級形態(tài)運動變化的動態(tài)過程。它包含著進(jìn)步的內(nèi)核，同時，發(fā)展還是一個內(nèi)涵極其豐富的整體性概念。法律發(fā)展也是一個整體性概念，它是指法自產(chǎn)生以后從低級階段向高級階段的進(jìn)步，包括法律觀念、法律制度、法律體系、法律形式以及法律的操作技術(shù)等多個方面的進(jìn)步。

（一）先天主義的理性建構(gòu)論

先天主義的理性建構(gòu)論建立在自然法、自然狀態(tài)和政治社會起源的契約假設(shè)的基礎(chǔ)之上，這種理論認(rèn)為人類可以依靠理性對自然法則的把握，構(gòu)建自己所需要的法律制度。

（二）法律與主權(quán)的命令說

法律與主權(quán)的命令說將法律的起源歸結(jié)為主權(quán)者的命令，法律無所謂發(fā)展。

（三）法律的歷史進(jìn)化論

法律發(fā)展的歷史進(jìn)化論以反對法律的理性建構(gòu)論為其認(rèn)識的起點，該派學(xué)者通過對法律史實的研究，認(rèn)為法律有其自身發(fā)展的連續(xù)的、不可割裂的歷史，這種歷史呈現(xiàn)出一種內(nèi)在的進(jìn)步因素的推動，是不為人們的主觀意志所改變和創(chuàng)造的歷史。該派觀點以十九世紀(jì)英國梅因(Main,1882-1888)為代表。

與歷史上既存的法律發(fā)展理論相對應(yīng)，當(dāng)代中國法學(xué)理論界在法律發(fā)展問題上也出現(xiàn)了建構(gòu)論與進(jìn)化論兩種對立的學(xué)術(shù)觀點。

二、法律發(fā)展的時空線索——法的歷史類型與法系

1．法律發(fā)展的時間線索是法的歷史類型。根據(jù)時間線索，人類的法律可以分為四種不同的歷史類型：奴隸制法、封建制法、資本主義法和社會主義法。

2．法律發(fā)展的空間線索是指法系。它是根據(jù)世界上各個國家和地區(qū)的法律的歷史淵源、繼受關(guān)系和法律制度的固有特征而對其進(jìn)行的分類。凡是具有相同的歷史淵源、繼受關(guān)系以及固有特征的若干國家和地區(qū)的法律，就屬于同一法系。

三、法律發(fā)展的規(guī)律

1．從神法向人法發(fā)展

2．從“身份的法”向“契約的法”發(fā)展

3．從古代民主法治型法，經(jīng)人治型法最終向現(xiàn)代民主法治型法發(fā)展

4．從不成文法向成文法發(fā)展

5．從族群之法向世界之法發(fā)展

四、法律發(fā)展的方式

（一）法律繼承

所謂法律繼承，是指在法律發(fā)展過程中，新法在審查、批判舊法的基礎(chǔ)上，有選擇地吸收舊法中的合理因素，使之成為新法的有機組成部分。法律繼承是一種主要的法律發(fā)展方式，是新法對舊法的“揚棄”。法律繼承既包括一國國內(nèi)的新法對舊法的繼承，也包括世界范圍內(nèi)的新舊法間的繼承。法律繼承的內(nèi)容非常廣泛，包括法律概念和法律技術(shù)、法律原則、法律規(guī)范和具體的法律制度。

（二）法律移植

法律移植是指一個國家或地區(qū)有選擇地引進(jìn)、吸收、同化其他國家或地區(qū)的法律，使之成為本國法律體系的有機組成部分，以彌補本國法律的不足。這一概念是1970年由英國蘇格蘭法律史專家阿蘭?沃森（Alan Watson）提出的。主要包括法律的概念、技術(shù)、法律規(guī)范、原則和具體制度，也包括法律觀念的移植。

理解法律移植概念時要注意以下兩點：第一，法律移植以輸入國對被移植的法律的研究、分析和評價為前提。第二，法律移植包含了引進(jìn)、吸收、同化和改造多種方式和程序。

法律移植有兩種類型：一是被迫的消極型的法律移植，一是主動的積極型法律移植。前者是指一國在征服別的國家或地區(qū)后在其主權(quán)范圍內(nèi)強制實施本國的法律，后者是指因為所移植的法律具有較高的質(zhì)量而被其他國家或地區(qū)自愿接受。

有關(guān)法律移植的爭論漸趨激烈。爭論的焦點集中在兩方面：第一，法律移植是否可能；第二，法律移植在多大程度上可能。無論理論爭論有多大，法律移植的實踐古往今來一直都在進(jìn)行。

法律移植是一項復(fù)雜而艱巨的工作，根據(jù)已有的歷史經(jīng)驗，以下因素對法律移植的成敗有著程度不同的影響。第一，地理、氣候、人口等自然條件。第二，經(jīng)濟因素。第三，政治因素。第四，文化因素。

（三）法律創(chuàng)新

所謂法律創(chuàng)新，是指對法律觀念、法律概念和技術(shù)、法律原則、法律規(guī)范和具體法律制度的獨創(chuàng)性革新，它是人類法律智慧活動的最高形式，也是難度最大的法律發(fā)展運動。從一定意義上說，法律變化有首創(chuàng)性革新與模仿兩大類。歷史上已有的法律創(chuàng)新的例證有英國衡平法中的信托財產(chǎn)制度，美國的違憲審查制度等。

在法律創(chuàng)新活動中，要注意以下幾個方面的問題：1．法律創(chuàng)新要以有客觀實際的需求為前提。2．法律創(chuàng)新要建立在深厚的、正確的理論基礎(chǔ)和價值選擇之上。3．法律創(chuàng)新要以社會生活為來源。4．法律創(chuàng)新在步驟上要謹(jǐn)慎，采取循序漸進(jìn)的方式。

第三節(jié) 法律現(xiàn)代化

一、現(xiàn)代化理論

1．“現(xiàn)代化”是指：人類社會從工業(yè)革命以來所經(jīng)歷的一場涉及社會生活諸領(lǐng)域的深刻的變革過程，這一過程以某些既定特征的出現(xiàn)作為完結(jié)的標(biāo)志，表明社會實現(xiàn)了由傳統(tǒng)向現(xiàn)代的轉(zhuǎn)變。

2．現(xiàn)代化理論從萌芽至成熟，大致經(jīng)歷了三個階段。第一個階段是現(xiàn)代化理論的萌芽階段，從18世紀(jì)至20世紀(jì)初。這一階段以總結(jié)和探討西歐國家自身的資本主義現(xiàn)代化經(jīng)驗和面臨的問題為主，其中主要的學(xué)者有圣西門、孔德、迪爾凱姆和韋伯等。第二個階段是現(xiàn)代化理論的形成時期。從二次世界大戰(zhàn)后至20世紀(jì)60、70年代，以美國為中心，形成了比較完整的理論體系，主要學(xué)者有社會學(xué)家帕森斯、政治學(xué)家亨廷頓等。第三個階段是從20世紀(jì)60、70年代至今，這一時期研究的核心是如何處理非西方的后進(jìn)國家現(xiàn)代化建設(shè)中的傳統(tǒng)與現(xiàn)代的關(guān)系。

二、法律現(xiàn)代化的含義和特征

（一）法律現(xiàn)代化的含義

法律現(xiàn)代化是指一國法律伴隨該國政治、經(jīng)濟、文化等諸領(lǐng)域的現(xiàn)代化變革而出現(xiàn)的、以某些特征為顯著標(biāo)志的、從傳統(tǒng)人治向現(xiàn)代法治轉(zhuǎn)變的深刻變革過程。

（二）法律現(xiàn)代化的特征

第一，法律現(xiàn)代化與社會政治、經(jīng)濟、文化等各個領(lǐng)域的現(xiàn)代化緊密聯(lián)系，相互促進(jìn)。

第二，法律現(xiàn)代化包括法律領(lǐng)域各個方面的現(xiàn)代化。

第三，法律現(xiàn)代化是一個傳統(tǒng)人治社會獲取現(xiàn)代法治社會的特征的動態(tài)過程，以實現(xiàn)法治為目標(biāo)，是過程與目標(biāo)的統(tǒng)一。

第四，法律現(xiàn)代化是變革性與連續(xù)性的統(tǒng)一，民族性與世界性的統(tǒng)一。

三、法律現(xiàn)代化的基本模式

1．以法律現(xiàn)代化最初的動力來源為標(biāo)準(zhǔn)，可以把法律現(xiàn)代化劃分為內(nèi)發(fā)型和外發(fā)型兩種模式。

2．內(nèi)發(fā)型法律現(xiàn)代化的模式，是指法律由于社會諸內(nèi)部條件的成熟而從傳統(tǒng)走向現(xiàn)代。

內(nèi)發(fā)型法律現(xiàn)代化是由社會內(nèi)部力量而產(chǎn)生的自主創(chuàng)新，經(jīng)歷了極其漫長的歷史進(jìn)程。內(nèi)發(fā)型法律現(xiàn)代化的模式可以歐洲較早的資本主義國家如英、法等國為代表，這些國家在中世紀(jì)后期，商品經(jīng)濟的發(fā)展導(dǎo)致了政治國家與市民社會的二元分離與對立，正是這種政治權(quán)力與市民權(quán)利的沖突與對抗，導(dǎo)致了現(xiàn)代法治精神與原則的確立。3．外發(fā)型法律現(xiàn)代化的模式，是指因一個較先進(jìn)的法律對較落后國家法律的沖擊而導(dǎo)致的該國法律的進(jìn)步轉(zhuǎn)型過程。

落后的、后法律現(xiàn)代化的國家基本都屬于這一類型。在這些國家，法律現(xiàn)代化的最初動力都來自于外部，其法律現(xiàn)代化往往以爭取國家主權(quán)為起點和最初的目的。由于外發(fā)型法律現(xiàn)代化的最初動力不來自于社會內(nèi)部，因此其法律現(xiàn)代化不是呈現(xiàn)出西方的自下而上的社會推進(jìn)式，而屬于自上而下的政府推進(jìn)型，政府發(fā)揮著主導(dǎo)作用，這些國家現(xiàn)代法律體系的建立通常依靠政府立法來實現(xiàn)，往往以法律移植作為主要手段。由于現(xiàn)代化的法律體系主要來自于對西方先現(xiàn)代化國家的借鑒，因此在一定程度上往往缺乏本土觀念資源，在一定的時期內(nèi)形成傳統(tǒng)與現(xiàn)代的強烈對立與沖突。

思考題：

1．討論理解法律起源的視角選擇。

2．如何理解法律產(chǎn)生的政治經(jīng)濟根源？

3．如何理解法律發(fā)展的規(guī)律？

4．談一談你對馬克思“法律歷史類型更替”的理解。

5．請舉例說明法律繼承、法律移植或法律創(chuàng)新。

6．談一談你對法律“現(xiàn)代化”變遷的理解及選擇。

第九章 法律結(jié)構(gòu)

課前提示

通過本章的學(xué)習(xí)，主要掌握法律結(jié)構(gòu)的概念和特征，明確法律結(jié)構(gòu)的基本要素，特別注意法律概念的含義和特征、法律規(guī)范的邏輯結(jié)構(gòu)和種類、法律原則的特點和功能等。對法律中的技術(shù)性規(guī)定也要有所了解。本章是對法律的進(jìn)一步認(rèn)識。

本章的教學(xué)重點是法律結(jié)構(gòu)的三個基本要素，即法律概念、法律規(guī)則和法律原則三個要素；難點是法律原則的作用。

第一節(jié) 法律結(jié)構(gòu)概述

一、法律結(jié)構(gòu)的概念

所謂法律結(jié)構(gòu)，是指由各個必備的法律要素有機構(gòu)成的法律系統(tǒng)。從系統(tǒng)論的角度看，法律是一個由若干部分有機構(gòu)成和協(xié)調(diào)運作的系統(tǒng)整體。法律結(jié)構(gòu)是一個既具有封閉性，同時又具有開放性的有機系統(tǒng)。

二、法律要素內(nèi)容的確定

（一）劃分標(biāo)準(zhǔn)

在劃分法律要素的具體內(nèi)容時，主要應(yīng)從以下兩方面來考慮：第一，不同法律要素間要具有形式上的相對獨立性；第二，不同法律要素間要具有地位與功能上的差異性。

（二）具體內(nèi)容

根據(jù)以上標(biāo)準(zhǔn)，一般認(rèn)為據(jù)以構(gòu)成法律結(jié)構(gòu)的要素有法律概念、法律規(guī)則、法律原則和技術(shù)性規(guī)定。它們之間又是相互依存、互相制約和不可分割的。其中法律概念與技術(shù)性規(guī)定是構(gòu)成法律結(jié)構(gòu)的基礎(chǔ)性要素，法律規(guī)則是構(gòu)成法律結(jié)構(gòu)的主體要素，而法律原則是其中的主導(dǎo)性要素，發(fā)揮著關(guān)鍵性的指導(dǎo)作用。

第二節(jié) 法律概念

一、法律概念的含義和特征

（一）法律概念的含義

法律概念是人們在不斷地認(rèn)識和實踐過程中，對具有法律意義的現(xiàn)象和事實進(jìn)行理性概括和抽象表達(dá)而形成的一些權(quán)威性范疇。

（二）法律概念的特征

1.法律概念的語言特征。即法律概念具有明晰和確定性的特征，這也是對法律概念最基本的要求。

2.法律概念的法律特征，即具有法定性。

3.法律概念的實踐特征，即具有現(xiàn)實的可操作性。

二、法律概念的作用

1．法律概念的構(gòu)建功能。它是構(gòu)成法律結(jié)構(gòu)最為基礎(chǔ)性的要素，同時它也是形成其他法律要素的前提。

2．法律概念是立法者在其實際立法過程中進(jìn)行法律創(chuàng)制和推進(jìn)法律變革與發(fā)展的語言工具。立法機關(guān)在實際的立法過程中即是通過對相關(guān)事實與行為進(jìn)行衡量以抽象出確定的法律概念，進(jìn)而創(chuàng)制法律規(guī)則和法律原則。

3．在具體的法律適用中也必須借助法律概念來進(jìn)行。在具體的司法實踐中某些相關(guān)法律概念往往成為訴訟雙方爭議的焦點，對其能否正確地理解和適用也就成了處理該案件的關(guān)鍵環(huán)節(jié)。

4．在社會歷史過程中，法律概念是培養(yǎng)和形成社會中一定水平和程度的法律文化與法律意識的重要媒介，也是人們進(jìn)行法學(xué)研究和法律教育的媒介，同時還是具有不同文化與地域背景的人們進(jìn)行關(guān)于法律的討論和交流的重要基礎(chǔ)。

三、法律概念的種類

1．以法律概念所涉及的內(nèi)容，可將法律概念分為涉人概念、涉事概念和涉物概念。

2．從法律關(guān)系的角度可將法律概念分為主體概念、權(quán)利概念、義務(wù)概念、客體概念和事實概念。

3．根據(jù)概念所適用的語言環(huán)境的不同可將法律概念分為日常術(shù)語、專門術(shù)語、技術(shù)性術(shù)語三個主要類別。

第三節(jié) 法律規(guī)則

一、法律規(guī)則的含義

規(guī)則主要有兩大類：一是技術(shù)規(guī)則，這類規(guī)則主要是為了調(diào)整人與外部自然之間的關(guān)系而建立起來的，最典型的是人們用來控制各種生產(chǎn)工具的操作性規(guī)程等；二是社會規(guī)則，這類規(guī)則主要是為實現(xiàn)人與人之間所結(jié)成的各種社會關(guān)系的有序化而逐漸形成的。

法律規(guī)則是以法律權(quán)利和法律義務(wù)為主要內(nèi)容，由國家強制力保障實施的具有嚴(yán)密的邏輯結(jié)構(gòu)的社會規(guī)范。

二、法律規(guī)則的邏輯結(jié)構(gòu)

所謂法律規(guī)則的邏輯結(jié)構(gòu)，是指一個完整的法律規(guī)則要由哪些必備要素構(gòu)成，以及如何確立這幾個要素的功能和它們在法律規(guī)則內(nèi)部的具體邏輯關(guān)系。

法律規(guī)則必備的構(gòu)成要素包括假定條件、行為模式和法律后果。

（一）假定條件

它是經(jīng)過對事實狀態(tài)中相關(guān)條件和情況的歸納與抽象并將其規(guī)定在法律中，從而構(gòu)成具體適用某一法律規(guī)則的前提條件。這部分內(nèi)容的主要功能是用來表明在發(fā)生何種情形或具備哪些條件時，相關(guān)的事件和行為才由此一規(guī)則調(diào)整。

假定條件是構(gòu)成法律規(guī)則的一個必備要素，但是可以省略或隱含在對法律規(guī)則行為模式部分的表述中，其具體內(nèi)容可以從法律規(guī)則的內(nèi)在邏輯中推論出來。

（二）行為模式

這是構(gòu)成法律規(guī)則的核心部分。它對人們行為的標(biāo)準(zhǔn)與方向作出法律要求和規(guī)定，指出人們所具體享有的法律權(quán)利和應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的法律義務(wù)及其方式。

因為它集中表達(dá)了法律對人們行為標(biāo)準(zhǔn)與方向的明確要求，對于規(guī)范和引導(dǎo)人們的行為以達(dá)到法律調(diào)整社會的目標(biāo)十分關(guān)鍵，所以這部分內(nèi)容在立法實踐中是不能省略的，必須公開而明確地表述出來。

在法律文件中對行為模式有不同形式的表述，即授權(quán)式、義務(wù)式和禁止式三種。

（三）法律后果

法律后果部分表明人們遵守它會得到法律怎樣的保護(hù)，而若違反法律的要求時又要承擔(dān)怎樣的法律責(zé)任等內(nèi)容。

從表現(xiàn)形式上看法律后果有兩大類：一類是肯定性的，具體表現(xiàn)為對合乎法律要求的行為的允許、確認(rèn)、保護(hù)，甚至?xí)o予一定的物質(zhì)與精神獎勵。第二類是否定性的，具體表現(xiàn)為法律對違反其要求的行為作出否定性的評價，并進(jìn)行相應(yīng)的追究與制裁。

法律規(guī)則邏輯結(jié)構(gòu)的內(nèi)容落實到具體的法律文件中，是以相應(yīng)的文字結(jié)構(gòu)形式――法律條文來表現(xiàn)的，但在具體的立法實踐中一個法律條文并不一定就表達(dá)一個法律規(guī)則，即二者不是完全對應(yīng)的關(guān)系。

三、法律規(guī)則的種類

1．根據(jù)行為模式與調(diào)整方式的不同，可將法律規(guī)則分為授權(quán)性規(guī)則、義務(wù)性規(guī)則和禁止性規(guī)則三個種類。

2．據(jù)強制性的不同，可以將法律規(guī)則分為強制性規(guī)則和任意性規(guī)則兩類。

3．根據(jù)內(nèi)容的確定性程度不同，可以將法律規(guī)則分為確定性規(guī)則和非確定性規(guī)則兩類。

第四節(jié) 法律原則

一、法律原則的概念和特征

（一）法律原則的概念

我們可以從兩方面來把握法律原則的含義和內(nèi)容：從靜態(tài)意義上講，法律原則是法律中能夠作為法律概念和法律規(guī)則來源與基礎(chǔ)的綜合性、穩(wěn)定性的原理；從動態(tài)意義上講，法律原則是指導(dǎo)法律規(guī)則的創(chuàng)制以及在法律的具體適用中作為法律解釋與法律推理依據(jù)的準(zhǔn)則。法律原則是構(gòu)成法律結(jié)構(gòu)的核心內(nèi)容與指導(dǎo)性要素。

（二）法律原則的特征

1.法律原則的法律性與價值性

一方面，法律原則是已被法律確認(rèn)并規(guī)定下來，作為法律結(jié)構(gòu)的一個重要組成部分，所以，它具有法律本身的屬性和特征。另一方面，作為法律概念與法律規(guī)則之精神訴求的集中表達(dá)，它又具有價值的屬性。

2.法律原則的原則性與可操作性

它不是直接對確定而具體的事實狀態(tài)作出預(yù)先規(guī)定，也沒有明確的權(quán)利與義務(wù)內(nèi)容，并賦予其一定的法律后果，而是表現(xiàn)出高度的概括性和抽象性。但這不等于它完全不具有可操作性。

3.法律原則具有高度的穩(wěn)定性和強大的適應(yīng)性

法律原則是法律結(jié)構(gòu)中集中表達(dá)法律精神內(nèi)涵的部分，而法律的基本價值與精神是不會經(jīng)常變遷的；由于這種穩(wěn)定性，也由于其自身表現(xiàn)形式的概括和抽象，這使得法律在面對變化與發(fā)展速度越來越快的現(xiàn)代社會時具有更為強大的適應(yīng)性。

4.法律原則的指導(dǎo)性與強制性

法律原則制約法律概念的性質(zhì)和內(nèi)涵的確定，指導(dǎo)法律規(guī)則的創(chuàng)設(shè)和適用并且這種指導(dǎo)又是具有法律的強制性，它所設(shè)置的價值原則是法律概念和法律規(guī)則的創(chuàng)設(shè)、修改與廢除，同時也是進(jìn)行法律解釋與法律推理等所必須遵循的。

二、法律原則的作用

（一）在立法過程中的作用

首先，法律原則指導(dǎo)和影響重要法律概念的形成及其內(nèi)涵的確定，甚至決定著某些概念的興與廢。其次，法律原則指導(dǎo)著法律規(guī)則的創(chuàng)制并制約規(guī)則變動的方向和范圍。再次，法律原則是法律體系內(nèi)部有機統(tǒng)一與和諧的保障。

（二）在法律適用過程中的作用

首先，在法律規(guī)則的具體適用過程中離不開法律原則的指導(dǎo)。其次，法律原則有彌補具體法律規(guī)則缺失的作用。再次，法律原則對相關(guān)的自由裁量權(quán)有限制作用，是確定行使自由裁量權(quán)合理范圍的重要依據(jù)。最后，特定情況下發(fā)揮補救的作用。

（三）在人們了解和遵守法律方面所發(fā)揮的作用

法律原則是法律與社會普遍價值觀念的契合點。人們對法律的一般觀念從此開始，也是人們對法律能夠形成正確的態(tài)度和觀念的必要中介。同時它還是人們廣泛參與立法等法律環(huán)節(jié)運作的重要認(rèn)識與價值基礎(chǔ)。

三、法律原則的分類

（一）根據(jù)法律原則產(chǎn)生的依據(jù)和穩(wěn)定性不同，可以將法律原則分為政策性原則和公理性原則兩類。法律中的政策性原則“是國家為了實現(xiàn)經(jīng)濟和社會發(fā)展戰(zhàn)略目標(biāo)或?qū)崿F(xiàn)某一時期、某一方面的任務(wù)而作出的政治設(shè)計或決定”的法律表達(dá)。法律中的公理性原則：“是從社會關(guān)系的本質(zhì)中產(chǎn)生出來的、得到廣泛承認(rèn)并被奉為法律的公理。”

（二）根據(jù)法律原則調(diào)整社會關(guān)系范圍的不同，可以將法律原則分為基本原則和具體原則兩類。基本原則是指法律在調(diào)整諸種社會關(guān)系時所體現(xiàn)出來的共同要求，是對法律最基本的價值與精神的總體反映和概括。具體原則是法律在調(diào)整某一方面的社會關(guān)系時所體現(xiàn)出來的價值要求，反映了該領(lǐng)域的相對特殊性。

第五節(jié) 法律中的技術(shù)性規(guī)定

（一）有關(guān)法律文件生效和失效時間的規(guī)定，關(guān)于公布法律文件的文字形式的規(guī)定；

（二）在法律文件中對有關(guān)概念進(jìn)行技術(shù)性的界定和專門說明的規(guī)定，以及對有一定法律意義的具體標(biāo)志與物品的制作形式、比例大小和尺寸等作出技術(shù)性要求和說明的規(guī)定；

（三）對法律運行各環(huán)節(jié)中所必須應(yīng)用的專門技術(shù)與方法的規(guī)定。

思考題：

1．談一談你對現(xiàn)代系統(tǒng)論方法的認(rèn)識。

2．請列舉五個以上法律概念并說明理由。

3．如何理解法律概念的“明晰確定性”？

4．請以現(xiàn)行法律條文為例，找出一條法律規(guī)則的完整邏輯結(jié)構(gòu)。

5．如何理解法律原則與法律規(guī)則的關(guān)系？

6．談一談你對法官自由裁量權(quán)的看法。

第十章 法律分類

課前提示

通過本章的學(xué)習(xí)，認(rèn)識法律的不同分類及其意義，尤其注意成文法與不成文法、根本法與普通法、實體法與程序法的分類。對公法與私法、普通法與衡平法等特殊分類也要有基本的了解。

本章的教學(xué)重點是法律的一般分類；難點是公法與私法的劃分標(biāo)準(zhǔn)問題。

第一節(jié) 法律的一般分類

一、成文法與不成文法

（一）成文法與不成文法的概念

1.成文法是經(jīng)有立法權(quán)的國家機關(guān)制定或認(rèn)可，并以法律條文作為表現(xiàn)形式的法律的總稱。成文法又稱為制定法。成文法最高的以及最完善的形態(tài)是法典。

2.不成文法是指不具有法律條文形式，但國家認(rèn)可其具有法律效力的法。不成文法并非來自

第四篇：《法理學(xué)初階》教案

《法理學(xué)初階》教案

導(dǎo)論 法學(xué)與法理學(xué)

一、法學(xué)簡說

（一）法學(xué)詞源

“法學(xué)”這一用語的拉丁文Jurisprudentia，至少在公元前3世紀(jì)末羅馬共和國時代就已經(jīng)出現(xiàn)，該詞表示有系統(tǒng)、有組織的法律知識、法律學(xué)問。德文、法文、英文以及西班牙文等西語語種，都是在Jurisprudentia的基礎(chǔ)上，發(fā)展出各自指稱“法學(xué)”的詞匯，并且其內(nèi)容不斷豐富，含義日漸深刻。

關(guān)于法律問題的學(xué)問，在我國先秦時期被稱為“刑名法術(shù)之學(xué)”，或者“刑名之學(xué)”，中國古代的“法學(xué)”一詞與來自近現(xiàn)代西方的“法學(xué)”概念有著很大區(qū)別。

現(xiàn)代意義上的漢語“法學(xué)”一詞，最早由日本輸入。

(二)法學(xué)的研究對象

法學(xué)，又稱法律學(xué)或法律科學(xué)，是研究法律現(xiàn)象及其發(fā)展規(guī)律的一門社會科學(xué)。

（三）法學(xué)的層次

根據(jù)有的學(xué)者的研究，法學(xué)有三個層次：知識之學(xué)、智慧之學(xué)、精神之學(xué)。

二、法理學(xué)簡說

法理學(xué)是以作為整體的法律的共同性問題和一般性問題為研究對象的一門理論法學(xué)，著重揭示法律的基本原理。

上編 法學(xué)基本問題

第一章 法學(xué)歷史

第一節(jié) 中國法學(xué)的歷史

一、先秦諸子的法哲學(xué)思想

（一）先秦法哲學(xué)思想的主題

先秦諸子生活在一個“禮崩樂壞”而天下失序的混亂時代，如何重建秩序成了頭等重大的政治和法律思想主題。

（二）儒家的禮制秩序觀

先秦儒家所要重建的禮制秩序包括兩個層面：一是外在的規(guī)范秩序；一是內(nèi)在的精神秩序。

（三）墨家“尚同”的秩序觀

墨子法哲學(xué)思想的獨到之處在于：稱天說鬼，主張法天而遵天法；提出“壹同天下之義”的法律起源論和秩序觀；倡導(dǎo)“兼相愛，交相利”，追求普天之下的人類大同，減緩等級差別。

（四）道家的“法自然”論

帝王政治理應(yīng)效法“至公”之“天道”，觀天地之象以行人事，也就是所謂的“法自然”，而“自然”是“無為”的。

（五）法家的“刑賞二柄”說

法家面對“禮崩樂壞”的社會現(xiàn)實，堅持趨利避害的人性論，強調(diào)用明確、公開、客觀而苛嚴(yán)的法律規(guī)范來治理國家，通過加強君主專制來建立社會秩序。

二、儒家化的古代律學(xué)

律學(xué)的基本原則是以經(jīng)釋律，即依據(jù)儒家學(xué)說對以律為主的成文法進(jìn)行講習(xí)和注解，使儒家經(jīng)義與法律融合為一體，最終完成了法律儒家化的過程，形成了法律倫理化和倫理法律化的中國法律文化傳統(tǒng)。

三、走向“現(xiàn)代”的中國法學(xué)

（一）中西交接而開新傳統(tǒng)

近代中國法學(xué)在基本概念、基本觀點和理論構(gòu)架等學(xué)理上的確與“西學(xué)”之影響有極大的關(guān)聯(lián)，但其發(fā)生的動力因素除了現(xiàn)實的社會根源外，我們首先需要從中國政治法律文化傳統(tǒng)的內(nèi)部去加以探究和把握。

（二）近代中國的權(quán)利話語

在近代中國，思想家們根據(jù)“公理”世界觀而接受了源于西方的正當(dāng)性意義上的“權(quán)利”觀念，“權(quán)利”也一樣成了判斷現(xiàn)實政治法律制度合理性、正當(dāng)性的價值尺度。

（三）改舊律而創(chuàng)新法

（四）從“法制”到“法治”的新時期法學(xué)

21世紀(jì)的中國法學(xué)必將在建設(shè)社會主義法治國家的偉大行程中取得輝煌成就，為中華民族的偉大復(fù)興做出自己應(yīng)有的貢獻(xiàn)。

第二節(jié) 西方法學(xué)的歷史

一、古希臘的正義和法治觀念

（一）古希臘哲人的思想道路

古希臘、羅馬不僅是西方法律文化的發(fā)源地和搖籃，而且在整個人類法學(xué)發(fā)展的歷史長河中也占有舉足輕重的地位。古希臘法律思想的杰出代表是智者派、柏拉圖和亞里士多德。

（二）古希臘的正義理論

把正義視為法律存在的基礎(chǔ)和根據(jù)乃是古希臘人深厚的觀念傳統(tǒng)。這種對于法律存在價值的追問和思考方式最初是通過神話和文學(xué)得以體現(xiàn)。

（三）古希臘的法治觀念

亞里士多德放棄了對柏拉圖“哲學(xué)王”理念的追求，將“哲學(xué)王”所蘊涵的理性精神落實在法律之中，將“法律”界定為“不受欲望影響的智慧”，法律成了純粹理性的載體，而明確提出“法治應(yīng)當(dāng)優(yōu)于一人之治”的命題，視“法治”為最優(yōu)良的治國方略。

二、羅馬法學(xué)

（一）羅馬法學(xué)的歷史地位

羅馬法學(xué)以其產(chǎn)生的先導(dǎo)性、內(nèi)容的完備性、影響的深遠(yuǎn)性在法學(xué)史上占有十分重要的地位。

（二）羅馬法學(xué)的歷史進(jìn)程

羅馬法學(xué)有著自身的成長道路，其歷史進(jìn)程可分為如下幾個時期：

羅馬法學(xué)的形成時期。其產(chǎn)生始于公元前3世紀(jì)。

羅馬法學(xué)的發(fā)展時期。指公元前2世紀(jì)到公元前1世紀(jì)。

羅馬法學(xué)的昌盛時期。公元1世紀(jì)到3世紀(jì)，羅馬法學(xué)進(jìn)入了昌盛時期。

羅馬法學(xué)的衰落時期。公元4世紀(jì)到5世紀(jì)，羅馬帝國出現(xiàn)了全面的政治經(jīng)濟危機，這是導(dǎo)致羅馬法學(xué)衰落的主要原因。

羅馬法學(xué)的中興時期。這是指查士丁尼在位時期。

三、歐洲中世紀(jì)法學(xué)

（一）中世紀(jì)法學(xué)的歷史意義

中世紀(jì)法學(xué)所取得的成就主要體現(xiàn)在注釋法學(xué)和教會法學(xué)之中。

（二）注釋法學(xué)

注釋法學(xué)分注釋法學(xué)派和注解法學(xué)派（或評論法學(xué)派）。

（三）教會法學(xué)

教會法學(xué)作為研究教會法的一門學(xué)問，是在教權(quán)與王權(quán)的的斗爭中發(fā)展起來的。在方法論上，教會法學(xué)家也主要使用的是注釋方法。

（四）經(jīng)院哲學(xué)家的法律觀

教父學(xué)的代表是奧古斯丁，他對教會法的影響很大，也促進(jìn)了教皇國的建立。托馬斯·阿奎那則是經(jīng)院哲學(xué)最偉大的代表人物，其法律思想相當(dāng)豐富，尤其是他的自然法思想相當(dāng)深刻，對后世影響相當(dāng)大。

四、西方近代法學(xué)的開新

（一）古典自然法學(xué)派

西方17、18世紀(jì)是古典自然法學(xué)占主導(dǎo)地位的時代。古典自然法學(xué)派論說的主題是自然權(quán)利說與社會契約論。

（二）哲理法學(xué)派

哲理法學(xué)亦稱法的形而上學(xué)，它用抽象的思辨方法來研究法律問題。其代表人物是康德和黑格爾。

（三）歷史法學(xué)派

與古典自然法學(xué)不同，歷史法學(xué)是一種實證主義法學(xué)，其所研究的對象是實然法，而不是應(yīng)然法；法學(xué)家們使用的方法是歷史比較的方法，而反對假設(shè)和推理的方法。歷史法學(xué)派的創(chuàng)始人是胡果。

（四）功利主義法學(xué)

功利主義法學(xué)的理論淵源部分地可以追溯到18世紀(jì)蘇格蘭哲學(xué)家大衛(wèi)·休謨，其杰出代表則是杰里米·邊沁和約翰·斯圖爾特·密爾。

（五）分析實證法學(xué)

其主要代表是奧斯丁。

五、西方現(xiàn)代法學(xué)的多元格局

（一）自然法學(xué)的復(fù)興

隨著自然法學(xué)在20世紀(jì)初的復(fù)興，西方出現(xiàn)了一些關(guān)注法律制度的基本價值的法理學(xué)。

（二）新分析法學(xué)

自然法學(xué)的復(fù)興給分析實證法學(xué)帶來了強有力的挑戰(zhàn)，分析實證法學(xué)發(fā)展為新分析法學(xué)。

（三）社會學(xué)法學(xué)

與新分析法學(xué)的“內(nèi)在觀點”有很大的不同，社會學(xué)法學(xué)將研究的重點放在法律的社會目的、作用和效果的考察之上，強調(diào)社會不同利益的整合。

（四）其他法學(xué)派

1．經(jīng)濟分析法學(xué) 經(jīng)濟分析法學(xué)最初是作為法學(xué)研究的一種新方法而出現(xiàn)的，它將法律與經(jīng)濟效益聯(lián)系起來，對法律進(jìn)行經(jīng)濟分析。美國法學(xué)家理查德·波斯納的《法律的經(jīng)濟分析》是其代表性著作。

2．批判法學(xué)

20世紀(jì)七、八十年代在美國出現(xiàn)了一個所謂的“批判法學(xué)”運動。

第二章 法學(xué)性質(zhì)

第一節(jié) 法學(xué)基本屬性

一、社會科學(xué)的發(fā)展和法學(xué)性質(zhì)的定位

一方面，法學(xué)的研究對象是在社會上客觀存在的，法學(xué)家盡量做到客觀、實事求是，而不用自己的想象代替實證性的觀察和研究；另一方面，因為法學(xué)也與人的精神世界密切相關(guān)，法學(xué)的有些觀點的確無法像自然科學(xué)那樣通過實驗進(jìn)行驗證。

二、法學(xué)的基本屬性

（一）法學(xué)的人文性

我們雖然把法學(xué)定義為一門社會科學(xué)，但是不可否認(rèn)，法學(xué)也具有人文科學(xué)的某些特征。

（二）法學(xué)的意識形態(tài)性

一門學(xué)科的意識形態(tài)性是指這門學(xué)科所具有的意識形態(tài)傾向性和為一定的意識形態(tài)服務(wù)的目的性。在一定意識形態(tài)傾向下，法學(xué)作為一個整體來說，具有一定的意識形態(tài)性。

（三）法學(xué)的實用性和理論性

任何時代的法學(xué)都反映了一定時代的要求，都是一定時代社會法律生活在理論上的反映，不同社會的法學(xué)都與該社會的法律實踐緊密聯(lián)系在一起。

第二節(jié) 法學(xué)與其它學(xué)科的關(guān)系

一、法學(xué)與哲學(xué)的關(guān)系

第一，哲學(xué)指導(dǎo)著法學(xué)的研究，成為法學(xué)的方法論原則和理論基礎(chǔ)。

第二，法學(xué)的科學(xué)成果，是哲學(xué)的材料來源之一。

二、法學(xué)與其他社會科學(xué)的關(guān)系

法學(xué)與其他社會科學(xué)的關(guān)系是一個非常復(fù)雜的問題。

第一，兩者研究內(nèi)容存在一定的交叉重疊關(guān)系。

第二，兩者研究方法具有互補關(guān)系。

第三，兩者在發(fā)展進(jìn)程中的互動關(guān)系。

三、法學(xué)與自然科學(xué)的關(guān)系

第一，法學(xué)的研究領(lǐng)域向自然科學(xué)領(lǐng)域延展。

第二，自然科學(xué)方法向法學(xué)研究滲透。

第三章 法學(xué)功能

第一節(jié) 法學(xué)功能的概念與分類

一、法學(xué)功能的概念

所謂法學(xué)的功能，不是“法學(xué)面向法律”的功能，而是“法學(xué)面向人類社會”的功能，是法學(xué)對于整個人類社會所具有的功能。

二、法學(xué)的三種功能與法學(xué)的三種形態(tài)

法學(xué)對于人類社會，就承擔(dān)了三個方面的功能：通過理解社會中的秩序而發(fā)現(xiàn)社會秩序背后的規(guī)則，這是法學(xué)的初級功能；通過編織意義而促進(jìn)社會成員之間達(dá)成基本的共識，這是法學(xué)的高級功能；通過批判社會現(xiàn)實而樹立起一個社會所必須的正義準(zhǔn)則，這是法學(xué)的終極功能。

法學(xué)承擔(dān)的這三種功能恰好可以分別對應(yīng)于法學(xué)的三種形態(tài)：第一，理解社會秩序、發(fā)現(xiàn)社會規(guī)則所對應(yīng)的法學(xué)形態(tài)是社會學(xué)法學(xué)。第二，編織意義、促進(jìn)社會共識、實現(xiàn)社會團結(jié)所對應(yīng)的法學(xué)形態(tài)是解釋學(xué)法學(xué)。第三，至于批判現(xiàn)實、樹立社會正義所對應(yīng)的法學(xué)形態(tài)，則為形形色色的價值論法學(xué)。

第二節(jié) 法學(xué)的初級功能

一、西方法學(xué)尋找規(guī)則的歷程

法學(xué)作為一種相對獨立的知識形態(tài)，在西方，它的歷史可以追溯到古羅馬時期。公元476年西羅馬帝國的滅亡，標(biāo)志著西方社會進(jìn)入了中世紀(jì)。近代以后，各國法學(xué)依然承擔(dān)了為本土的社會秩序?qū)ふ乙?guī)則的功能。

二、中國法學(xué)尋找規(guī)則的歷程

西方法學(xué)的歷史可以解讀為一部不斷地尋找社會規(guī)則的歷史，源遠(yuǎn)流長的中國法學(xué)，同樣肩負(fù)著這樣的社會功能。

第三節(jié) 法學(xué)的高級功能

一、尋求意義與促進(jìn)共識

法學(xué)承擔(dān)的這種功能的基礎(chǔ)，在于人是一種尋求意義的動物。任何人在任何時候，都生活在人類自己建構(gòu)起來的“意義之網(wǎng)”中。人類尋求意義，當(dāng)然要通過哲學(xué)、倫理學(xué)、歷史學(xué)等人文學(xué)科，但法學(xué)也在其中承擔(dān)了相當(dāng)重要的功能。

二、西方法學(xué)如何促進(jìn)人類共識

在西方歷史上，法學(xué)產(chǎn)出的第一個比較重要的意義，是柏拉圖通過蘇格拉底之口闡述的正義觀。

三、中國法學(xué)如何促進(jìn)人類共識

在廣義的中國法學(xué)史上，法學(xué)生產(chǎn)的意義同樣具有這樣的功能。依照中國傳統(tǒng)的禮法觀念，三綱五常是天之經(jīng)、地之義，具有無可質(zhì)疑的正當(dāng)意義。但隨著19世紀(jì)末20世紀(jì)初期的西法東漸，民主憲政取代了君權(quán)神圣，逐漸成為中國民眾的新共識。

四、法學(xué)促進(jìn)人類共識的主要方式

首先是法學(xué)教育；其次是法學(xué)研究；再次是法學(xué)交流；當(dāng)然還有其他形式的法學(xué)活動。

第四節(jié) 法學(xué)的終極功能

一、法學(xué)作為“正與不正的學(xué)問”

在法學(xué)誕生之初，古羅馬的烏爾比安就為它下了這樣一個定義：“法學(xué)，即是神事與人事的知識，正與不正的學(xué)問”。既然法學(xué)是區(qū)分正義與不正義的學(xué)問，那么，法學(xué)就還得承擔(dān)評判現(xiàn)實、樹立社會正義的功能。

二、法學(xué)如何樹立正義

法學(xué)及其法學(xué)家在尋找社會規(guī)則的同時，還要根據(jù)正義準(zhǔn)則對現(xiàn)存的社會秩序進(jìn)行評判。至于評判的結(jié)果，無非有兩種：為符合正義準(zhǔn)則的社會秩序進(jìn)行辯護(hù)，但對那些有違社會正義的社會現(xiàn)實，則予以批判，并提出矯正的方案。換言之，在任何社會中，法學(xué)都應(yīng)當(dāng)承擔(dān)起評判現(xiàn)實、樹立社會正義的功能。第四章 法學(xué)體系

第一節(jié) 法學(xué)體系的概念

一、法學(xué)體系的概念

法學(xué)體系又可稱為法律科學(xué)體系，它是由法學(xué)的各個分支學(xué)科組成的相互聯(lián)系、相互制約的有機整體或系統(tǒng)。

二、法學(xué)體系的特征

（一）系統(tǒng)性

系統(tǒng)的特點是各組成部分相互依賴，共同構(gòu)成一個整體，整體的性質(zhì)不同于任何組成部分，也不同于各部分的簡單相加。

（二）層次性

組成法學(xué)體系的各法學(xué)分支學(xué)科就如同系統(tǒng)中的各子系統(tǒng)一般，其內(nèi)部結(jié)構(gòu)又可劃分為各組成部分，即各下位的分支學(xué)科，而各下位的分支學(xué)科往往還可進(jìn)一步劃分為更具體的分支學(xué)科或?qū)W科方向。

（三）現(xiàn)實性

法律現(xiàn)象是適應(yīng)社會現(xiàn)實的產(chǎn)物。建立在法律現(xiàn)象之上的法學(xué)體系也就只能是社會現(xiàn)實的產(chǎn)物。

（四）開放性

任何地方的法律現(xiàn)象都不可能永遠(yuǎn)地處于一種封閉狀態(tài)，不同地區(qū)和國家社會交往的逐漸擴大和文化交流的逐漸加深，都會造成法律文化的相互交流和法律制度上的相互借鑒。

三、法學(xué)體系的意義

（一）加深對法律現(xiàn)象及其規(guī)律的認(rèn)識

（二）確立法學(xué)研究的基礎(chǔ)領(lǐng)域

（三）推進(jìn)法學(xué)研究向縱深發(fā)展

（四）便于法學(xué)各分支學(xué)科的橫向聯(lián)系和相互交流

第二節(jié) 法學(xué)體系中的類別

一、法學(xué)分支學(xué)科的類別

法學(xué)體系分為理論法學(xué)、應(yīng)用法學(xué)、法律史學(xué)、比較法學(xué)、邊緣法學(xué)五大類。

二、法學(xué)體系中的主要類別簡介

(一)理論法學(xué)

理論法學(xué)是以法律現(xiàn)象的共同問題和一般規(guī)律為研究對象的法學(xué)學(xué)科。其特征有：高度抽象性、高度概括性、理論的基礎(chǔ)性、普遍適用性和指導(dǎo)性。

（二）應(yīng)用法學(xué)

應(yīng)用法學(xué)是以直接服務(wù)于法律實踐為目的，并具有較強的現(xiàn)實針對性的法學(xué)分支學(xué)科的總稱。其特征有：較強的實用性、較高的針對性、學(xué)科的廣泛性。

（三）法律史學(xué)

法律史學(xué)是研究法律現(xiàn)象和法律思想的歷史及其發(fā)展規(guī)律的法學(xué)分支學(xué)科。其特征有：歷史真實性、歷史規(guī)律性、文獻(xiàn)資料性。

（四）比較法學(xué) 比較法學(xué)是采用比較方法研究不同國家和地區(qū)的法律現(xiàn)象的一門法學(xué)分支學(xué)科。其特征有：研究方法的獨特性、學(xué)科領(lǐng)域的廣泛性、研究內(nèi)容的層次性、研究對象的跨國（區(qū)）性。

（五）邊緣法學(xué)

邊緣法學(xué)是法學(xué)和其他學(xué)科因部分研究對象的交叉重合而形成的法學(xué)分支學(xué)科的總稱。其特征有：學(xué)科領(lǐng)域的交叉性、學(xué)科屬性的多樣性、研究內(nèi)容的針對性。

第五章 法學(xué)方法

第一節(jié) 法學(xué)方法概論

一、方法與方法論

1．方法就是為了達(dá)到某種目的所采取的路徑、方式、手段和工具。

2．方法與方法論早在近代就已經(jīng)不可分割地結(jié)合在了一起，任何一種方法，都不可避免地已經(jīng)是一種關(guān)于方法的理論。

二、法學(xué)方法與法學(xué)方法論

1．自羅馬法學(xué)開始，人們就已經(jīng)開始用各種各樣的方法去研究法學(xué)，并形成了各種法學(xué)流派，比如說自然法學(xué)、注釋法學(xué)和后注釋法學(xué)等等。

2．法學(xué)方法論是19世紀(jì)后半葉才產(chǎn)生的。

3．法學(xué)方法就是通過某種立場、途徑和工具，獲得關(guān)于法律是什么的理解。

4．關(guān)于法學(xué)方法和法學(xué)方法論的思考，在西方法學(xué)史上是沿著兩條線索展開的。一條線索是從法學(xué)之外的立場研究法學(xué)；另一條線索是從法學(xué)內(nèi)部的立場來研究法學(xué)。

5．法學(xué)方法與法律方法：法學(xué)方法和法學(xué)方法論是從外在視角出發(fā)的“關(guān)于法律的思考”；而法律方法和法律方法論則是從內(nèi)在視角出發(fā)的“根據(jù)法律的思考”。

第二節(jié) 法學(xué)研究的基本方法

一、價值分析方法

1.價值方法是指根據(jù)一定的價值標(biāo)準(zhǔn)對特定的研究對象（事物或活動）進(jìn)行價值分析的方法。

2．從具體研究方法上說，價值分析一般包括以下幾個步驟：

第一，肯定法律具有價值屬性而不是“價值無涉”和“價值中立”的。

第二，確立法所蘊涵的各種價值，如正義、自由、平等、人權(quán)等。

第三，根據(jù)這些價值對現(xiàn)實中的法律實踐進(jìn)行分析和評價。

二、實證分析方法

1．19世紀(jì)中葉，英國法理學(xué)家約翰·奧斯丁的《法理學(xué)范圍之限定》的發(fā)表，標(biāo)志著分析實證主義法學(xué)的產(chǎn)生，也使得實證分析方法成為了主要的法學(xué)研究方法。

2．奧斯丁并不試圖像自然法那樣從某種永恒不變的關(guān)于人性的形而上學(xué)假設(shè)出發(fā)推演出整個法律體系，而是努力從實證的角度對某個已經(jīng)存在的法律體系，尤其是該法律體系中的法律制度、法律規(guī)則和法律概念進(jìn)行分析。

3.奧斯丁的分析并不徹底，其后，凱爾森和哈特從兩個方向發(fā)展了實證分析的方法，形成了“純粹法學(xué)”和“新分析實證主義法學(xué)”這兩個20世紀(jì)非常重要的法學(xué)學(xué)派。

三、社會學(xué)分析方法

1．法國思想家奧古斯特·孔德是社會學(xué)的創(chuàng)始人，而馬克思、迪爾凱姆和韋伯是社會學(xué)的三大奠基人，他們?nèi)齻€人確立對現(xiàn)代社會分析的基本框架和分析理路，使社會學(xué)成為了一門獨立的社會科學(xué)。

2．社會法學(xué)派就是把法學(xué)的傳統(tǒng)方法與社會學(xué)的概念、觀念、理論和方法結(jié)合起來研究法律現(xiàn)象，注重法律的社會目的、作用和效果，強調(diào)社會不同利益的整合。

3．20世紀(jì)最重要的社會學(xué)法學(xué)家羅斯科·龐德系統(tǒng)地總結(jié)了社會學(xué)法學(xué)的特征，并提出了社會學(xué)法學(xué)的綱領(lǐng)。龐德認(rèn)為，與19世紀(jì)各法學(xué)派相比，社會學(xué)法學(xué)具有以下幾點特征：

第一，社會學(xué)法學(xué)家所關(guān)注的是法律運作，而非權(quán)威性律令的抽象內(nèi)容。

第二，社會學(xué)法學(xué)家把法律視作是一種既含有透過經(jīng)驗發(fā)現(xiàn)也包括刻意制定這兩種方式的社會制度。法律乃是經(jīng)由理性發(fā)展起來的經(jīng)驗和經(jīng)由經(jīng)驗檢測的理性。

第三，社會學(xué)法學(xué)家所強調(diào)的是法律有助益的那些社會目的，而非制裁。

第四，社會學(xué)法學(xué)家從功能的角度來看待法律制度、法律準(zhǔn)則和法律律令。

四、歷史分析方法

歷史法學(xué)派的代表人物是德國法學(xué)家薩維尼。1814年，薩維尼出版名著《論立法與法學(xué)的當(dāng)代使命》，宣告了歷史法學(xué)派的綱領(lǐng)。薩維尼認(rèn)為，法律并非某種由立法者刻意制定的東西，它深深地根植于一個民族的歷史之中，其真正的源泉乃是該民族普遍的信念、習(xí)慣和共同意識。法律是由“民族精神”決定的。

五、比較的方法

對法律制度進(jìn)行比較研究，可以追溯到古希臘時期。但是，比較方法作為法學(xué)研究的一種基本方法而得到廣泛使用，是19世紀(jì)中葉以后的事情。隨著多元文化論的出現(xiàn)，對不同國家、不同民族、不同時代、尤其是不同法系的法律進(jìn)行比較，就成為了一件重要的工作。

要使用比較的方法，當(dāng)然得有比較的一般程序和步驟。沈宗靈教授認(rèn)為：“對法律的比較研究一般可以分為三個過程：第一，掌握所要比較的不同國家的有關(guān)法律材料；第二，對這些不同法律進(jìn)行比較，也即發(fā)現(xiàn)其異同；最后，分析異同的原因并做出適當(dāng)?shù)脑u價。”

六、經(jīng)濟分析方法

上世紀(jì)70時代，科斯在芝加哥大學(xué)的同事波斯納發(fā)表了《法律的經(jīng)濟分析》一書，將“新制度經(jīng)濟學(xué)”的基本立場和分析方法運用到法學(xué)中來，標(biāo)志著“經(jīng)濟分析法學(xué)”的誕生。

第六章 法學(xué)教育

第一節(jié) 法學(xué)教育概論

一、法學(xué)教育的概念

法學(xué)教育是培養(yǎng)法律人才的專門教育，是社會教育體系的重要組成部分。

二、法學(xué)教育的特點

1.法學(xué)教育以傳授法律知識和培養(yǎng)法律技能為主要內(nèi)容。

2.法學(xué)教育注重法律理念、法律意識和法律職業(yè)道德的培養(yǎng)。

3.法學(xué)教育是綜合性教育。

4．法學(xué)教育注重培養(yǎng)學(xué)生的實踐能力，是知識教育和職業(yè)訓(xùn)練的統(tǒng)一，教學(xué)實習(xí)在法學(xué)教育中占有極其重要的地位。

三、法學(xué)教育的重要性

1．法學(xué)教育是法律制度和法律秩序最重要的造型因素之一，對國家法律制度和法律秩序有不可忽視的影響。

2．法學(xué)教育與法學(xué)研究息息相關(guān)。

3．在社會變革和轉(zhuǎn)型時期，法學(xué)教育應(yīng)當(dāng)站在時代的前列，引領(lǐng)法律變革的方向。

4．法學(xué)教育還是法律文化傳播的重要手段。

第二節(jié) 新中國高等法學(xué)教育

一、新中國高等法學(xué)教育的起步

1.新中國成立前后，國家的政治、經(jīng)濟和文化建設(shè)需要大批具有專門知識與技術(shù)的人才，包括法學(xué)教育在內(nèi)的高等教育被提上議事日程。

2.1952年，全國高等院校進(jìn)行大調(diào)整，西南政法學(xué)院、北京政法學(xué)院和華東政法學(xué)院相繼成立。1953年，又決定成立中南政法學(xué)院。

3．1954年，由高等教育部主持召開的全國政法教育會議決定恢復(fù)北京大學(xué)和復(fù)旦大學(xué)的法律系，并建立西北大學(xué)法律系，加上中國人民大學(xué)、東北人民大學(xué)（吉林大學(xué)前身）和武漢大學(xué)法律系，政法院系設(shè)計形成了4院6系的格局。新中國高等法學(xué)教育體系基本形成。

二、新中國高等法學(xué)教育的曲折

1956年，社會主義改造基本完成后，開始全面轉(zhuǎn)入大規(guī)模的社會主義建設(shè)，由于中國共產(chǎn)黨在1957年及其之后，在指導(dǎo)方針上犯了嚴(yán)重的“左”傾錯誤，導(dǎo)致了社會發(fā)展的曲折，也使高等教育遭受嚴(yán)重的挫折。

三、新中國高等法學(xué)教育的重建和發(fā)展

1．1978年12月召開的中共十一屆三中全會毅然拋棄了“以階級斗爭為綱”的“左”傾錯誤，把黨和國家的工作重點轉(zhuǎn)移到經(jīng)濟建設(shè)，并作出了改革開放的偉大決策。這為我國高等法學(xué)教育的重建提供了前提條件。

2．1978年，中共中央批轉(zhuǎn)的《第八次全國人民司法會議紀(jì)要》提出要恢復(fù)法律系，培養(yǎng)司法人才。

3．1983年12月31日－1984年元月5日，教育部、司法部在北京聯(lián)合召開全國高等法學(xué)教育座談會，總結(jié)高等法學(xué)教育恢復(fù)和重建的經(jīng)驗，對高等法學(xué)教育各層次的培養(yǎng)規(guī)格作了具體規(guī)定。

4．到1988年，普通高等教育的政法院校系發(fā)展到25院（校）和81個法學(xué)系，大專、本科、碩士、博士的層次結(jié)構(gòu)基本形成，為20世紀(jì)90年代法學(xué)教育的大發(fā)展奠定了基礎(chǔ)。

5．1992年黨的“十四大”確立了社會主義市場經(jīng)濟的改革目標(biāo)，1997年黨的“十五大”又提出了依法治國的基本方略，標(biāo)志著中國社會進(jìn)入加強法治建設(shè)的新階段。

6．法學(xué)教育的迅猛發(fā)展也帶來了一系列問題，法學(xué)教育的質(zhì)量有下降的危險，整頓法學(xué)教育秩序已成為當(dāng)下的主要議題。

四、當(dāng)前法學(xué)教育的主要任務(wù)

我國法學(xué)教育的發(fā)展任務(wù)主要是：調(diào)整教育層次、結(jié)構(gòu)，擴大培養(yǎng)規(guī)模，使法學(xué)教育結(jié)構(gòu)更加合理，質(zhì)量效益明顯提高，最大限度緩解社會上法律人才的供求矛盾；至2010年，建立起與社會主義市場經(jīng)濟體制、國家法制建設(shè)、社會全面進(jìn)步相適應(yīng)的現(xiàn)代法學(xué)教育體系，實現(xiàn)法學(xué)教育管理體制的法制化、規(guī)范化。

合格的法律人才應(yīng)當(dāng)具備以下幾個方面的素質(zhì)：

一是思想素質(zhì)，即應(yīng)當(dāng)具有追求真理、維護(hù)正義的崇高理想和法律至上的堅定信念，應(yīng)當(dāng)具備法律職業(yè)倫理、恪守法律職業(yè)道德的精神品質(zhì)；

二是法律素質(zhì)，即應(yīng)當(dāng)具有法律思維能力、法律表達(dá)能力和對法律事實的辨別能力，具有扎實的法律知識和比較過硬的處理法律問題的技能；

三是人文素質(zhì)，即應(yīng)當(dāng)具有廣泛的知識背景，體現(xiàn)人文關(guān)懷，具備良好的人際溝通能力。

中編 法律基本問題

第七章 法與法律

第一節(jié) 法律概念的歷史發(fā)展

一、古漢語中“法”的詞義

1．在漢語言中，“法”字的古體是“灋”。其含義是：“灋，刑也，平之如水，從水；廌，所以觸不直者去之，從去。”

2．古代漢語中的“法”、“律”、“刑”等詞語彼此之間有關(guān)聯(lián)。

二、西方思想傳統(tǒng)中對“法”與“法律”的區(qū)分

1．西方的“法”除有“法”的含義外，還兼有“權(quán)利”、“公平”、“正義”或“規(guī)律”、“法則”之意，因此它們常被人們理解為“客觀法”，或“理想法”、“應(yīng)然法”。

2．西方的“法律”則主要被理解為人們依主觀意志和認(rèn)識而制定的法律，即“主觀法”或“現(xiàn)實法”、“實然法”。

3．在西方法文化傳統(tǒng)中，人們憑借自然法概念將“法”與“法律”明確地區(qū)分開來。自然法理論認(rèn)為，法律在本質(zhì)上是規(guī)范性的，“惡法非法”，因為存在著一種規(guī)制政治權(quán)力和法律權(quán)力，并為人們的行為制定道德標(biāo)準(zhǔn)的自然法體系。

三、“法”的廣義與狹義

1．人類的存在和發(fā)展都需要秩序，需要社會規(guī)范和行為規(guī)則，廣義的“法”同人類社會共始終。

2．狹義的“法”僅指國家出現(xiàn)以后的一種社會存在。狹義的“法”即法律，與國家有著直接的關(guān)聯(lián)，是一種歷史現(xiàn)象。

第二節(jié) 法律的特征

一、法律區(qū)別于其他社會規(guī)范的特征

1．法律是調(diào)整社會關(guān)系的行為規(guī)范

2．法律是國家制定或認(rèn)可的行為規(guī)范

3．法律是以權(quán)利與義務(wù)為內(nèi)容的行為規(guī)范

4．法律是由國家保證其實施的行為規(guī)范

二、現(xiàn)代法律作為社會規(guī)范的主要特點

（一）確定性

所謂法律的確定性是指法律規(guī)則所確立的法律主體與客體、權(quán)利與義務(wù)、行為與后果等等，都必須是具體、明確而肯定的。

（二）概括性

現(xiàn)代法律的概括性特點表現(xiàn)在兩個方面：一是法律的調(diào)整對象是一般的或抽象的，針對的是全體或某一類的人和事，而非具體的、特定的個別人和事；二是一部法律在同樣的條件下可以被反復(fù)適用，而非僅適用一次就喪失其規(guī)范的功能。

（三）程序性

在某種意義上說，程序是法律的生命形式。無論是現(xiàn)代立法，還是執(zhí)法，抑或司法都要求對一定程序的尊重，嚴(yán)格的程序可以最大限度地過濾掉人們在法律活動中的主觀隨意性、任意性和情感性，而保證和體現(xiàn)法律的公正性、客觀性與科學(xué)性，是現(xiàn)代法制文明的一個重要標(biāo)志。

（四）公開性

現(xiàn)代法律必須是明確而公開的，它不具有秘密性質(zhì)。它在什么地方生效，它對哪些人有約束力，就應(yīng)當(dāng)在什么范圍內(nèi)公布，使人們都能知道它的具體內(nèi)容和要求是什么，以便其遵守。

（五）平等性

這里所說的法律的平等性主要不是指立法上的平等，而是指司法上的平等，即當(dāng)有關(guān)法律被制定頒行以后，在司法過程中平等地適用于法律主體，任何人都有權(quán)要求使用同一尺度給予其法律行為以公正的評判。

（六）不溯及既往性

法律只能在一定空間和時間中存在和運動，必須有其生效的起止時間。如果國家可以隨意用現(xiàn)在制定頒行的法律，去評價和處罰人們在過去發(fā)生的行為，就與明確而公開的法律所具有的可預(yù)測性功能相違背，這顯然是不公平的。

三、法律的定義

所謂法律，就是指歸根到底由社會物質(zhì)生活條件所決定的，主要反映掌握國家政權(quán)的社會集團的共同意志和根本利益，由國家制定或認(rèn)可并由國家強制力保證實施的，通過規(guī)定權(quán)利與義務(wù)以維護(hù)社會秩序的一種特殊的行為規(guī)范體系。

第三節(jié) 法律作用

一、法律作用的含義

（一）含義

法律作用是指法律對于人的行為以及社會關(guān)系所帶來的影響。

（二）法律作用的特點

1.人為性

法律是由人類創(chuàng)制并產(chǎn)生出來的，法律的創(chuàng)制始終帶有人的某種目的和愿望。

2.現(xiàn)實性

法律作用都是客觀存在的現(xiàn)實，它規(guī)范著人們的行為，調(diào)整社會關(guān)系，并解決社會矛盾。

3.局限性

法律作為一種具有國家強制力的調(diào)整社會關(guān)系的手段，有自己的調(diào)整領(lǐng)域，它并不能取代道德、習(xí)慣、風(fēng)俗、紀(jì)律等社會規(guī)范的作用，也不可能做到規(guī)范社會生活的方方面面。

（三）法律作用的分類

法律作用可分法律的規(guī)范作用和法律的社會作用。

二、法律的規(guī)范作用

（一）指引作用 指引作用是指法律對人們的行為起到的普遍指導(dǎo)作用。法律的指引是一種一般指引，而不是個別指引。

（二）評價作用

法律的評價作用是指法律作為一種評價尺度，能夠?qū)θ说男袨榈姆梢饬x進(jìn)行評價。法律的評價作用的客體是人的行為。評價的標(biāo)準(zhǔn)包括行為的合法或不合法、違法或不違法。

（三）預(yù)測作用

法律的預(yù)測作用是指人們可以根據(jù)法律規(guī)范預(yù)測人們相互之間將會怎樣行為的以及行為的法律后果。

（四）強制作用

法律的強制作用是指法律能夠運用國家強制力對違法者施以強制措施，保障法律被順利實現(xiàn)。法律具有強制作用是法律區(qū)別于其他社會規(guī)范的重要特征。

（五）教育作用

法律的教育作用是指法律不僅是社會的行為規(guī)范，也確立了最低的社會道德標(biāo)準(zhǔn)和是非觀念，它可以通過它的實施和傳播進(jìn)入人的心靈，矯正的人的行為。

三、法律的社會作用

（一）分配社會利益

法律對利益的分配主要是通過權(quán)利義務(wù)的規(guī)定來確認(rèn)利益主體、利益內(nèi)容、利益數(shù)量和范圍等內(nèi)容，以具體的各種法律規(guī)范來指導(dǎo)實際生活中的利益分配。

（二）解決社會糾紛

法律對社會糾紛的解決主要是通過司法活動予以解決。國家通過法律調(diào)整社會利益，確立權(quán)利義務(wù)，通過司法的裁判活動，使違法者受到懲罰或承擔(dān)責(zé)任，使社會糾紛得到平息。

（三）實施社會管理

法律的社會作用不僅包括社會糾紛的解決，還包括積極地實施對社會的管理作用。每個社會都有公共事務(wù)需要國家予以處理，國家便需要發(fā)揮積極的職能，根據(jù)法律行使權(quán)力。

第四節(jié) 法律淵源

一、法律淵源釋義

1．法律淵源是指法律規(guī)范的來源或源頭，又稱法的淵源，或法源。

2．法律淵源可分主要淵源和次要淵源。主要淵源包括制定法、判例法、國際條約和協(xié)定等應(yīng)當(dāng)優(yōu)先考慮適用的法律規(guī)范。次要淵源包括習(xí)慣、法理、學(xué)說等。

二、法律淵源的種類

（一）制定法

制定法是最為普遍的法律淵源，是指由立法機關(guān)或有權(quán)立法的機關(guān)通過法定程序制定的規(guī)范性法律文件。不論是大陸法系還是英美法系，制定法都是重要的法律淵源。

（二）判例

判例作為法律淵源的地位主要存在于英美法系。在英美法系的發(fā)展歷史中，判例長期以來就是最主要的法律淵源。“遵循先例”是判例法的基本原則。

（三）習(xí)慣

習(xí)慣是社會生活中自發(fā)形成的行為規(guī)范，由于符合人們關(guān)于正義的觀念，且長期被人們遵循，于是便具有了成為法律的合理性。

（四）法理

法理作為法律淵源一方面體現(xiàn)在法官適用制定法，總是在符合法理的層面上適用。同時，法理同習(xí)慣一樣可以填補制定法的缺漏。

（五）法學(xué)家的學(xué)說

從法律史上看，法學(xué)家的學(xué)說在大陸法系從來都是法律的主要淵源之一。在古羅馬，法學(xué)家解釋法律并回答各種法律問題，這些解釋和回答是法律適用的準(zhǔn)繩。

（六）國際條約和協(xié)定

國家和國家之間締結(jié)的國際條約和協(xié)定對締約國和加入國具有法律約束力，是國際法的主要淵源，也是一個國家的國內(nèi)法律淵源之一。在國際條約和國內(nèi)法發(fā)生沖突的時候，我國有不少法律規(guī)定了國際條約優(yōu)先適用的效力。

（七）宗教教義和戒律

從歷史上看，宗教往往直接地成為法律淵源。因為一國的人對某種宗教的普遍信仰，宗教教條便會成為法律準(zhǔn)則的基本內(nèi)容。如印度法、猶太法、伊斯蘭法、中世紀(jì)教會法都是宗教性質(zhì)的法律，宗教教義是最高的法。

第八章 法律演進(jìn)

第一節(jié) 法律起源

一、原始社會規(guī)范

原始社會的調(diào)控準(zhǔn)則是原始社會規(guī)范。原始社會規(guī)范是原始社會中人們在長期的共同生產(chǎn)和生活過程中逐步而緩慢地、自發(fā)地形成的，為人們所共同遵守的各種行為規(guī)則的總和。

二、法律起源的歷史過程

1．法律的產(chǎn)生是人類社會規(guī)范文明史上一次質(zhì)的飛躍，是人類法律文明的起點。

2．法律產(chǎn)生的根本動因是社會內(nèi)部基本矛盾，即生產(chǎn)力與生產(chǎn)關(guān)系、經(jīng)濟基礎(chǔ)與上層建筑之間矛盾的運動發(fā)展，直接原因是私有制和階級的出現(xiàn)。

三、法律起源的規(guī)律

1．法律的產(chǎn)生經(jīng)歷了一個由個別調(diào)整到規(guī)范性調(diào)整的過程。

2．法律的產(chǎn)生經(jīng)歷了一個由習(xí)慣到習(xí)慣法，再發(fā)展成為制定法的過程。

3．法律的產(chǎn)生經(jīng)歷了一個由自發(fā)調(diào)整到自覺調(diào)整的過程。

第二節(jié) 法律發(fā)展

一、法律發(fā)展基本理論

（一）先天主義的理性建構(gòu)論

先天主義的理性建構(gòu)論建立在自然法、自然狀態(tài)和政治社會起源的契約假設(shè)的基礎(chǔ)之上，這種理論認(rèn)為人類可以依靠理性對自然法則的把握，構(gòu)建自己所需要的法律制度。

（二）法律與主權(quán)的命令說

法律與主權(quán)的命令說將法律的起源歸結(jié)為主權(quán)者的命令，法律無所謂發(fā)展。

（三）法律的歷史進(jìn)化論

法律發(fā)展的歷史進(jìn)化論以反對法律的理性建構(gòu)論為其認(rèn)識的起點，該派學(xué)者通過對法律史實的研究，認(rèn)為法律有其自身發(fā)展的連續(xù)的、不可割裂的歷史，這種歷史呈現(xiàn)出一種內(nèi)在的進(jìn)步因素的推動，是不為人們的主觀意志所改變和創(chuàng)造的歷史。該派觀點以十九世紀(jì)英國梅因(Main,1882-1888)為代表。

與歷史上既存的法律發(fā)展理論相對應(yīng)，當(dāng)代中國法學(xué)理論界在法律發(fā)展問題上也出現(xiàn)了建構(gòu)論與進(jìn)化論兩種對立的學(xué)術(shù)觀點。

二、法律發(fā)展的時空線索——法的歷史類型與法系

1．法律發(fā)展的時間線索是法的歷史類型。根據(jù)時間線索，人類的法律可以分為四種不同的歷史類型：奴隸制法、封建制法、資本主義法和社會主義法。

2．法律發(fā)展的空間線索是指法系。它是根據(jù)世界上各個國家和地區(qū)的法律的歷史淵源、繼受關(guān)系和法律制度的固有特征而對其進(jìn)行的分類。凡是具有相同的歷史淵源、繼受關(guān)系以及固有特征的若干國家和地區(qū)的法律，就屬于同一法系。

三、法律發(fā)展的規(guī)律

1．從神法向人法發(fā)展

2．從“身份的法”向“契約的法”發(fā)展

3．從古代民主法治型法，經(jīng)人治型法最終向現(xiàn)代民主法治型法發(fā)展

4．從不成文法向成文法發(fā)展

5．從族群之法向世界之法發(fā)展

四、法律發(fā)展的方式

（一）法律繼承

所謂法律繼承，是指在法律發(fā)展過程中，新法在審查、批判舊法的基礎(chǔ)上，有選擇地吸收舊法中的合理因素，使之成為新法的有機組成部分。

（二）法律移植

法律移植是指一個國家或地區(qū)有選擇地引進(jìn)、吸收、同化其他國家或地區(qū)的法律，使之成為本國法律體系的有機組成部分，以彌補本國法律的不足。

（三）法律創(chuàng)新

所謂法律創(chuàng)新，是指對法律觀念、法律概念和技術(shù)、法律原則、法律規(guī)范和具體法律制度的獨創(chuàng)性革新，它是人類法律智慧活動的最高形式，也是難度最大的法律發(fā)展運動。

第三節(jié) 法律現(xiàn)代化

一、現(xiàn)代化理論

1．“現(xiàn)代化”是指：人類社會從工業(yè)革命以來所經(jīng)歷的一場涉及社會生活諸領(lǐng)域的深刻的變革過程，這一過程以某些既定特征的出現(xiàn)作為完結(jié)的標(biāo)志，表明社會實現(xiàn)了由傳統(tǒng)向現(xiàn)代的轉(zhuǎn)變。

2．現(xiàn)代化理論從萌牙至成熟，大致經(jīng)歷了三個階段。

二、法律現(xiàn)代化的含義和特征

（一）法律現(xiàn)代化的含義

法律現(xiàn)代化是指一國法律伴隨該國政治、經(jīng)濟、文化等諸領(lǐng)域的現(xiàn)代化變革而出現(xiàn)的、以某些特征為顯著標(biāo)志的、從傳統(tǒng)人治向現(xiàn)代法治轉(zhuǎn)變的深刻變革過程。

（二）法律現(xiàn)代化的特征 第一，法律現(xiàn)代化與社會政治、經(jīng)濟、文化等各個領(lǐng)域的現(xiàn)代化緊密聯(lián)系，相互促進(jìn)。

第二，法律現(xiàn)代化包括法律領(lǐng)域各個方面的現(xiàn)代化。

第三，法律現(xiàn)代化是一個傳統(tǒng)人治社會獲取現(xiàn)代法治社會的特征的動態(tài)過程，以實現(xiàn)法治為目標(biāo)，是過程與目標(biāo)的統(tǒng)一。

第四，法律現(xiàn)代化是變革性與連續(xù)性的統(tǒng)一，民族性與世界性的統(tǒng)一。

三、法律現(xiàn)代化的基本模式

1．以法律現(xiàn)代化最初的動力來源為標(biāo)準(zhǔn)，可以把法律現(xiàn)代化劃分為內(nèi)發(fā)型和外發(fā)型兩種模式。

2．內(nèi)發(fā)型法律現(xiàn)代化的模式，是指法律由于社會諸內(nèi)部條件的成熟而從傳統(tǒng)走向現(xiàn)代。

3．外發(fā)型法律現(xiàn)代化的模式，是指因一個較先進(jìn)的法律對較落后國家法律的沖擊而導(dǎo)致的該國法律的進(jìn)步轉(zhuǎn)型過程。

第九章 法律結(jié)構(gòu)

第一節(jié) 法律結(jié)構(gòu)概述

一、法律結(jié)構(gòu)的概念

所謂法律結(jié)構(gòu)，是指由各個必備的法律要素有機構(gòu)成的法律系統(tǒng)。

二、法律要素內(nèi)容的確定

（一）劃分標(biāo)準(zhǔn)

在劃分法律要素的具體內(nèi)容時，主要應(yīng)從以下兩方面來考慮：第一，不同法律要素間要具有形式上的相對獨立性；第二，不同法律要素間要具有地位與功能上的差異性。

（二）具體內(nèi)容

根據(jù)以上標(biāo)準(zhǔn)，一般認(rèn)為據(jù)以構(gòu)成法律結(jié)構(gòu)的要素有法律概念、法律規(guī)則、法律原則和技術(shù)性規(guī)定。

第二節(jié) 法律概念

一、法律概念的含義和特征

（一）法律概念的含義

法律概念是人們在不斷地認(rèn)識和實踐過程中，對具有法律意義的現(xiàn)象和事實進(jìn)行理性概括和抽象表達(dá)而形成的一些權(quán)威性范疇。

（二）法律概念的特征

1.法律概念的語言特征。即法律概念具有明晰和確定性的特征，這也是對法律概念最基本的要求。

2.法律概念的法律特征，即具有法定性。

3.法律概念的實踐特征，即具有現(xiàn)實的可操作性。

二、法律概念的作用

1．法律概念的構(gòu)建功能。它是構(gòu)成法律結(jié)構(gòu)最為基礎(chǔ)性的要素。

2．法律概念是立法者在其實際立法過程中進(jìn)行法律創(chuàng)制和推進(jìn)法律變革與發(fā)展的語言工具。

3．在具體的法律適用中也必須借助法律概念來進(jìn)行。

4．在社會歷史過程中，法律概念是培養(yǎng)和形成社會中一定水平和程度的法律文化與法律意識的重要媒介，也是人們進(jìn)行法學(xué)研究和法律教育的媒介，同時還是是具有不同文化與地域背景的人們進(jìn)行關(guān)于法律的討論和交流的重要基礎(chǔ)。

三、法律概念的種類

1．以法律概念所涉及的內(nèi)容，可將法律概念分為涉人概念、涉事概念和涉物概念。

2．從法律關(guān)系的角度可將法律概念分為主體概念、權(quán)利概念、義務(wù)概念、客體概念和事實概念。

3．根據(jù)概念所適用的語言環(huán)境的不同可將法律概念分為日常術(shù)語、專門術(shù)語、技術(shù)性術(shù)語三個主要類別。

第三節(jié) 法律規(guī)則

一、法律規(guī)則的含義

法律規(guī)則是以法律權(quán)利和法律義務(wù)為主要內(nèi)容，由國家強制力保障實施的具有嚴(yán)密的邏輯結(jié)構(gòu)的社會規(guī)范。

二、法律規(guī)則的邏輯結(jié)構(gòu)

法律規(guī)則必備的構(gòu)成要素包括假定條件、行為模式和法律后果。

（一）假定條件

它是經(jīng)過對事實狀態(tài)中相關(guān)條件和情況的歸納與抽象并將其規(guī)定在法律中，從而構(gòu)成具體適用某一法律規(guī)則的前提條件。這部分內(nèi)容的主要功能是用來表明在發(fā)生何種情形或具備哪些條件時，相關(guān)的事件和行為才由此一規(guī)則調(diào)整。

（二）行為模式

這是構(gòu)成法律規(guī)則的核心部分。在法律文件中對行為模式有不同形式的表述，即授權(quán)式、義務(wù)式和禁止式三種。

（三）法律后果

法律后果部分表明人們遵守它會得到法律怎樣的保護(hù)，而若違反法律的要求時又要承擔(dān)怎樣的法律責(zé)任等內(nèi)容。

從表現(xiàn)形式上看法律后果有兩大類：一類是肯定性的，第二類是否定性的。

三、法律規(guī)則的種類

1．根據(jù)行為模式與調(diào)整方式的不同，可將法律規(guī)則分為授權(quán)性規(guī)則、義務(wù)性規(guī)則和禁止性規(guī)則三個種類。

2．據(jù)強制性的不同，可以將法律規(guī)則分為強制性規(guī)則和任意性規(guī)則兩類。

3．根據(jù)內(nèi)容的確定性程度不同，可以將法律規(guī)則分為確定性規(guī)則和非確定性規(guī)則兩類。

第四節(jié) 法律原則

一、法律原則的概念和特征

(一)法律原則的概念

我們可以從兩方面來把握法律原則的含義和內(nèi)容：從靜態(tài)意義上講，法律原則是法律中能夠作為法律概念和法律規(guī)則來源與基礎(chǔ)的綜合性、穩(wěn)定性的原理；從動態(tài)意義上講，法律原則是指導(dǎo)法律規(guī)則的創(chuàng)制以及在法律的具體適用中作為法律解釋與法律推理依據(jù)的準(zhǔn)則。法律原則是構(gòu)成法律結(jié)構(gòu)的核心內(nèi)容與指導(dǎo)性要素。

（二）法律原則的特征 1.法律原則的法律性與價值性

2.法律原則的原則性與可操作性

3.法律原則具有高度的穩(wěn)定性和強大的適應(yīng)性

4.法律原則的指導(dǎo)性與強制性

二、法律原則的作用

（一）在立法過程中的作用

（二）在法律適用過程中的作用

（三）在人們了解和遵守法律方面所發(fā)揮的作用

三、法律原則的分類

(一)根據(jù)法律原則產(chǎn)生的依據(jù)和穩(wěn)定性不同，可以將法律原則分為政策性原則和公理性原則兩類。

（二）根據(jù)法律原則調(diào)整社會關(guān)系范圍的不同，可以將法律原則分為基本原則和具體原則兩類。

第五節(jié) 法律中的技術(shù)性規(guī)定

（一）有關(guān)法律文件生效和失效時間的規(guī)定，關(guān)于公布法律文件的文字形式的規(guī)定；

（二）在法律文件中對有關(guān)概念進(jìn)行技術(shù)性的界定和專門說明的規(guī)定，以及對有一定法律意義的具體標(biāo)志與物品的制作形式、比例大小和尺寸等作出技術(shù)性要求和說明的規(guī)定；

（三）對法律運行各環(huán)節(jié)中所必須應(yīng)用的專門技術(shù)與方法的規(guī)定。

第十章 法律分類

第一節(jié) 法律的一般分類

一、成文法與不成文法

（一）成文法與不成文法的概念

1.成文法是經(jīng)有立法權(quán)的國家機關(guān)制定或認(rèn)可，并以法律條文作為表現(xiàn)形式的法律的總稱。成文法又稱為制定法。成文法最高的以及最完善的形態(tài)是法典。

2.不成文法是指不具有法律條文形式，但國家認(rèn)可其具有法律效力的法。不成文法并非來自立法機關(guān)的創(chuàng)制。它包括習(xí)慣法和判例法兩種形式。

(二)成文法與不成文法的特點比較

1.從內(nèi)容上看，成文法具有明確的法律條文形式，內(nèi)容編排邏輯井然、清晰明白。

2.從立法程序上看，成文法的制定和修改有嚴(yán)格的程序規(guī)定，是立法機關(guān)通過法定程序產(chǎn)生出來。

3.從各自的功能看，成文法有較好的規(guī)范功能、預(yù)防功能和社會改革功能。而不成文法沒有清晰的條文形式，在規(guī)范功能、預(yù)防功能和社會改革功能上稍遜于成文法，但不成文法更具有穩(wěn)定性和社會適應(yīng)性。

4.從司法適用上看，成文法由于以詞匯和語言來表達(dá)內(nèi)容，語言本身的不確定性使法律規(guī)范通常需要解釋才能適用。

二、根本法與普通法

1．根本法，也就是一個國家的憲法，又稱根本大法。

2．普通法是根本法之外的其他法律。普通法不得和根本法相抵觸。3．根本法和普通法的區(qū)別體現(xiàn)在立法主體、立法程序、基本內(nèi)容、效力等級、法律解釋和監(jiān)督等方面。

三、實體法與程序法

1．實體法和程序法的劃分是根據(jù)法律的內(nèi)容和功能的不同對法律作出的劃分。

2．實體法是規(guī)定法律關(guān)系主體之間的權(quán)利與義務(wù)關(guān)系、職責(zé)與職權(quán)關(guān)系的法律。如民法、刑法、行政法等。

3．程序法是規(guī)定保證實體權(quán)利與義務(wù)、職責(zé)與職權(quán)得以實現(xiàn)的方式和手段的法律。如民事訴訟法、刑事訴訟法、行政訴訟法、行政程序法、立法程序法等。

四、國內(nèi)法與國際法

1．國內(nèi)法是由國內(nèi)的立法機關(guān)或其他有權(quán)機關(guān)制定和認(rèn)可，在一國領(lǐng)域內(nèi)實施的法律規(guī)范。國際法是調(diào)整國家與國家之間的關(guān)系的法律規(guī)范的總和。

2．國內(nèi)法與國際法的不同：

五、一般法與特別法

1．根據(jù)法律適用的效力范圍，可將法律分為一般法與特別法。

2．一般法是針對一般人、一般事項、一般地域、一般時間生效的法律。特別法是針對特定的人、特定的事項、特定的地域、特定時間生效的法律。

3．一般法與特別法的劃分具有相對性。

4．在一般法和特別法的適用上，特別法優(yōu)于一般法。

5．一般法與特別法劃分的意義

六、固有法與繼受法

1．根據(jù)一個國家法律的來源可將法律分為固有法與繼受法。

2．固有法是從一個國家本土中產(chǎn)生出來的，是本國法律傳統(tǒng)的產(chǎn)物。繼受法不是本國法律傳統(tǒng)的產(chǎn)物，而是來自于學(xué)習(xí)、借鑒其他國家法律制度的產(chǎn)物。

第二節(jié) 法律的特殊分類

一、公法與私法

1．公法與私法的劃分是大陸法系國家對法律進(jìn)行的基本分類。

2．公法一般包括憲法、行政法、刑法、程序法、國際法，私法包括民法和商法。

3．公法與私法的劃分始于古羅馬。

4．在如何劃分公法與私法的問題上，存在不同的觀點，主要有：權(quán)力說、主體說、利益說、應(yīng)用說、法律關(guān)系說等。

二、普通法與衡平法

1．普遍法與衡平法的劃分是英美法系國家對法律進(jìn)行的分類。

2．普通法是指產(chǎn)生于英國11世紀(jì)，以國王的令狀為基礎(chǔ)，綜合了各地的習(xí)慣法，通過司法審判的形式形成的法律。它的表現(xiàn)形式是判例法。

3．衡平法是為彌補英國普通法的僵化性和機械性，救濟那些依照普通法無法得到公正判決的當(dāng)事人，通過判例法的形式發(fā)展起來的法律形式。衡平法的運用并不依照嚴(yán)格的規(guī)則，而是依靠法官的良心、道德和對公平正義的理解來進(jìn)行審判。

三、聯(lián)邦法與聯(lián)邦成員法 在聯(lián)邦制國家有聯(lián)邦法與聯(lián)邦成員法的區(qū)分，單一制國家則不存在這種劃分。

第十一章 法律關(guān)系

第一節(jié) 法律關(guān)系概述

一、法律關(guān)系的概念

所謂法律關(guān)系，是指根據(jù)法律所確定的主體之間具體行為的法律相關(guān)性。

二、法律關(guān)系的特征

1．法律關(guān)系的產(chǎn)生以法律規(guī)范的存在為前提。

2．法律關(guān)系以主體間法律上的權(quán)利和義務(wù)為內(nèi)容。

3．法律關(guān)系是形式與內(nèi)容、動態(tài)與靜態(tài)、過程與結(jié)果的辨證統(tǒng)一。

第二節(jié) 法律關(guān)系的構(gòu)成要素

一、法律關(guān)系的主體

1．法律關(guān)系的主體是指法律關(guān)系的參加者。它是構(gòu)成法律關(guān)系的最根本的要素。

2．我國現(xiàn)階段法律關(guān)系的主體主要包括：個體主體、集體主體、國家。另外，還有一些特殊的社會構(gòu)成單位，如人民、民族、一定的行政區(qū)域（省、市、縣）等單位也是法律關(guān)系的主體。

3．法律關(guān)系主體的構(gòu)成資格與條件：權(quán)利能力、行為能力。

（1）所謂權(quán)利能力，是法律關(guān)系主體依法享有權(quán)利和承擔(dān)義務(wù)的資格。

（2）行為能力是指法律關(guān)系主體能夠通過自身的行為享有權(quán)利和承擔(dān)義務(wù)的能力。

二、法律關(guān)系的內(nèi)容

（一）法律關(guān)系的具體內(nèi)容

在有關(guān)于此現(xiàn)代理論體系中，主要通過權(quán)利、特權(quán)、權(quán)能、豁免、義務(wù)、無權(quán)利、責(zé)任、無權(quán)能等八個法律概念來界定法律關(guān)系的具體內(nèi)容。

（二）法律關(guān)系的元形式

1.權(quán)利－義務(wù)關(guān)系

2.特權(quán)－無權(quán)利關(guān)系

3.權(quán)能（權(quán)力）－責(zé)任關(guān)系

4.無權(quán)能－豁免（無責(zé)任）關(guān)系

三、法律關(guān)系的客體

1．法律關(guān)系客體是法律主體之間建立起一定法律關(guān)系所指向的具體目標(biāo)，是人們通過自己的意志和行為欲影響和改變的對象，是起到連接權(quán)利與義務(wù)等法律概念并使其具有實際內(nèi)容的現(xiàn)實載體。

2．在現(xiàn)代法律制度中，法律關(guān)系客體主要有：物、非物質(zhì)財富、行為，以及能夠滿足人們有關(guān)物質(zhì)和精神需要的其它財富。

第三節(jié) 法律關(guān)系的分類

(一)按照據(jù)以形成法律關(guān)系的法律規(guī)則所屬法律部門的不同，可將法律關(guān)系劃分為憲法法律關(guān)系、民事法律關(guān)系、刑事法律關(guān)系、行政法律關(guān)系、訴訟法律關(guān)系等類別。

（二）根據(jù)構(gòu)成法律關(guān)系的主體是否具體化，可將法律關(guān)系劃分為絕對法律關(guān)系和相對法律關(guān)系兩類。

（三）按照法律關(guān)系主體法律地位的不同，可將法律關(guān)系劃分為平權(quán)型法律關(guān)系和隸屬型法律關(guān)系兩類。

（四）根據(jù)法律關(guān)系之間因果聯(lián)系與相互間地位的不同，可將法律關(guān)系劃分為第一性法律關(guān)系和第二性法律關(guān)系兩類。

第四節(jié) 法律關(guān)系的產(chǎn)生、變更和消滅

一、法律關(guān)系產(chǎn)生、變更和消滅的概念

1．法律關(guān)系的產(chǎn)生是指主體之間依據(jù)法律規(guī)范而結(jié)成一定的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。

2．法律關(guān)系的變更是指由于符合法律規(guī)定的一定法律事實的出現(xiàn)而引起法律關(guān)系諸要素發(fā)生了變動。

3．法律關(guān)系的消滅是指主體之間權(quán)利義務(wù)關(guān)系的完結(jié)。

二、法律關(guān)系產(chǎn)生、變更和消滅的前提與條件

1．法律關(guān)系產(chǎn)生、變更和消滅的前提是法律規(guī)范。

2．法律關(guān)系產(chǎn)生、變更和消滅的條件是法律事實。

3．法律事實分為法律事件和法律行為兩類。

4．法律事件是指法律規(guī)則所規(guī)定的，不以人的主觀意志為轉(zhuǎn)移的，并且能夠引起一定法律關(guān)系產(chǎn)生、變更和消滅的事實或現(xiàn)象。

5．法律行為是指法律規(guī)范中規(guī)定的，在一定主體意志支配之下而作出的，能引起法律關(guān)系產(chǎn)生、變更和消滅的人的活動。

第十二章 法律意識與法律行為

第一節(jié) 法律意識

一、法律意識的概念

法律意識是社會意識的一種，是指人們在一定的歷史條件下，對現(xiàn)行法律和法律現(xiàn)象的心理體驗、價值評價等各種意識現(xiàn)象的總稱。

二、法律意識的結(jié)構(gòu)

（一）法律心理

法律心理是低級階段的法律意識，是人們對法律現(xiàn)象認(rèn)識的感性階段。它直接與人們的日常生活、法律生活相聯(lián)系，是人們對法律現(xiàn)象的表面的、直觀的、感性的認(rèn)識和情緒，是對法律現(xiàn)象的自發(fā)的、不系統(tǒng)的反映形式。

（二）法律思想體系

法律思想體系是高級階段的法律意識，是人們對法律現(xiàn)象認(rèn)識的理性階段，它表現(xiàn)為系統(tǒng)化、理性化了的法律思想觀點和學(xué)說，是人們對法律現(xiàn)象的自覺的反映形式，在整個法律意識中處于主導(dǎo)地位。

（三）法律觀念

法律觀念是指介于感性和理性階段之間的一種特有的法律意識反映階段。法律觀念既包括人們對法律的零散的、偶然的、感性的認(rèn)識；也包括一些系統(tǒng)的、必然的、理性的認(rèn)識。

三、法律意識的作用

首先，法律意識是法律創(chuàng)立和完善的重要思想依據(jù)。

其次，法律意識對于正確適用法律和遵守法律也有重要作用。

最后，普及法律知識、提高全民的法律意識對于中國法治國家的形成非常重要。

第二節(jié) 法律行為

一、法律行為的概念與特征

法律行為是指具有法律意義和屬性，能夠引起一定法律后果的行為。具有“法律性”和“社會性”兩個特征。

二、法律行為的基本分類

（一）合法行為、違法行為和中性行為

根據(jù)行為與法律的要求是否一致，把法律行為分為合法行為、違法行為和中性行為。合法行為就是指人們的符合法律要求的行為。違法行為是指違反國家現(xiàn)行法律規(guī)定，危害法律所保護(hù)的社會關(guān)系的行為。中性行為介于合法行為與違法行為之間，雖沒有得到法律的允許又沒有受到法律的禁止，即處于現(xiàn)行法律的調(diào)整范圍之外的“法律真空”或“法律漏洞”。

（二）積極法律行為（作為）和消極法律行為（不作為）

根據(jù)行為人的具體行為方式，可以把法律行為分為積極法律行為和消極法律行為。積極法律行為就是行為人以積極的、直接對客體發(fā)生作用的方式進(jìn)行的活動，表現(xiàn)為一定的動作或者動作系列，能夠引起客體內(nèi)容或性質(zhì)的變化。消極法律行為是指行為人以消極的、間接對客體發(fā)生作用的方式進(jìn)行的活動，表現(xiàn)為不做出一定的動作，保持客體不變或者容許、不阻止客體發(fā)生變化。

（三）抽象法律行為和具體法律行為

根據(jù)法律行為的效力對象和生效范圍，可以區(qū)分為抽象法律行為和具體法律行為。抽象法律行為是針對未來發(fā)生的不特定事項而做出的、制定和發(fā)布普遍性行為規(guī)范的行為。具體法律行為是針對特定對象，就特定的具體事項而做出的、只有一次性法律效力的行為。

（四）個體法律行為和群體法律行為

根據(jù)行為的主體情況，人的行為可以分為個體行為和群體行為。個體行為就是由自然人個人意識和意志所支配、并由自己直接做出的行為。群體行為是由兩個以上的自然人有組織的、基于某種共同意志或追求所做出的趨向一致的行為。

三、法律對行為的激勵機制

（一）法律的外附激勵

法律的外附激勵就是通過贊許、獎賞等，或者壓力、約束等法律手段使人們做出某種行為。

（二）法律的內(nèi)滋激勵

法律的內(nèi)滋激勵就是通過主體自身產(chǎn)生的某種自覺的精神力量來使人們做出某種行為。

（三）法律的公平激勵

法律的公平激勵就是使人們對法律的公正性的認(rèn)同和遵守來激勵人們的行為。

（四）法律的期望激勵

法律蘊涵了某種目的和期望，這種期望可以激勵人們做出某種行為。

（五）法律的挫折激勵

法律在很多情形下將規(guī)制人們的欲望，并通過使人的欲望的受挫而使人們服從法律。

第十三章 法律責(zé)任

第一節(jié) 法律責(zé)任釋義

一、法律責(zé)任的含義

法律責(zé)任是一種特殊意義的義務(wù)，具體說，法律責(zé)任是由違反第一性的義務(wù)而引起的第二性的義務(wù)。

二、法律責(zé)任的特點

（一）法律責(zé)任的法定性

（二）法律責(zé)任的強制性或必為性

（三）法律責(zé)任的當(dāng)為性

三、法律責(zé)任的本質(zhì)

（一）道義責(zé)任說

此學(xué)說強調(diào)個人具有充分的自由意志，能控制和選擇自己的行為。

（二）社會責(zé)任說

此學(xué)說強調(diào)違法的行為不是主體自我控制的行為，而是不以主體的意志自由為轉(zhuǎn)移的客觀條件決定的。

（三）規(guī)范責(zé)任說

此學(xué)說強調(diào)法律責(zé)任與法律規(guī)范相關(guān)，是法律規(guī)范對特定行為評價的結(jié)果。

第二節(jié) 法律責(zé)任產(chǎn)生的原因

一、違法

（一）違法概念

所謂違法是指特定主體實施了與現(xiàn)行法相沖突的行為，引起相應(yīng)的損害事實，法律對之進(jìn)行否定性評價的狀態(tài)。

（二）違法的構(gòu)成要件

1、主體要件

違法的主體要件是指構(gòu)成違法的主體必須是具有行為能力或責(zé)任能力的主體。

2、主觀要件

違法的主觀要件是指違法的構(gòu)成主體在做出與現(xiàn)行法相沖突的行為時，主體的主觀心理態(tài)度上必須有過錯。

3、客觀要件

損害事實以及與損害事實之間的因果關(guān)系。

4、客體要件

違法在深層次意義上是破壞了法律所保護(hù)的社會關(guān)系。

二、違約

違約是指合同主體違反合同約定，通過作為和不作為的方式未履行合同義務(wù)的狀態(tài)。

三、法律的特別規(guī)定

主體的行為符合法律的特別規(guī)定，也可以引起法律責(zé)任。

第三節(jié) 法律責(zé)任的種類和功能

一、法律責(zé)任的種類

（一）民事責(zé)任 民事責(zé)任是指公民、法人、國家或其他民事主體因民事違法行為、違約或因特定的法律事實出現(xiàn)而依法應(yīng)承當(dāng)?shù)牟焕蠊?/p>

（二）刑事責(zé)任

刑事責(zé)任是指公民、法人、組織等主體違反刑事法律而應(yīng)該承當(dāng)?shù)姆缮系牟焕蠊?/p>

（三）行政責(zé)任

行政責(zé)任是指行政機關(guān)及其工作人員和行政相對人違反行政法律或某些法律事實的出現(xiàn)而引起的法律上的不利后果。

（四）違憲責(zé)任

違憲責(zé)任是指由違反憲法而應(yīng)承當(dāng)?shù)姆傻牟焕蠊?/p>

二、法律責(zé)任的功能

（一）制裁功能

法律責(zé)任的制裁功能一般是指通過法律責(zé)任的承擔(dān)對責(zé)任主體進(jìn)行懲罰。

（二）補償功能

法律責(zé)任的補償功能是指國家強制責(zé)任主體賠償損失，救濟受害主體，恢復(fù)受侵害的權(quán)利。

（三）預(yù)防功能

法律責(zé)任的預(yù)防功能是指法律責(zé)任通過強制責(zé)任人補償其所造成損害，對責(zé)任人進(jìn)行嚴(yán)厲的制裁等一系列不利后果承擔(dān)，教育、引導(dǎo)、威懾責(zé)任人及社會上的其他人理性選擇行為。

第四節(jié) 法律責(zé)任的歸結(jié)與承擔(dān)

一、法律責(zé)任的歸結(jié)

法律責(zé)任的歸結(jié)也稱為法律責(zé)任的歸責(zé)，是指法定的國家機關(guān)或經(jīng)授權(quán)的國家機關(guān)依照法定的程序，進(jìn)行判斷、認(rèn)定、追究或減緩、免除法律責(zé)任的活動。

二、法律責(zé)任的歸結(jié)原則

（一）責(zé)任法定原則

（二）公正原則

（三）效益原則

三、法律責(zé)任的承擔(dān)及意義

法律責(zé)任的承擔(dān)是指責(zé)任主體依法承受不利的法律后果。

四、法律責(zé)任的免除

（一）時效免除

（二）不訴免除

（三）協(xié)議免除、訴辯交易免責(zé)

（四）自首、立功免責(zé)

第十四章 法律實現(xiàn)

第一節(jié) 法律實現(xiàn)概述

一、法律實現(xiàn)的概念

所謂法律實現(xiàn)是指體現(xiàn)在法律規(guī)則中的一定意志、利益和目標(biāo)經(jīng)過法的有效實施，從而轉(zhuǎn)化為社會現(xiàn)實的過程和結(jié)果。從微觀的角度它可以指一個具體法律規(guī)范的實現(xiàn)，從宏觀的角度可以指最終的一定法律秩序的建立。

二、法律實現(xiàn)的特征

（一）法律實現(xiàn)離不開社會主體有意識的活動與行為

（二）法律實現(xiàn)是法律調(diào)整社會的目的和價值的實現(xiàn)

（三）法律實現(xiàn)是具體權(quán)利和義務(wù)的實現(xiàn)

（四）法律實現(xiàn)要以國家強制力作為保障

三、法律實現(xiàn)的條件

所謂法律實現(xiàn)的條件是指具體影響和制約法律有效實現(xiàn)的因素。主要表現(xiàn)為以下兩個方面：

（一）法律實現(xiàn)的法律條件

（二）法律實現(xiàn)的社會條件

四、法律實現(xiàn)的方式

法律實現(xiàn)的方式是指法律的意志與要求轉(zhuǎn)化為社會現(xiàn)實的具體形態(tài)。大致可以分為以下幾種：

（一）通過具體法律關(guān)系的法律實現(xiàn)和不通過具體法律關(guān)系的法律實現(xiàn)

（二）法律的非強制實現(xiàn)和強制實現(xiàn)

（三）權(quán)利的行使和義務(wù)的履行

第二節(jié) 法律效力

一、法律效力的概念和來源

法律效力通常指法律的保護(hù)力和約束力，具體指國家制定或認(rèn)可的法律對其調(diào)整對象所具有的普遍的支配性力量。

關(guān)于法律效力的來源，一般主要有以下幾種學(xué)說：

（一）自然法學(xué)派

（二）實證法學(xué)派

（三）社會法學(xué)派

（四）社會心理學(xué)派

二、法律效力的等級

法律效力等級也稱法律的效力層次或法律的效力位階，是指一國法律體系中不同法律的淵源在效力方面的等級差別。以法律的制定主體、形成時間、適用范圍等不同因素為依據(jù)，有以下幾個原則：

（一）憲法具有最高法律效力

（二）等級序列原則

（三）后法優(yōu)于前法原則

（四）特別法優(yōu)于一般法原則

三、法律效力范圍

法律效力范圍指法律規(guī)范的約束力所及的范圍，也稱法律的生效范圍或適用范圍。具體包括法律的對象效力范圍、法律的事項效力范圍、法律的時間效力范圍和法律的空間效力范圍。

（一）法律的對象效力范圍

法律的對象效力通常是指法對什么主體有效，也稱法對人的效力。關(guān)于法律的對象效力的原則，主要有以下幾個：

1、屬人原則

2、屬地原則

3、保護(hù)主義原則

4、折衷主義原則

（二）法律的事項效力范圍

法律的事項效力通常是指法對主體所進(jìn)行的哪些行為、事項、社會關(guān)系有效力。法律的事項效力關(guān)涉以下幾個原則：

1、確定法律的事項效力范圍原則

2、一事不再理原則

3、一事不二罰原則

（三）法律的時間效力范圍

法律所調(diào)整的主體自然人或擬制人總是處于特定的時間、空間維度的人。法律的時間效力即是指法律規(guī)定其效力范圍在時間上的沿展期間。包括法律何時生效、何時失效以及法律對其生效之前的行為是否有效三個問題。

（四）法律的空間效力范圍

法律的空間效力是指法在哪些領(lǐng)域內(nèi)有效，即法律規(guī)定其法律效力所指向的空間范圍或地域范圍。法律的空間效力主要是法律的域內(nèi)效力和域外效力問題。

第三節(jié) 法律實效

一、法律實效

法律實效是指社會主體實際上按照法律規(guī)定的行為模式進(jìn)行行為，法律在實踐中被遵守、被執(zhí)行和被適用。因此，法律實效和法律效力是兩個不同的概念。

二、法律效果

法律效果是指法律為了實現(xiàn)其目的，通過調(diào)整社會關(guān)系而對整個社會所發(fā)生的客觀影響和實際后果。在此尤其需要注意，法律效果和法律目的、法律實效是不同的概念。

三、法律效益

法律效益是指法律在實施過程中是否給人們和社會帶來有效的效果和好處，并如何在有限的資源中實現(xiàn)最小的投入而獲得最大的產(chǎn)出。

第十五章 法系

第一節(jié) 法系概述

一、法系的概念

法系是具有共同法律傳統(tǒng)的若干國家和地區(qū)的法律，它是一種超越若干國家和地區(qū)的法律現(xiàn)象的總稱。

二、法系的劃分 第二節(jié) 民法法系（大陸法系）

一、民法法系（大陸法系）概述

（一）民法法系的概念

民法法系是指起源于古代羅馬法并自中世紀(jì)起，在西歐大陸各國以羅馬法為基礎(chǔ)形成的，以《法國民法典》和《德國民法典》為代表的法律制度以及其他在這種法律制度影響下的國家和地區(qū)法律制度的總稱。

（二）民法法系的地理分布

二、民法法系的歷史發(fā)展

（一）民法法系的形成——古代羅馬法

（二）羅馬法在中世紀(jì)中后期的復(fù)興

（三）古典自然法學(xué)和法國革命

（四）法典編纂運動

三、民法法系的特點

（一）強調(diào)私法、保障私權(quán)

（二）強調(diào)理性與哲理

（三）法學(xué)家的重要作用

（四）法律法典化及其獨特的法源

第二節(jié) 普通法法系（英美法系）

一、普通法法系的概念與地理分

（一）普通法法系的概念

普通法法系是指以應(yīng)該中世紀(jì)以來的法律，特別是它的普通法為基礎(chǔ)的，與以羅馬法為基礎(chǔ)的民法法系相對比的一種法律制度。

（二）普通法法系的地理分布

二、英國法的歷史發(fā)展

（一）普通法的形成（二）衡平法的興起

（三）英國革命和英國法的改革

（四）18－19世紀(jì)英國的著名法學(xué)家

三、英美法系的特點

（一）判例法為主的獨特法源

（二）司法為中心與法官造法

（三）財產(chǎn)信托的合理設(shè)計

（四）注重程序，實行對抗制訴訟

四、兩大法系的演變及發(fā)展趨勢

第四節(jié) 其他法系

一、伊斯蘭法系

（一）伊斯蘭法系的概念及其分布范圍

（二）伊斯蘭法系的發(fā)展過程及淵源

（三）伊斯蘭法系的基本特點

二、中華法系

中華法系是最早產(chǎn)生在東亞大陸中國的古代法律體系，由于具有相當(dāng)?shù)牡湫托耘c示范性，故能超越國界，影響周邊國家。

中華法系的特點：

首先，以專制制度、宗法等級特權(quán)為特征的法律。

其次，中華法系的法律具有統(tǒng)一、封閉的特點。

再次，儒家思想的絕對統(tǒng)治。

最后，重刑輕民、諸法合體的法律傳統(tǒng)。

第十六章 法制與法治

第一節(jié) 法制

一、法制釋義

“法制”一詞，我國古已有之。然而，到現(xiàn)代，人們對于法制概念的理解和使用還是各有不同。

其一，廣義的法制，認(rèn)為法制即法律制度。

其二，狹義的法制，是指一切社會關(guān)系的參加者嚴(yán)格地、平等地執(zhí)行和遵守法律，依法辦事的原則和制度。

其三，法制是一個多層次的概念，它不僅包括法律制度，而且包括法律實施和法律監(jiān)督等一系列活動和過程，是立法、執(zhí)法、守法、司法和法律監(jiān)督等內(nèi)容的有機統(tǒng)一。

二、法制與民主

在我國，依法治國的目標(biāo)和建立民主政治是一個有機統(tǒng)一體。

法制和民主不可分，沒有民主也就談不上法制。

（一）民主釋義

在我國，可以說現(xiàn)代的“民主”一詞是一個外來詞。希臘文里，“民主”(demokratia)是由“人民”和“統(tǒng)治”兩個詞合成的，原義是“人民的權(quán)力”或“多數(shù)人的統(tǒng)治”。

馬克思主義認(rèn)為，民主首先是“大多數(shù)人的統(tǒng)治”，民主是一種國家形式，一種國家形態(tài)。“這是一方面，但另一方面，民主意味著在形式上承認(rèn)公民一律平等，承認(rèn)大家都有決定國家制度和管理國家的平等權(quán)利。”(列寧)

在權(quán)利層面上，民主從消極意義上講即沒有特權(quán)；從積極意義上講即人人平等。民主之于政治，就其功能而言，雖然不一定能夠達(dá)到“最好”，但一般卻可以防止發(fā)生“最壞”。

所謂現(xiàn)代民主，就是遵循預(yù)定的程序，在平等基礎(chǔ)上的少數(shù)服從多數(shù)，從而實現(xiàn)大多數(shù)人的統(tǒng)治權(quán)力，即以服從多數(shù)、遵循程序、保護(hù)少數(shù)等基本原則來體現(xiàn)的現(xiàn)代社會的政治制度或國家制度，并由此影響到人們的思想作風(fēng)和日常生活；其核心是人民當(dāng)家作主，真正享有各項權(quán)利和和自由，享有管理國家和其他一切社會事務(wù)的權(quán)力。

現(xiàn)代民主構(gòu)成的第一個基本原則是“服從多數(shù)”，又叫多數(shù)原則，即少數(shù)服從多數(shù)的原則。

現(xiàn)代民主構(gòu)成的第二個基本原則是“遵循程序”，又叫程序原則。

現(xiàn)代民主構(gòu)成的第三個基本原則是“保護(hù)少數(shù)”，又叫少數(shù)原則。

（二）民主與法制的一般關(guān)系 民主和法制的關(guān)系是我國法學(xué)界經(jīng)久不衰、不斷深化的一個理論命題。

對民主與法制的關(guān)系的認(rèn)識主要從四個方面進(jìn)行闡明：

第一，民主和法制相互依存，不可分離。

第二，民主和法制相互滲透，彼此補充。

第三，民主和法制相互保障，彼此促進(jìn)。

第四，民主和法制相互制約，彼此平衡。

總之，民主建設(shè)應(yīng)在法制的軌道上進(jìn)行，而不能超越法制，從而實現(xiàn)民主的法制化；同時，法制建設(shè)也要納入民主的軌道，從而實現(xiàn)法制的民主化。不能把二者割裂開來，更不能把二者對立起來。只有綜合地，整體地理解民主與法制的關(guān)系，才能全面、充分和合理地發(fā)揮它們的作用。

第二節(jié) 依法治國

一、依法治國的內(nèi)涵與意義

所謂依法治國，就是依照體現(xiàn)人民意志和社會發(fā)展規(guī)律的法律治理國家，而不是依照個人意志、主張治理國家；要求國家的政治、經(jīng)濟運作、社會各方面的活動統(tǒng)統(tǒng)依照法律進(jìn)行，而不受任何個人意志的干預(yù)、阻礙或破壞。簡而言之，依法治國就是依照法律來治理國家。

二、依法治國的基本要求

（一）“十六字方針”的提出過程

1956年9月19日，董必武在中國共產(chǎn)黨第八次全國代表大會上發(fā)表題為《進(jìn)一步加強人民民主法制，保障社會主義建設(shè)事業(yè)》的發(fā)言。

1978年12月13日，鄧小平作了《解放思想，實事求是，團結(jié)一致向前看》的重要講話，它實際上是三中全會的主題報告。

1978年12月18日至22日，具有劃時代意義的中共十一屆三中全會在北京舉行。會議公報正式以黨的文件的形式肯定了鄧小平的民主與法治思想：“為了保障人民民主，必須加強社會主義法制，使民主制度化、法律化，使這種制度和法律具有穩(wěn)定性、連續(xù)性和極大的權(quán)威，做到有法可依，有法必依，執(zhí)法必嚴(yán)，違法必究。”

加強社會主義法制，實行依法治國的基本要求或最低要求，即“有法可依、有法必依、執(zhí)法必嚴(yán)、違法必究”。

（二）“十六字方針”的基本內(nèi)涵

1．有法可依

有法可依，指國家應(yīng)當(dāng)高度重視和加強立法工作，逐步建立起完備的法律體系。這是建立法治國家的前提。

2．有法必依

有法必依，即普遍守法原則，指的是法律制定以后的整個實施過程，要求一切國家機關(guān)、政黨、社團和公民在自己的活動中，必須嚴(yán)格遵守和執(zhí)行國家法律，依法辦事。這是建立法治國家的中心環(huán)節(jié)。

3．執(zhí)法必嚴(yán)

執(zhí)法必嚴(yán)是指國家機關(guān)在執(zhí)行法律的過程中，必須切實依照法律規(guī)定的內(nèi)容﹑精神和程序辦事，維護(hù)法律的尊嚴(yán)和權(quán)威。這是建設(shè)法治國家的重要支撐。

4．違法必究

違法必究，是指對一切違反憲法和法律的行為都必須依法平等地予以追究和制裁，任何組織和個人都不能例外。違法必究是對有法必依的進(jìn)一步強調(diào)。

總之，上述四個方面的要求，是相互聯(lián)系、相互制約的有機整體。

第三節(jié) 法治

一、法治釋義

“法治”一語，中國古代未曾出現(xiàn)。春秋戰(zhàn)國時期的法家，梁啟超先生。

西方最早使用法治一詞并給它以科學(xué)定義的是亞里士多德，19世紀(jì)末，英國著名憲法學(xué)家戴雪(A．V．Dicey，1825-1922)提出了法治的三要素說。

所謂法治，就是指依照法律治理國家的治國思想、治國方式和社會秩序、社會狀態(tài)。它包括以下幾層含義：

第一，法治是一種宏觀的治國方略。

第二，法治是一種理性的辦事原則。

第三，法治是一種民主的法制模式，又常常被理解為“以民主為基礎(chǔ)和前提的法制”。

第四，法治還經(jīng)常被作為一種文明的法的精神，與理念、原則、觀念等詞聯(lián)用，如“法治理念”、“法治原則”、“法治觀念”等等。

第五，法治是一種理性的社會狀態(tài)和理想的社會秩序。

古代“法治”與現(xiàn)代“法治”的區(qū)別？

二、法制與法治辨析

在理論上對“法制”與“法治”的理解不同，對二者的關(guān)系的看法也會有所不同。

“法制”與“法治”既有一定區(qū)別，又有緊密聯(lián)系。

“法治”與“法制”的主要區(qū)別在于：法治表達(dá)的主要是法律運行的狀態(tài)、方式、程序和過程；而法制主要是一個靜態(tài)的概念，是法律制度、法律和制度的簡稱。

法制與法治又是緊密相聯(lián)的。一方面，法治是法制的前提；另一方面，法制又是法治的保障。

三、法治與人治辨析

法治作為一種治國思想和治國方式以及法律存在的狀態(tài)是與人治相對的。

人治作為治國的方法和原則，其含義包括哪些方面？

簡而言之，人治所強調(diào)的是個人的作用；而法治所強調(diào)的則是法律的權(quán)威。

“法治國家”的定義：

所謂法治國家，就是國家的立法、行政和司法工作都依法進(jìn)行，公民自覺遵守法律，人權(quán)受到法律的切實保護(hù)。

四、中國法治發(fā)展的現(xiàn)實路徑

從世界歷史的進(jìn)程看，在法治發(fā)展的路徑與模式設(shè)計上，不外乎兩種情況：一種是早期西方發(fā)達(dá)國家的社會自發(fā)演進(jìn)型法治發(fā)展模式，另一種是發(fā)展中國家目前正在進(jìn)行的政府推進(jìn)型的法治發(fā)展模式。

從現(xiàn)實來看，中國選擇的是第二條道路。其原因何在？

第二條道路的艱辛。為此，必須做好以下工作：一是繼續(xù)轉(zhuǎn)變觀念。二是繼續(xù)改革法律制度。

第十七章 立 法

第一節(jié) 立法概述

一、立法的概念

“立法”（Legislation），一般又稱法律制定。

我國當(dāng)今法學(xué)中，對“立法”一詞有狹義的和廣義的兩種理解。

從狹義的解釋來看，根據(jù)我國現(xiàn)行憲法，立法是指全國人民代表大會及其常設(shè)機關(guān)制定法律這種特定規(guī)范性文件的活動。

從廣義來看，立法就是國家專門機關(guān)遵循掌握國家政權(quán)的社會集團的意志，根據(jù)一定的指導(dǎo)思想和基本原則，依照法定的權(quán)限和程序，使之上升為國家意志，從而創(chuàng)制、修改和廢止法律的專門活動。廣義的立法概念與法律制定可以通用。

二、立法的特征

第一，立法是國家履行職能的主要方式之一，是國家的一項專門活動。

第二，立法既包括有立法權(quán)的專門國家機關(guān)進(jìn)行的立法活動，也包括經(jīng)授權(quán)的國家機關(guān)進(jìn)行的立法活動。

第三，立法是依照法定程序進(jìn)行的活動。

第四，立法是一項包括多種變動法律的專門活動。

第二節(jié) 當(dāng)代中國的立法理念

一、當(dāng)代中國立法的指導(dǎo)思想

所謂立法指導(dǎo)思想，就是立法的理論根據(jù)，是指立法中具有普遍的和根本的指導(dǎo)意義的思想，是體現(xiàn)主權(quán)者的根本利益和整體意志，并形成為比較系統(tǒng)的理論形態(tài)的世界觀和方法論。

關(guān)于中國現(xiàn)階段立法的指導(dǎo)思想，2000年３月15日第九屆全國人民代表大會第三次會議通過的《中華人民共和國立法法》第3條規(guī)定：“立法應(yīng)當(dāng)遵循憲法的基本原則，以經(jīng)濟建設(shè)為中心，堅持社會主義道路、堅持人民民主專政、堅持中國共產(chǎn)黨的領(lǐng)導(dǎo)、堅持馬克思列寧主義毛澤東思想鄧小平理論，堅持改革開放。”

二、當(dāng)代中國立法的基本原則

立法基本原則，是國家立法指導(dǎo)思想在實際立法活動中的具體貫徹和落實，是對國家立法意圖的總體概括。

我國當(dāng)代的立法基本原則主要有以下幾項：

（一）實事求是，從實際出發(fā)原則

《立法法》第6條規(guī)定：“立法應(yīng)當(dāng)從實際出發(fā)，科學(xué)合理地規(guī)定公民、法人和其他組織的權(quán)利與義務(wù)、國家機關(guān)的權(quán)力與責(zé)任。”

（二）法制統(tǒng)一原則

《立法法》第4條規(guī)定：“立法應(yīng)當(dāng)依照法定的權(quán)限和程序，從國家整體利益出發(fā)，維護(hù)社會主義法制的統(tǒng)一和尊嚴(yán)。”

（三）民主立法原則

《立法法》第5條規(guī)定：“立法應(yīng)當(dāng)體現(xiàn)人民的意志，發(fā)揚社會主義民主，保障人民通過多種途徑參與立法活動。”

（四）以人為本，尊重和保障人權(quán)原則

另外，在中國當(dāng)前的立法工作中，也要強調(diào)堅持總結(jié)經(jīng)驗與科學(xué)預(yù)見相結(jié)合原則，原則性與靈活性相結(jié)合原則，法律的穩(wěn)定性、連續(xù)性和適應(yīng)性相結(jié)合原則，等等。

地方立法在堅持立法工作總的指導(dǎo)思想和原則的基礎(chǔ)上，還應(yīng)堅持與憲法和法律不抵觸的原則、堅持具有地方特色和時代精神的原則、堅持增強可操作性的原則。

立法中的“觀賞性”現(xiàn)象。

第三節(jié) 立法體制

一、立法體制的概念

立法體制是指關(guān)于立法權(quán)的配置方面的組織制度，其核心是立法權(quán)限的劃分問題，即在一個國家中，哪些主體享有立法權(quán)或可以參與立法，各立法主體享有哪些立法權(quán)限。

我國的立法體制是逐步建立和完善起來的。從1949年中華人民共和國成立到1954年憲法制定，是我國立法體制的初創(chuàng)時期；隨著1954年憲法制定和實施，我國立法體制基本成型；但是，從1966年“文革”爆發(fā)到1978年憲法的修訂，在這一時期，立法體制被徹底破壞；在1978年憲法通過以后，我國對立法體制進(jìn)行了撥亂反正和新的探索；1982年憲法通過至今，我國的立法體制得到了穩(wěn)定和健康地發(fā)展。

二、中國現(xiàn)行立法體制的特點

第一，一元性的立法體制，即實行中央集中統(tǒng)一領(lǐng)導(dǎo)，強調(diào)國家立法權(quán)屬于中央。何謂 “一元”？

第二，兩級并存的立法體制，即中央一級的立法和地方一級的立法同時存在。

第三，多類結(jié)合的立法體制。

三、中國現(xiàn)行立法權(quán)的配置結(jié)構(gòu)

(一)中央立法權(quán)

中央立法權(quán)包括國家最高權(quán)力機關(guān)的立法權(quán)和最高行政機關(guān)的立法權(quán)兩類。前者由全國人民代表大會和全國人民代表大會常務(wù)委員會享有并行使；后者是由國務(wù)院及其所屬部門享有并行使。

(二)地方立法權(quán)

(三)關(guān)于授權(quán)立法問題

(四)關(guān)于特別行政區(qū)的立法權(quán)問題

第四節(jié) 立法程序與立法技術(shù)

一、立法程序

立法程序是指享有立法權(quán)的國家機關(guān)在創(chuàng)制、修改、廢止法律的活動中必須履行的法定步驟。

我國的法律制定程序包括：

第一階段：提出法律議案

所謂法律議案，是具有立法提案權(quán)的國家機關(guān)和人員提請法律制定機關(guān)列入議程討論決定關(guān)于法律創(chuàng)制、修改或廢除的建議。

第二階段：審議法律草案

第三階段：通過法律

第四階段：公布法律

公布法律指法律制定機關(guān)在法定的專門刊物上，對立法機關(guān)通過的法律予以正式公布。

二、立法技術(shù)

立法技術(shù)是指立法活動過程中所應(yīng)體現(xiàn)和遵循的有關(guān)法律的制定、修改、廢止和補充的技能、技巧規(guī)則的總稱。本章僅介紹宏觀立法結(jié)構(gòu)技術(shù)之規(guī)范性法律文件的規(guī)范化和系統(tǒng)化。所謂規(guī)范性法律文件是指有權(quán)制定法律規(guī)范的國家機關(guān)發(fā)布的屬于法律淵源的文件。規(guī)范性法律文件的規(guī)范化和系統(tǒng)化具體指：

（一）規(guī)范性法律文件的規(guī)范化

規(guī)范性法律文件的規(guī)范化是指立法主體在制定法律、法規(guī)時必須符合一定的要求，必須按照一定的規(guī)格來進(jìn)行。

強調(diào)規(guī)范化的意義在于：有助于法制的統(tǒng)一；有助于建立和諧一致的法律體系；有助于改善立法工作，提高立法工作質(zhì)量。

（二）規(guī)范性法律文件的系統(tǒng)化

1.規(guī)范性法律文件的系統(tǒng)化的含義

所謂規(guī)范性法律文件的系統(tǒng)化，即對已制定的規(guī)范性文件進(jìn)行系統(tǒng)地整理、分類和加工。

2.規(guī)范性法律文件系統(tǒng)化的方式

法律匯編，即將有關(guān)規(guī)范性法律文件按照一定的標(biāo)準(zhǔn)予以排列，編輯成冊，不改變文件的內(nèi)容，也不是制定法律。

法律編纂，即對屬于某一部門法或某類法律的全部規(guī)范性文件加以整理補充、修改，甚至在此基礎(chǔ)上制定一新的系統(tǒng)化法律，是一種立法活動。

法律編纂與法律匯編的區(qū)別在于：法律編纂是立法活動，而法律匯編并不是立法活動。

第五節(jié) 當(dāng)代中國的法律淵源與法律體系

一、當(dāng)代中國的法律淵源

我國法律的正式淵源包括：

1．憲法

作為“法律淵源”的憲法，同作為“法律部門”的憲法，其外延是不同的。

在中國法律淵源中，憲法居于核心地位。

2．法律

這里是指狹義的法律，即由我國最高權(quán)力機關(guān)及其常設(shè)機關(guān)——全國人民代表大會及其常務(wù)委員會制定的規(guī)范性文件。根據(jù)我國現(xiàn)行憲法的規(guī)定，法律分為基本法律和基本法律以外的法律。

基本法律是指全國人民代表大會制定和修改刑事、民事、國家機構(gòu)的和其他的法律，內(nèi)容涉及國家和社會生活某一方面的最基本的問題。

《香港特別行政區(qū)基本法》與《澳門特別行政區(qū)基本法》屬于“基本法律”的層次。

基本法律以外的法律，也叫“一般法律”，是指由全國人民代表大會常務(wù)委員會制定和修改的“除應(yīng)當(dāng)由全國人民代表大會制定的法律以外的其他法律”(《憲法》第67條)。此外，全國人大常委會所作出的決議和決定，如果其內(nèi)容屬于規(guī)范性規(guī)定，而不是一般宣言或委任令之類的文件，也視為狹義的法律。

3．行政法規(guī)

行政法規(guī)專指國家最高行政機關(guān)制定的規(guī)范性文件，其地位低于憲法和法律。

4．地方性法規(guī)

地方性法規(guī)，即地方立法機關(guān)制定或認(rèn)可的，其效力不能及于全國，而只能在地方區(qū)域內(nèi)發(fā)生法律效力的規(guī)范性法律文件。

一般地方性法規(guī)與特殊地方性法規(guī)。

所謂一般地方性法規(guī)，即指由各省、直轄市以及省政府所在的市和國務(wù)院批準(zhǔn)的較大的市的人民代表大會及其常委會制定的規(guī)范性法律文件，它們不得同憲法、法律相抵觸。

所謂特殊地方性法規(guī)，包括以下三種：

第一是民族自治地方的自治條例和單行條例。

第二是經(jīng)濟特區(qū)的單行經(jīng)濟法規(guī)。

第三是特別行政區(qū)的法律。

5．規(guī)章

規(guī)章有三種：部門規(guī)章、軍事規(guī)章和地方規(guī)章。

6．國際條約

并非所有的國際條約都是我國的法律淵源，只有我國政府締結(jié)或加入的雙邊和多邊國際條約、國際協(xié)定等，才屬于我國的法律淵源，而且中國聲明保留的條款除外。

判例、政策、法理等屬于我國的非正式法律淵源。

中國目前暫未采用判例法制度，原因何在？

國家政策、法理等對我國法律的形成和適用有一定的影響力、說服力，但不屬于我國正式的法律淵源。

二、中國法律體系

（一）法律體系與部門法劃分

法律體系（Legal System），通常是指一個國家全部現(xiàn)行法律規(guī)范分類組合為不同的法律部門而形成的有機聯(lián)系的統(tǒng)一整體。簡單地說，法律體系就是部門法體系。

部門法，又稱法律部門，是根據(jù)一定標(biāo)準(zhǔn)、原則所制定的同類規(guī)范的總稱。

部門法的劃分標(biāo)準(zhǔn)有：

第一，法律的調(diào)整對象是劃分法律部門的首要標(biāo)準(zhǔn)。

第二，法律調(diào)整的方法是劃分部門法的另一標(biāo)準(zhǔn)。

劃分部門法除了考慮上述客觀標(biāo)準(zhǔn)外，還應(yīng)考慮以下原則：第一，劃分部門法的目的，在于有助于人們了解和掌握本國全部現(xiàn)行法律；第二，應(yīng)考慮不同社會關(guān)系領(lǐng)域的廣泛程度和相應(yīng)法律法規(guī)的多寡；第三，部門法劃分不應(yīng)過寬或過細(xì)，應(yīng)保持適當(dāng)平衡。

（二）中國特色社會主義法律體系

1.憲法

作為法律部門的憲法，除上述《中華人民共和國憲法》外，還包括以下幾個附屬的亞部門法律：國家機關(guān)組織法、選舉法、民族區(qū)域自治法、特別行政區(qū)基本法、授權(quán)法、國家權(quán)力機關(guān)議事規(guī)則以及國籍法、國旗法、國徽法、反分裂國家法等。

2.民商法

民法是一個古老的法律部門，指調(diào)整作為平等主體的公民之間、法人之間、公民和法人之間的財產(chǎn)關(guān)系和人身關(guān)系的法律。

商法調(diào)整的是平等主體之間的商事關(guān)系，主要包括《公司法》、《破產(chǎn)法》、《海商法》、《票據(jù)法》、《保險法》以及《證券法》等。

3.刑法

刑法部門泛指規(guī)定有關(guān)犯罪和刑罰問題的法律。

1997年3月14日，第八屆全國人民代表大會第五次會議通過了修訂后的新《刑法》。

4.行政法

行政法部門泛指有關(guān)國家行政管理的法律、法規(guī)。行政法有一般行政法和特別行政法之分。

一般行政法指具有以下內(nèi)容的法律法規(guī)：規(guī)定國家行政管理的基本原則、方針、政策；國家機關(guān)及其負(fù)責(zé)人的地位、職權(quán)和職責(zé)；國家機關(guān)工作人員的任免、考核、獎懲；有關(guān)行政體制改革和提高行政機關(guān)的工作效率等等。

特別行政法，指規(guī)范各專門行政職能部門如教育、民政、衛(wèi)生、統(tǒng)計、郵政、財政、海關(guān)、人事、土地、交通等方面的管理活動的法律、法規(guī)。

5.經(jīng)濟法

經(jīng)濟法這一概念，有狹義和廣義之分。廣義的經(jīng)濟法，指調(diào)整經(jīng)濟關(guān)系的任何法律；而狹義的經(jīng)濟法，其調(diào)整的對象是國家在對經(jīng)濟進(jìn)行干預(yù)過程中所發(fā)生的關(guān)系。本書采用狹義的經(jīng)濟法概念來劃分部門法。

6.勞動與社會保障法

勞動法是調(diào)整勞動關(guān)系以及與勞動關(guān)系密切聯(lián)系的其他社會關(guān)系的法律規(guī)范。社會保障法是指調(diào)整有關(guān)社會保險、社會救濟、社會優(yōu)撫和社會福利方面的法律。《勞動法》、《工會法》以及《失業(yè)保險條例》和《社會保險費征繳暫行條例》，以及《婦女權(quán)益保障法》、《殘疾人權(quán)益保障法》等。

7.環(huán)境資源法

所謂環(huán)境資源，是指地球上的一切自然的因素和經(jīng)過人工改造過的具有審美價值的因素的總體，包括大氣、水、海洋、土地、礦藏、森林、草原、野生動物、自然遺跡、風(fēng)景名勝等等，以及這些要素相互間的生態(tài)關(guān)系。環(huán)境資源法部門則泛指關(guān)于保護(hù)、利用環(huán)境和自然資源，防治污染和其他公害的法律。

8.科技法

科技法部門是調(diào)整科技領(lǐng)域社會關(guān)系的法律規(guī)范的總稱。

9.軍事法

軍事法即有關(guān)軍事管理和國防建設(shè)的法律、法規(guī)，包括《兵役法》、《國防法》、《解放軍軍官軍銜條例》、《軍事設(shè)施保護(hù)法》、《中國人民解放軍現(xiàn)役軍官服役條例》、《中國人民解放軍現(xiàn)役士兵服役條例》、《香港特別行政區(qū)駐軍法》以及《軍人撫恤優(yōu)待條例》等。

10.訴訟法

訴訟法部門指規(guī)范訴訟活動的法律。

另外，訴訟法部門還包括《仲裁法》、《監(jiān)獄法》以及《律師法》等等。

第六節(jié) 法律解釋

一、法律解釋基本理論

（一）法律解釋的概念

所謂法律解釋（legal interpretation）就是指，一定的解釋主體根據(jù)法定權(quán)限和程序，按照一定的標(biāo)準(zhǔn)和原則，對法律的含義以及法律所使用的概念、術(shù)語等進(jìn)行進(jìn)一步說明的活動。

法律解釋具有價值取向性。

此外，法律解釋還具有主觀性、相對的客觀性、文義的范圍性、解釋的實踐性和歷史性等特征。

（二）法律解釋的必要性

法律解釋的實踐意義？

（三）法律解釋的分類

首先，根據(jù)解釋手段或解釋角度的不同，法律解釋可分為文理解釋、論理解釋和法意解釋。

文理解釋（Literal rule）又稱文義解釋，就是按照表述法律規(guī)范的文字的字面意義進(jìn)行的一種法律解釋。

論理解釋（Mischief rule）又稱目的解釋方法，即不拘于法律規(guī)范的字面含義，也不拘于制定法律當(dāng)時的立法動機，而從現(xiàn)時社會關(guān)系發(fā)展的需要出發(fā)，以合理的目的所進(jìn)行的解釋。

法意解釋即探求立法者在制定法律時的意圖而對法律條文進(jìn)行解釋的方法。

第二，根據(jù)解釋尺度或解釋結(jié)果的不同，分為字面解釋、擴充解釋和限制解釋。

字面解釋即嚴(yán)格地按照法律的“字面意思”（Literal meaning）來解釋法律，既不擴充也不限制。

擴充解釋是指當(dāng)法律條文的字面含義窄于立法原意時，為了準(zhǔn)確表達(dá)立法原意，對法律規(guī)定的含義擴充范圍，作廣于字面含義的解釋。

限制解釋是指當(dāng)法律條文的字面含義廣于立法原意時，為了符合立法原意，對法律規(guī)定所作的窄于字面含義的解釋。

第三，根據(jù)解釋的效力的不同，分為正式解釋和非正式解釋。

正式解釋又稱有權(quán)解釋、法定解釋或有效解釋，是指由特定的國家機關(guān)按照憲法和法律所賦予的權(quán)限，對有關(guān)的法律規(guī)范所進(jìn)行的解釋，具有法律效力。

非正式解釋又叫無權(quán)解釋或者無效法律解釋，是指未經(jīng)授權(quán)的機關(guān)、團體社會組織、學(xué)術(shù)機構(gòu)以及公民對法律規(guī)范所作的解釋，其基本特點是該解釋在法律上沒有約束力。包括學(xué)理解釋與任意解釋。

二、中國現(xiàn)行法律解釋體制

（一）立法解釋

立法解釋是指由制定法律規(guī)范的機關(guān)對法律規(guī)范所作的解釋。

立法解釋的作用。

我國立法解釋的方式：事前解釋與事后解釋。

（二）司法解釋

在我國，司法解釋就是指由最高人民法院和最高人民檢察院對審判和檢察工作中具體應(yīng)用法律問題所作的具有普遍司法效力的解釋。

解釋的情況：

第一，對法律規(guī)定不夠具體明確而使理解和執(zhí)行有困難的問題進(jìn)行解釋。

第二，由于情況的變化，對某類案件的處理依據(jù)因有不同理解而需作出解釋。

第三，為統(tǒng)一審理案件的標(biāo)準(zhǔn)而就某一類具體案件說明應(yīng)如何理解和執(zhí)行某些法律規(guī)定。

第四，對各司法機關(guān)之間應(yīng)如何依據(jù)法律規(guī)定的精神相互配合審理案件進(jìn)行解釋。

司法解釋的形式分為“解釋”、“規(guī)定”、“批復(fù)”三種。

（三）行政解釋

所謂行政解釋，是指國家行政機關(guān)在行政管理活動中，對有關(guān)法律法規(guī)如何具體應(yīng)用貫徹的問題所作的說明。

從解釋主體來說，行政解釋主要可以分為：

1.國務(wù)院及其各部、委、辦等對不屬于審判和檢察工作方面的法律如何具體應(yīng)用的問題進(jìn)行解釋。

2.省、自治區(qū)、直轄市以及省、自治區(qū)人民政府所在地的市和經(jīng)國務(wù)院批準(zhǔn)的較大的市的人民政府主管部門，對同級權(quán)力機關(guān)制定的地方性法規(guī)如何應(yīng)用的問題所進(jìn)行的解釋。

中國現(xiàn)行法定法律解釋體制的特點有哪些？

第十八章 守法

第一節(jié) 法律實施與守法

一、法律實施

法律實施也叫法律實行，是指法律在社會實際生活中的具體運用和貫徹。

它包括法律遵守與法律適用。

二、守法釋義

守法是法律實施的一種重要方式。

法律遵守與遵守法律、守法是同一概念，是指國家機關(guān)、社會組織和每個公民，依照法律的規(guī)定，行使權(quán)利、履行義務(wù)的活動，即一個國家和社會的各個主體嚴(yán)格依法辦事的活動和狀態(tài)。

法律遵守的意義：

首先，法律遵守是對全社會主體的普遍要求，是法律實行和實現(xiàn)的一種最基本的形式。

其次，法律遵守是法律實現(xiàn)的必然要求。

再次，法律遵守是社會正常有序的必然要求。

最后，法律遵守是實現(xiàn)公民權(quán)利的保障。

三、守法的要素

守法是社會主體依法享受權(quán)利，履行義務(wù)的活動。它由守法的主體、內(nèi)容和范圍等要素構(gòu)成的。

（一）主體

守法的主體是指在一個國家和社會中，哪些人和哪些組織應(yīng)該成為遵守法律的主體。

我國，一切組織和個人都是守法的主體。包括以下幾類：

一是一切國家組織和武裝力量。

二是非國家組織。

三是公民。

在我國領(lǐng)域內(nèi)的外國組織、外國人和無國籍人，也都是我國的守法主體。

（二）守法的內(nèi)容

守法就是準(zhǔn)確履行法律所規(guī)定的權(quán)利和義務(wù)。

（三）守法的范圍

守法的范圍，指的是守法主體應(yīng)該遵守的究竟是哪些法律。

第二節(jié) 守法義務(wù)與良性違法

一、守法義務(wù)的理論根據(jù)

公民為什么應(yīng)當(dāng)守法？對于這一問題的回答，在法理學(xué)上主要有三種學(xué)說：承諾論、公平論和功利論。

(一)承諾論

(二)公平論

(三)功利論

二、良性違法

為何可以良性違法。那么，在何種情況下，違反法律是正當(dāng)?shù)模?/p>

所謂“良性違法”，就是出自良知的違法行為。

第十九章 執(zhí) 法

第一節(jié) 執(zhí)法概述

一、執(zhí)法的概念和特征

（一）執(zhí)法的概念

執(zhí)法即法律的執(zhí)行，有廣義和狹義兩種理解。

廣義的執(zhí)法建立在法律的制定和執(zhí)行的邏輯兩分的基礎(chǔ)之上，僅與立法相對應(yīng)，指國家行政機關(guān)、司法機關(guān)和法律授權(quán)或委托的其他機關(guān)及其公職人員，依照法定的職權(quán)和程序，貫徹實施法的活動，既包括行政機關(guān)執(zhí)行法律的活動，也包括司法機關(guān)適用法律的活動。狹義的執(zhí)法則建立在近代國家權(quán)力的立法、執(zhí)法和司法三分的基礎(chǔ)上，是僅指國家行政機關(guān)和法律委托的組織及其公職人員依照法定職權(quán)和程序行使行政管理權(quán)，貫徹實施國家權(quán)力機關(guān)，即立法機關(guān)所制定的法律的活動。

本章在狹義上使用執(zhí)法這一概念。

（二）執(zhí)法與行政

從理論上講，行政能夠與執(zhí)法相聯(lián)系得益于民主法治理論、分權(quán)制衡制度以及由此決定的“依法行政”原理的確立。

（三）執(zhí)法的特征

第一，執(zhí)法主體的特定性和國家代表性。

第二，執(zhí)法具有主動性和單方意志性。

第三，執(zhí)法具有極大的自由裁量性。

二、執(zhí)法的功能

行政執(zhí)法具有以下功能：

（一）實施法律。

（二）實現(xiàn)政府管理職能。

（三）保障公民權(quán)利。

第二節(jié) 執(zhí)法的基本原則

一、合法性原則

合法性原則也稱依法行政原則，是指行政機關(guān)實施行政管理，應(yīng)當(dāng)依照法律的規(guī)定進(jìn)行；未經(jīng)法律許可，行政機關(guān)不得作出影響公民、法人和其他組織合法權(quán)益或者增加公民、法人和其他組織義務(wù)的決定。

合法性原則主要包括哪幾方面的內(nèi)容？

二、合理性原則

執(zhí)法的合理性原則是對合法性原則的補充，是針對行政自由裁量權(quán)而確定的基本原則。

三、正當(dāng)程序原則

該原則的目的是對行使行政權(quán)進(jìn)行程序控制，以防止行政權(quán)的濫用，通過行政程序公正實現(xiàn)行政實體公正。

執(zhí)法的程序正當(dāng)性標(biāo)準(zhǔn)主要有三：第一，行政主體嚴(yán)格按照法定程序行使權(quán)力、履行職責(zé)；第二，要保證相對人的聽證權(quán)、辯論權(quán)、回避權(quán)、知情權(quán)等程序性權(quán)利在行政活動中受到承認(rèn)和保護(hù)；第三，行政程序公開。

正當(dāng)程序原則與合法性原則的關(guān)系。

四、效率原則

執(zhí)法的效率原則包括兩方面的含義：

第一，該原則要求行政機關(guān)進(jìn)行執(zhí)法時，在對不同社會主體之間的利益、個人利益與公共利益進(jìn)行權(quán)衡和取舍時，要考慮社會的總成本與總投入之間的關(guān)系，要盡可能地以最小的社會成本獲得最大的社會經(jīng)濟效益。

第二，行政機關(guān)進(jìn)行執(zhí)法活動時，也要考慮自身的執(zhí)法成本與執(zhí)法效益的比值問題，以最小的成本獲得最大的收益。行政執(zhí)法的效率原則要求是由行政活動本身的性質(zhì)決定的。

五、誠實守信原則

誠實守信原則是指行政機關(guān)進(jìn)行執(zhí)法活動時要講誠實，守信用。

具體要求。

六、責(zé)任原則

責(zé)任原則是指行政主體必須對自己的行政行為承擔(dān)責(zé)任。

行政責(zé)任的發(fā)生存在三種情形：一是違反法律的行政行為，二是行政不當(dāng)損害相對人利益，三是行政行為事實上造成相對人權(quán)益損害。

在所有這些基本原則中，合法性原則是最根本、最重要的原則，其他原則都必須以它為基礎(chǔ)。

第三節(jié) 執(zhí)法的分類與體系

一、執(zhí)法的分類

根據(jù)不同的標(biāo)準(zhǔn)可以對執(zhí)法進(jìn)行不同的分類，主要有以下幾種：

（一）抽象執(zhí)法和具體執(zhí)法

根據(jù)執(zhí)法的內(nèi)容和效力的不同，執(zhí)法可以分為抽象執(zhí)法和具體執(zhí)法。

（二）羈束性執(zhí)法和自由裁量性執(zhí)法

以執(zhí)法受法律規(guī)范拘束的程度為標(biāo)準(zhǔn)，可以分為羈束性執(zhí)法和自由裁量性執(zhí)法。

（三）依職權(quán)的執(zhí)法和依申請的執(zhí)法

以行政機關(guān)的執(zhí)法是否主動進(jìn)行為標(biāo)準(zhǔn)，可以分為依職權(quán)的執(zhí)法和依申請的執(zhí)法。

（四）強制性執(zhí)法和非強制性執(zhí)法

以執(zhí)法行為是否需要行政相對人同意為標(biāo)準(zhǔn)，可以分為強制性執(zhí)法和非強制性執(zhí)法。

二、執(zhí)法體系

執(zhí)法體系是指由具有不同的職權(quán)和管理范圍的行政機關(guān)、社會組織執(zhí)行法律而構(gòu)成的相互分工、相互配合的和諧整體。

執(zhí)法體系的構(gòu)成有橫縱兩個坐標(biāo)。縱向結(jié)構(gòu)是指由于執(zhí)法主體的職權(quán)大小和管轄范圍的大小不同，因此在執(zhí)法體系內(nèi)部存在著上下層級分別。橫向結(jié)構(gòu)是指由于社會生活領(lǐng)域和由此決定的社會關(guān)系的不同，要求不同的社會關(guān)系分別由不同的行政機關(guān)或社會組織來調(diào)整和管理。

（一）政府的執(zhí)法

政府的執(zhí)法是我國執(zhí)法體系中最重要的執(zhí)法，包括中央人民政府的執(zhí)法和地方各級人民政府的執(zhí)法。

《中華人民共和國憲法》第85條的規(guī)定。

（二）政府工作部門的執(zhí)法

政府工作部門是各級人民政府的下屬機構(gòu) , 包括中央人民政府即國務(wù)院下屬機構(gòu)和地方各級人民政府的下屬機構(gòu)，以及地方各級人民政府的派出機構(gòu)。

（三）法律授權(quán)的社會組織的執(zhí)法

法律授權(quán)的社會組織是指依法律、法規(guī)授權(quán)而行使特定行政職能的非國家機關(guān)組織。

法律授權(quán)的社會組織的執(zhí)法的特點有哪些？

法律授權(quán)的社會組織的執(zhí)法包括以下幾類 : 1．企事業(yè)組織的執(zhí)法。

2.一般社會組織、社會團體的執(zhí)法。

3.基層群眾性自治組織的執(zhí)法。

4．仲裁組織和裁決組織的執(zhí)法。

5.技術(shù)檢驗、鑒定機構(gòu)的執(zhí)法。

6.合法成立的保安組織的執(zhí)法。

（四）行政委托的社會組織的執(zhí)法。

行政委托的社會組織的執(zhí)法是指受行政機關(guān)委托、以行政機關(guān)的名義行使一定行政職能的非國家機關(guān)組織的執(zhí)法。

其特點是什么？

被委托組織的條件通常由具體法律、法規(guī)規(guī)定。

第二十章 司法

第一節(jié) 司法概述

一、法律適用與司法

1.從廣義上講，法律適用指行政機關(guān)和司法機關(guān)執(zhí)行法律的活動；從狹義上講，它專指國家司法機關(guān)運用法律處理案件的活動，也即“司法”。

2.法律適用的概念，通常是在狹義上來使用的，即指國家司法機關(guān)依據(jù)法定職權(quán)和法定程序，具體運用法律處理案件的專門活動。

二、司法的特征

1.主體的特殊性

司法是國家特定的專門機關(guān)及其公職人員按照法定權(quán)限實施法律的專門活動。我國的司法權(quán)一般包括審判權(quán)和檢察權(quán)，法院和檢察院是我國的司法機關(guān)，是我國法律適用的主體。

2．專業(yè)性

3．國家強制性

4．程序法定性

程序性是法律適用的最重要、最顯著的特點。

5．裁決權(quán)威性

第二節(jié) 司法權(quán)

一、司法權(quán)的概念

法權(quán)是國家權(quán)力的重要組成部分，是國家特定的專門機關(guān)依法所享有的將法律適用于具體案件，并對案件作出裁判的權(quán)力，是根據(jù)法律進(jìn)行社會矯正和社會救濟的權(quán)力。

二、司法權(quán)的特征

1．終局性：一是指在與立法權(quán)、行政權(quán)比較中，只有司法權(quán)作出的判斷是最終意義上的；二是指“司法的既判力”和“一事不再理原則”。

2．中立性：指在解決糾紛、平抑社會矛盾的過程中，行使司法權(quán)的法官既不能倒向爭訟的任何一方，也不倒向所謂的“公共利益”，而只是“唯法律是從”。

3．獨立性

（1）司法權(quán)的專屬性，即司法權(quán)只能由特定國家機關(guān)及其組成人員行使。

（2）司法權(quán)的非服從性，即司法權(quán)的運作過程不服從任何沒有法律根據(jù)的力量左右和影響。

（3）司法權(quán)的被動性、程序性，司法權(quán)的被動性是指司法權(quán)非應(yīng)當(dāng)事人請求不啟動運作的屬性。這也是司法權(quán)與行政權(quán)的重要區(qū)別點。司法權(quán)的程序性是指司法權(quán)的整個運作過程是依照一套預(yù)定的、明確的、正當(dāng)?shù)某绦蛘归_的。

第三節(jié) 司法的基本原則

一、司法公正原則

1．公正是司法工作的靈魂、生命和永恒主題，是保障公民權(quán)利、維護(hù)社會正義的最后一道屏障和安全網(wǎng)，也是建設(shè)法治國家的一項必備條件。

2．司法公正指司法機關(guān)在行使司法權(quán)的過程中嚴(yán)格依法獨立的、不偏不倚的進(jìn)行司法活動。

3．司法公正既包括實體公正也包括程序公正，其中程序公正尤其重要。

4．如何實現(xiàn)司法公正

二、以事實為根據(jù)，以法律為準(zhǔn)繩原則

1．“以事實為根據(jù)”，是指適用法律時必須從案件的實際情況出發(fā)，把案件的審理和案件的判決建立在尊重客觀事實的基礎(chǔ)上，以此作為適用法律的前提。

2．“以事實為根據(jù)”的核心是要求處理任何案件都必須重證據(jù)。

3．“以法律為準(zhǔn)繩”，是指處理民事、刑事、行政訴訟案件都必須嚴(yán)格依照法律規(guī)定辦事，以法律規(guī)定作為審理案件的唯一尺度。

三、司法平等原則

1．在我國，司法機關(guān)依法行使司法權(quán)，法律統(tǒng)一適用于全體公民，而不以公民在民族、種族、性別、職業(yè)、社會出身、宗教信仰、財產(chǎn)狀況等方面的任何差異而有所區(qū)別。

2．司法的目標(biāo)是實現(xiàn)公民依法享有的同等權(quán)利和承擔(dān)同等的義務(wù)。

3．司法過程中，公民的訴訟權(quán)利平等。

4．司法平等原則在實踐上并不排除在法律規(guī)定的范圍內(nèi)的區(qū)別對待。

5．“公民在法律面前一律平等”，僅指實施法律上的平等，而不指制定法律上的平等。

四、司法獨立原則

1．司法獨立原則的含義

（1）國家的司法權(quán)只能由國家的司法機關(guān)統(tǒng)一行使，其他任何組織和個人無權(quán)行使此項權(quán)力；

（2）司法機關(guān)依法獨立行使職權(quán)，不受其他行政機關(guān)、團體和個人的干涉；

（3）司法機關(guān)處理案件，必須依照法律規(guī)定，準(zhǔn)確地適用法律。

2．貫徹司法權(quán)獨立原則，必須正確認(rèn)識司法機關(guān)和國家權(quán)力機關(guān)、行政機關(guān)的關(guān)系。

3．司法機關(guān)依法獨立行使職權(quán)，決不意味著司法機關(guān)可以脫離共產(chǎn)黨的領(lǐng)導(dǎo)。

4．人民法院的上下級之間是監(jiān)督與被監(jiān)督的關(guān)系，人民檢察院的上級與下級是領(lǐng)導(dǎo)與被領(lǐng)導(dǎo)的關(guān)系。

5．我國法院獨立行使審判權(quán)，是指法院獨立，不是指審判員獨立，是機關(guān)獨立而不是個人獨立。

6．司法責(zé)任原則

第二十一章 法律監(jiān)督

第一節(jié) 監(jiān)督和法律監(jiān)督

一、法律監(jiān)督的概念

1.廣義上的法律監(jiān)督，指的是國家機關(guān)、各政黨、社會團體、公民，對于法律運行和操作過程，包括立法、執(zhí)法、司法活動的程序及其結(jié)果是否合法所實施的評價和督導(dǎo)。2.狹義上的法律監(jiān)督，專指有關(guān)國家機關(guān)依照法定職權(quán)和法定程序，對立法、執(zhí)法和司法活動的合法性進(jìn)行的監(jiān)察和督促。

3.法律監(jiān)督是一種法律活動，其目的在于預(yù)防、制止、消除法律運行過程中出現(xiàn)的越軌和沖突，保證一切法律關(guān)系主體行為的合法性。也就是說，法律監(jiān)督的最終目的是保證法律實現(xiàn)。

二、法律監(jiān)督的構(gòu)成

法律監(jiān)督的構(gòu)成要素有四個，即法律監(jiān)督的主體、客體、內(nèi)容和方式。

1.法律監(jiān)督的主體，就是法律監(jiān)督行為的實施者，即依法享有法律監(jiān)督權(quán)的國家機關(guān)、社會組織和個人。

2.法律監(jiān)督的客體就是法律監(jiān)督的對象，即監(jiān)督誰的問題，也就是法律監(jiān)督主體行使職權(quán)的范圍。(在當(dāng)代中國，所有的組織和公民都要接受監(jiān)督。但重點是對國家機關(guān)及其公職人員各種公務(wù)活動的監(jiān)督。)

3.法律監(jiān)督的內(nèi)容包括法律的制定、適用和遵守，即貫穿于法律運行的各個環(huán)節(jié)和整個過程。其中，國家機關(guān)及其公職人員的各種職務(wù)活動及其行為的合法性是法律監(jiān)督的主要內(nèi)容。

4.法律監(jiān)督的方式，即監(jiān)督權(quán)的運行方式、方法、程序等等。(舉例說明)

三、法律監(jiān)督的制度模式

1.自循環(huán)監(jiān)督與交互監(jiān)督

(1)所謂自循環(huán)監(jiān)督又稱系統(tǒng)內(nèi)監(jiān)督，指的是在某個確定的系統(tǒng)內(nèi)實行縱向的、自上而下、或自下而上的自我監(jiān)督，監(jiān)督的主體和客體一般都存在于同一系統(tǒng)內(nèi)。（舉例）

(2)所謂交互監(jiān)督，又稱系統(tǒng)間監(jiān)督，是指不同的子系統(tǒng)相互之間進(jìn)行的交叉監(jiān)督。（舉例）2.社會監(jiān)督和國家監(jiān)督

(1)社會監(jiān)督是一種非國家性質(zhì)的監(jiān)督，指國家機關(guān)以外的各種社會力量對國家機關(guān)所實施的監(jiān)督。其特點在于：監(jiān)督的主體是社會，監(jiān)督的客體是國家機關(guān)及其工作人員的法律活動，監(jiān)督的方式是多樣和靈活的。監(jiān)督主體的行為只代表本組織或者個人而不代表國家。

(2)國家監(jiān)督又稱法定監(jiān)督，它是由國家機關(guān)或者國家機關(guān)授權(quán)的團體組織實施的，具有特定的監(jiān)督對象、內(nèi)容和范圍，使用法定的監(jiān)督方式，并產(chǎn)生必然的監(jiān)督后果的法律監(jiān)督形式。它包括立法監(jiān)督、檢察監(jiān)督、審判監(jiān)督和行政監(jiān)督。國家監(jiān)督是國家依靠強制力而進(jìn)行的監(jiān)督，監(jiān)督的主體和對象都是國家機關(guān)。第二節(jié) 法律監(jiān)督的特征和依據(jù)

一、法律監(jiān)督的特征

1.法律監(jiān)督具有法定性

法律監(jiān)督制度和活動必須有法律依據(jù)。法律監(jiān)督是具有法定權(quán)限的主體，在法定的范圍內(nèi)所從事的促使法律運行合法化的監(jiān)察和督導(dǎo)活動。法律監(jiān)督權(quán)是一種法律權(quán)力，這種權(quán)力本身應(yīng)該具有合法性；法律監(jiān)督的分配、運行和操作，都應(yīng)該有法律的統(tǒng)一規(guī)范和引導(dǎo)，包括行使監(jiān)督權(quán)的主體必須具有合法的資格，行使監(jiān)督權(quán)的條件必須依法設(shè)定，監(jiān)督的方式和程序必須合法等。

2.法律監(jiān)督權(quán)與法律權(quán)力具有對應(yīng)和統(tǒng)一性

一切權(quán)力都必須接受法律監(jiān)督。所以，法律監(jiān)督與權(quán)力存在著對應(yīng)的關(guān)系。

二、法律監(jiān)督制度的建立依據(jù)

1.建立完善的法律監(jiān)督制度是現(xiàn)代廉潔、民主政治的需要。

2.法律監(jiān)督制度是現(xiàn)代國家管理和社會管理的需要，是對人性不完善的彌補。

3.法律監(jiān)督既是法律調(diào)整各個階段得到有力保證的良好機制，也是法律價值得以實現(xiàn)的重要保障。

第三節(jié) 國家法律監(jiān)督體系國家機關(guān)作為法律監(jiān)督的主體，一般指國家的權(quán)力機關(guān)、行政機關(guān)和司法機關(guān)對法律活動的監(jiān)督。國家機關(guān)的法律監(jiān)督構(gòu)成我國法律監(jiān)督體系的核心。

一、國家權(quán)力機關(guān)的監(jiān)督

1.國家權(quán)力機關(guān)的監(jiān)督，指的是國家權(quán)力機關(guān)依法對行政機關(guān)、檢察機關(guān)、審判機關(guān)、軍事機關(guān)進(jìn)行監(jiān)察和督導(dǎo)的活動。2.國家權(quán)力機關(guān)既具有立法權(quán)又具有法律監(jiān)督權(quán)；既是立法機關(guān)又是法律監(jiān)督機關(guān)。

3.國家權(quán)力機關(guān)的監(jiān)督必須按照憲法和法律規(guī)定的內(nèi)容和范圍進(jìn)行，具有嚴(yán)格的形式和程序。

4.我國國家權(quán)力機關(guān)的監(jiān)督職能有兩種：

(1)立法監(jiān)督

立法監(jiān)督是國家權(quán)力機關(guān)對制定規(guī)范性法律文件的權(quán)力的行使進(jìn)行監(jiān)察和督導(dǎo)的一種專們活動。如對國務(wù)院制定的行政法規(guī)、決定和命令進(jìn)行監(jiān)督，對同外國締結(jié)的條約和協(xié)定進(jìn) 42 行監(jiān)督，對省、直轄市國家機關(guān)制定的地方性法規(guī)的監(jiān)督，對民族自治地方的人民代表大會制定的自治條例和單行條例的監(jiān)督，對授權(quán)立法的監(jiān)督等。

（2）監(jiān)督憲法和法律的實施

二、國家行政機關(guān)的監(jiān)督

1.行政監(jiān)督是監(jiān)督主體對國家行政機關(guān)及其公職人員行使行政權(quán)力的活動實施監(jiān)察和督促。廣義的行政監(jiān)督指的是行政機關(guān)系統(tǒng)內(nèi)的自循環(huán)監(jiān)督或者行政機關(guān)與非行政機關(guān)的交互監(jiān)督，以及行政機關(guān)對公民和法人的專業(yè)性行政監(jiān)督。狹義上的行政監(jiān)督，僅指行政機關(guān)的內(nèi)循環(huán)監(jiān)督。包括上級行政機關(guān)對下級行政機關(guān)執(zhí)行公務(wù)的監(jiān)督和專門的行政監(jiān)察機關(guān)對行政機關(guān)及其公職人員的監(jiān)督。我們這里就是從狹義上來理解行政監(jiān)督，主要包括行政復(fù)議和行政監(jiān)察兩種類型。

2.所謂行政復(fù)議主要是指行政機關(guān)系統(tǒng)內(nèi)部上級對下級公務(wù)行為的監(jiān)督。

3.行政監(jiān)察是通過專門的行政監(jiān)察機構(gòu)，運用國家權(quán)力，實行自上而下的、事后的、被動的檢查和察視的一種特殊的行政監(jiān)督。行政監(jiān)察主要是通過把法律適用于具體事件，以獎懲的方式實行監(jiān)督，具有準(zhǔn)司法性質(zhì)。我國憲法規(guī)定監(jiān)察部作為國務(wù)院的專門監(jiān)察機構(gòu)，對中央和地方各級行政機構(gòu)的行政活動及官員個人是否守法進(jìn)行監(jiān)督

三、國家檢察機關(guān)的監(jiān)督

1.我國憲法和法律明文規(guī)定：人民檢察院是國家法律監(jiān)督機關(guān)，其主要職能是法律監(jiān)督。

2.目前我國檢察機關(guān)的法律監(jiān)督主要包括：

(1)對審判機關(guān)活動的監(jiān)督

對刑事審判活動實行的法律監(jiān)督

對民事審判活動實行的法律監(jiān)督對行政訴訟實行法律監(jiān)督(2)對偵查機關(guān)及其活動的監(jiān)督

(3)對刑罰執(zhí)行機關(guān)及司法行政活動的監(jiān)督

(4)對其他行政活動的監(jiān)督

如對貪污罪、侵犯公民民主權(quán)利罪、瀆職罪等的立案偵察、決定起訴等

5）對自身的監(jiān)督

上級檢察機關(guān)對下級檢察機關(guān)的指揮監(jiān)督，糾正下級檢察機關(guān)的違法行為。

四、國家審判機關(guān)的監(jiān)督

1.所謂審判監(jiān)督，指審判機關(guān)對法律的適用過程進(jìn)行的監(jiān)督。

2.審判機關(guān)對行政機關(guān)進(jìn)行的監(jiān)督

主要表現(xiàn)為通過行政訴訟的審判活動，對行政機關(guān)的法律適用過程進(jìn)行監(jiān)督。

3.審判機關(guān)對自身審判活動的監(jiān)督

現(xiàn)行的二審終審制、審判監(jiān)督制、死刑復(fù)核制等都屬于此種監(jiān)督類型。

4.審判機關(guān)對檢察機關(guān)的監(jiān)督

人民法院對人民檢察院的活動也可以進(jìn)行監(jiān)督。如對“主要事實不清，證據(jù)不足”的案件，退回檢察機關(guān)補充偵查.第四節(jié) 社會法律監(jiān)督體系社會法律監(jiān)督指的是國家機關(guān)以外的，包括社會組織、政治團體、人民群眾等通過多種手段和途徑對執(zhí)法、司法和守法行為的督促。監(jiān)督的目的在于保證法律實施的合法性。其特點是不直接運用國家權(quán)力，不必遵照一定的法律程序和形式。

一、公民監(jiān)督

公民通過對國家機關(guān)和工作人員在工作中的缺點和錯誤提出批評意見，通過對違法失職的國家機關(guān)和工作人員的檢舉揭發(fā)，行使民主監(jiān)督權(quán)利。公民監(jiān)督作為一種社會監(jiān)督，不具有法律效力，但它可以通過法定渠道，傳輸?shù)絿覚C關(guān)的法律監(jiān)督中去，并通過后者產(chǎn)生法律效力。國家機關(guān)和社會組織設(shè)立的人民來訪接待站、信訪組、監(jiān)督電話等，也是公民行使監(jiān)督權(quán)的途徑。

二、社會輿論監(jiān)督

輿論監(jiān)督速度快、范圍廣、影響大，特別是在當(dāng)今信息時代，更具有特殊的威力。因此，有的學(xué)者甚至稱，社會輿論是獨立于立法權(quán)、行政權(quán)和司法權(quán)之外的“第四種權(quán)力”。

三、社會組織監(jiān)督

在我國，人民政協(xié)、民主黨派、工會、共青團、婦聯(lián)以及許多行業(yè)自治組織，通過提出批評、建議、協(xié)商對話等形式，監(jiān)督法律的實施。

四、執(zhí)政黨的監(jiān)督

1.黨組織通過行使政治領(lǐng)導(dǎo)權(quán)，督促國家機關(guān)、社會團體、企事業(yè)單位自覺守法，依法辦事.2.通過黨的紀(jì)律檢查機關(guān)（各級紀(jì)律檢查委員會）對自己的黨員和黨組織，特別是法律工作者與法律機關(guān)的活動實行全面監(jiān)督，促使他們模范地執(zhí)法和守法。

3.執(zhí)政黨的監(jiān)督，是法律實施的根本保證。分析與思考：1.從法律的本質(zhì)和功能分析我國法律監(jiān)督體系的利與弊。

2.試談?wù)勀銓ξ覈姓O(jiān)察制度的看法。

第二十二章 法律職業(yè)

第一節(jié) 法律職業(yè)概述

簡述法律的運行對人的依賴性，以及對參與法律運行的人的內(nèi)在要求，引出法律職業(yè)的概念。（即法律與法律職業(yè)的關(guān)系）

一、法律職業(yè)、法律職業(yè)化與法律職業(yè)共同體

（社會對法律的需要以及法律在社會中的運行，使從事法律活動成為社會分工的重要部分，法律職業(yè)得以作為社會職業(yè)而存在）

1.在廣義的、傳統(tǒng)文化層面上，法律職業(yè)被等同于人們所從事的與法律相關(guān)的各種工作。2.狹義的、現(xiàn)代層面的法律職業(yè)，是指只有受過專門的法律訓(xùn)練，具有嫻熟的法律技能和高尚法律職業(yè)倫理的人才能從事的工作。

3.在現(xiàn)實中，法律職業(yè)更多的是指與法律的監(jiān)督、執(zhí)行和裁判相關(guān)的一種社會分工。

4.在西方，從事法律職業(yè)的人被稱為“法律人”，他們是一群受過良好的法律專業(yè)訓(xùn)練、精通法律專門知識、具有一定的職業(yè)倫理、實際操作和運用法律的人。由法律人所構(gòu)成的團體被稱為法律職業(yè)共同體。

5.法律職業(yè)共同體的組成成員在知識、語言、思維、精神信仰和價值追求等方面具有同質(zhì)性。（解釋為什么）法律職業(yè)化運動是從這種意義上來談的。

6.法律職業(yè)的范圍

(1)在廣義上，從事法律職業(yè)的人一般有三種：應(yīng)用類，主要指法官、律師和檢察官，有的還包括仲裁人員和公證員；學(xué)術(shù)類，主要指法律教師和法學(xué)研究人員；法律輔助技術(shù)類，主 44 要職責(zé)是輔助法官、律師、檢察官和其他法律人工作，如法律書記員、律師助理、法律文秘、司法警察等。

(2)狹義的法律職業(yè)主要指法官、律師和檢察官（但在部分國家，檢察官并非獨立的職業(yè)，往往是由政府律師或公職律師出庭提起公訴時，擔(dān)任檢察官或公訴人角色），他們是法律職業(yè)的代表。

7.法律職業(yè)的形成標(biāo)志(特征)（1）規(guī)范的法律教育機制的建立。

（2）法律職業(yè)人具有相當(dāng)大的獨立自主性。

（3）具有統(tǒng)一的職業(yè)倫理，這是法律職業(yè)對法律人的特殊素質(zhì)要求。

（4）法律職業(yè)具有嚴(yán)格的準(zhǔn)入標(biāo)準(zhǔn)和完善的考核和準(zhǔn)入制度。（說明法律職業(yè)準(zhǔn)入應(yīng)當(dāng)有哪幾個方面的標(biāo)準(zhǔn)。）

二、西方法律職業(yè)及其共同體的歷史發(fā)展

（法律職業(yè)具有久遠(yuǎn)的歷史，而作為特殊工作的法律職業(yè)及其共同體則完全是近現(xiàn)代社會的產(chǎn)物，但兩者之間具有密切的歷史傳承關(guān)系。）

1.法律職業(yè)最早起源于古羅馬。

2.中世紀(jì)不存在法律職業(yè)。

3.12世紀(jì)開始的羅馬法復(fù)興和羅馬法律教學(xué)與研究活動，為現(xiàn)代法律職業(yè)的形成奠定了智識基礎(chǔ)。

4.現(xiàn)代法律職業(yè)的初步形成與成熟

三、法律職業(yè)化的意義

1.法律職業(yè)化是實現(xiàn)法律形式合理性的條件。

法律的形式合理性是法律現(xiàn)代化的基本要求之一，可以將其簡單地理解為一整套完善的法律制度、規(guī)范的法律操作方式和合格的職業(yè)規(guī)范操作者。

2.法律職業(yè)化是維護(hù)法律的自治性、實現(xiàn)法律正義的前提。

法律職業(yè)共同體的同質(zhì)性決定了其組成成員在具有共同的受教育背景下，擁有共同的知識、共同的語言、共同的思維，除此之外，尤為重要的是他們有共同的精神信仰和價值追求，這使得法律人對法律有著虔誠的信仰，以實現(xiàn)法律正義為使命，從而可以排除政治、民眾情緒等因素的影響。

3.法律職業(yè)化是民主法治實現(xiàn)的推進(jìn)力量和保障。

縱觀西方政治法律發(fā)展史，其民主與法治的實現(xiàn)從來都不是君主們自覺主動推行的。在西方走上民主與法治道路的過程中，法律人及其職業(yè)共同體起到了決定性的作用。（如法官柯克）

第二節(jié) 法律職業(yè)素養(yǎng)法律職業(yè)素養(yǎng)的含義。法律職業(yè)素養(yǎng)的類型：法律職業(yè)思維、法律職業(yè)技能和法律職業(yè)倫理

一、法律職業(yè)思維

（一）法律人的思維方式的特征：

1.獨立性

2.保守性

崇法性

（二）就法律職業(yè)思維的內(nèi)容而言,法律人的思維具有以下特點：

45(1)注重理性

(2)注重程序的意義

(3)以追求法律“真”為終極目標(biāo)

二、法律職業(yè)技能

1.法律職業(yè)技能主要包括以下兩個方面:(1)普通技能

普通技能是從事包括法律職業(yè)在內(nèi)的各類現(xiàn)代社會職業(yè)普遍需要掌握的基礎(chǔ)性技能，包括運用本國語、外國語進(jìn)行表達(dá)及交流的能力，計算機操作能力，社會交往、社會適應(yīng)及協(xié)作的能力，自我提高及創(chuàng)新的能力，組織管理能力，信息處理能力等。

(2)專業(yè)技能

在法律職業(yè)技能中，處于核心地位的是專業(yè)技能，主要包括：

a)法律識別技能（對法律規(guī)則、案件事實、證據(jù)的識別）

b)法律解釋技能（對法律文本的意思進(jìn)行理解和說明的技能）

c)法律推理技能

d)證據(jù)操作技能（包括調(diào)查證據(jù)、審查認(rèn)定證據(jù)和運用證據(jù)等相互關(guān)聯(lián)的幾項技能）

法律程序技能 法律論辯技能g)法律文本制作技能

h)駕馭運用法律資源的技能

三、法律職業(yè)倫理

1.法律職業(yè)倫理的含義

法律職業(yè)倫理是一種責(zé)任倫理，它是指從事法律職業(yè)的人在法律活動中必須遵循的倫理規(guī)范和倫理原則。

2法律職業(yè)倫理的一般要求

(1)實現(xiàn)社會公正

(2)忠于法律

(3)維護(hù)法律職業(yè)共同體的團結(jié)和聲譽

3.法官職業(yè)倫理、檢察官職業(yè)倫理、律師職業(yè)倫理的基本要求

(1)法官必須保持中立

(2)檢察官必須忠于國家和政府的利益

(3)律師職業(yè)倫理的核心是最大限度地維護(hù)其當(dāng)事人的合法權(quán)益

第三節(jié) 構(gòu)建中國法律職業(yè)共同體

一、中國法律職業(yè)發(fā)展的歷史與現(xiàn)狀

1.中國歷史悠久的厭訟文化傳統(tǒng)。

2.20世紀(jì)上半葉職業(yè)的初步發(fā)展3.建國后法律職業(yè)的發(fā)展

二、當(dāng)代中國法律職業(yè)化的實現(xiàn)途徑

法律職業(yè)化將促進(jìn)法律職業(yè)共同體的形成，這有助于法律的創(chuàng)制、適用和發(fā)展完善，有效化解社會矛盾，抵御外來的不當(dāng)干預(yù)，從而推動社會主義法治國家的建設(shè)。我國當(dāng)下法律職業(yè)化的實現(xiàn)需要從以下幾方面努力：1.法律職業(yè)化的實現(xiàn)必須依賴于法律制度改革，并繼而推動制度改革。

要通過改革建立符合司法規(guī)律的有關(guān)法律職業(yè)者的教育、選拔、考核、培訓(xùn)、免職、降級等制度，以提高法律人的整體素質(zhì)。

2.法律職業(yè)化要求法律職業(yè)的獨立和壟斷。

3.通過建立統(tǒng)一的職業(yè)道德規(guī)范和法律職業(yè)者相互間的監(jiān)督制約機制，形成良好的法律職業(yè)倫理。

4.堅定不移地走法律人的精英之路，即法律職業(yè)者應(yīng)當(dāng)少而精。

分析與思考1.如何理解法律職業(yè)共同體的同質(zhì)性？你認(rèn)為它是否有可能產(chǎn)生一定的弊端？

2.你認(rèn)為法律人應(yīng)當(dāng)什么樣的職業(yè)素養(yǎng)？為什么？

3.1952年，董必武親自寫信給各大行政區(qū)的負(fù)責(zé)人，主張將失業(yè)工人和殘廢軍人充實到各級法院。他說： “目前全國革命殘廢軍人學(xué)校有學(xué)員約六萬余人，其中大多數(shù)是輕殘廢軍人……可以考慮抽調(diào)一些適宜于作法院工作的輕殘廢學(xué)員（只要清白，愿做司法工作）加以短期培養(yǎng)訓(xùn)練，充實法院機構(gòu)。這樣，既解決了法院缺乏骨干的問題，又為輕殘廢軍人開辟了參加國家建設(shè)的道路，對他們將是個大的鼓舞。”結(jié)合以上材料，談?wù)勀銓ξ覈陕殬I(yè)現(xiàn)狀的認(rèn)識。

第二十三章 法律程序

第一節(jié) 法律程序的概念和要素

一、法律程序的概念

法律程序就是人們進(jìn)行法律行為所必須遵循的法定步驟和方式。法律程序和程序法是近似的概念，但略有不同。法律程序是程序法的內(nèi)容，而程序法是法律程序的表現(xiàn)形式。

法律程序的類型可按法律關(guān)系的性質(zhì)劃分為公法程序和私法程序。

法律程序還可按法律運行的過程劃分為法律制定程序、法律解釋程序、法律實施程序、法律監(jiān)督程序等。

二、法律程序的構(gòu)成要素

（一）法律主體和法律行為

（二）法定步驟和方式

（三）程序法律后果

（四）特定價值

第二節(jié) 法律程序的內(nèi)在價值

一、法律程序內(nèi)在價值的含義

法律程序的內(nèi)在價值是指法律程序作為一個過程所具有的，不依賴其結(jié)果如何而存在并可以作為評價該法律程序作為一個過程是否“好”的那些標(biāo)準(zhǔn)。

二、法律程序內(nèi)在價值的主要內(nèi)容

參與、公平、正統(tǒng)性、和平、尊嚴(yán)、理性、公開、及時和終結(jié)性

第三節(jié) 正當(dāng)法律程序及其功能

一、正當(dāng)法律程序的含義和歷史

1．含義。正當(dāng)法律程序就是將程序正義作為法律程序的內(nèi)在價值追求而形成的法律程序。

2．歷史。正當(dāng)法律程序最早起源于英國的程序正義的理念。受英國普通法傳統(tǒng)的影響，美國憲法確立了正當(dāng)法律程序的原則。

二、正當(dāng)法律程序的功能

（一）限制恣意，約束權(quán)力。

（二）保障作決定者充分接納各種信息，作出正確的或最好的判斷。

（三）通過和平的程序保障充分、平等的發(fā)言機會，疏導(dǎo)矛盾沖突。

（四）穩(wěn)定實現(xiàn)確定的程序運行結(jié)果。

（五）可以導(dǎo)致人們對程序運行的結(jié)果有效服從，并有利于法律信仰的形成。

分析與思考：

1.什么是法律程序？什么是正當(dāng)法律程序？

2.正當(dāng)法律程序的功能是什么？如何保證正當(dāng)法律程序的實現(xiàn)？

第二十四章 當(dāng)代中國法律發(fā)展

第一節(jié) 科學(xué)發(fā)展觀與當(dāng)代中國法律發(fā)展

一、科學(xué)發(fā)展觀的內(nèi)涵

科學(xué)發(fā)展觀的具體內(nèi)容包括：

第一，以人為本的發(fā)展觀。

第二，全面發(fā)展觀。

第三，協(xié)調(diào)發(fā)展觀。

第四，可持續(xù)發(fā)展觀。

二、科學(xué)發(fā)展觀與當(dāng)代中國法律發(fā)展

（一）在法律發(fā)展觀方面，確立“以人為本”的法律發(fā)展觀。

三種法律發(fā)展觀：“以神為本”的法律發(fā)展觀、“以民為本”的法律發(fā)展觀、“以人為本”的法律發(fā)展觀。

當(dāng)代中國法律發(fā)展確立“以人為本”的法律發(fā)展觀，同西方的人本理論當(dāng)然有密切的聯(lián)系。但要注意兩者之間的區(qū)別。

（二）進(jìn)一步推進(jìn)國家民主化進(jìn)程，充分發(fā)揮民眾的力量。

科學(xué)發(fā)展觀指導(dǎo)下的當(dāng)代中國法律發(fā)展強調(diào)“人的全面發(fā)展”是法律發(fā)展的指導(dǎo)原則；“保證一代接一代地永續(xù)發(fā)展”是法律發(fā)展的前提性條件；“讓發(fā)展的成果惠及全體人民”是法律發(fā)展的目的。這些都明確了當(dāng)代中國法律發(fā)展的力量依賴應(yīng)逐步從政府主導(dǎo)轉(zhuǎn)向人民大眾與政府雙重推進(jìn)的模式。第二節(jié) “以人為本”的法律發(fā)展模式

一、“以人為本”的法律發(fā)展模式的含義

所謂“以人為本”的法律發(fā)展模式是指：

首先，在價值選擇上，必須肯定“人”是社會主義法治民主建設(shè)的出發(fā)點和歸宿。法律在調(diào)整社會關(guān)系的過程中，法律發(fā)展必須始終肯定并尊重人的價值和意義。

其次，“以人為本”的法律發(fā)展模式是一套制度體系。

第三，“以人為本”不是“狹隘的人類中心主義” “以人為本”法律發(fā)展模式歸根結(jié)底要求法律通過對人的權(quán)利的尊重保護(hù)，實現(xiàn)人的全面發(fā)展，進(jìn)而實現(xiàn)人、社會、自然三者和諧并存。

三、建立“以人為本”的法律發(fā)展模式的要求

（一）確立人民的權(quán)力主體地位，貫徹憲法的“人民主權(quán)”原則。

（二）確立公民的權(quán)利主體地位，尊重和保護(hù)人權(quán)。

（三）規(guī)范國家權(quán)力，建構(gòu)法治運行機制。

分析與思考：

1.如何理解“以人為本”的法律發(fā)展觀？

2.如何推動我國“以人為本”的法律的實現(xiàn)和發(fā)展？

第五篇：華東政法法理學(xué)教案

華東政法《法理學(xué)》教案

前 言

一、法理學(xué)學(xué)科的基本情況

1、法理學(xué)名稱演變的線索：西方也稱“法哲學(xué)”，前蘇聯(lián)稱“國家和法的理論”。

2、法理學(xué)的產(chǎn)生背景：近代社會法學(xué)自身發(fā)展和社會革命需要的產(chǎn)物。17-18世紀(jì)，資產(chǎn)階級法理學(xué)產(chǎn)生；19世紀(jì)中葉，馬克思主義法理學(xué)產(chǎn)生。

3、※重點法理學(xué)的研究對象和內(nèi)容：宏觀研究法的共同性問題和規(guī)律，包括法的本體論、發(fā)展論、價值論、運行論等內(nèi)容。

二、※重點講授學(xué)習(xí)法理學(xué)的意義和方法

1、意義：有助于把握法的精神實質(zhì)，增強民主法治觀念；劃清馬克思主義和非馬克思主義法律觀的原則界限，為實踐提供理論指導(dǎo)。

2、方法：總的方法論是馬克思主義哲學(xué)；法學(xué)的自身方法論有四個方面。了解法理學(xué)的研究思路，堅持發(fā)展馬克思主義法理學(xué)，關(guān)注實踐，借鑒國外經(jīng)驗。

三、本教材的編寫情況

法理學(xué)教學(xué)為兩個階段，一年級學(xué)習(xí)基礎(chǔ)知識，使用《法理學(xué)導(dǎo)論》，介紹法學(xué)、法律與法治的基本知識和通說。

高年級學(xué)習(xí)專題內(nèi)容，使用《法理學(xué)專論》，對法律基本原理進(jìn)行深入分析，了解最新研究成果。

第一章 法的概念

一、※重點講授法和法律的詞義

1、理解法的詞義、詞源——可以歸納為兩方面的含義： 一是公平的標(biāo)準(zhǔn)；二是具有懲罰的功能。

2、※重點區(qū)分法律的廣狹兩義

廣義是指法的整體，包括由國家制定的憲法、法律、行政法規(guī)、行政規(guī)章等規(guī)范性法律文件和國家認(rèn)可的政策、判例、習(xí)慣等。

狹義指有立法權(quán)的國家機關(guān)依照立法程序制定的規(guī)范性法律文件。我國僅指全國人大制定的基本法律和全國人大常委會制定的除基本法律以外的其他法律。

二、正確理解法的基本特征

1、國家創(chuàng)制性，包括制定、認(rèn)可（有四種情形）兩種方式。

2、特殊規(guī)范性，是行為規(guī)范、有獨特的和嚴(yán)密的規(guī)范結(jié)構(gòu)。

3、※重點講授普遍適用性含義

是指法作為一個整體在本國主權(quán)范圍內(nèi)或者法所規(guī)范的界限內(nèi)，具有使一切國家機關(guān)、社會組織和公民一體遵行的法律效力。

4、※重點講授國家強制性含義

是指一定的階級為了一定的統(tǒng)治目的而建立起來的軍隊、警察、法庭、監(jiān)獄等國家暴力，它由專門的國家機關(guān)按照法定程序來運用。

三、※重點講授法的本質(zhì)概念

是指法的內(nèi)部聯(lián)系，反映法的深層次內(nèi)容，是法區(qū)別于其他一切事物的根本屬性，人們只有通過科學(xué)的抽象思維，上升為理論才能把握。

四、※重點講授法的本質(zhì)層次論

1、國家意志性——表現(xiàn)為國家創(chuàng)制和國家強制力保證實施。

2、階級性——從個人意志——階級意志——國家意志——社會共同意志理解。

3、物質(zhì)制約性—從含義——經(jīng)濟基礎(chǔ)——客觀性的三個方面理解。

第二章 法律作用和法律價值

一、正確理解根據(jù)法的調(diào)整對象不同對法的作用的分類

規(guī)范作用——直接調(diào)整對象——人的行為——手段、形式。

社會作用——間接調(diào)整對象——社會關(guān)系——目的、內(nèi)容。

二、※重點講授法的規(guī)范作用的六個方面

（1）指引作用——對象是本人行為，優(yōu)點體現(xiàn)為個別性、規(guī)范性；缺點在于缺乏統(tǒng)一、穩(wěn)定、經(jīng)濟。

（2）預(yù)測作用——對象是自己和別人的相互行為及其法律后果。

（3）評價作用——對象是他人的行為、標(biāo)準(zhǔn)是合法、違法、中性行為。

（4）保護(hù)作用——對象是合法的行為，肯定性法律后果。

（5）強制作用——對象是違法的行為，否定性法律后果。

（6）教育作用——對象是示范——守法行為、處罰——違法行為、警告——潛在違法行為。

三、一般介紹法的社會作用兩個方面

1、階級統(tǒng)治作用，政治上、經(jīng)濟上、思想上。

2、社會管理作用，四個方面。

四、正確理解法的作用的消極方面的根源

1、立法和執(zhí)法者的偏私；

2、立法和執(zhí)法者的認(rèn)識能力上的局限

3、法律本身的缺陷。

補充講授法律的弊端與法的作用的消極性的根源的不同點。

五、※重點講授法律作用的限度

1、法律只能規(guī)范人的外部行為，不能調(diào)整人的思想。

2、法律只能調(diào)整人的一部分重要的行為，而不是人的全部行為。

3、法律具有其固有的不周延性，會出現(xiàn)立法的真空。

4、法律不可能保護(hù)所有人的利益，總是要權(quán)衡利益的大小，犧牲部分利益。

5、法律只注重形式平等，可能要犧牲實質(zhì)正義。

6、法律的運行需要一定的社會條件，徒法不足以自行，法律本身不是萬能。

六、重點講授法的價值的概念和意義

1、法的價值，指法律（作為客體）能夠滿足人類、社會、國家（作為主體）的需要，這種主客體的需要與滿足關(guān)系就是法的價值。凡是能夠滿足人類的需要，符合社會發(fā)展規(guī)律的法律就是有價值的。

2、理解研究法的價值的意義

（1）法的價值體現(xiàn)了一種主客體之間的關(guān)系，法律必須符合和滿足人的需要。

（2）法的價值表明了人們對美好事物的追求，是人們理想中的法律，應(yīng)該被人們所珍惜、重視的。

（3）法的價值的內(nèi)容包括對實際法和理想法兩方面的追求，使實際法逐漸符合和接近理想法，實現(xiàn)兩者的統(tǒng)一。

3、※注意法的價值不等于法的作用、法的效力，法的效果，它們只是法的價值得以形成的基礎(chǔ)和條件。

七、自由的概念

1、法的價值上的“自由”是意味著法確認(rèn)、保障人的行為能力，使主體與客體之間達(dá)到和諧的狀態(tài)。

2、※重點講授法律上自由的三層含義

（1）法律是自由的保障——法律最本質(zhì)的、最高的價值是“自由”。

（2）自由是評價“真正法律”的標(biāo)準(zhǔn)：任何不符合自由意義的法律都是徒具形式的“惡法”。

（3）自由是體現(xiàn)了人性最深刻的需要——法律上確認(rèn)、尊重、維護(hù)人的權(quán)利、提升人的價值。

八、正確理解正義的概念

1、正義是指一種與社會發(fā)展的理想相符合，足以保證人們合理的生活需要和利益的理論、學(xué)說、行為和制度。

2、※重點講授理解正義的三層含義

（1）正義是法的基本標(biāo)準(zhǔn)：只有符合全人類正義的法律，才是真正的法律。

（2）正義是法的評價體系：法律要弘揚、實現(xiàn)正義；正義是法律是否良善的標(biāo)準(zhǔn)。

（3）正義推動法的進(jìn)化：正義是法的精神的進(jìn)化源頭，使自由、民主、平等、人權(quán)等價值觀念深入人心；正義促進(jìn)了法律地位的提高，使依法治國的正義制度存在于民主政體之中；正義推動了法律內(nèi)部結(jié)構(gòu)的完善，使權(quán)利有保障，權(quán)力受到控制。

九、正確理解法律秩序的含義

1、任何法律總是為了維護(hù)一定的社會秩序，根本不存在法律是否服務(wù)于秩序的問題。只存在法律服務(wù)于什么秩序、哪些社會秩序的問題。

2、※重點講授秩序能夠成為法的基本價值的主要原因

（1）任何社會統(tǒng)治都意味著一定統(tǒng)治秩序的形成，法律首要任務(wù)就是確保社會統(tǒng)治秩序的建立。

（2）秩序本身的性質(zhì)決定了秩序是法的基本價值范疇，一定意義上，法律、規(guī)范、規(guī)則、準(zhǔn)則和秩序可以成為同義詞。

（3）秩序是其他法的價值（自由、平等、效率）的基礎(chǔ)。秩序是法的價值的基礎(chǔ)，秩序本身必須符合正義、人性和常理。

第三章 法的起源和發(fā)展

一、※重點講授法的形成的原因

1、社會分工、商品交換和私有制是法律形成的經(jīng)濟根源。

2、階級和階級斗爭是法律形成的政治根源。

3、文明的進(jìn)步是法律形成的社會根源。

二、正確理解法的形成的標(biāo)志

1、國家的最終形成標(biāo)志著法的最終形成。

2、權(quán)利和義務(wù)的分離也是法的形成的標(biāo)志。

3、審判和訴訟方式的確立，也是法的形成的標(biāo)志。

三、※重點講授法的形成的一般規(guī)律的表現(xiàn)

1、從個別調(diào)整到規(guī)范性調(diào)整。

2、從習(xí)慣法調(diào)整到成文法調(diào)整。

3、從法律、道德與宗教融合到相對獨立。

四、正確理解法與原始習(xí)慣的區(qū)別

1、體現(xiàn)的意志不同；

2、產(chǎn)生的方式不同；

3、產(chǎn)生的經(jīng)濟基礎(chǔ)和目的使命不同；

4、保證實施的力量不同；

5、兩者的適用范圍不同。

五、一般了解法的發(fā)展的動力、形式、規(guī)律。

六、※重點講授資本主義法的四大特征：

1、確認(rèn)“私有財產(chǎn)神圣不可侵犯”和“所有權(quán)社會化”的原則

（1）該原則的地位——是資本主義法律的最本質(zhì)特征和核心。

（2）該原則的提出和內(nèi)容——嚴(yán)格保護(hù)和所有權(quán)行使的限制。

（3）該原則的法律規(guī)定——資本主義的憲法和法律。

（4）該原則的進(jìn)步意義——發(fā)展社會生產(chǎn)力，建立資產(chǎn)階級民主和法制。

（5）該原則的發(fā)展變化——壟斷資本主義時期的所有權(quán)社會化。

2、維護(hù)資本主義的議會制度、選舉制度、政黨制度和三權(quán)分立制度

（1）議會制度——公民選舉產(chǎn)生議會，組成立法機關(guān)。與行政機關(guān)、司法機關(guān)實行三權(quán)分立的制度。

（2）選舉制度——按照人民主權(quán)和普選制原則選舉出國家機關(guān)和公職人員的制度。

（3）政黨制度——一個國家中有多個政黨或兩個政黨進(jìn)行競選，由得票最多的政黨或者幾個政黨聯(lián)合上臺執(zhí)政的制度。（4）三權(quán)分立制度——立法權(quán)、行政權(quán)、司法權(quán)三權(quán)分立、互相制衡、互相監(jiān)督制的制度。

3、主張?zhí)熨x人權(quán)原則，人生而平等，享有生存權(quán)、自由權(quán)、財產(chǎn)權(quán)

（1）人權(quán)原則的內(nèi)容和歷史根源——自由、平等、民主、財產(chǎn)；政治、經(jīng)濟、思想根源。

（2）人權(quán)原則的法律規(guī)定——資本主義國家的憲法原則、人權(quán)宣言、獨立宣言。（3）人權(quán)原則進(jìn)步意義——表現(xiàn)為三方面。

（4）人權(quán)原則的局限性——表現(xiàn)為二方面。

4、法律至上原則，政府應(yīng)依法治理國家

（1）法治原則的提出和意義——資產(chǎn)階級革命的產(chǎn)物，反對封建專制特權(quán)。

（2）法治原則的主要內(nèi)容——法律之下的自由；法不禁止即可為；公民不受非法拘留和逮捕；法律不溯及既往；無罪推定等。

（3）自由資本主義時期重視法制，制定憲法和法律。

（4）壟斷資本主義時期破壞法制，行政權(quán)力擴大，司法專橫。

（5）二次大戰(zhàn)后，資本主義法制有了新發(fā)展——表現(xiàn)在七個方面。

七、※重點講授社會主義法的基本特征

1、階級性和人民性的統(tǒng)一，是社會主義法最基本的特征。

2、社會性和民主性的統(tǒng)一，社會性有兩個含義：一是執(zhí)行社會公共事務(wù)的職能；二是法有適應(yīng)社會發(fā)展要求、促進(jìn)社會進(jìn)步的作用。

3、科學(xué)性和公正性的統(tǒng)一，科學(xué)性是指法反映客觀規(guī)律的程度，法越能反映客觀規(guī)律，科學(xué)性就越強。

第四章 法系的一般理論

一、簡要介紹文明與法律文明的含義及聯(lián)系二、一般理解法系的含義和分類標(biāo)準(zhǔn)：

是由若干國家和特定地區(qū)具有某種共性或共同歷史傳統(tǒng)的法律體系的總稱。

三、※重點講授西方兩大法系形成過程以及區(qū)別

1、民法法系——以法國、德國為代表的法律的總稱。在羅馬法基礎(chǔ)上發(fā)展起來，采用成文法典為主要形式，屬于立法性體系。

2、普通法法系——以英國法律為傳統(tǒng)的法律的總稱。保留了封建法的傳統(tǒng)，采用判例法為主要形式，屬于司法性體系。

3、兩大法系基本特征比較

（1）法律淵源方面的差異；（2）法律分類方面的差異；（3）法典化方面的差異；（4）法律概念、術(shù)語上的差異；（5）適用法律技術(shù)方面的差異；（6）法律發(fā)展方式上的差異；（7）訴訟程序的差異。

四、※重點講授法律文化的概念和特征

法律文化是一個國家或民族的法的精神內(nèi)核，是在一定歷史時期沉淀下來的支配法律實踐活動的群體性法律價值觀以及這種價值觀被社會化的過程和方式。法律文化的兩個要素為“法統(tǒng)”和“法體”。

五、了解法律文化的分類

1、以法律的權(quán)利觀和義務(wù)觀為標(biāo)準(zhǔn)——義務(wù)本位模式和權(quán)利本位模式。

2、以東西方法律文化在法律價值觀的差別為標(biāo)準(zhǔn)——東方型法律文化和西方性法律文化。

3、以法律規(guī)范的內(nèi)容所依據(jù)的總體精神為標(biāo)準(zhǔn)——宗教主義型、倫理主義型和現(xiàn)實主義型法律文化。

4、以產(chǎn)生、實現(xiàn)法律規(guī)范的基本程序和方式為標(biāo)準(zhǔn)——成文法型、判例法型和混合法型法律文化。六、一般了解中國傳統(tǒng)文化的積極因素與消極因素

第五章 法律移植與法制現(xiàn)代化

一、講授法律移植的理論與實踐

1、※重點講授法律移植的含義

（1）法律移植概念具有四個方面的基本內(nèi)涵。

（2）法律移植的實質(zhì)是植體的本土化過程，其成功需要三方面條件。

2、正確理解法律移植的類型

（1）相同類型國家之間法律的融合和趨同。

（2）落后或后發(fā)展的國家移植先進(jìn)或發(fā)達(dá)國家的法律。（3）不同社會制度國家之間的法律移植。（4）區(qū)域性或世界性的法律趨同。

3、正確理解法律移植的內(nèi)容和效果

（1）法律移植的內(nèi)容包括橫向和縱向兩個方面。

（2）※重點理解影響法律移植效果的要素：植體先進(jìn)性，社會條件和傳統(tǒng)文化相似性，對外來文化的認(rèn)知和評價。

二、※重點講授當(dāng)代中國的法律移植

1、正確理解當(dāng)代中國法律移植具有必然性和必要性的依據(jù)：

（1）法律是人類文明的標(biāo)志，而文明具有共同性。

（2）市場經(jīng)濟的客觀規(guī)律和基本特征。

（3）社會主義現(xiàn)代化建設(shè)的需要。

2、※重點講授法律移植應(yīng)當(dāng)注意的問題

（1）要對被移植法律制度的文化背景有深入細(xì)致了解，也要對本國法律文化兼容性作科學(xué)和真實評估，在此基礎(chǔ)上做出正確選擇。

（2）注意移植對象的先進(jìn)性，其必須代表世界法律文明的發(fā)展趨勢。

（3）必須對本國法律運行的過程和運行狀況，尤其對組織法律運行的機構(gòu)進(jìn)行必要的機理調(diào)整。

三、講授法制現(xiàn)代化

1、※重點講授法制現(xiàn)代化的概念：指一個國家和社會伴隨著社會的轉(zhuǎn)型而相應(yīng)地由后進(jìn)的傳統(tǒng)性法制向現(xiàn)代型法制轉(zhuǎn)化的連續(xù)性發(fā)展過程。

2、※重點講授法制現(xiàn)代化的目標(biāo)：包括同法律有關(guān)的法律規(guī)范體系、法律組織機構(gòu)、法律設(shè)施、法律原則、法律精神以及法律意識等各個方面的現(xiàn)代化。

3、正確理解法制現(xiàn)代化的分類：以最初的動力來源為標(biāo)準(zhǔn)，可分為內(nèi)發(fā)型與外發(fā)型兩種模式，政府在兩種模式中所起的作用大相徑庭。

四、正確理解法制現(xiàn)代化的有關(guān)問題

1、正確理解法制現(xiàn)代化與傳統(tǒng)法文化的關(guān)系

（1）中國傳統(tǒng)法文化的特征：倫理法、等級法以及家族主義觀念。

（2）傳統(tǒng)法文化與法制現(xiàn)代化的沖突與協(xié)調(diào)：中國傳統(tǒng)法文化強調(diào)法律與道德具有必然性聯(lián)系的理念，在當(dāng)代應(yīng)內(nèi)化為相應(yīng)的規(guī)范與制度。中國的法制現(xiàn)代化必須立足于本土資源，創(chuàng)建其獨立品格。

2、※重點講授法制現(xiàn)代化與法的西化的關(guān)系

（1）西方法律文化在非西方國家的傳播，常常伴隨著暴力與戰(zhàn)爭，使非西方國家法律發(fā)展處于依附西方法律文化的過程。

（2）西方法律文化影響只起到催化劑的作用，非西方國家的法制現(xiàn)代化最終要通過本國人民結(jié)合法律遺產(chǎn)和現(xiàn)實情況進(jìn)行改造融合后才能實現(xiàn)。

（3）西方法律文化中并非所有東西都是現(xiàn)代化的、有效率的，一國法制現(xiàn)代化應(yīng)結(jié)合自身的現(xiàn)實情況，吸收借鑒西方法律文明的積極因素，形成自己有特色的法律文化。

3、正確理解法的現(xiàn)代化與法律全球化的關(guān)系：法律全球化的基本特征是法律的“非國家化”，對此有兩種不同的評價。法的全球化會促進(jìn)法的現(xiàn)代化，但各國應(yīng)堅持求同存異的原則，以謀求法律文化的共同現(xiàn)代化。

第六章 依法治國理論

一、正確理解法治的含義

1、正確理解法治的兩個層面含義：治國方略和在民主基礎(chǔ)上形成的與專制相對立的治國的根本性原則。

2、※重點講授法治與法制的區(qū)別

（1）法治和人治相對立；而法制和人治可以相容。

（2）法治要求依法辦事、法律至上；而法制強調(diào)法律和制度。

（3）法治以民主為前提，和專制相對立；法制可以是采取專制、暴政的政體。

（4）法治只有資本主義法治和社會主義法治；法制有四種類型。

3、※重點講授依法治國的理論內(nèi)涵和意義

依法治國，就是廣大人民群眾在黨的領(lǐng)導(dǎo)下，依照憲法和法律的規(guī)定，通過各種途徑和形式管理國家事務(wù)、經(jīng)濟文化事務(wù)和社會事務(wù)，保證國家各項工作都依法進(jìn)行，逐步實現(xiàn)社會主義民主的制度化、法律化，使這種制度和法律不因領(lǐng)導(dǎo)人的改變而改變，不因領(lǐng)導(dǎo)人看法和注意力的改變而改變。

依法治國是實現(xiàn)人民當(dāng)家作主的根本保證，是發(fā)展社會主義市場經(jīng)濟的客觀需要，是維護(hù)社會穩(wěn)定、國家長治久安的重要保障。

二、正確理解法治國家的基石

1、正確理解民主的含義及其發(fā)展階段

民主是國家制度、國家形式、國家形態(tài)，其核心是社會的政治統(tǒng)治方式，也是世界觀、社會的價值理念乃至政治理想。民主制度的大致發(fā)展階段或形態(tài)為：直接民主制，近代議會民主制，半直接民主制和社會主義民主制。

2、※重點講授民主與法治的關(guān)系

民主是法治的前提和基礎(chǔ)，法治是民主的體現(xiàn)和保障，民主與法治相統(tǒng)一。

三、講授法治國家的基本構(gòu)造與要素

1、※重點講授法治的基本要素

（1）法律具有至高無上的地位和權(quán)威，成為評判人的一切外部行為的最終標(biāo)準(zhǔn)

（2）所依之法均是以人權(quán)為核心和前提原則構(gòu)建的良善之法

（3）國家機關(guān)的權(quán)力要互相平衡互相制約，避免權(quán)力過于集中而形成專斷。

2、正確理解我國社會主義法治的基本要求：有法可依，有法必依，執(zhí)法必嚴(yán)，違法必究。它是社會主義法制建設(shè)的指導(dǎo)方針，也是厲行法治，實行依法治國方略的根本所在。

3、正確理解法治的基本原則：民主性，合法性，平等性，統(tǒng)一性。

四、正確理解法治的生成與發(fā)展

1、正確理解法治的生成條件：商品（市場）經(jīng)濟的發(fā)展，“市民社會”的發(fā)育，多元、民主政體的存在，“自然法”觀念的建立；法律的相對獨立發(fā)展。

2、※重點講授法治實現(xiàn)的驅(qū)動模式：東方國家外生型模式存在“國家悖論”。我國法治化進(jìn)程初期應(yīng)以“政府主導(dǎo)型”為主，而后逐步轉(zhuǎn)向“社會演進(jìn)型”。

第七章 法律與社會現(xiàn)象的關(guān)系

一、※ 重點講授法律與經(jīng)濟的關(guān)系

1、講授法律與經(jīng)濟基礎(chǔ)的關(guān)系：馬克思主義法學(xué)認(rèn)為經(jīng)濟基礎(chǔ)決定法律，法律反作用于經(jīng)濟基礎(chǔ)。

2、講授法律與生產(chǎn)力的關(guān)系：生產(chǎn)力直接或間接對法律具有決定作用，法律直接或間接地反作用于生產(chǎn)力。

3、講授法律與經(jīng)濟運行方式的關(guān)系：社會主義市場經(jīng)濟是法治經(jīng)濟，它需要建立市場主體資格、主體財產(chǎn)權(quán)、市場秩序、市場宏觀調(diào)控以及社會保障等五個方面基本法律制度。

二、正確理解法律和科學(xué)技術(shù)的關(guān)系

1、正確理解科學(xué)技術(shù)對法律的影響：豐富和完善法律內(nèi)容；影響法律運行機制；向傳統(tǒng)法律觀念和法律思想提出新挑戰(zhàn)；使法學(xué)研究方法取得根本性突破。

2、正確理解法律對科學(xué)技術(shù)的作用：對其活動有組織和管理作用；對其發(fā)展有推動和促進(jìn)作用；對其成果的使用和推廣有保證和促進(jìn)作用；對其發(fā)展所產(chǎn)生的負(fù)面效應(yīng)有抵制和防范作用。

三、正確理解法律與政治的關(guān)系

1、正確理解政治對法律的主導(dǎo)作用：法律在內(nèi)容上反映統(tǒng)治階級的政治要求；在實施上始終服務(wù)于統(tǒng)治階級的政治目標(biāo)；政治的發(fā)展變化直接導(dǎo)致法律的發(fā)展變化。

2、正確理解法律對政治的制約作用：原則上國家的政治斗爭必須在法律范圍內(nèi)進(jìn)行；國家政治權(quán)力的劃分和行使必須有法律依據(jù)；政黨和政治組織都必須在憲法和法律的范圍內(nèi)活動。

四、講授法律與政策的關(guān)系

1、講授法律與政策的一般關(guān)系：執(zhí)政黨的政策在整個國家生活中占據(jù)極其重要地位，它與法律互相影響、互相作用。

2、※重點講授法律與政策的異同

（1）社會主義法律與共產(chǎn)黨的政策具有根本一致性的表現(xiàn)：經(jīng)濟基礎(chǔ)相同；階級本質(zhì)相同；指導(dǎo)思想相同；歷史使命相同。

（2）區(qū)別表現(xiàn)在：意志屬性不同；內(nèi)容和表現(xiàn)形式不同；調(diào)整范圍不同；穩(wěn)定程度不同；實施方式不同。

3、※重點講授法律與政策的相互作用：共產(chǎn)黨的政策對法律起指導(dǎo)作用，它是制定法律的依據(jù)，對法律的貫徹執(zhí)行有指導(dǎo)作用。法律對政策具有制約作用：政策的出臺和貫徹執(zhí)行活動都必須符合憲法和法律的規(guī)定。

五、※重點講授法律與道德的關(guān)系

1、講授法律與道德的一般關(guān)系：法律與統(tǒng)治階級的道德具有根本一致性，它們互相影響，互相作用。而法律與被統(tǒng)治階級的道德根本對立。

2、※重點講授法律與道德的異同

相同點：（1）建立于相同經(jīng)濟基礎(chǔ)的上層建筑現(xiàn)象。

（2）總體精神和主要內(nèi)容大體相同。

（3）都是調(diào)整社會關(guān)系、維護(hù)社會秩序的重要手段。

區(qū)別：（1）產(chǎn)生的社會條件不同：法律是人類社會發(fā)展到一定階段的產(chǎn)物，道德的產(chǎn)生與人類社會的形成同步。

（2）形成方式不同：法律由國家制定或認(rèn)可，道德是人們在社會生活中自發(fā)形成。

（3）表現(xiàn)形式不同：法律是國家意志的體現(xiàn)，表現(xiàn)為規(guī)范性法律文件；道德存在于人的意識中，通過人的言行表現(xiàn)出來。

（4）調(diào)整范圍不同：道德調(diào)整范圍涉及到社會關(guān)系各個領(lǐng)域和所有方面；法律只調(diào)整重要的社會關(guān)系。

（5）作用側(cè)重點不同：法律主要作用于人的外部行為；道德主要作用于人的內(nèi)心世界。

（6）實施方式不同：法律以國家強制力為后盾，道德以社會輿論和內(nèi)心信念來實施。

3、講授法律與道德的相互作用

（1）道德對法律的作用體現(xiàn)在：對法律的創(chuàng)制具有指導(dǎo)作用，對法律的實施具有保障作用，對法律的漏洞具有彌補作用。

（2）法律對道德的作用體現(xiàn)在：通過立法賦予道德的基本原則和基本要求以法律強制力，通過法律實施活動可以弘揚一定的道德原則和道德觀念。

第八章 法的創(chuàng)制

一、※重點講授法的創(chuàng)制的概念和特征

（一）法的創(chuàng)制是一定的國家機關(guān)依照法定權(quán)限和程序，制定、修改、補充和廢止規(guī)范性法律文件的專門活動。

（二）法的創(chuàng)制的特征：

1、法的創(chuàng)制是由特定的國家機關(guān)進(jìn)行的活動。

2、創(chuàng)制法律是一定的國家機關(guān)依照法定職權(quán)進(jìn)行的活動。

3、法的創(chuàng)制是按照法定程序進(jìn)行的活動。

4、法的創(chuàng)制是運用一定技術(shù)進(jìn)行的活動。

5、法得創(chuàng)指是制定、修改、補充和廢止法的活動。

二、了解法的創(chuàng)制的基本原則

1、實事求是，從實際出發(fā)

2、原則性和靈活性相結(jié)合3、總結(jié)經(jīng)驗和科學(xué)預(yù)見相結(jié)合4、穩(wěn)定性、變動性和連續(xù)性相結(jié)合三、※重點講授我國現(xiàn)行的立法體制

1、全國人大及其常務(wù)委員會行使國家立法權(quán)。

2、國務(wù)院立法權(quán)主要有：行政管理方面的立法權(quán)；制定行政法規(guī)的立法權(quán)；全國人大及常委會的授權(quán)性立法權(quán)。

3、中央軍事委員會有權(quán)制定軍事法規(guī)，中央軍事委員會各總部、各軍兵種、各軍區(qū)等有權(quán)制定軍事規(guī)章。

4、省、自治區(qū)、直轄市的人大及常委會有權(quán)制定地方性法規(guī)，報全國人大常委會和國務(wù)院備案。

5、自治區(qū)的人大有權(quán)制定自治條例和單行條例，報全國人大常委會批準(zhǔn)后生效。

6、特別行政區(qū)的立法會行使特別行政區(qū)的立法權(quán)。

四、了解我國現(xiàn)行的立法程序

1、提出法律議案：指依法享有立法提案權(quán)的機構(gòu)或人員按照一定的程序向立法機關(guān)提出的關(guān)于創(chuàng)制、修改、補充或廢止某項法律的動議。

2、審議法律草案：是指立法對列入議程的立法議案所涉及的法律草案進(jìn)行正式的審查和討論。

3、表決和通過法律草案：是立法機關(guān)對經(jīng)過審議的法律草案以一定的方式表示最終的態(tài)度。

4、公布法律是指立法機關(guān)或國家元首將已獲得通過的法律以一定方式予以正式的公布。公布法律是立法程序的終結(jié)，也是法律生效和實施的前提。

第九章 法的要素

一、簡要介紹奧斯丁的“法律命令說”；哈特的“法律規(guī)則說”；龐德的“律令——技術(shù)——理想說”；德沃金的“規(guī)則——原則——政策說”。

二、※重點講授法的要素中的基本概念

1、法律規(guī)則，是指具體規(guī)定人們的權(quán)利和義務(wù)以及相應(yīng)的法律后果的行為準(zhǔn)則。它是法的最基本、最主要的構(gòu)成要素。

2、法律原則，是指構(gòu)成法律規(guī)則之基礎(chǔ)或本源的綜合性、穩(wěn)定性的原理和準(zhǔn)則，它是法律不可缺少的基本要素之一。

3、法律概念，是指對各種法律現(xiàn)象或法律事實進(jìn)行概括，抽象出它們的共同特征而形成的權(quán)威性范疇，它也是法律不可缺少的要素之一。具備認(rèn)知功能、表達(dá)功能和構(gòu)成功能。

4、重點理解法律原則與法律規(guī)則的區(qū)別：兩者的適用范圍的不同；兩者的內(nèi)容上的不同；兩者的具體適用上的不同；兩者的表現(xiàn)形式的不同。

三、※重點講授法律規(guī)則結(jié)構(gòu)要素及其相互關(guān)系

1、假設(shè)條件——是正確適用法律規(guī)則的前提和條件。

2、行為模式——是行為規(guī)則本身。

3、法律后果——包括肯定性與否定性的后果。

4、舉例說明法律條文中的法律規(guī)則結(jié)構(gòu)要素的不同表現(xiàn)。

四、理解法律規(guī)則與法律條文之間的關(guān)系

法律規(guī)則是法律條文的內(nèi)容；法律條文是法律規(guī)則的形式。

1、一個完整的法律規(guī)則可以有數(shù)個法律條文來表述。

2、法律規(guī)則的內(nèi)容也可以有不同規(guī)范性法律文件中的法律條文來表述。

3、一個法律條文可以表述不同法律規(guī)則或者其要素。

4、法律條文也可以僅規(guī)定法律規(guī)則的某個要素或者若干要素。

五、正確理解法律規(guī)則的分類

1、從法律規(guī)則的行為角度分類：授權(quán)性法律規(guī)則——可為，命令性法律規(guī)范——應(yīng)為，禁止性法律規(guī)則——勿為，命令性法律規(guī)則和禁止性法律規(guī)則，可以合稱義務(wù)性法律規(guī)則。

2、從法律規(guī)則的確定性程度分類：確定性法律規(guī)則，委托性法律規(guī)則，準(zhǔn)用性法律規(guī)則。

3、從法律規(guī)則的強制性程度分類：強行性法律規(guī)則，任意性法律規(guī)則。

4、從法律規(guī)則內(nèi)容的是否單一地表達(dá)權(quán)利或義務(wù)分類：權(quán)義獨立規(guī)則和權(quán)義復(fù)合規(guī)則。

5、從法律規(guī)則在法律調(diào)整中執(zhí)行職能分類：調(diào)整性規(guī)則，保護(hù)性規(guī)則。

6、從法律規(guī)則所調(diào)整的行為是否發(fā)生于該規(guī)則之前分類：確認(rèn)性規(guī)則，構(gòu)成性規(guī)則。

第十章 法的淵源

一、正確理解法的淵源的含義

是指不同國家機關(guān)制定或認(rèn)可的，因而具有不同法律效力和法律地位的法的各種表現(xiàn)形式。

二、※重點講授當(dāng)代中國法的淵源的特點和種類

主要是國家機關(guān)制定的規(guī)范性法律文件，國家政策、立法機關(guān)的法律解釋、國家認(rèn)可的民族習(xí)慣也是法的淵源，除香港特別行政區(qū)外，判例不是法的淵源。

三、※重點講授法的分類

法的一般分類有：成文法和不成文法、實體法和程序法、根本法和普通法、一般法和普通法、國內(nèi)法和國際法。

法的特殊分類有：公法和私法、普通法和衡平法、聯(lián)邦法和聯(lián)邦成員法。

四、正確理解規(guī)范性法律文件系統(tǒng)化的含義

指對已經(jīng)制定、頒布的各種規(guī)范性法律文件根據(jù)一定的要求和規(guī)則加以整理和歸類，使之成為形式規(guī)范、內(nèi)容協(xié)調(diào)的成文法系統(tǒng)。

五、※重點講授規(guī)范性法律文件系統(tǒng)化的方法和特點

1、法律匯編——主體廣泛，不是國家立法活動，不改變內(nèi)容。

2、法律編纂——特定的立法機關(guān)有權(quán)進(jìn)行，是國家立法活動，重新制定、補充空白、廢止過時的，形成部門法典。

3、法律清理——有權(quán)國家機關(guān)進(jìn)行，不是國家立法活動，結(jié)果是繼續(xù)有效；責(zé)令修改；宣布廢除。

第十一章 法律解釋

一、※重點講授法律解釋的各種方法

1、文義解釋：是按照法律條文所使用的文字詞句的文義對法律條文進(jìn)行解釋的方法；

2、體系解釋：是指根據(jù)法律條文在法律體系上的位置，包括它所在的篇、章、節(jié)、條、項以及該法律條文前后的關(guān)聯(lián)來確定其意義、內(nèi)容、適用范圍、構(gòu)成要件和法律效果的解釋方法；

3、原意解釋：又稱沿革解釋、歷史解釋、法意解釋，是指對一個法律條文作解釋時，依據(jù)法律起草、制定過程中的有關(guān)資料，包括立法理由書、草案、審議記錄等，分析立法者制定法律時所作的價值判斷和所要實現(xiàn)的目的，以推知立法者意思的解釋方法；

4、擴張解釋：是指某個法律條文所使用的文字、詞句的文義過分狹窄，從而將本應(yīng)適用該條的案件排除在它的適用范圍之外，于是需要擴張其文義，將符合立法本意的案件納入其適用范圍的法律解釋方法；

5、限縮解釋：與擴張解釋正好相反，是某個法律條文所使用的文字、詞句的文義太寬泛，超過了該法條的立法本意，造成將本不應(yīng)適用該條的案件包括在適用范圍之內(nèi)，應(yīng)把它的文義范圍縮小到立法本意，將不適用的案件排除出去的法律解釋方法；

6、當(dāng)然解釋：是指雖然某個法律條文沒有明文規(guī)定適用于該類型案件，但從該法條的立法本意來看，該類型案件比法律條文明文規(guī)定者更有適用的理由，因此適用該法律條文于該類型案件的一種方法；

7、目的解釋：是指以立法目的作為根據(jù)，以解釋法律的一種解釋方法；

8、合憲性解釋：是以憲法及位階較高的法律規(guī)范解釋位階較低的法律規(guī)范的一種法律解釋方法；

9、比較法解釋：是指用外國的某個制度、規(guī)定或者判例來解釋本國某個法律條文的一種解釋方法，其依據(jù)在于各國的法律在一定程度上是可以相互借鑒的；

10、社會學(xué)解釋：就是把社會學(xué)上的研究方法運用到法律解釋上來，用社會學(xué)的研究方法解釋法律。

二、※重點講授法定解釋的種類

1、立法解釋——全國人大常委會對法律“明確界限和補充規(guī)定的解釋。”

2、司法解釋——最高人民法院和最高人民檢察院在“適用法律過程中對法律的解釋”。

3、行政解釋——國務(wù)院及各部委對法律、行政法規(guī)、行政規(guī)章的解釋。

三、※重點講授法律推理的概念及其方式

1、法律推理——是人們從一個或幾個已知的前提（法律事實、法律規(guī)范、法律原則、判例等）得出某種法律結(jié)論的思維過程。

2、形式推理是形式邏輯推理方法在法律推理中的運用。通常分為演繹推理、歸納推理、類比推理三種

3、實質(zhì)推理——是指當(dāng)推理的前提出現(xiàn)兩個或兩個以上相互矛盾的法律命題時，運用辨證思維從中擇取較佳命題的過程。

四、正確理解法律續(xù)造

法律續(xù)造是指當(dāng)法律出現(xiàn)適用范圍不確定、出現(xiàn)漏洞無規(guī)則可循，或者依照法律適用的結(jié)果出現(xiàn)矛盾和明顯不合理的情形時，由法官以立法者的立場創(chuàng)制或運用法律進(jìn)行價值補充、漏洞彌補或者利益衡量的活動。法律續(xù)造主要有法律漏洞的補充、利益衡量、不確定概念的價值補充。

第十二章 法律體系

一、正確理解法律體系的概念和特征

1、法律體系是指將一個國家在一定時期內(nèi)的全部現(xiàn)行法律規(guī)范，按照一定的標(biāo)準(zhǔn)和原則，劃分為各個法律部門而形成的內(nèi)在一致的統(tǒng)一體。

2、法律體系的特征——統(tǒng)一性；客觀性；層次性；穩(wěn)定性。

二、※重點講授法律體系、法律部門、規(guī)范性法律文件、法律制度、法律條文、法律規(guī)范之間的相互關(guān)系三、一般了解劃分部門法的標(biāo)準(zhǔn)和當(dāng)代中國主要部門法

第十三章 法律實施

一、※重點講授法律實施的概念及其與相近概念的關(guān)系

法律實施，亦稱法的實施，是法的運行中重要的環(huán)節(jié)，指法律在社會生活中被人們實際地貫徹施行，其須通過三種不同的方式，即法的遵守（守法）、法的執(zhí)行（執(zhí)法）、法的適用（司法）來進(jìn)行。

法律實施與法律實效、法律效果、法律效益的關(guān)系：

法律實效指法律在社會生活中被執(zhí)行、適用和遵守的實際效應(yīng)和實際狀況，即體現(xiàn)出法律實質(zhì)上的效用或有效性，也是指受法律調(diào)整的人們行為在實踐中合乎法律的規(guī)定。

法律效果是為了實現(xiàn)立法目的、價值和社會功能，通過法律實施達(dá)到調(diào)整實際人們行為和狀態(tài)的客觀效應(yīng)和成果及其程度。

法律效益指法律在實施過程中所產(chǎn)生的效用和利益。

一般認(rèn)為，法律實效、法律效果、法律效益分別屬于法律實施中不同層次的概念，是法律實施的不同狀態(tài)和不同階段的具體表現(xiàn)。從法律運行的角度看，要產(chǎn)生法律效益，必須要有法律效果，要出現(xiàn)法律效果，必須要有法律實效，要體現(xiàn)法律實效，必須開展法律實施。法律實施中的法律實效、法律效果、法律效益的過程，是一個不斷地發(fā)展深化的過程，是越來越接近法律目的、法律價值的過程。

二、※重點講授執(zhí)法的概念、特征和基本原則

1、執(zhí)法指國家行政機關(guān)依照法定職權(quán)和法定程序，行使行政管理職權(quán)、履行職責(zé)、貫徹和實施法律的活動。

2、執(zhí)法的特征：（1）執(zhí)法主體必須是國家行政機關(guān)及其公職人員或經(jīng)國家行政機關(guān)授權(quán)、委托的社會組織的工作人員；（2）執(zhí)法是行政機關(guān)以國家名義對社會實行全方位組織和管理，它涉及的社會生活領(lǐng)域十分廣泛，內(nèi)容紛繁復(fù)雜；（3）行政機關(guān)在執(zhí)法活動中一般是處于積極主動，而不是消極被動的狀態(tài)；（4）執(zhí)法活動涉及的社會關(guān)系往往處在不斷變化之中，為了適應(yīng)社會關(guān)系的復(fù)雜性，執(zhí)法活動必須具有較大的靈活性；（5）執(zhí)法活動具有國家強制力，是行政機關(guān)代表國家為了維護(hù)社會公眾的利益而強制他人服從的力量。

3、執(zhí)法的基本原則是指國家行政機關(guān)及其工作人員在執(zhí)法活動中應(yīng)遵循的一定準(zhǔn)則和要求：（1）依法行政原則是指行政機關(guān)的一切執(zhí)法活動必須以法律為依據(jù)，嚴(yán)格執(zhí)行法定權(quán)限、法定程序，越權(quán)無效；（2）執(zhí)法合理原則是指行政機關(guān)的執(zhí)法活動應(yīng)當(dāng)客觀、適度，在法律規(guī)定的范圍內(nèi)，體現(xiàn)公平正義的要求；（3）執(zhí)法效率原則損失指行政機關(guān)在執(zhí)法活動中，在一定的時期內(nèi)執(zhí)法總投入與執(zhí)法總產(chǎn)出的比率，即成本——效益關(guān)系；（4）執(zhí)法應(yīng)急性原則是指行政機關(guān)特殊情況下可以采取沒有法律規(guī)定甚至與法律相抵觸的行政行為，以符合國家安全和社會穩(wěn)定的根本要求。

三、※重點講授司法的概念、特征和基本原則

1、司法指國家司法機關(guān)及其司法工作人員依照法定職權(quán)和法定程序，具體運用法律處理案件的專門活動。

2、司法的特征——五個方面。

3、司法的基本原則：（1）司法公正原則——是指司法機關(guān)依法公正地行使審判權(quán)和檢察權(quán)，公正裁判每一個案件，以維護(hù)社會正義。司法公正是司法工作的性質(zhì)和職能決定的。（2）司法機關(guān)依法獨立行使職權(quán)——司法權(quán)的專屬性；司法權(quán)的獨立性；司法權(quán)的合法性。（3）公民在適用法律上一律平等——公民平等適用法律；任何公民的合法權(quán)益都平等地受到法律保護(hù)；任何公民違法犯罪行為都要依法平等地受到追究和制裁。（4）以事實為根據(jù)，以法律為準(zhǔn)繩。（5）司法責(zé)任原則。

四、講授守法的有關(guān)理論

1、※重點講授法的遵守的概念和構(gòu)成要素

（1）社會主義法的遵守是指一切國家機關(guān)、社會組織、公職人員及廣大公民都必須自覺遵守法律，在法律允許范圍內(nèi)活動，依法享有法定權(quán)利，履行法定義務(wù)。任何組織和任何個人都沒有超越法律的特權(quán)，在法律面前一律平等。

（2）守法的構(gòu)成要素是指守法必須具備的基本條件，它主要由守法主體、守法范圍和守法內(nèi)容組成。

2、正確理解守法的依據(jù)

（1）守法是法律的基本內(nèi)容之一，這是守法依據(jù)的外在表現(xiàn)。（2）守法是社會文明發(fā)展進(jìn)步的必然趨勢。

（3）守法是人類社會的道德選擇，這是守法依據(jù)的內(nèi)在表現(xiàn)。（4）守法是法律的終極目標(biāo)。

第十四章 法的效力

一、了解法律效力的概念——法律對人、事項、在時間、空間上的適用問題

二、了解法律效力的表現(xiàn)形式——-分類

三、※重點講授法律效力的確認(rèn)原則——六大原則

1、憲法至上原則——憲法有最高的效力。

2、等級序列原則——上位法優(yōu)于下位法。

3、特別法優(yōu)于一般法原則——同一機關(guān)或者不同機關(guān)制定的法。

4、后法優(yōu)于前法或新法優(yōu)于舊法原則——同一機關(guān)、同一名稱、同一領(lǐng)域法。

5、成文法優(yōu)先原則。

6、國際法優(yōu)先于國內(nèi)法原則——在國際民事、經(jīng)濟、貿(mào)易領(lǐng)域中適用。

四、※ 重點講授法律效力范圍

1、法律效力的對象范圍——以屬地主義為基礎(chǔ)，屬人主義和保護(hù)主義相結(jié)合原則。中國公民在領(lǐng)域內(nèi)一律適用中國法律，在領(lǐng)域外原則上適用中國法律；

外國公民、無國籍人在領(lǐng)域內(nèi)適用中國法律，在領(lǐng)域外與我國利益或中國公民有關(guān)的可以適用中國法律。

2、法律效力的事項范圍——四大原則 法律效力的事項有兩類——社會關(guān)系和行為。

3、法律效力的時間范圍 法律生效的時間——有三種情況

法律終止生效的時間 ——有兩種辦法；有六種方式

4、法的溯及力——又稱法溯及既往的效力——是指新法頒布以后對其生效以前所發(fā)生的事件和行為是否適用的問題。如果適用，該法就有溯及力；如果不適用，該法就不具有溯及力。

5、法律效力的空間范圍——全國性法律在全中國領(lǐng)域內(nèi)有效——包括領(lǐng)陸、領(lǐng)空、領(lǐng)水及其底土，以及延伸意義上的領(lǐng)土-我國駐外使領(lǐng)館，在中國領(lǐng)域外航行的我國船舶及飛機。

第十五章 權(quán)利與義務(wù)

一、※重點講授權(quán)利和義務(wù)的概念、特征

1、權(quán)利的概念——法律規(guī)范規(guī)定，實現(xiàn)于法律關(guān)系中的、法律關(guān)系主體以相對自由的作為或不作為方式，獲得利益的一種手段。也是法律關(guān)系主體依法享有的某種權(quán)能和利益。

2、權(quán)利的特征——合法性、行使的受限制性、自主性、利益性、與義務(wù)相連。

3、義務(wù)的概念——規(guī)定在法律規(guī)范中，主體以相對受動的作為或不作為的方式，保障權(quán)利主體，獲得利益的一種約束手段。也是法律關(guān)系主體依法承擔(dān)的某種必須履行的責(zé)任。

4、義務(wù)的特征——法律規(guī)定的、國家強制性、保障主體獲得利益。

5、權(quán)利與義務(wù)的地位——在整個法學(xué)及法治實踐中都有體現(xiàn)，地位重要，法學(xué)也稱為權(quán)利義務(wù)之學(xué)。

6、權(quán)利與義務(wù)的關(guān)系——對立統(tǒng)一、總量相等、功能互補、價值一致。

二、正確理解人權(quán)的概念和不同層次

1、觀念上人權(quán)——源于自然法和自然權(quán)利思想。

2、道德上人權(quán)——屬于應(yīng)然的范疇，由社會條件和自然條件決定的。

3、法律上人權(quán)——屬于實然的范疇，由一個國家的經(jīng)濟、政治、文化條件決定。

4、法律是保障人權(quán)——立法上、法律實施上、國際法的人權(quán)保障——兩個公約。

三、正確理解權(quán)力的概念、特點、分類

1、權(quán)力是合法確認(rèn)和改變?nèi)穗H關(guān)系或處理他人財產(chǎn)或人身的能力。

2、權(quán)力的特點——國家法定性、社會公益性、合法處分能力、保障公共利益。

3、權(quán)力的分類——國家權(quán)力、社會權(quán)力、超國家權(quán)力。

第十六章 法律關(guān)系

一、正確理解法律關(guān)系的內(nèi)容

1、正確理解法律關(guān)系的概念：指根據(jù)法律規(guī)范所產(chǎn)生的以法律上的權(quán)利義務(wù)關(guān)系為內(nèi)容的特殊的社會關(guān)系。

2、※重點講授法律關(guān)系的特征：法律調(diào)整性，以法律規(guī)范存在為前提的社會關(guān)系。國家意志性，這是其區(qū)別于其它社會關(guān)系的本質(zhì)特點。權(quán)利義務(wù)性，以法律主體之間權(quán)利和義務(wù)為內(nèi)容的社會關(guān)系。國家強制性，即由國家強制力保障的社會關(guān)系。

3、正確理解法律關(guān)系的要素：主體，客體，內(nèi)容即權(quán)利和義務(wù)。

二、正確理解法律關(guān)系的分類

按照不同標(biāo)準(zhǔn)和認(rèn)識角度可分為：根本性和一般性法律關(guān)系，抽象和具體法律關(guān)系，憲法、行政、民事、經(jīng)濟、刑事、訴訟等法律關(guān)系，實體性、程序性和執(zhí)行性法律關(guān)系，第一性和第二性法律關(guān)系，直接和間接法律關(guān)系，平等性和隸屬性法律關(guān)系，絕對和相對法律關(guān)系，單向和雙向法律關(guān)系。

三、正確理解法律關(guān)系的主體

1、正確理解法律關(guān)系主體的概念：指法律關(guān)系的參加者，即法律關(guān)系中權(quán)利的享有者和義務(wù)的承擔(dān)者。

2、正確理解法律關(guān)系主體的種類：自然人、法人、非法人組織、國家、人民、階級、政黨、民族、行政區(qū)域單位等。

3、※重點講授權(quán)利能力和行為能力

（1）權(quán)利能力或稱法律人格，指法律關(guān)系主體依法享有權(quán)利和承擔(dān)義務(wù)的能力或資格。

（2）行為能力是法律所確認(rèn)的，由法律關(guān)系主體能以自己的意志、通過自己的行為實際取得權(quán)利和承擔(dān)義務(wù)的能力或資格。

四、正確理解法律關(guān)系的客體

1、正確理解法律關(guān)系客體的概念：指法律關(guān)系主體的權(quán)利和義務(wù)所指向的對象，在法學(xué)上相對應(yīng)地成為權(quán)利客體和義務(wù)客體。

2、正確理解法律關(guān)系客體的種類：物、人（人身、人格）、精神產(chǎn)品（知識產(chǎn)權(quán)）、行為結(jié)果、國家權(quán)力。

五、講授法律關(guān)系的運行

1、※重點講授法律關(guān)系運行的條件：法律規(guī)范的規(guī)定；權(quán)利義務(wù)主體的存在；法律事實的出現(xiàn)。

2、講授法律事實的分類 根據(jù)不同標(biāo)準(zhǔn)可分為：行為和事件，確認(rèn)式和排除式法律事實，一次性作用和連續(xù)性作用的法律事實，單一法律事實和事實構(gòu)成。

第十七章 法律責(zé)任與法律制裁

一、講授法律責(zé)任

1、講授法律責(zé)任的概念和本質(zhì)

（1）法律責(zé)任，指由于實施違法行為、違約行為或出現(xiàn)不屬違法、違約的某些法律事實而使責(zé)任主體應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的不利后果。

（2）關(guān)于法律責(zé)任本質(zhì)的學(xué)說概括而言有“道義責(zé)任論”、“社會責(zé)任論”以及“規(guī)范責(zé)任論”等三種。

2、※重點講授法律責(zé)任的特征

（1）前提是出現(xiàn)違法行為、違約行為或不屬于違法、違約的某些法律事實

（2）應(yīng)由責(zé)任主體承擔(dān)法律責(zé)任

（3）承擔(dān)的是否定性法律后果

（4）由國家機關(guān)依法追究

（5）與權(quán)利、權(quán)力、義務(wù)的關(guān)系密切。

3、講授法律責(zé)任的功能：懲罰功能，救濟功能，預(yù)防功能。

4、講授法律責(zé)任的起因

（1）※重點講授違法的含義和構(gòu)成要素

違法，指具有法定責(zé)任能力的組織或個人違反法律規(guī)定，不履行法定義務(wù)或濫用權(quán)利，給社會造成危害的行為。違法有廣義和狹義之分。

構(gòu)成要素包括：客體，指法律所保護(hù)的而被違法行為侵犯的社會關(guān)系；客觀方面，指行為人違反法律規(guī)定的行為以及由這種行為引起的危害社會的后果；主觀方面，指違法主體對其所實施的違法行為及其危害后果具有故意或過失的心理狀態(tài)；主體，指具有法定責(zé)任能力的自然人、法人和其他社會組織。

（2）正確理解違法產(chǎn)生的原因

外部原因：經(jīng)濟發(fā)展不平衡，貧富差距懸殊；經(jīng)濟體制轉(zhuǎn)軌，缺乏監(jiān)督機制；道德習(xí)慣滯后性。

內(nèi)部原因：法律意識因素，文化教育因素，思想道德因素。

（3）正確理解違法行為的種類：刑事違法亦稱犯罪，民事違法，行政違法，違憲行為。

（4）正確理解違約的構(gòu)成要件：主體，行為，損害結(jié)果，形式。

（5）講授法律規(guī)定的法律事實：指責(zé)任主體在形式上并沒有從事任何違法行為，也沒有出現(xiàn)任何違約行為，而是出現(xiàn)了法律所規(guī)定的某些法律事實所需要承擔(dān)的法律責(zé)任。

5、正確理解法律責(zé)任最基本的劃分種類：刑事責(zé)任、民事責(zé)任、行政責(zé)任和違憲責(zé)任。

二、正確理解法律責(zé)任的歸結(jié)

1、正確理解法律責(zé)任的歸結(jié)含義：指針對違法行為而引起的法律責(zé)任進(jìn)行判斷、確認(rèn)、追究和免除的活動。

2、講授法律責(zé)任的歸責(zé)原則：責(zé)任法定，責(zé)任自負(fù)，責(zé)任相稱，責(zé)任平等。

3、※重點講授法律責(zé)任的免責(zé)條件：不訴免責(zé)；立功、自首免責(zé)；補救免責(zé)；時效免責(zé)；客觀不能履行而免責(zé)。

三、講授法律制裁

1、※重點講授法律制裁的概念

（1）法律制裁，指由特定的國家機關(guān)對責(zé)任主體依其應(yīng)負(fù)的法律責(zé)任而實施的強制性懲罰措施。法律制裁與法律責(zé)任聯(lián)系密切，二者具有邏輯上的關(guān)系。

（2）關(guān)于法律制裁的理論學(xué)說主要有“報應(yīng)論”、“回歸社會論”以及“功利論”。

（3）我國法律制裁具有懲罰性、教育性、救濟性、補償性、功利性、人道主義等特點。

2、正確理解法律制裁的種類：刑事制裁，民事制裁，行政制裁和違憲制裁。

第十八章 法律監(jiān)督

一、講授法律監(jiān)督的基本內(nèi)容

1、※重點講授法律監(jiān)督的含義

（1）廣義法律監(jiān)督，指一切國家機關(guān)、社會組織和公民對各種法律活動進(jìn)行監(jiān)察督促，并對其行為的合憲性、合法性、合理性做出評價。

（2）狹義法律監(jiān)督，指有關(guān)國家機關(guān)依照法定職權(quán)和程序?qū)α⒎ɑ顒印?zhí)法活動、司法活動的監(jiān)督。

2、正確理解法律監(jiān)督的要素

（1）主體，指行使法律監(jiān)督權(quán)的責(zé)任者和執(zhí)行者，即依法獨立參與監(jiān)督活動，享有監(jiān)督權(quán)力或權(quán)利和履行監(jiān)督職責(zé)或義務(wù)的國家機關(guān)、社會組織和公民個人。

（2）客體，指監(jiān)督對象的行為，廣義客體包括所有國家機關(guān)、企業(yè)事業(yè)單位、社會團體、公民個人的行為。狹義客體只是行使國家各種權(quán)力的行為，即國家機關(guān)及其公職人員執(zhí)行公務(wù)的立法、執(zhí)法以及司法等行為。

（3）內(nèi)容，指對國家機關(guān)及其公職人員的行為合憲性、合法性的監(jiān)督，包括實體及程序兩個方面。

3、講授法律監(jiān)督的意義：社會主義民主政治的必然要求，維護(hù)社會主義法制統(tǒng)一和尊嚴(yán)的重要保證，促進(jìn)政府廉潔、反對腐敗的有效手段。

二、講授我國的法律監(jiān)督制度

1、講授我國法律監(jiān)督制度的發(fā)展：革命戰(zhàn)爭時期的法律監(jiān)督制度建設(shè)，為社會主義法律監(jiān)督制度建設(shè)提供了寶貴經(jīng)驗。現(xiàn)在，由各種法律監(jiān)督構(gòu)成的多層次監(jiān)督系統(tǒng)正在形成。

2、※重點講授我國的法律監(jiān)督體系

（1）國家監(jiān)督，指以國家機關(guān)為主體而實施的、具有法律強制力的監(jiān)督。

權(quán)力機關(guān)的法律監(jiān)督，即各級人大及其常委會根據(jù)各自的職權(quán)范圍對法律制定和法律實施活動合法性的監(jiān)督。

行政機關(guān)的法律監(jiān)督，即上級行政機關(guān)、專門行政監(jiān)督機關(guān)對行政機關(guān)及其工作人員是否依法行使職權(quán)的監(jiān)督。

司法機關(guān)的法律監(jiān)督，即司法機關(guān)對法律事實所進(jìn)行的監(jiān)督，包括檢察機關(guān)的監(jiān)督和審判機關(guān)的監(jiān)督。

（2）社會監(jiān)督，指各種社會力量以各種方式和手段對法律制定和實施活動的合法性的監(jiān)督。它包括政黨監(jiān)督，政協(xié)監(jiān)督，社會團體監(jiān)督，輿論監(jiān)督，人民群眾直接監(jiān)督。