第一篇：法理學分析

大學生就業學歷歧視現象的法理學分析

摘要：本文以法理學基本理論即法的價值取向、法的作用、法的實施等幾個方面對大學生就業學歷歧視現象進行了法理分析，并據此提出了糾正這種歧視性就業現象的對策建議，主要是從政府法律規制、企業招工模式和勞動者權利三方互動中努力。

關鍵詞：學歷歧視 法理學

一 案例導入

1、學歷門檻下的就業難

2012年9月以來，汕頭大學09屆法學畢業生王飛通過網申投遞簡歷，然而在他有意愿的十余家大型企業中，一半以上企業對畢業生的院校背景有硬性規定，非211的同學連投遞簡歷的機會都沒有，這讓他感到“忍無可忍”：“好比參加一場跑步比賽，非211、985的同伴們被直接攔在了賽場外，失去了同時起跑一決高下的機會。”在經過醞釀后，王飛于11月29日通過網絡發出呼吁：對用人單位“211”“985”生源要求的歧視說“不”！王飛說：“‘211歧視’是一件關乎大學生切身利益的事情，單純的抱怨或一味的忍受根本解決不了問題。但通過一件件小事去引起大家的思考，狀況會越來越好的。”據了解，“211工程”和“985工程”是我國上世紀90年代先后在高等教育領域重點建設的項目。截至去年3月，全國一共有112所“211工程”，廣東有4所，分別是：中山大學、華南理工大學、暨南大學、華南師范大學。最新的“985工程”院校一共有39所，廣東有中山大學和華南理工大學2所入選。據統計，中大、華工、暨大、華師四所院校明年畢業生一共才36000人左右，本科畢業生為24000人，研究生1.2萬人。而2013年廣東省高校應屆畢業生總數有42.3萬人，四校畢業生只占我省畢業生總數的8.5%，如果用人單位只要“985”、“211”畢業生，那么90%的畢業生勢必找不到“飯碗”。

廣東省高校畢業生就業指導中心副處長謝向軍在接受記者采訪時表示，企業在招聘過程中將一些與崗位本身無關的要求列出來，是絕對不合理，也不允許的行為，限制了一部分畢業生的權利。但他表示，“這是個別單位的個別行為，要另案處理。”王飛認為，2008年1月1日正式實行的《就業促進法》第三條明確規定：“勞動者就業，不因民族、種族、性別、宗教信仰等不同而受歧視。”“我們之所以要求這樣的權利，是因為沒人可以證明經過四年的再積蓄之后，非211、985的學生在就業能力方面就必然低于985、211學校的學生。”王飛告訴南方日報記者，目前他集中收集了幾個企業的招聘廣告等資料，已留有證據，同時也在聯系國內著名法學教授幫忙出具法理分析，更好地佐證歧視的存在及其不合理，預計明年1月份訴訟。“畢業前，去一趟法院是我的心愿。”

2、學歷歧視的含義及出現的原因

歧視作為一個概念基本含義人們能夠予以感知，但是其內涵與外延人們尚存爭議。勞動經濟學的學者往往將歧視與勞動生產率聯系起來，他們認為招聘歧視是指具有相同生產率特征的工人僅僅因為他們所屬的人口群體不同而受到不同的待遇，或者說是在勞動力市場上對工人與勞動生產率無關的個人特征的評價，即判斷是否有歧視存在的一個關鍵標準就是區別對待是否有合理的職業要求，如果是基于個人優點和能力的區別不構成歧視，而如果是區別對待明顯缺乏客觀性及合理性，則構成歧視。案例中的學生王飛由于簡歷無法通過有學歷這一硬性條件的網申，而不能獲得一次去理想企業求職的機會的現象是一種典型的就業中的學歷歧視現象。

在實際生活中，學歷歧視現象普遍存在，以之為硬性條件的招聘需求，成為部分畢業生難以邁過的門檻。而對于招聘歧視現象普遍出現并趨于嚴重的原因，一是，在信息不對稱的勞動力市場上，由于用人單位無法在雇傭勞動力之前辨別勞動力的生產率的大小，因而將文

憑視為應聘方向雇傭方傳遞的一種代表其生產率大小的市場信號,因而在信息不對稱的情況下,必然會出現文憑歧視和院校歧視的行為。二是，隨著高校擴招和畢業大學生人數的激增，就業崗位越來越成為稀缺資源，就業供給與就業需求之間的不均衡日益嚴峻，激烈的競爭中，給了用人單位更多的選擇權，而就業者日趨處于被動選擇的地位。三是，法制的缺失和大學生個人的權利意識淡薄導致學歷歧視大行其道。面對學歷歧視，一方面，我國缺乏明確的反就業歧視的成文法，缺乏有力的制度和法律約束，另一方面，大多數受害者一般都或者不去追問其合理性，或者明知遭受歧視而忍氣吞聲，像案例中的王飛一樣真正拿起法律武器來捍衛自己權利的例子太少，這樣的結果導致學歷歧視等招聘歧視現象大行其道。

二 學歷歧視的法理學分析

1、學歷歧視有違社會正義的法治原則

正義是法治的基本精神和原則。羅爾斯說，公平是正義的基礎，正義不外乎公平，而公平包括三個內容，一是權利的公平。法律面前人人平等，法律應保障我國公民在政治、經濟、文化等方面具有平等的權利，公民不得因民族、身份、職業等而受到歧視。二是機會公平，所謂機會平等，是指社會成員在如何解決擁有作為一種資源的機會問題時應遵循這樣的原則，即平等的應當予以平等的對待，不平等的應當予以不平等的對待。三是分配公平，每個人應當按照其對社會、對團體、對組織的貢獻來分配其應得的東西。

就業機會的平等是每個人需要發展和追求幸福的條件，如果一個外人受到良好的教育，但卻由于就業中存在嚴重的就業歧視，由于個人能力之外的、與工作無關的的因素導致無法獲得平等就業的機會，這是很不公平的，且有違公平正義的客觀要求的。這不僅僅是對社會一種嚴重的資源浪費，對就業者的人生和幸福是很大的打擊，更是對人格尊嚴造成嚴重的傷害。案例中的學歷歧視使得非重點高校大學生王飛不能獲得與其他勞動者均等的求職機會，而使以他為代表的普通高校的學生群體不具有與“985”“211”院校學生平等的機會。案例中，他未經任何考核，僅因其學歷背景而直接拒絕接受其簡歷嚴重損害了其平等就業的權利。

2、學歷歧視是一種違法行為，相應企業需要承擔法律責任

按照行為與法律的要求是否一致，人們的行為分為合法行為和違法行為，合法行為指行為人實施的符合法律規范要求的行為；違法行為指違反法律規范的要求、應受懲罰的行為。法律規定了行為人的權利和義務，法律責任要求法律范圍內的組織和個人嚴格依法行動，對于違法行為，當事人或組織要對自己的行為承擔的具有強制性的不利后果。

我國政府十分重視對勞動平等權的保護，制定了大量規范性的文件。我國現行法律體系中，針對就業歧視的法律規定主要由以下法律規范構成：《憲法》規定：“中華人民共和國公民在法律面前一律平等”成為我國勞動法的立法依據和重要淵源，是對我國勞動者平等權利保護的最高位階的法律；《勞動法》是我國建國以來第一部全國統一的綜合性的勞動法律，其第12條、第13條分別規定：“勞動者就業，不因民族、種族、性別、宗教信仰不同而受歧視”；《就業促進法》第三條明確規定：“勞動者就業，不因民族、種族、性別、宗教信仰等不同而受歧視，”此外，《勞動力市場管理規定》第11條規定：“用人單位在招用職工時，除國家規定不適合從事的工種或者崗位外，不得以性別、民族、種族、宗教信仰為由拒絕錄用或者提高錄用標準”等為有效地禁止、杜絕就業歧視行為和真正實現就業平等提供了法律武器。以上規定表明，以任何無關職業內在能力要求的外在因素剝奪勞動者平等就業機會的行為都是違法行為，需要承擔相應的法律責任。在本案例中，這也是王飛能夠利用的法律武器，他的證據如果能夠證明相關企業確實違背了以上法律規定的要求和原則，是可以主張自己權利，并運用法律武器懲罰企業不合理行為的。

3、法律調節實現利益協調，助推就業公平的社會風氣

認識和協調利益是立法的核心問題，法律通過設定權利和義務，通過自行調節和強制性

調節尤其是強制性調節，實現利益的再分配，達到糾正社會畸形的目標，使個人利益、國家利益、社會利益得到有效保護。在我國，因就業歧視引起的社會分配不公和人格不平等現象的普遍，導致社會矛盾的加劇給目前我國構建和諧社會造成極大威脅，甚至帶來訴訟、自殺、暴力乃至兇殺等案件。《反就業歧視法》是落實憲法保障人權和公民平等的勞動權的重要成果，通過健全立法和法律的有效執行，有利于糾正社會用人歧視帶來的利益分配不公的現象。此案例中，當王飛意識到自己的權利受到損害，直接導致自己的就業利益受損時，選擇收集證據，利用法律救濟來維護自己的權利，為更公正分配社會的利益而爭取，體現了法律的獨特作用。相比于道德，它更能其道立竿見影的效果。

4、法律實施影響就業維權，導致學歷歧視缺乏強制約束

法律實施是將法律規范的要求轉化為人們的行為、將法律規范中的國家意志轉化為現實關系的過程，是使法律規范的抽象規定具體化、由可能性轉變為現實性的過程。由于執行主體、體制和法律方面的原因，會導致法的實施結果與立法目標不一致，難以產生糾正效果。就本案例來說，一是，我國現有關于勞動就業法律法規由于不完善、操作性不強導致針對就業歧視問題的法律決策無法得到有效實施，尤其是在原則性規定之外，缺乏其他法律方面的配套機制。二是，一些地區采取地方保護主義，制定了一些歧視性的就業政策，這就使得缺乏反就業歧視的有力執法機構。重點高校實際上地方政府為了本地人才戰略而花巨額投資的教育高地，作為地方執法機構的地方政府并無意愿阻礙學生扎堆報考重點高校，且無動力防止求職中的學歷歧視行為。基于以上原因，盡管有一定的關于就業歧視的立法原則，但其實施績效不明顯，導致教育不公及由此帶來的求職歧視普遍存在于大學生就業中。

三 糾正學歷歧視的對策建議

解決學歷歧視問題，需要國家的公平規制，也需要企業的理性用工，更需要培育就業者權利意識，在三方的互動中才能使問題得到緩解。在工業化國家，三方的互動有不同的形式，大都取得了成效。具體來說有以下幾個方面：

首先，就國家規制而言，一是需要填補立法和政策空白。“勞動者就業不因民族、種族、性別、宗教信仰等不同而受歧視”的規定，應該增加社會身份、健康狀況、年齡、身體特征等規定；二是加大現行法律對企業就業歧視的處罰力度，我國的就業法屬于初級階段，就業歧視問題長期以來不是國家勞動立法的關注點，我們當然不可能像歐美等國家一樣建立非常完善的制度，但政府等部門有必要加大就業歧視的處罰力度，對就業歧視的法律責任、法律后果等進行明確的規定；三是逐漸改變行政主導的高效辦學模式，放開教育公平，防止地方保護主義，以此帶動實現求職公平。

其次，就企業用工而言，需要重新審視自己的招聘行為，充分尊重求職者的平等就業權。一是，嚴格按照法律法規的要求，自發杜絕歧視性的招聘模式，制定科學的人才識別模型，降低簡歷初始識別的門檻，這樣更能夠充分保護畢業生就業平等的權利，在選擇過程中應該充分考慮畢業生對于崗位的勝任力，而不是其院校、學歷等外在因素。二是加強上崗后的職業教育和培訓、提供就業援助，這是企業社會責任的重要體現。

再次，就培育就業者權利而言，要提高自己的維護權利的意識，自覺識別和發現歧視性的招聘行為，對于明顯違法的差別對待用工行為，要用法律武器維護自己的權利。在美國，法律能夠保障就業者受到歧視后進行訴訟，在德國，由于有工人運動的傳統，就業者權利受到比較健全的法律保護，社會身份、性別、宗教信仰等形式的歧視很少發生。

此外，有些企業并不知道自己設置的招聘條件已經涉及就業歧視，只是根據自己以往的招聘經驗設置條件因此需要政府、媒體加大引導和宣傳力度，促使用工企業調節自己的招聘模式，逐步改變不公平的招聘模式，更科學合理地識別出適合企業發展的人才，避免社會資源的浪費，創造更多的經濟效益和社會效益。

第二篇：法理學案例分析

法理學案例分析

四川的瀘州的黃永彬與妻子蔣倫芳結婚30多年，有一養子。1994年起黃開始與張學英來往，1996年起二人公開同居，依靠黃的工資（退休金）及獎金生活，并曾經共同經營。但黃永彬與蔣倫芳并未離婚。2001年2月起，黃病重住院，蔣倫芳一直在醫院照顧，法院認為其盡到了撫養義務。4月18日黃永彬立下遺囑：“我決定，將依法所得的住房補貼金、公積金、撫恤金和瀘州市江陽區一套住房售價的一半（即4萬元），以及手機一部留給我的朋友張學英一人所有。我去世后骨灰盒由張學英負責安葬。”4月20日，該遺囑在納溪區公證處得到公證。黃去世后，張根據遺囑向蔣索要財產和骨灰盒，遭到蔣拒絕。張遂向納溪區人民法院起訴，請求根據《繼承法》的有關規定，判令被告蔣倫芳按照遺囑履行，同時對遺產申請訴前保全。從5月17日起，法院經過4次開庭之后（其間曾一度中止，2001年7月13日，納溪區司法局對該公證遺囑的“遺贈撫恤金”部分予以撤銷，依然維持了住房補貼和公積金中屬于黃永彬部分的公證。此后審理恢復），于10月11日判決駁回原告張學英的訴訟請求。法院判決依據《民法通則》第7條“民事活動應當尊重社會公德，不得損害社會公共利益”的基本原則，認為黃某的遺囑雖然是其真實意義的表示，形式上也合法，但遺囑內容存在違法之處；且黃某與原告的非法同居關系違反了《婚姻法》的有關規定，黃某的遺贈遺囑是一種違反公序良俗和法律的行為，因此是無效的。本案的判決一方面獲得了當地民眾和一些學者的支持，；另外很多法律界人士卻認為這是道德與法和情與法的一次沖突，甚至認為這是在輿論的壓力下所作出的一起錯案。并認為在有具體的實體法規則——《繼承法》可依的情況下再依據法律原則，這樣的判決是錯誤的。對此你是怎么看的？法律規則和法律原則之間的關系是怎樣的？

先來看下法律規則和法律原則之間的關系。

在法律諸要素中，與法律原則相比，法律規則具有三大特點：①微觀的指導性，即在規則所覆蓋的相對有限的事實范圍內，可以指導人們的行為；②可操作性較強，只要一個具體案件符合規則設定的事實狀態，執法人員可直接適用該規則，一般公民也較容易地依據規則選擇自己的行為方式；③確定性程度較高，與原則相比，法律規則的確定性程度要高得多，這個確定性包括它的內容相對明確與恒定，它的效力也較為清楚明確。

法律原則的作用是法律規則所不能替代的，它的功能主要表現為三方面：①為法律規則和概念提供基礎或出發點，對法律的制定具有指導意義，對理解法律規則也有指導意義。②直接作為審判的依據。許多法律原則可直接作為斷案依據，這些原則的作用與規則無異。③法律原則可以作為疑難案件的斷案依據，以糾正嚴格執行實在法可能帶來的不公。當某一案件的特殊事實導致適用原有規則不公正時，法律原則可作為斷案依據。

法律原則與法律規則同為法律的要素，兩者有共性，在規則與原則有一個邊緣地帶，甚至有些法律要素究竟屬于規則還是原則是難以定位的。不過法律原則與規則的區別還是明顯的：①在對事及人的覆蓋面上，法律原則較寬，法律規則較窄，即法律原則有更大的宏觀指導性，某一法律原則常常成為一群規則的基礎。②在變化的速率方面，法律原則有較強的穩定性。法律原則通常是社會重大價值的積淀，不會輕易改變，相比之下，法律規則的改變要容易得多。③在是否適用的確定性方面，原則較為模糊，而規則較為明確；當原則與原則、規則與規則相互沖突時，選擇的方法也不同。沖突的規則的適用常常是要么無效，要么有效，確定相互沖突的原則的適用時，常常要對沖突的原則所代表的利益做出權衡，相互沖突的原則必須衡量或平衡，某些原則比其他原則具有較大的“分量”。

本案的關鍵就在于法律的適用的問題。毫無疑問，本案是一起遺囑遺贈糾紛，應該適用《繼承法》。從政已經證明了遺囑是立遺囑人的真實意思表示，形式合法；從而現行《繼承法》的條文中，確實看不到禁止“第三者”即“有配偶者與他人同居”行為的人接受遺贈的內容和規則。《繼承法》第16條規定：“公民可以立遺囑將個人財產贈送國家、集體、或法定繼承人之外的人”，從而確認了遺贈的合法性；第19條“遺囑應當對缺乏勞動能力又沒有生活來源的繼承人保留必要的遺產份額”，明確規定了遺囑遺贈限制的范圍。也就是說，只有在剝奪了缺乏勞動能力又沒有生活來源的繼承人遺產份額的情況下，遺贈才可以受到限制（撤銷、宣布無效或者部分無效）。由此，很多法學家們解釋說，立法者的原意是最大限度地重當事人也就是立遺囑人的意思自治，在符合其他形式要件的情況下，遺囑的內容即使是違反道德乃至違法，只要不涉及上述必須排除的情況，就應認為其為合法有效。這種嚴格依據法律規范的解釋對法官來說也是一種分校最小的選擇，在一般情況下，法官都會以“特別法優于普通法”的原理作出這種選擇，這樣，即使判決原告勝訴，任何人都不會說這是一起錯案。然而在民眾乃至全國民眾眾目睽睽的關注之下，問題就不是那么簡單了，這樣判決引起人們直接的問題就是：如果按照現行的《繼承法》的規定，支持了張學英的訴訟主張，那么也就是肯定了“包二奶”的行為以及他們對合法婚姻家庭的侵害，并承認了他們可以從這種違法行為中獲益。這種結果不僅違背了《婚姻法》的原則和規定，而且和公序良俗這一民法的基本原則背道而馳。這是顯而易見的。

《民法通則》是《繼承法》的基本淵源和上位法。繼承屬于一種民事行為，盡管有其特殊性，但是必須受到民法基本原則的統轄，這是確定無疑的。民法基本原則應該貫穿在一切民事法律規范和制度中，繼承法的具體規定可以與其他民事制度以及其他民事法律規范有所不同，但其基本原則和精神卻不能與《民法通則》發生根本性的沖突和矛盾。這是由法律淵源所決定的。《民法通則》第7條規定“民事活動應當尊重社會公德，不得損害社會公共利益”；第55條規定，民事法律行為要件之三：不得違反法律或者社會公共利益。第58條規定的無效民事行為包括：惡意串通，損害國家、集體、獲第三人利益的；違反法律或者社會公共利益的，并建立了對無效或可撤銷民事行為的救濟措施。這些原則和內容在其他民事法規中無一例外的加以體現。例如《合同法》等。再者根據《憲法》第49條的規定：婚姻、家庭、母親和兒童受國家的保護。這里的婚姻無疑指的是合法的婚姻。《憲法》是我國的根本法，是一切法律的基礎淵源。在這里，如果根據對《繼承法》的機械適用，破壞合法婚姻家庭的當事人不僅不會得到法律的譴責和制裁，反而能得到法律的支持，并由此獲得利益，這顯然是違反立法者意圖和法律的目的的。

由于社會的發展，現行的《繼承法》的許多條文已經不足以解決新出現的問題，與《婚姻法》乃至《民法通則》和《憲法》的原則都存在著不盡一致的地方，在法律體系中出現了明顯的漏洞。例如，在市場經濟逐步確立后，《繼承法》的許多規定都已經落后，法定繼承人的范圍過于狹小，在當事人沒有遺囑的情況下，私人的財產可能被收歸國有而不能由他的其他親屬繼承。由此可見，《繼承法》的一些條文已經不能適應社會的發展，在規則和規則之間出現了漏洞。

因此可見，單純地適用法律規范是不行的。當由于現行的法律規范和社會的發展不相適應的時候，當法律規范的規定和法律的基本原則和精神相違背的時候，我們應該適用的是法律原則。因為原則的抽象性、高度適應性和概括性使得它在適用的過程中具有長時間的韌性。在法律規則和法律原則出現沖突的時候應該適用的是對法律體系全局具有指導作用的法律原則。

2001年10月16日，中國足球協會對長春亞泰足球隊進行了處理，剝奪其甲A的升級資格，該隊最后一輪甲B聯賽的上場隊員被禁賽一年，主教練被禁止擔任教練1年。

相關法律規定：《中華人民共和國體育法》規定，國家隊體育競賽實行分級管理。全國單項體育競賽由該項運動的全國性協會管理。

問題：作為行業協會的中國足球協會對本案是否有執法權？為什么？

某縣縣委書記杜某為官清廉，受當地群眾信賴。一次，當地群眾舉報，該縣法院審判的某起已經發生法律效力的刑事案件不公正。杜某便親自進行了調查，調查后確實發現該案件的處理上有悖于法律規定。于是他便找來法院有關人員進行談話，通知該法院的審判委員會進行再審。法院在接到通知后迅速再審，使得冤案得以昭雪。杜某因此也大受輿論贊揚。

相關法律：我國刑事訴訟法規定，人民法院對已經發生法律效力的判決、裁定，如果發現確有錯判，可由上級人民法院和本院院長提交該審判委員會再審。

問題：該縣委書記的做法是否合法？試結合“司法原則”進行評析。

答案

馬某與趙某系生意上的朋友。2002年7月8日，兩人在飯店喝酒，馬某說起現在生意難做，不講信義的人越來越多。趙某隨聲附和。一向愛開玩笑的馬某說：老兄，憑咱們的關系，我就給你張借條玩玩都放心。馬某隨即寫了今借趙某人民幣6 000元的字條，簽署自己的姓名后放在飯桌上。不料，幾日后，馬某收到法院送達的起訴狀，方知趙某竟以該借條為據將他起訴到了法院，要求他償還借款6 000元。法院審理后認為，馬某向趙某出具了借據，又沒有證據證明自己非出于真實意思表示，故雙方債權債務關系成立，支持趙某的訴訟請求。

相關法律：中華人民共和國民事訴訟法第7條：“人民法院審理民事案件，必須以事實為根據，以法律為準繩。”第64條第1款：“當事人對自己提出的主張，有責任提供證據。”第3款：“人民法院應當按照法定程序，全面地、客觀地審查核實證據。”

問題：該案的主審法官的做法是否正確？試分析該案主要涉及的司法原則。（根據考研試題改編）

本案中的中國足球協會對本案有執法權。該案涉及的問題主要是，中國足協的性質主要是行業協會而不是行政機關，中國足協的行為主要是根據國際足聯和自己的章程作出的，那么，中國足協是否具有行政主體資格？

根據行政訴訟法的相關規定，行政機關及其工作人員作出的侵犯相對人權益的具體行政行為屬于司法審查的對象。法律并沒有明確規定其他機關或組織作出的管理行為是否也可以接受司法審查。但是，從行政法法理以及實踐來看，不具有行政機關身份的組織由于法律、法規的明確授權也可以稱為行政管理者，從而具備行政主體資格。本案中的中國足協，雖然屬于社會團體法人，不享有一般行政管理權，但是《中華人民共和國體育法》已經有相關規定授權：“國家對體育競賽實行分級管理。全國單項體育競賽由該項運動的全國性協會負責管理。”從法理上講，中國足協屬于受到法律授權的社團組織，應該在授權范圍內行使權利，由此帶來的損害后果，相對人可以提起行政訴訟而非民事訴訟。

本案還折射出國家權力干預與市民社會自治的關系問題。中國足協屬于行業自律組織，有權根據章程的規定作出處罰行為。但是，作為自律產物的足協章程同樣不能違反法律、法規的規定，這是行業協會開展活動的基本前提。在我國公共行政演進過程中，原來屬于國家行政管理的領域，逐步讓位于一些社會團體、事業單位去管理，但這并不意味著這些行業協會完全獨立于國家權力之外，更不意味著它們與相對人的關系是平等的民事關系。在法律授權范圍內行使的權力，仍然屬于行政主體所為，仍有執法權。從法理上講，部分公共事務由社會組織承擔由其管理后，這些自治組織仍沒有脫離國家的監控和授權，在實踐中，一方面要尊重社會組織的自治權，將具體事務的處理讓于該組織；另一方面，針對一些重要的管理行為，應當有一定的法律規范，在任何時候，行業組織的管理權來自于國家法律的明確授權，并且不能超越國家的法律規定。

該縣委書記的做法，雖然用意是好的，并且取得了好的結果；但是，嚴格從法治原則對司法的要求來看，他的做法不合法，違反了司法獨立原則。因為：

（1）人民法院獨立行使審判權，任何機關、組織和個人不得對其進行干涉，這依然成為一條根本法上的原則。

（2）司法獨立原則的內涵主要包括：司法權只能由國家的司法機關統一行使，任何組織和個人都無權行使此項權力；司法機關行使司法權只服從法律，不受其他行政機關、社會團體和個人的干涉；司法機關行使司法權時，必須嚴格按照法律規定和法律程序辦事，準確適用法律。

（3）在該案中，該縣委書記和有關法院談話、并且通知法院再審，這不僅干涉了司法機關行使司法權，而且，該縣委書記變相地行使了司法權，違背了司法獨立的原則。

另外，法院的立場也不夠堅定。根據我國刑事訴訟法規定，人民法院對已經發生法律效力的判決、裁定，如果發現確有錯判，可由上級人民法院和本院院長提交該審判委員會再審。這條法律規定表明，對錯判的判決、裁定等進行再審的提起主體是上級人民法院和本院院長，縣委書記沒有這項權力。

（4）該案還涉及另外一個問題：如何在實踐上區分黨的監督和黨的干涉？黨的領導是憲法原則，任何機關都要接受黨的領導。而黨的領導應該僅僅限于政治、思想和組織領導，決不能由地方黨委代替司法機關審批具體案件。該案中的縣委書記恰恰是代替司法機關審批具體案件。

該案的主審法官的做法是正確的。該案主要涉及到的司法原則是法治原則，同時也涉及司法的平等原則和司法獨立原則。具體來說：

（1）司法的法治原則是指在司法過程中要嚴格依法司法，可簡單概括為“以事實為依據，以法律為準繩”原則。

以事實為依據，是指司法機關對案件作出的處理決定，只能以被合法證據證明了的事實和依法推定的事實作為適用法律的依據。由于“證據”在獲取、保存、復現等環節可能會出現與原來事實不相符的情況，司法中所依據的事實只能是合法證據證明的事實以及法律推定的事實，這時，法院只能依據以上獲得法律事實進行裁判。在該案中馬某向趙某出具了借據，又沒有證據證明自己非出于真實意思表示，因此法官依據證據所能證明的事實適用法律，并無不當。

所謂以法律為準繩是指司法機關司法時，要嚴格按照法律規定辦事，把法律作為處理案件的唯一尺度和標準。該案中，有關法律明確規定了法官在證據認定上的權限和程序，該法官支持趙某的請求，可以說體現了以法律為準繩原則。

（2）該案還蘊含了司法的平等原則和司法獨立原則。

司法平等原則是現代法律平等原則——法律面前人人平等原則在司法活動中的具體體現。在我國，司法平等原則具體地體現為“公民在法律面前一律平等”的原則。它是指各級國家司法機關及其司法人員在處理案件、行使司法權時，對于任何公民，不論其民族、種族、性別、職業、宗教信仰、教育程度、財產狀況、居住期限等有何差別，也不論其出身、政治歷史、社會地位和政治地位有何不同，在適用法律上一律平等，不允許有任何的特殊和差別。司法獨立原則。即司法權獨立行使原則，是指司法機關在辦案過程中，依照法律規定獨立行使司法權。這是我國憲法規定的一條根本法原則，也是有關組織法和訴訟法規定的司法機關適用法律的一個基本原則。

法律如何保障自由的實現？

法律保證自由實現的方式是多方面的。

一般來說，法律保障自由的一般有三種方式。

第一，以權利義務方式設定自由的范圍以及實現方式。以權利義務方式設定自由的范圍以及實現方式，實質是將自由法律化為法律自由。法律規范社會活動的基本方式就是通過權利義務的設定，為每一個人及整個社會活動提供基本方案。在法律調整中，權利規范確認和描述了主體的自由及范圍；義務中的禁止表達了對他人自由不得妨礙的要求；義務中積極作為的規定，對應了權利人自由的要求，即通過作為方式構成權利人自由實現的條件。由此，法律為每一社會活動主體劃分出了自由的范圍，確定了主體間在自由行動中的相互關系。在法律對權利義務的設定中，不僅包含著對社會生活不同領域自由的選擇和安排，而且包含著對各種自由實現方式的選擇和安排。比如，法律上公民的政治權利、經濟權利、文化權利、婚姻家庭權利等，都是對個人在社會生活中不同領域自由的確認。又如，法律上對公民在參加選舉中提名方式、投票方式的安排，對經濟活動中開辦企業的基本條件、過程的安排，等等，都是對自由實現方式的設定。權利義務包含著自由實現方式的設定。這些設定，為每一社會活動主體和整個社會的自由活動提供了基本方案，為自由的享受提供了前提。

第二，將責任與自由聯結。在社會活動中，自由是可能被濫用的，自由的主體可能濫用自由進而損害他人的自由及其他利益。法律防止這種可能性的重要手段就是設定法律責任，以此向社會表明濫用自由將承擔的不利后果，責任的實現將伴隨著由國家實施的法律制裁。這是一種實體法上的保護手段，它加強了對權利義務所設定的自由活動方案的保護。

第三，設置國家權力及正當程序以提供救濟。當社會活動主體的自由受到侵害，不可能也不能由各主體自行強制違法者承擔法律責任。各主體自行實施法律必將造成對自由更大的侵害。因此，確定違法者責任和對其實施法律制裁應當是一種國家權力，需要由專門國家機構運用。從法律調整的角度來說，法律是一種國家意志，當國家通過法律將一種自由確認為法律權利后，即意味著國家承擔了保護的責任，當這種權利受到侵害時，國家有義務對受害者提供救濟，追究違法者的責任。因此，國家在通過法律確認權利時，必須同時通過法律設定專門實施法律救濟的機構及職權，并設定救濟的正當程序。這種設置具有兩重的意義：一方面，保證有專門的機構和權力追究違法者的責任，恢復被損害的自由；另一方面，防止國家權力被濫用而威脅和侵害社會自由，給個人和社會組織造成危害。對于后一意義歷來是許多學者所強調的，因為國家濫用權力對自由所造成的危害之烈，通常要遠甚于個人濫用權利，且更難尋求救濟。

28歲的甘肅打工者王斌余，因急需錢給父親治病，并且自己因身體原因不想繼續打工，和弟弟一起準備向包工頭吳新國處要回當年的工錢。2005年5月11日晚，兄弟倆到吳新國住處討要工資時，吳新國一直沒有開門。住在旁邊的蘇文才、蘇志剛、蘇香蘭、吳華還有吳新國的老婆過來讓他倆走。吳華罵哥倆像條狗，用拳頭打王斌余，還用腳踢他。蘇氏父子也對兄弟二人連踢帶打。“為什么我活著總是讓人欺負？!”憤怒的王斌余拿出隨身攜帶的折疊刀，將蘇志剛、蘇文才、吳華、蘇香蘭相繼捅倒在地，又見吳新國之妻湯曉琴扶著被捅傷的蘇志剛蹲在墻根處，王斌余持刀又將湯曉琴捅傷，最終釀成四死一傷的慘案。王斌余殺了人后沒有逃跑，而是投案自首。“他們這樣欺壓民工，卻受不到法律的制裁，我就是要殺了他們。我殺了他們，并不是我想的，這是命運的安排吧。”對于自己的所為，王斌余沒有后悔，“反正我也不想活了，我這樣活著太累了！”

（案例來源http://news．sohu．com/20050905/n226867603．shtml）

問題：民工王斌余只是想要討回工錢，找回屬于自己的“正義”，但卻釀成了重大血案，等待他的必然是法律的制裁。在這起案件中，法律和正義沖突了嗎？為什么？

（1）盡管本案中王斌余的遭遇讓人同情，但我們仍可以肯定地說，法律與正義并沒有沖突，畢竟在我國不存在嚴重缺乏“正當性”的惡法去阻礙正義的實現。只不過在涉及王斌余的分配正義的實現受阻時，王斌余采取了自力救濟，而未拿起法律的武器予以抗爭。而他自力救濟的結果是又破壞了關涉他人的分配的正義，從而喚起了校正正義的實現。這種校正正義的實現也就意味著他將承受法律的制裁，從而為自己的不理智付出代價，盡管他可能深藏著很多苦衷。

（2）在法律生活中正義有積極的評價和推動作用，而法又是實現正義的手段，法的價值之一就在于實現正義。但徒法不足以自行，法律需要人去執行，也許這個執行過程并未創建一個通暢便捷的運行正義之路。這雖然是一個個案，卻仍然不能不說是一個嚴重的教訓，是社會治理在某一方面機能失調、制度調節失效的一個表征，也見證出世道人心，值得引起我們高度的警醒。王斌余并不是完全缺乏法律意識，他在“自白”中談到，他找過勞動部門，也找過法院，但卻都沒有為他解決難題，最后導致他在非理智念頭下自行正義。如果我們能夠建立人們對法律的信任，如果行政機關和司法機關能高效的履行它們的職能，也許王斌余案這樣的悲劇完全可以避免。

（3）可見，國家一定要努力通過法治的軌道來解決問題，通過法律來關懷和救濟“窮民而無告者”，通過法律來援助和支持弱勢群體、通過法律來運行和實現正義。只有通過法律運行正義，方能真正幫助千百萬個“王斌余”，使他們不再出現他那樣的悲劇；也只有通過法律運行正義，方能為建設一個真正合作與和諧的社會打下堅實的基礎

（1）2003年3月17日，一個叫孫志剛的普通外來工，因為沒有帶暫住證，在廣州被收容，60多個小時之后，非正常死亡。這起發生在普通人身上的案件，引起了廣泛反響。中央政法委書記羅干，公安部部長***，中央政治局委員、廣東省委書記張德江都先后作出批示，要求依法徹查此案，嚴懲兇手。《人民日報》、《工人日報》等中央媒體都先后作了報道。5月23日，北京大學法學院教授賀衛方、沈巋等5位法律學者，以中國公民的名義，聯名致信全國人大常委會，建議就孫志剛案成立特別調查組，同時對收容遣送制度提請啟動特別調查程序。在這5位法律學者之前，還有許志永、俞江、滕彪等3位青年法學博士在5月16日，就孫志剛案向全國人大常委會提交了建議書，要求對1982年出臺的《城市流浪乞討人員收容遣送辦法》有關條款進行審查。

（2）2005年9月11日太石村村民合法罷免現任村委會主任的要求已獲得番禺政府同意之后，9月12日，政府突然又派出近千名警察進入太石村“維持秩序”。《番禺日報》9月15日發表評論員文章《依法辦事，從我做起》，援引《信訪條例》第18條為此舉提供理由，強調上訪人數不應超過五人，而“太石村動輒數十人上訪的本身，已經違反了有關法規”。“只有人人都接受法律的約束，社會才能和諧地向前發展……”

問題：由以上案例談我國法的評價標準系統。

法的評價標準就是在法律上對各種事物進行價值判斷時所遵循的準則。它主要是用來解決兩類問題：第一類問題是價值確認問題，即按一定的標準來確定什么樣的要求、期待、行為或利益是正當的，是值得肯定和保護的，并根據每種價值的大小來確定其在價值體系中的位階；第二類問題是價值平衡問題，即按一定的標準來尋求各種價值得以共存的條件，并在兩種價值發生沖突不可得兼得時確定如何取舍。

根據馬克思主義的基本原理和鄧小平建設有中國特色的社會主義理論，在我國的法治建設中，應當堅持下述評價標準或準則。

第一，生產力標準。一種行為是應予保護還是應予廢止，一項具體的法律措施是應予肯定還是應予否定，首先要根據其是否有利于我國的社會生產力的進步，是否有利于我國的綜合國力的提高，是否有利于我國人民生活條件的改善而定。

第二，人道主義標準。一切政治、法律措施，一切社會活動，只有當它有助于實現人類解放和人的自由與能力的全面發展時，才是有價值的。以任何借口去粗暴踐踏人權的行為，都是對人類尊嚴的褻瀆，都是不能為社會主義法制所允許的。

第三，現實主義原則。對法律現象進行價值評價必須從社會實際出發，而不能從脫離現實的“美妙理想”出發。

第四，歷史主義原則。對歷史上出現過的各種法律現象進行價值評價時，必須持一種歷史主義的態度，即要站在歷史發生的“當時”用歷史的眼光來看歷史，而不是站在“現在”用現在的眼光來看歷史。

前兩條原則是實質性原則，后兩條原則是程序性原則。它們之間的邏輯聯系并非像幾何定理那樣簡單，只有通過深入的社會實踐才能學會準確而靈活地運用它們進行價值評價。

張某和王某于2000年在雙方的戶口所在地的某市甲鎮登記結婚，后因夫妻關系不和睦協議離婚，并就共同財產、子女撫養等問題達成了協議。2002年6月，兩人通過熟人到某市乙鎮人民政府辦理了離婚登記手續。2003年3月，張某車禍死亡。同年5月，乙鎮人民政府收到某律師的意見書，認為乙鎮政府對張某、王某的離婚登記行為屬越權行政，應當予以糾正。乙鎮政府于5月9日作出撤銷張某與王某離婚登記行為的決定。王某不服，向某市人民政府申請復議，復議機關認為乙鎮非任一方戶口所在地，乙鎮發放離婚證書屬于行政越權行為，乙鎮自行撤銷行為并無不當，故維持了乙鎮政府的行政行為。王某不服行政復議，又向法院起訴要求撤銷乙鎮政府作出的撤銷離婚登記的具體行政行為。一審法院受理后認為乙鎮政府行為并無不當，故判決駁回了王某的訴訟請求。

問題：談談法律推理在本案中的運用并評析法院的判決結果

法律推理是法律人將形式邏輯運用于處理案件過程的思維形式。法律推理貫穿于法律實施的整個過程。

（1）本案存在三個法律推理：一是從乙鎮人民政府在撤銷自己的行政行為過程中，根據行政法律規定，行政機關應當在其權限內行使權力。乙鎮政府在認識到自己行政行為越權后，即作出了撤銷的具體行政行為。在此法律推理中，行政機關選擇適用的大前提是行政法律規范。第二個法律推理是原告王某認為其與張某在離婚過程中意思表示真實，對財產和子女撫養上亦不存在爭議，且辦理了登記。因此，其離婚的民事行為應受到法律的保護。故認為乙鎮政府的撤銷行為侵犯了其合法權益。在此推理中，王某適用的是我國婚姻法的有關規定（但不符合其中規定的離婚的形式要件）。第三個推理就是法官在處理該案件中運用的法律推理。遺憾的是，法院的判決并沒有解決前兩個三段論所存在的矛盾和沖突。

（2）法律推理是在法律爭辯中運用法律理由的過程，是一種尋求正當性證明的推理。而且，在法庭上，控辯雙方的推理和法官的推理究竟何者具有權威性，并不是以其身份來劃定，而是看其推理是否有法律理由和正當理由。在司法實踐中，法官要理性、邏輯地而不是機械地適用法律，有時需要對法律理由和正當理由作出權衡。本案中，面對張某和王某僅是離婚登記主體錯誤，而各種實體要件均都具備，并且考慮到婚姻關系的不可逆轉性和撤銷婚姻的法定性、限定性，是不宜簡單用撤銷的方式予以糾正的。法官應該也可以以一種更為靈活的方式來處理本案。

（1）國家衛生部部長高強透露：為建立健全崗位責任制度，明確各級各類公共衛生機構職責分工，實施問責制度和責任追究制度，衛生部組建了疾病控制局和衛生監督局，負責推進依法行政，加強食品衛生、公共場所衛生、職業環境衛生等公共衛生監督執法，以維護社會正常生產生活秩序和人民群眾的健康權益。

（2）浙江省突發公共事件總體應急預案：“

一、總則。

（一）編制目的。提高政府保障公共安全和處置突發公共事件的能力，最大程度地預防和減少各類突發公共事件及其造成的損害，保障公眾健康和生命財產安全，維護社會穩定，促進經濟社會全面、協調、可持續發展，促進?平安浙江?建設。”

問題：從以上案例談法維護正常社會生活秩序的作用。法律從以下方面維護正常的社會生活秩序：

第一，確定權利義務界限，避免糾紛。人類生存所依賴的資源之有限性與人類欲望的無限性之間的矛盾是糾紛沖突的重要原因，而法律則通過確定權利義務的界限，將有限的資源按規模的標準在社會成員之中分配，以定分止爭。法律一般以三種形式劃定權利義務的界限，一是由法律直接設定權利義務，并賦之以明確的內容。二是法律只提供依據或規定某些標準，由當事人自行設定權利義務并確定具體內容。三是法律設立了權威解釋制度。針對一些權利義務模糊之處，依據一定的法律原則進行解釋或加以推定，彌補社會生活秩序出現和可能出現的破綻。

第二，以文明的手段解決糾紛。糾紛是難以避免的。鑒于此，社會秩序的建立還必須輔之以解決糾紛的手段，而法則是文明社會里解決糾紛的最重要手段。

國家產生以后，為了避免在相互循環的暴力沖突中造成人身與財產的無謂毀損和社會秩序的動蕩，法律逐步以公力救濟手段取代私力救濟手段，來解決私人糾紛。公力救濟主要指司法救濟。在現代國家里，私人可以通過一定的司法程序，與對方平等辯論，澄清事實，得到依法做出的裁判，使沖突和糾紛得到緩和和解決。

第三，對社會基本安全加以特殊維護。人身安全、財產安全、公共安全和國家安全等屬于社會基本安全，它們是人類社會生活正常進行的最起碼條件。此種條件若不能維持，則社會關系的穩定性將被打破，社會將陷于一片混亂，一切秩序都將不復存在了。所以任何國家的法律都對社會基本安全加以特殊的維護。這種法律中最典型的部分即刑法。

（1）二戰后，國際社會制定了一系列法律文件，加強了對人權的普遍關注、保護和救濟，比如，《世界人權宣言》、《經濟、社會、文化權利國際公約》、《防止并懲治滅絕種族罪公約》、《消除一切形式種族歧視國際公約》、《關于戰俘待遇的日內瓦公約》等。

（2）羅伯特·科爾布（Robert Kolb）在《論人道干涉》中認為：

“認為每一次干預都僅僅是被隱藏在憤世嫉俗的慷慨言辭下秘而不宣的動機所支配，這種認識是錯誤的。不錯，這些干預從來不是出于絕對無私的理由，不過這沒什么奇怪。由于這些干預是因為保護基督徒而采取的，所以它是有選擇性的，這也是事實。然而一些干預也符合了、至少部分符合單純的人道信念，它們扎根于19世紀廣泛認同的思想意識領域，這種定型的思想意識以人道價值為中心，這也是當時所謂的?文明國家?觀念中不可或缺的組成部分。”

問題：從以上案例談人權的國際法保護。

二戰后，鑒于納粹法西斯政權和日本軍國主義政權侵害各國人民人權的暴行，國際社會加強了對人權的普遍關注、保護和救濟。一個以《世界人權宣言》為基礎、由80多種人權法律文件構成的國際人權法律體系已經形成，并在不斷完善。國際人權法大體包括以下四類：第一，人權憲章類，如《世界人權宣言》、《經濟、社會、文化權利國際公約》；第二，防止和反對種族歧視類，如《防止并懲治滅絕種族罪公約》、《消除一切形式種族歧視國際公約》；第三，特殊主體（社會弱者）人權保護類，其中包括對婦女權利、兒童權利、難民和無國籍人員的國際保護；第四，戰時國際人道主義保護類，如《關于戰俘待遇的日內瓦公約》。

建立在國際法基礎上的國際人權保護和救濟制度，就現在的狀況來說，具有以下兩個方面的內容：一是國家由于加入國際人權公約和遵守公認的國際法原則就意味著承擔了保護人權（既包括本國人權主體的人權，也包括非本國人權主體的人權）的國際義務；二是有關人權保護的國際機構擔負起調查、監督人權問題及其解決情況的職責。

在尊重國家主權的基礎上實行人權的國際法保護是必要的。對于粗暴侵犯人權的嚴重犯罪行為，以及種族隔離、種族歧視、種族滅絕、販賣奴隸、國際恐怖組織侵犯人權的嚴重事件，國際社會都應進行干預與制止，實行人權的國際法保護。

必須指出，人權的國際法保護同國家主權原則、不干涉他國內政原則是一致的，在正確認識與處理兩者的關系時，一方面要抵制和反對“人權無國界論”，維護《聯合國憲章》的宗旨與原則，維護國家主權，堅持不干涉他國內政原則，“不得認為授權聯合國干涉在本質上屬于任何國家國內管轄之事件。”另一方面，也應實行人權的國際法保護，對于危害人類和嚴重侵犯基本人權與自由，已構成國際罪行的行為，國際社會應進行干預與制止。同時，對于人權公約締約國來說，也應按其所締結的人權公約的規定，履行保護人權的國際義務。

我們要把握問題的實質，從有利于人類進步與世界和平的高度去正確認識與處理，從有利于當前反對恐怖主義、霸權主義、民族分裂主義的大局去認識。

（1）從這個案例以及諸多與之類似的案件我們可以看到建立和諧社會的必要性。1979年到2004年，我國經濟高速發展，GDP總量增長了10倍，年平均發展速度達到9．4%,是世界上發展速度最快的國家之一。然而，人民群眾的生活水平和質量的提高并沒有與經濟增長同步，一些窮人仍然居住在貧民窟中甚至根本無房可居，不少人有病看不起，子女上不起學，這使得很多人、包括一些經濟學家和社會學家對經濟發展的目的產生懷疑。在利益表達方面，弱勢群體的利益表達已經成為一個無法回避的問題。現在弱勢群體盡管人數很多，但沒有發言權，他們沒有代言人，其自身利益受到強勢階層侵害時，往往束手無策。長此下去，在他們心中就會積淀“仇富”、“厭世”、“恨世”等消極思想，進而對執政黨和政府產生離心傾向，少數激進分子可能會采取極端手段來尋求利益表達，形成社會**源。目前，“三農”、農民工、流動人口、城市拆遷戶等社會問題之所以遲遲得不到解決，很大程度上和這些群體沒有一個真正能為自己說話、爭取自身利益的“代言人”，進而造成他們在公共政策決策中缺失話語權有關。由于弱勢群體的資源有限，合法渠道不通，不得不采取施壓型群體行動（例如靜坐、集體上訪、非法舉行集會游行、圍堵和沖擊黨政機關）來宣泄利益訴求。這樣的利益訴求方式必然導致社會的不穩定、不和諧。

（2）和諧社會是以人為本的社會。用法律語言表述，以人為本，就是以人的權利為本，以人權為本。尊重和保障權利和人權是和諧社會的基本特征，也是構建和諧社會的前提。只有充分尊重和保護公民權利和人權，使人民群眾意識到自己在國家和社會中的主人和主體地位，切實感受到自己是人，有做人的權利，才能增強對國家的認同，才能滿腔熱情、扎扎實實的去學習、工作和創造，為構建和諧社會做出貢獻。當前，尊重和保障人權的一個現實問題是社會弱者的權利保護。在經濟改革和社會轉型過程中，不可避免地出現了社會弱者以及由他們構成的弱勢群體，例如，國企下崗職工、城鎮農民工、失業或待業者、殘疾人以及其他在經濟上、文化上、政治上、心理上處于弱勢地位或不利狀態的人。如何對待和改善弱勢群體的生存狀況和發展環境，是構建和諧社會必需解決的緊迫問題。弱勢群體的利益本質上屬于人權范疇。尊重和保障人權首先想到的應該是社會弱勢群體的人權。當我們把弱勢群體的利益上升到人權的高度時，就會倍加關注和重視他們的處境，增強改善他們處境的法律意識和憲法責任。在憲法面前，關注和保護弱勢群體的人權，不僅是我們應有的道德關懷和福利救濟，更是各級黨委、政府和社會組織肩負的憲法責任，是我們每一個公民應盡的社會責任。同時，也要清醒地認識到，如果我們現在還不重視解決社會弱勢群體的切身利益，到頭來就要承擔巨大的社會風險，甚至要用更大的代價去平息**和反社會的**。

甲市在招商引資過程中，黨委和政府要求當地司法機關要切實為外商辦實事，凈化投資環境，提供優質服務。后有一德國商人來該地洽談合作項目，但入住賓館后不久行李被盜。書記、市長嚴令公安機關限期破案，公安機關傾巢出動，設卡排查，第二天就將小偷抓獲。

書記、市長當即批示司法機關一定要嚴懲這個小偷。后書記、市長親自登門將行李送還德國商人，并表示一定會對小偷嚴懲不貸。但之后這個外商卻中止了投資談判并離開了當地。（根據司考試題改編）

第三篇：法理學分析、思考題

法理學作業

第一章 導論

分析 案情：張某在開車上班途中，發現趙某被汽車撞傷，倒在地上。張某將張某扶進自己的汽車，闖過六個紅燈，將趙某送到醫院。后張某由于違反交通管理條例的規定被交通警察罰款200元。

問題分析：

（1）交通警察對張某罰款200元，體現了自然法理論的基本立場，還是法律實證主義的基本立場？

（2）假如你為張某的行為辯護，那么應當站在什么樣的法學立場上？

第二章

法的概念 思考

請運用法的形式特征分析如下案件：一對夫妻在自家的房子中觀看黃碟，是否應當受到法律的制裁？為什么？

（提示：這里關鍵要分析“在自家的房子中觀看黃碟”是關系行為，還是個體行為

第三章 法的淵源、形式與效力 1.討論：2002年，某省人大制定了一個有關本省未婚女性可以通過試管嬰兒的方式生育后代的地方性法規，同時，國務院衛生部向全國醫院系統下發了有關禁止通過試管嬰兒的方式生育后代的規定。假設某女A要求B醫院為其實施通過試管嬰兒生育后代的某些醫學措施，B醫院拒不接受，后訴至C法院。

問題討論：C法院的法官D如何對此案做出判決？為什么？（提示：可以根據第10章的事例10－1來一并討論此案）2．分析

假設某家族存在如下習慣——“未按時參加家族祭祀祖先的活動者，視為藐視祖先，因而剝奪其繼承權”，假設家族成員A因為未能按時參加當年的祭祀活動而被剝奪了遺產繼承權。后A訴至法院。他所持的理由有二：其一，A本身既缺乏勞動收入、又缺乏生活來源；其二，我國《繼承法》13條第2款規定：“對生活有特殊困難的缺乏勞動能力的繼承人，分配遺產時，應當予以照顧。”

問題分析：如果你是一個法官，對于這個案件如何處理，請說明理由。

（提示：這里涉及的是，對于正式法律淵源與非正式法律淵源應如何選擇適用）3．分析

賴昌星犯走私罪，最后逃往加拿大。請以此案例分析，法律效力與法律實效之間的關 4．討論

學生們依據法律對人效力的四個原則，討論在不同原則支持之下，賴昌星是否應當受到我國法律的約束。

第四章 法的要素 1.分析

案情：1994年黃永彬與張學英相識，于1996年底公開以夫妻名義租房同居。2001年2月，黃永彬被確診為肝癌晚期，住院治療期間，張學英不顧他人的嘲笑和挖苦，儼然以妻子身份陪侍在黃的病床前。2001年4月，黃立下公證遺囑，將其去世后的住房補貼、公積金和原住房售價的一半贈給張學英。黃去世后，由于其妻蔣倫芳拒絕執行該遺囑，張學英訴至法院。最后法院以原告與被告丈夫間的婚外情為由，認定被告丈夫的遺贈財產給原告的協議違背我國《民法通則》第7條關于“民事活動應當尊重社會公德”的法律原則（該原則在民法上被稱之為“善良風俗”原則），宣告該遺贈協議無效。結合上述案情，分析以下問題：

（1）該案中法院法律原則的適用出于何種考慮？是為了防止個案的不公正，還是為了彌補法律漏洞？

（2）你是否認為如果判決黃的遺囑有效會產生極端不公正的結果？（3）法官在適用法律原則時應慎重考慮哪些因素？

（提示：在分析時不要受法院判決結論的影響，法院的判決并不一定正確，你可以依據自己對法律的理解做出評價。）2.思考

法律規則有哪些分類？這些分類有什么意義 ？

第六章 法律關系 1．思考

以下關于權利義務的說法是否正確？為什么？

（1）“訴訟當事人要求法院依法公開審理的權利是對世權。”

（2）“法律規定不得侵犯他人的自由，這一義務屬于對人義務和消極義務。”（3）“在許多情況下，權利可以轉讓或放棄，義務不能隨意轉讓或者放棄。” 2．分析：

案情：韓先生某日持所購京劇票去北京某劇院觀看“新新京劇團”排演的現代京劇《智取威虎山》，不料該劇團在外地演出，因路途遙遠未能及時返京，致使在京的演出不能如期舉行。該劇院被迫安排了一場交響樂，韓先生以劇院違約為由向法院提起訴訟。法院認定劇院違約事實成立，判令劇院賠償韓先生票款及路費等人民幣250元。劇院又向法院提起訴訟，告“新新京劇團”違約，要求賠償損失。根據上述案情，分析以下問題：

（1）上面哪些人、單位或機構之間的關系構成法律關系?（2）這些法律關系指向的客體是哪些?（3）這個案例中，法律關系產生、變更的法律事實有哪些？

（4）在上面的法律關系中，哪是第一性的法律關系（主法律關系），哪是第二性的法律關系（從法律關系）？

（提示：學生在討論這個案例時，首先確定法律關系主體，把各個主體之間的關系一一分解為“單向法律關系”，由此才能夠分辨它們之間關系的性質，最后才能找到各個法律關系的客體）

第七章

法律責任

討論：

根據我國1997年10月1日起生效實施的《刑法》（又被稱為新刑法）第270條的規定，將為他人保管的財物或者他人的遺忘物、埋藏物占為己有，數額較大且拒不交還的行為構成侵占罪，可以處以一定的刑罰。但是，在1997年10月1日之前，在我國具有法律效力的刑事法律是1979年7月1日通過的《刑法》（又被稱為舊刑法）。舊刑法并未設置侵占罪。某甲于1997年2月28日拾得他人遺忘的手提包，手提包內有巨款。在失主某乙向其討要時，某甲卻拒不歸還。問題討論：法院是否可以對某甲追究侵占罪的法律責任？為什么？

第九章 法的演進

1.思考

思考并判斷以下說法是否正確，并說明理由。

（1）“法是在私有制和階級逐漸形成的過程中逐步孕育、萌芽，并與國家相伴隨而發展和確立起來的。”（2）“法的歷史類型更替的根本原因在于社會基本矛盾運動，其前提是生產關系的根本變革，是法的社會階級屬性的質變。”

（3）“前資本主義法是指奴隸制和封建制的法律制度，其以維護人身依賴關系為特征，是等級的法和特權的法。” 2．分析

（1）從法的歷史類型更替以及各自的基本特征的角度，分析法國《人權宣言》第6條規定“法律對于所有的人，無論保護或處罰都是一律的。在法律面前，所有的公民都是平等的”。（2）分析

在有關法系的問題上，學生甲與學生乙有一些不同的認識。甲認為：A.法系就是指法律體系；B.法系的劃分標準是單一的、絕對不變的；C.在英美法系，制定法不是法的正式淵源。乙認為：A.法系是比較法學的概念，它與法律體系不同；B.法系的劃分標準具有相對性，因此是沒有意義的；C.在英美法系，制定法和判例法一樣，都是法的正式淵源；但是，在大陸法系，判例則不是法的正式淵源，判例也沒有什么作用。你認為上述哪一種或哪些觀點有道理？為什么？ 3．討論

（1）美國最高法院曾審理過“格林斯潘訴斯利特”一案。在此案中，為了說明判決的理由，最高法院的法官直接援引了包括奧地利、法國、聯邦德國、意大利和瑞士等國的有關法律規定。

問題討論：這一事例說明了什么問題？

（2）在法律發展的資源問題上，法學界存在法律移植論和本土資源論兩種理論傾向。法律移植論認為，中國傳統法律文化建立在自然經濟、專制制度和宗法家族文化的基礎之上，因而不可能為發展與市場經濟、民主政治、精神文明相適應的現代化法制提供充分的制度資源。主張借鑒或移植國外的法律制度，充分利用外來資源，解決本土資源不足的問題。本土資源論者認為，中國的法治只能從中國的本土資源中演化創造出來，不可能靠“變法”或移植來建立。

問題討論：請學生對上述兩種觀點加以評述，并談談各自的看法。

第十章

立法 思考：

目前立法的一個明顯的趨勢就是向著專業化和正規化的方向發展。立法越來越重視法律專家的作用，在很多法律制定的過程中，都聘請了有法學家組成的起草小組，從而使中國立法越來越帶有“法學家法”的色彩。在中國立法向著專業化和正規化發展的同時，普通百姓如何參與立法，立法如何反映廣大人民群眾的利益，已經成為一個重要的問題。

問題思考：請你結合立法的民主原則，思考如何促進立法的公眾參與，使得立法能夠更好地反映公共利益。

第十二—十三章

執法、司法

1.討論

結合事例7－5討論，應該如何處理好司法與傳媒之間的關系？

（提示：司法與傳媒之間既有合作也有沖突，認真思考并嘗試設計出一種合理的制度，既可以保證傳媒對司法的有效監督，又不干預司法機關的獨立判案。）2.分析

案情：某市為加強道路交通管理，規范日益混亂的交通秩序，決定出臺一項新舉措，由交通管理部門向市民發布通告，凡自行攝錄下機動車輛違章行駛、停放的照片、錄像資料，送經交通管理部門確認后，被采用并在當地電視臺播出的，一律獎勵人民幣200—300元。此舉使許多市民踴躍參與，積極舉報違章車輛，當地的交通秩序一時間明顯好轉，市民滿意。新聞報道后，省內甚至外省不少城市都來取經、學習。但與此同時，也發生了一些意想不到的事：有違章駕車者去往不愿被別人知道的地方，電視臺將車輛及背景播出后，引起家庭關系、同事關系緊張，甚至影響了當事人此后的正常生活的；有乘車人以肖像權、名譽權受到侵害，把電視臺、交管部門告上法庭的；有違章司機被單位開除，認為是交管部門超范圍行使權力引起的；有搶拍者被違章車輛故意撞傷后，向交通管理部門索賠的；甚至有利用偷拍照片向駕車人索要高額“保密費”的，等等。報刊將上述新聞披露后，某市治理交通秩序的舉措引起了社會不同看法和較大爭議。

問題分析：請你結合執法的原則談談對某市治理交通秩序新舉措合法性、合理性的認識。

第十四章

法律解釋

1． 思考：

我國的法律解釋體制中的立法解釋、司法解釋與行政解釋，分別體現了法律解釋的主觀說與客觀說中的哪種觀念？為什么？ 2． 分析

假設某國有關國家公園的立法中規定：“公園內不得行駛機動車”，如果公園發生火災，那么機動車能否開進公園內救火？請運用本章所學到的知識加以分析。（提示：請運用主觀說與客觀說、文義解釋等理論進行分析）

第十五章

法治與法治國家 1.思考

目前在建設法治國家的過程中，還存在如下一些觀念或困惑：

（1）“法治、法治，最終還是要靠人來治理，豈不是仍離不開人治嗎？”（2）“法治不是萬能的，法律手段難道能代替其他一切手段嗎？”

（3）“推行法治會不會削弱黨的領導，強調法律權威會不會損害黨的權威？” 針對上述觀點或困惑，請你談談自己的看法。2.分析

1997年前后，中共中央將“依法治國，建設社會主義法制國家”改為“依法治國，建設社會主義法治國家”。請從理論上分析這一改動的理由。

第十六章

法的作用

分析：案情：英國某法院曾審理一件頗為棘手的刑事案。一名叫喬治的年輕人設法進入某皇家空軍機場，坐在機場跑道上觀看天上的飛機，被警察帶走并于幾天后被送上法庭。喬治的辯護律師為其辯到：《官方機密條例規定》：“不得在禁區附近妨礙皇家軍隊成員的行動”。雖然軍用機場是個“禁區”，喬治也妨礙了皇家軍隊成員的行動，但是，他不是在“禁區附近”而是在“禁區里”做的事。條例只規定了“在……附近”，沒有規定“在……里”，所以依據這條規定是不能處罰喬治的。律師還提醒法官注意，英國是個法治國家，法無明文規定不為罪。法官在對此案進行裁決時甚感為難。根據上述案情，分析以下問題：（1）認為法的作用有局限性嗎？

（2）如果法有局限性，那么結合本案，請分別列出哪些情節能夠說明這一點？

（提示：在認識法的局限性問題時，需要聯系本書所講到的“法學思維”、“法律解釋”和“法律推理”等相關知識）

第十七章

法與其他社會現象的關系 1.思考：

思考并判斷以下說法是否正確，并說明理由。

（1）“法不能決定生產關系的產生，也不能加速或者延緩其發展。”（2）“法律與道德只是根源于經濟的同一價值的不同表現形式，二者的總體精神和內容有著顯著的不同之處。”

（3）“在我國，中國共產黨的政策與人民意志、國家意志具有本質一致性，黨的政策是國家立法的依據和指導思想。” 2.分析：

恩格斯在其晚年闡述唯物史觀的基本原理時曾指出：“政治、法律、哲學、宗教、文學、藝術等的發展是以經濟發展為基礎的。但是，它們又都互相影響并對經濟基礎發生影響。并不是只有經濟狀況才是原因，才是積極的，而其余一切都不過是消極的結果。這是在歸根到底不斷為自己開辟道路的經濟必然性的基礎上的互相作用。” 問題分析：根據本章有關內容分析恩格斯這一段話的含義。

第四篇：法理學難度分析及復習對策

國家司法考試《法理學》難度分析及復習對策

難度大的原因：

1．理論性最強。法理學是法律的入門課程，是學習其他法律的基礎。即使是法學專業出身的學生，對法理學尚且頭疼，那么，對于參加司法考試的很多沒有學過法律的人來說，法理學無疑就是關鍵所在了。法理之所以難，原因之一就是比較抽象，理論性強。不象民法、刑法等學科具有實踐性。

2．沒有法條可以遵循。除了法理學和法制史及三國法外，其他的考試科目基本都有法條可以遵循背誦。從這個意義上說，法條存在的重要作用就是答案的固定性和可查詢性。出題者如果是考察了這個法條，那就會依據法條來設置題干和題支。可法理是沒有法條的，出題就有了很大的自由，只要是符合法理理念的語言都可以來表述題目。

3．題目設置具有開放性。題型主要是判斷型的，一般采取“下列哪些說法是正確的？哪些說法是錯誤的？”的形式，這種考察的形式使得題目考察的知識點范圍大大增加。這些知識點之間一般沒有什么聯系，如果說有聯系，都是法理學知識罷了。難度由此也就增大。

4．重復率低。上述說的判斷題型考察方式使得題目組合方式非常多樣，重復率非常低，往年真題雖然可以作為參考的依據，但是要想從往年題目中找到同樣的真題則顯得比較困難。而在其他科目里，如訴訟法，題目的重復率是很高的。

5．理論聯系實際能力要求高。理論性強，要求真正理解理論本身，否則很難根據理論作出判斷和推理。也就是說，雖然有時看書明白了是怎么回事，但可能是表面層次上的，從而導致做題時還是犯錯。

復習對策：

1、牢固掌握基本概念：教材的第一章“法的本體”是司法考試客觀題中的常規考察重點，大量的基本概念的考察都出自這個部分，例如法的價值、法的要素、法律關系與法律事實、法律責任都是一考再考的內容，這是無論哪一年考試都要重點掌握的內容。

2、注意法理學和部門法學的結合：這是近幾年司法考試題目的新趨勢，不是從概念到概念，而是在個案中考察對基本概念的理解，就是所謂“客觀題的主觀化”，這就要求我們復習的時候要著重理解，有些同學總結的“一個概念、一個個案”的復習方法值得推薦，就是在復習教材的時候把概念具體化，重視教材里所舉的例子，自己也要注意舉一些例子來幫助理解。因為司考有了重視實踐這樣的特點，所以第二章法的運行就非常重要，第二章中尤其需要注意的是兩部分：第一部分是關于立法的內容，要結合《立法法》來復習，第二部分就是法律解釋與法律推理，這兩部分也是雷打不動的重點。

3、注意大綱新增加的知識點：新增考點可考性較高。

第五篇：研究生考試法理學試題分析

真題解析

2005年法理卷解析

一.簡答題(45')1.舉例說明法學對法律發展的貢獻(15')答案要點：首先簡述什么是法律發展，包括思想理念與實踐制度兩個方面，分而言之，法律發展就是指與社會經濟、政治和文化等全面發展相適應相協調的法律制度的變遷、法律精神的轉換、法律體系的更新等在內的法律進步；其次簡要說明法學對法律發展的影響：一，法學促進法律理論的發展，由神權法到自然法，再到實證法，社會法；二，法學促進法律體系的更新，具體為公法與私法的劃分與社會法的產生；三，法學促進法律執行的人道化，如死刑的存廢問題；四，法學促使法律正義的實現，舉自然法思想對納粹戰犯審判的例子；五，法學促進法律觀念的更新。下面才是本題重要之處，體現的是你的法學知識涵養和邏輯分析能力，直接關系到閱卷老師對你的影響。要以某派法學為例（古典自然法學派、歷史法學派或實證主義法學派等，注意選擇的關鍵是自己熟悉或傾心的那一派）具體而微地說明其對特定歷史時期的法律發展的貢獻。試以歷史法學派為例，德國的歷史法學派通過介入當時德國的民法典的制定與否的論戰有力地促進了法的民族精神的發現，引起了法的理念的重大轉變。歷史法學派在當時堅決反對迅速制定一部民法典，他們認為這樣一部法典將是不成熟的，不符合本民族實際的，體現不出民族精神，只能是對法國民法典的抄襲。正是在歷史法學派的努力抵制下，德國沒有貿然制定一部民法典，從長遠來看，為后來成為繼法國民法典之后又一典范的德國民法典的誕生打下了深厚的理論基礎。

具體見張文顯《法哲學范疇研究》2001年修訂版之有關論述，另參閱薩維尼的《論立法與法學的當代使命》，**譯。

2.結合部門法，談談法律原則對于法律規則的意義(15')答案要點：首先回答法律原則的定義；其次，指出原則對規則的指導意義；再次，結合民法中誠信原則或正義原則對法律規則的意義，舉例如美國的帕默頓因謀殺祖父而被剝奪繼承權，是對繼承原則的修正；刑法中人道主義原則的應用，對制定刑法的統領意義；行政法中合理性原則對舉證責任制度的指導等(任選以上三個當中的一個部門法談談即可)。具體見貝勒斯的《法律的原則——一個規范的分析》中國大百科全書出版社

3.良法與惡法如何鑒別?(15')答案要點：本題可以從形式，程序與價值三方面做答。一，立法目的，二，利益指向，三，是否符合人道原則，四，形式和諧，五，程序合法與否。具體見李龍的《良法論》武漢大學出版社

二.論述題(50')1.法律權威的樹立對遵守法律有影響，而守法的動因卻是復雜的，試分述之(25')答案要點：分兩層意思回答，一，正面影響，合理性與合法性的相輔相成與相反相成，對政治強權的消解；形成共同的法律信仰；有利于法治建設中政府主導型的推進與完善；二負面影響，導致對合法性的侵蝕，最終指向維度為人治。

守法動因參見張文顯主編之法理學之具體論述，另，本題之論點具載江山與程燎原著作《法律與政治權威》清華大學出版社 2.法制統一與法律多元視域下的習慣法(25')答案要點：由法制統一之定義角度回答，習慣法的優點，具體分析歐洲中世紀日爾曼習慣法的作用，關注薩維尼關于制定統一德國民法典的反對，習慣法的超然作用； 具體結合中國大陸民法典的制定回答此問題尤佳。

詳見高其才《中國少數民族習慣法研究》清華大學出版社，**《法意闌珊不得不然》見《說法立法活法》之論述，清華大學出版社，又見**《法律:現代性與民族精神》之論文

三.分析題(55')1.立法者應該像一個自然科學家，去發現法律規則，有意識的把精神關系的規律性反映 到立法中。如果立法者以臆想來妄為法律，會被認為是極端任性的，而如果一個私人也 以臆想而妄為的話，立法者就有權利認為他是極端任性的。

請談談你對上面論述的理解(20')答案要點：首先回答這是馬克思的觀點，在《德意志意識形態》中的論述；其次，結合孟德斯鳩《論法的精神》中關于法是一切社會關系之相互作用的綜合的觀點印證；再次，結合中國大陸現在立法中出現的悖論，闡釋法律的制定是一項宏大的社會工程，進行博弈分析利益磨合的必要性對其進行批判；最后，通過對上述論點的綜合得出自己的結論。

參考書目為馬克斯 韋伯《論經濟與社會中的法律》中國大百科全書出版社，關于前言部分的論述；托克維爾《舊制度與大革命》前三章

2.趙某和馬某是夫妻。一日趙某在看報紙，看到報紙上說某兩夫妻平日如何恩愛，結果 離婚分割財產的時候還是鬧的不可開交。平時素愛開玩笑的趙某便對馬某說：“如果我 們兩離婚，我財產一分也不要，全部都給你。”馬某正在削蘋果，于是開玩笑的用水果 刀指著趙某說：“口說無憑，你敢就寫下來。”于是趙某立一字據，愿在離婚分割財產時將全部共有財產給馬某。后來兩人感情逐漸惡化，兩人訴到法院要求離婚分割財產。兩人都同意離婚，但在分割財產的問題上，馬某拿出趙某當時寫的字據要求取得全

部共有財產。趙某主張當時是馬某拿水果刀逼他寫的，要求分得自己應有部分的財產。主審的林法官認為，趙某無法舉證出其主張的字據無效的證據。所以認定字據顯示的為 他真實的意思表示，于是林法官判決馬某和趙某離婚，馬某取得全部共有財產。試回答：

（1）法官的判決合不合法？(5')答案要點：合法，屬于法律實證主義。稍作具體論述

（2）法官的判決合不合理？(10')答案要點：不合理，違背基本正義原則，機械適用法律。稍作具體論述

（3）林法官的法律思維路徑是什么？是否合適？(10')答案要點：思維路徑是典型的法律實證主義，文本主義，法律的形式邏輯原則。不合適，缺乏辨證推理，對公平正義的漠視導致判決的不公。

具體見王晨光《法律推理》一書與梁慧星《民法解釋學》之相關論述。（4）結合本案，請你談談你對法治的理解(10')答案要點：就是實質正義與形式正義的問題。能回答馬克斯韋伯關于形式合理性的分析更好，參見季衛東《法治秩序的建構》一書與《程序正義論》之論文。

2006年法理卷解析

一、簡答題

1.法律與命令的異同

【參考答案】首先分別簡述現行法理學教材中有關“法律”與“命令”的具體含義，并比較它們之間的異同，分列出幾點即可。這是答題的基本內容部分，諸君在復習教材時必定是爛熟于心，自不待多言。然后側重以一到兩位法理學大家對于此一主題的觀點為例，如實證主義法學派開山大師奧斯汀的“法律命令說”，通過分析簡要表達自己對此一觀點的看法。【參考資料】張文顯主編:《法理學》，高等教育出版社，北京大學出版社；或者法律出版。另參張文顯：《法哲學范疇研究》2001年修訂版；約翰奧斯汀:《法理學的范圍》和《法理學》（[英]韋恩·莫理森著 李桂林等譯,武漢大學出版社,2003年1月版）等書。2.“繩之以法”中“繩”是什么意思，這句話的基本含義

【參考答案】對“繩”的意思剖析，從兩個緯度來加以釋明，第一、從語法和語言學角度分析指出在此“繩”被化名為動，既知其原為名詞，乃準繩、規矩、繩墨之義，進而引申運用于法律語境中，則其義可通；第二，從歷史緯度來梳理“繩”從原初意義轉變為法律用語的過程，正反映了古人對于法律的態度。通過這樣一番梳理，則把“繩之以法”這句話的意思自然闡明。

【參考資料】嚴存生：《中國法律思想史》，法律出版社，或者參考其它教材均可。3.“法律的生命在于經驗而非邏輯”，簡述這句話的義理

【參考答案】首先，這句法學名言是出自美國最高院大法官霍姆斯之口。欲明了霍氏此言之真諦，必須了解他的思想學術背景。很難給他打上一個標簽，有人說他是實用主義法學派，有人說他是現實主義法學派，這些都反映出他的思想的復雜性。擇其要點而言他可以算是社會學法學派的大師，與龐德、卡多佐等人大同而小異。故而，答題時關鍵把握住從社會學法學派的基本觀點著手進行分析。【參考資料】霍姆斯：《法律的道路》，同時參閱徐愛國主編：《西方法律思想史》北京大學,2001年版；或者谷春德主編：《西方法律思想史》,人大出版社,2000年版。

二、論述題

1.試從法理學角度談談我國法律體系的多元化特征及其基礎

【參考答案】首先，依照教材簡要回答出法律體系的概念（指出其與法學體系、立法體系以及法系的區別），是指一個國家中的依照一定原則和要求組成的全部法律規范的統一整體。就這個意義上而言，凡能夠被稱之為法律體系，則必然是指覆蓋社會關系各個方面的全部法律規范，也就是說，社會生活各個方面的制度都是有相應的法律規范來調整的。而這個統一的成系統的全部法律規范的構成，按規范的性質的不同，或者說按不同的劃分標準，可以劃分為不同的法律部門。歷史上有公法、私法之分，國內法、國際法之分等。進而指出我國法律體系多元化的種種表現，指出我國的法律體系的組成部分，分析形成這種法律體系諸多面相的基礎。尤其是分析法律體系中基本法律、法律、行政法規、地方性法規、自治條例和單行條例等規范多層次格局的原因。

【參考資料】張文顯主編:《法理學》，高等教育出版社，北京大學出版社。

2.現代法治強調權利、選擇和溝通，重視規則和程序。請以權利、選擇、溝通、規則、程序為關鍵詞，寫一篇短文，談談現代法治。不少于800字

【參考答案】要寫好這篇短文，拿到高分，必須對于哈貝馬斯的理論有所接觸和了解。可以說，這道題所給的關鍵詞就具有一種導向性，對于現代法治的內涵和追求作一個基本樹梳理后，結合題中所給的“選擇”“溝通”這兩個核心詞匯組織思路，構建自己的現代法治的基本模式，這恰恰是哈貝馬斯在其著作中所探討的核心主題，即從語言學中的“語言行動”理論出發，發展出其“交往行動理論”，并運用到對現代法治和民主法治國的解釋框架中。如果諸位同仁對于哈翁比較熟悉的話，相信可以在最短的時間內找到思路，這里不可能提供一個范文文本，因為這樣一篇文章有諸多變數，各有其不同的思路，關鍵在于你能在給定的時間內很有邏輯地展開對現代法治的分析。對于哈翁理論的了解，直接進入文本具有相當難度，對于應考來說更是得不償失，因而可以走一條捷徑：閱讀有關哈貝馬斯理論的介紹性與解釋性文本，這中間當推高鴻鈞老師主編的《社會理論之法》為佳，不可不讀。

【參考資料】哈貝馬斯：《在事實與規范之間——關于法律和民主法治國的商談理論》，三聯書店；高鴻鈞：《現代法治的出路》，清華大學出版社；高鴻鈞主編：《社會理論之法》，清華大學出版社。

三、案例分析

在傳染病疫情嚴重時，國務院頒布了一項條例，規定為了保護社會公益可以限制人身自由。某甲因違反該條例而被拘留15天，他不服，來找你咨詢，你會如何回答他。1.該條例是否具有合法性

【參考答案】必須弄清楚“合法性”一詞的涵義，從狹義上講，這里是指“合法律性”，那么，本題回答就應當放到當代中國的法律體系層級下加以考慮。因而對國務院制定的條例的層級、性質、內容進行分析，國務院的條例屬于行政法規，而行政法規可以對特定時期的緊急事項加以規定，并有權對違反條例的行為規定處罰標準，因而，這個條例是合法的。【參考資料】張文顯主編:《法理學》，高等教育出版社，北京大學出版社；另外參考憲法行政法方面的相關教材。

2.個人自由與社會公益如何協調

【參考答案】結合本案例，運用法理學教材中相關基本理論即可對此問題作出回答，要點在于把握好個人自由與社會公益之間的平衡和協調，兩者兼顧，不可偏頗。個人自由是現代法治（憲政）所保護的基本權利，決不容肆意踐踏，這是基本前提，必須明了，但是，現代社會由于不斷面臨著公共性的危機和突發事件，這就要求行政機關承擔起更多的責任，擁有更大的權力，不能單純考慮個人自由而忽視了社會公益，答題時能掌握好這個基本的立場即可，同時要緊密結合給定的案例。

【參考資料】張文顯主編:《法理學》，高等教育出版社，北京大學出版社。3.有人說“自由就是做法律允許的事情”，談談這句話的合理性和局限性

【參考答案】此乃法國啟蒙思想家孟德斯鳩的一句格言，其原意即在于自由是有限的，是有邊界的，法律本身就體現正義，就應當給每個個體的自由設置界限，防止相互間自由的侵犯，避免自由的濫用和擴張。當然，孟德斯鳩是在自然法的意義上使用它的。這句話因其片面而深刻，有其合理性，自然也因此有其局限性，從實定法的意義上而言，法律不是萬能的，法律本身的局限性就注定了這句話的局限性，尤其是結合本案例，我們更可以體會到這一點。在答題時，務必注意在實定法的意義上這句話才有局限性。【參考資料】張文顯主編:《法理學》，高等教育出版社，北京大學出版社；孟德斯鳩：《論法的精神》，商務印書館。

2004年法理學試題

一、簡答（每題15分）

1.法律責任的后果。

【參考答案】首先梳理出“法律責任”的概念，可以說，在學術界，對于此一概念的具體所指有兩個層面的理解（廣狹義），分別梳理一下。然后指明狹義的所謂法律責任，是指行為人由于違法行為、違紀行為或者由于法律規定而應承受的某種不利的法律后果。法律責任是同違法行為聯系在一起的，即指法律關系主體違咂了法律規范所必須承擔的那種帶有國家強制性的法律上的后果。很明顯，法律責任是拒絕履行法律義務的后果。這里要求對于法律責任的后果作簡答，就是指法律責任的具體表現形式，即對于法律責任之承擔的方式。【參考資料】張文顯主編:《法理學》，高等教育出版社，北京大學出版社。2.公法私法分立的預設理論基礎是什么，這樣劃分的意義和局限性。

【參考答案】追溯公私法分立的歷史源頭，首先是古羅馬時期（五大法學家之一的烏爾比安首先提出此一分類）的公私法理論之梳理，這是后來大陸法系國家的公私法理論極為重要的理論淵源。在此基礎上分析公私法分立的理論基礎，從古代到近現代這其中公私法分立的理論基礎有所變化，但基本上還是從公益與私益二分的角度來展開的。劃分公私法，無疑對于有效保護個人的利益有極大意義，但這樣劃分的弊端是造成了公私之間的二元緊張對立。對于本題之回答，關鍵是在基本了解了公私法二分的基礎上見仁見智答出自己的看法即可。【參考資料】周枏《羅馬法原論》，商務印書館；張文顯主編:《法理學》，高等教育出版社，北京大學出版社；沈宗靈：《比較法研究》，北京大學出版社。

二、論述（每題30分）

1.法律是以道德為基礎的，比如禁止偷盜等即屬于道德演化而來，請結合中國部門法的規定論述法律的道德性。【參考答案】既然題目中給了一個刑法方面的例子，不妨結合刑法之規定來分析梳理法律與道德之間的關系，先把教材中的基本知識點答上，指出法律與道德之間的異同，進而，抓住法律與道德之間剪不斷理還亂的關系，分析法律的道德性，正是道德性構成了法律的內在質素，失去道德性支撐，法律將不成其為法律，結合美國現代著名法理學家富勒的名著《法律的道德性》來加以論證，必將為答題錦上添花。【參考資料】富勒：《法律的道德性》，商務印書館；張文顯主編:《法理學》，高等教育出版社，北京大學出版社。

2.為什么需要法律解釋，法律解釋的意義和局限性。【參考答案】首先簡要回答何謂“法律解釋”，從字面上講，法律解釋是指對特定法律規定意義的說明。從廣義講，法律解釋包括對憲法、法律和法規的解釋；從狹義講，憲法解釋不同于法律解釋，后者僅指法律或兼指法律、法規的解釋。本文所講法律解釋一般是從廣義上講的。法律解釋之所以需要，端因法律文本本身的局限性所致，法律解釋正是為了釋明法律文本，補救法律蘊涵之不足，顯然，法律解釋的意義自不待言，從這幾個方面展開論述即可把原因和意義都述及。然而，法律解釋也有其局限性，往往在司法實踐中造成對立法本意的誤解甚至曲解，凡此種種，不一而足。因而，對于法律解釋，我們必須慎重對待。【參考資料】張文顯主編:《法理學》，高等教育出版社，北京大學出版社。

3.分權制衡理論和制度對現代法治的貢獻。

【參考答案】首先扼要答出分權制衡的基本內容，進而梳理分權制衡的歷史脈絡，指出分權制衡在美國的實踐，結合美國的例子說明分權制衡理論之要義，對于現代法治的貢獻，【參考資料】張文顯主編:《法理學》，高等教育出版社，北京大學出版社；洛克：《政府論》，商務印書館；孟德斯鳩：《論法的精神》，商務印書館。

三、法例分析(30分)

今年10月1日正式施行的新的《婚姻登記條例》規定：婚前檢查自愿，夫妻雙方要簽訂聲明，結婚登記不要單位證明，離婚登記當場辦理，離婚登記不要單位證明，也不需街道辦事處證明。1.如果上述規定與其他法律規定相沖突的話，應如何處理？（10分）

【參考答案】首先要明確《婚姻登記條例》在當下法律體系中的地位和層級，指明當其與其上位法、同級法、之前的法律法規相沖突時分不同情況來處理。答此問題，關鍵在于把相關的沖突情況考慮全面，接下來的分析并非難點。【參考資料】張文顯主編:《法理學》，高等教育出版社，北京大學出版社；另外參考憲法行政法方面的相關教材。

2.上述規定體現了什么法理價值？（10分）

【參考答案】就《婚姻登記條例》規定婚檢自由來看，從法理學角度講的確體現了對人的隱私權的保護，尊重個人的自由和人格尊嚴。可以說，這一規定的用意在很大程度上正是了為體現上述法理價值，試圖通過婚檢自由以彰顯法律對于公民隱私權和自由權的保護，具有積極的意義和內涵，這是我們在分析這個個案時應當清楚認識到的。【參考資料】張文顯主編:《法理學》，高等教育出版社，北京大學出版社。

4.上述規定有何利弊？（10分）

【參考答案】上述規定的確保護了個人的隱私權，體現了對人的自由的尊重，但是，也帶來了很多問題，婚檢自由后，很多夫妻在婚前不再主動婚檢，結果造成婚后的矛盾和問題，而且從長遠來看，甚至引發嚴重的社會問題，對于下一代的人口質量構成了嚴重威脅。這迫使我們不得不深思，如何在不同的價值之間取舍。答題時關鍵答出自己的思路，能自圓其說即可。

【參考資料】張文顯主編:《法理學》，高等教育出版社，北京大學出版社。

2003年法理學試題

一、簡述題（法理學專業任做五題，刑法學專業全做）

1.法的特征 2.法與法律 3.法的體系 4.法的要素

5.善法與惡法

6.法律是手段，正義是目的。

二、論述題（刑法專業任做二題，法理學專業全做）

1.法律應當于人類的深切而迫切的情感作出真切的回應，正義應為慈悲所支配；不能說什么道德和正義不是法律，從而驅使人們對法律滋生懷疑和蔑視，相反，應當在法律與道德、在法律的戒律與理性和良知的戒律之間保持必要的關系；一套法制必須表明其與道德和正義具有一定的一致性，或必須根植于服從它乃為一種道德義務的廣泛的價值判斷之中法律效力緊系于道德價值。通過訴諸理性和良知，不僅法律保持了一致性和確定性，而且，法律的世俗性與超越性亦且獲得了統一。如何理解？

2.所謂歷史法學派的“歷史”，究竟意味著什么？就中國百年來大規模移植西方法律以建設現代法治這一事件來看，“歷史”特別是“中國歷史”能否和應否發揮什么作用？ 3.法律是一種生活方式。

2003年法理綜合考試

一、簡答題

（一）談談對商鞅“禮法以時而定”、“垂法而治”觀點的認識。（15分）

（二）周公的禮、德觀及其歷史地位。（17分）

（三）晉代的杜預認為：“法者，蓋繩墨之斷例，非窮理盡性之書也。”你對此是如何理解的？（18分）

（四）簡述西塞羅的法律思想。（15分）

（五）評述阿奎那關于法的分類。（17分）

（六）洛克“天賦人權論”的論證基礎與基本內容。（18分）

二、論述題

（七）試論近代中國改良派法律思想的基本內容。（25分）

（八）論富勒的法制原則。（25分）