第一篇：憲法學(xué)、法理學(xué)典型案例分析

憲法學(xué)、法理學(xué)部分案例分析

目錄

齊玉玲案——憲法的司法化...........................................1 河南種子案——中央與地方、人大與法院...............................8 憲法上的平等......................................................12 最牛釘子戶事件——什么是公共利益、合理補(bǔ)償........................16 《秋菊打官司》的官司——科斯定理與權(quán)利保護(hù)........................22 河南鄭州中原區(qū)法院的判例法——判例法在中國........................32

齊玉玲案——憲法的司法化

憲法實施的新探索——齊玉苓案的幾個憲法問題

王磊

如果說齊玉苓案是2001年的中國第一大案，其實也并不為過。雖然該案沒有非常重要的人物，也沒有多大的標(biāo)的，但它卻是中國法治建設(shè)的一個里程碑，因為它對中國憲法的一些傳統(tǒng)觀念提出挑戰(zhàn)，為憲法司法化開辟了一條道路，是憲法實施的一種新探索。對于這個案件，褒貶不一。但總的說來，學(xué)界還是肯定的多。本文將該案涉及的有爭議的憲法問題歸納為六個大的方面分別加以討論。

憲法是否調(diào)整私法關(guān)系

一種比較有代表性的觀點(diǎn)認(rèn)為，憲法是公法，公法不可以調(diào)整私法關(guān)系。齊玉苓與陳曉琪之間的糾紛是私人之間的糾紛，因而最高人民法院的司法解釋和山東省高院的判決是用公法來調(diào)整私法關(guān)系，違反了公法私法劃分的理論。但是，也有學(xué)者認(rèn)為“那種認(rèn)為憲法僅僅是公法的時代早已結(jié)束”。

無論是在大陸法系還是英美法系，公法、私法的劃分都是事實。憲法屬于公法范疇也是不爭的事實。但是第一，公法與私法的劃分也是發(fā)展變化的，它們的界限不是絕對的，而是相對的。在19世紀(jì)，經(jīng)濟(jì)活動的主體主要是個人，即使國家要參加經(jīng)濟(jì)活動，也不是作為國家權(quán)力的代表，而只是像個人一樣，是民事平等關(guān)系的一方。20世紀(jì)以來，隨著國家在社會、經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域中的活動日益擴(kuò)張，在法律領(lǐng)域中出現(xiàn)了“法律社會化”的現(xiàn)象，結(jié)果促使公法和私法之間相互滲透，兩者的界限有時模糊不清。作為經(jīng)濟(jì)活動主體的，除了個人，還有國家機(jī)關(guān)，以及無數(shù)擁有強(qiáng)大經(jīng)濟(jì)、政治勢力的，介乎國家和個人之間的團(tuán)體、組織——其中最典型的是各種企業(yè)組織以及工會。經(jīng)濟(jì)活動主體的改變必然會影響公、私法劃分的基礎(chǔ)。

公、私法之間的相互滲透主要體現(xiàn)在以下幾個方面：(1)私法的公法化。有些法學(xué)家所講的公法對私法的“侵入”、“吸收”或“改造”等，大體上就是指私法的公法化。由于國家對社會、經(jīng)濟(jì)生活干預(yù)的加強(qiáng)，私法日益受公法控制，私法的傳統(tǒng)概念、制度、原則發(fā)生了重大變化。許多按照傳統(tǒng)是典型的私法關(guān)系，如企業(yè)主和工人間的雇傭關(guān)系，一直是由民法調(diào)整的，但進(jìn)入20世紀(jì)后，這種關(guān)系的某些方面已經(jīng)發(fā)展為國家、企業(yè)和工會之間的復(fù)雜關(guān)系，由較新的勞動法所調(diào)整。這種關(guān)系是否構(gòu)成純粹的公法關(guān)系還有爭論，但已肯定不是私法關(guān)系，而是私法公法化的體現(xiàn)。(2)公法的私法化。例如，國家直接向私人企業(yè)大批訂貨或者國家直接經(jīng)營企業(yè)，表明私法因素參加到國家的公務(wù)活動中去。(3)既非公法又非私法，或者說介乎公、私法之間的混合法的不斷出現(xiàn)。通常所說的經(jīng)濟(jì)法就是這種混合法的典型。在有的法學(xué)著作中，勞動法也被列為混合法之一。

第二，憲法雖然可以歸入公法，但并不表明，憲法就不能調(diào)整私法關(guān)系。憲法作為根本 1 法，它所調(diào)整的社會關(guān)系，既有公法關(guān)系，又有私法關(guān)系，還有不公不私的社會權(quán)利關(guān)系(涉及教育權(quán)、勞動權(quán)等社會、經(jīng)濟(jì)和文化權(quán)利)。的確，近代憲法產(chǎn)生時期，憲法的目的和價值確實在于限制政府的權(quán)力，憲法所規(guī)定的公民的基本權(quán)利和自由也主要集中在生命權(quán)、人身自由、平等權(quán)、財產(chǎn)權(quán)等方面。但在1919年德國魏瑪憲法之后，許多國家的憲法受魏瑪憲法的影響，相繼規(guī)定了公民的社會、經(jīng)濟(jì)、文化權(quán)利。林紀(jì)東先生也有類似的觀點(diǎn)，他認(rèn)為，以前憲法上規(guī)定公民權(quán)利的目的在于防止國家權(quán)力的侵害，所以憲法上所保障的自由權(quán)，是關(guān)于國家和公民關(guān)系的規(guī)定，而和私人相互間的關(guān)系無關(guān)，因此，人權(quán)保障和私人之間沒有關(guān)系。但現(xiàn)在的觀點(diǎn)認(rèn)為人權(quán)的侵害與私人有關(guān)系，所以一方面有制定禁止私人侵害人權(quán)的立法(如禁止人身買賣的立法)以加強(qiáng)人權(quán)保障的必要，另一方面，又產(chǎn)生私法關(guān)系是否直接適用憲法關(guān)于人權(quán)規(guī)定的問題。這個問題在生存權(quán)、工作權(quán)等方面尤其容易發(fā)生，因為對于這兩種權(quán)利的侵害，多在私人相互間產(chǎn)生。而這兩種權(quán)利是20世紀(jì)憲法所注重的新權(quán)利，國家在一方面，有確保這些權(quán)利的義務(wù);在另一方面，又應(yīng)該排除私人的侵害，以達(dá)到保障生存權(quán)、工作權(quán)的目的。

即使是對社會權(quán)利保障比較弱的美國憲法，也并非不涉及純粹私人之間的關(guān)系。例如，美國憲法第13條修正案規(guī)定:“合眾國境內(nèi)或?qū)俸媳妵茌犞魏蔚貐^(qū)內(nèi)，不準(zhǔn)有奴隸制或強(qiáng)迫勞役存在，惟用以對業(yè)經(jīng)定罪之罪犯作為懲罰者不在此限?！边@條修正案禁止一個公民把另一位公民當(dāng)作奴隸或強(qiáng)迫其勞役，涉及私人之間的關(guān)系。

中國憲法也有涉及按傳統(tǒng)法律觀念屬于私人自治領(lǐng)域的法律關(guān)系。有關(guān)的憲法條文有7條，比如，規(guī)定私有財產(chǎn)繼承權(quán)、“任何人”不得利用宗教進(jìn)行破壞社會主義秩序、損害公民身體健康、妨礙國家教育事業(yè)的活動，不得強(qiáng)制公民信仰宗教或者不信仰宗教，不得歧視信仰宗教的公民和不信仰宗教的公民，人格尊嚴(yán)不受侵犯，任何組織或者個人不得以任何理由侵犯公民的通信自由和通信秘密，依法取得國家賠償?shù)臋?quán)利(本來賠償屬于私法領(lǐng)域，但國家賠償卻有別于一般私人之間的賠償，因而單獨(dú)制定了這樣一部法，并且在中國大家公認(rèn)這部法屬于公法)，婚姻、家庭、生育、父母與未成年或成年子女之間的撫養(yǎng)教育和贍養(yǎng)扶助關(guān)系等，顯然都是典型的私法關(guān)系(憲法第13條、第36條、第38條、第40條、第41條、第49條)。此外，憲法還規(guī)定，公民在行使自由和權(quán)利的時候，不得損害國家的、社會的、集體的利益和其他公民的合法的自由和權(quán)利(第51條)。

第三，從聯(lián)合國有關(guān)人權(quán)的公約來看，受教育權(quán)等社會權(quán)利已經(jīng)不是一項純粹的私權(quán)利。人權(quán)的內(nèi)容已從傳統(tǒng)的人身權(quán)發(fā)展到政治、社會、經(jīng)濟(jì)、文化權(quán)利。《世界人權(quán)宣言》中的一些內(nèi)容從傳統(tǒng)觀念看就是屬于私法領(lǐng)域的，例如關(guān)于婚姻和成立家庭(第16條)、社會保障和人格尊嚴(yán)(第22條)、工作權(quán)(第23條)和受教育權(quán)(第26條)等?！督?jīng)濟(jì)、社會和文化權(quán)利國際公約》更詳細(xì)地規(guī)定了這些權(quán)利。至于像受教育權(quán)這樣的社會權(quán)利或積極權(quán)利，很難說是純粹的私權(quán)利。雇傭關(guān)系、就學(xué)關(guān)系、信仰關(guān)系等私人的相互關(guān)系，是以私人的自治、契約自由為根本所形成的私法體系，并按其規(guī)律來運(yùn)行的，一般認(rèn)為公法原則無介入之余地(無效力說)。但在今天，有強(qiáng)大社會權(quán)力的大型企業(yè)、大學(xué)、工會侵犯人權(quán)及因其他國民相互間的對立而侵犯人權(quán)的現(xiàn)象屢見不鮮。為應(yīng)對這些可能發(fā)生的危險，認(rèn)為憲法關(guān)于基本人權(quán)的保障規(guī)定也能及于私人間關(guān)系的觀點(diǎn)，成為通說。從人權(quán)的性質(zhì)來看，免受奴隸性的拘束、免服苦役等，即使沒有明文規(guī)定，也承認(rèn)在私人間可直接適用。

可見，憲法是公法，但它并非不能調(diào)整私法關(guān)系，盡管調(diào)整私法關(guān)系不是憲法的主要任務(wù)。就齊玉苓案來說，批評者認(rèn)為最高人民法院的批復(fù)和該案判決將憲法這樣一個公法錯誤地適用到私法關(guān)系。這是一種誤解。無論是從批復(fù)的標(biāo)題和內(nèi)容，還是從案件的判決內(nèi)容來看，適用憲法所調(diào)整的關(guān)系都不能簡單地稱之為私法關(guān)系。因為“該侵權(quán)是由于被上訴人陳曉琪、陳克政、滕州八中、滕州教委的故意和濟(jì)寧商校的過失造成的。”(判決書語)本案所調(diào)整的關(guān)系不僅包括私人關(guān)系(齊玉苓與陳曉琪和陳克政之間的關(guān)系)，也包括個人與公立學(xué) 2 校和國家機(jī)關(guān)之間的關(guān)系(齊玉苓與滕州八中、滕州教委、濟(jì)寧商校之間的關(guān)系)。本文后面將要提到的最高人民法院關(guān)于工傷與勞動保護(hù)的司法解釋才是法院用憲法調(diào)整純粹個人之間的私法關(guān)系的例子。

法院無權(quán)拒絕適用憲法 在中國，長期以來憲法在法院是得不到適用的。我們仔細(xì)研究一下現(xiàn)行的憲法和法律條文，就會發(fā)現(xiàn)，憲法和法律確實沒有明確關(guān)于法院在判案時適用憲法的規(guī)定。也就是說，在立法者那里已經(jīng)將憲法排除在法院的裁判依據(jù)之外了。

在司法階段，中國司法機(jī)關(guān)拒絕適用憲法的這一傳統(tǒng)觀念在行政、刑事和民事這三個訴訟法中均有體現(xiàn)。

《行政訴訟法》第52、53條涉及法院判決或裁定的依據(jù)。這兩條規(guī)定實際上是開始了中國法官對作為判決依據(jù)的法的選擇權(quán)。這種選擇權(quán)表現(xiàn)在，能夠作為法院判決或裁定的依據(jù)的是法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)(在民族自治地方還包括自治條例和單行條例);能夠作為參照適用依據(jù)的是部委規(guī)章、省級人民政府規(guī)章、省會市和較大市的人民政府的規(guī)章。在今天看來，這兩條規(guī)定有著局限性。其一是拒絕適用憲法。按照這兩條規(guī)定來看，無論是能夠作為依據(jù)的，還是能夠作為參照的，憲法都不在其中，即是說，憲法甚至還不如較大市的人民政府的規(guī)章的實質(zhì)地位高;在行政審判中，惟一被排斥在判案的依據(jù)或參照之外的就是根本法——憲法。其二是將法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)、部委規(guī)章、地方政府規(guī)章劃分為可作為依據(jù)的和可作為參照的這兩大類，也是有問題的。因為從法理上講，一類規(guī)范能否作為判案依據(jù)的標(biāo)準(zhǔn)之一，看它是否與上位法相抵觸，直至是否與憲法相抵觸。規(guī)定它屬于“依據(jù)”，如果它與上位法相抵觸，也不能作為依據(jù);規(guī)定為“參照”的，如果它與上位法或憲法相一致，也可以作為“依據(jù)”。下面舉例說明:在《最高人民法院關(guān)于人民法院審理行政案件對地方性法規(guī)的規(guī)定與法律和行政法規(guī)不一致的應(yīng)當(dāng)執(zhí)行法律和行政法規(guī)的規(guī)定的復(fù)函》(法函[1993]16號)中，最高人民法院認(rèn)為，“《福建省實施〈中華人民共和國漁業(yè)法〉辦法》第34條規(guī)定，未取得捕撈許可證擅自進(jìn)行捕撈或者偽造捕撈許可證進(jìn)行捕撈，情節(jié)嚴(yán)重的，可以沒收漁船。這是與漁業(yè)法的規(guī)定不一致的。人民法院審理行政案件，對地方性法規(guī)的規(guī)定與法律和行政法規(guī)的規(guī)定不一致的，應(yīng)當(dāng)執(zhí)行法律和行政法規(guī)的規(guī)定。”從此例可以看出，福建省人大常委會制定的《福建省實施〈中華人民共和國漁業(yè)法〉辦法》雖然是地方性法規(guī)，雖然屬于行政訴訟法第52條規(guī)定的“依據(jù)”之例，但由于其第34條的規(guī)定與《漁業(yè)法》第30條的規(guī)定不一致，所以并沒有被法院作為判案的依據(jù)。

在《刑事訴訟法》(第162條和第189條)和《民事訴訟法》(第138條和第153條)中，一審、二審程序的裁判依據(jù)均為“法律”。這里的“法律”是狹義的法律，即指全國人大及其常委會通過的法律和決定，從而排除了憲法在刑事和民事審判中的適用。

此外，還有一個涉及法院文書引用法律規(guī)范性文件的批復(fù)也能證明法院是將憲法排除在適用的規(guī)范之外的。最高人民法院在1986年發(fā)布了《關(guān)于人民法院制作的法律文書應(yīng)如何引用法律規(guī)范性文件的批復(fù)》。據(jù)此，法院在審理民事案件時，制作的法律文書可以引用法律、行政法規(guī)、自治條例、單行條例、省級地方性法規(guī);部委的命令、指示和規(guī)章，縣市級人大的決定、決議，地方各級人民政府的決定、命令和規(guī)章可以參照，但不能引用;最高人民法院的意見、批復(fù)不宜直接引用?？梢娫诿袷聦徟械膶嵺`中，憲法同樣沒有被明確規(guī)定為供引用或參照的法律規(guī)范性文件之例。不過，這項司法解釋還是提到了上述規(guī)范都不能與憲法相抵觸。

為什么法院無權(quán)拒絕適用憲法呢? 從憲法理論上講，這不是個問題。因為雖然憲法是根本法，但憲法也是法，具有強(qiáng)制力和規(guī)范性，具有與其他法一樣的法律屬性，應(yīng)在法院得到適用。我們從憲法自身的規(guī)定也可以看出這一點(diǎn)。首先，憲法序言最后一段規(guī)定:“全國各族人民、一切國家機(jī)關(guān)和武裝力量、3 各政黨和各社會團(tuán)體、各企業(yè)事業(yè)組織，都必須以憲法為根本的活動準(zhǔn)則，并且負(fù)有維護(hù)憲法尊嚴(yán)、保證憲法實施的職責(zé)?！睉椃ǖ?條第3款規(guī)定:“一切國家機(jī)關(guān)和武裝力量、各政黨和各社會團(tuán)體、各企業(yè)事業(yè)組織都必須遵守憲法和法律。”也就是說，既然一切國家機(jī)關(guān)都負(fù)有維護(hù)憲法尊嚴(yán)、保證憲法實施的職責(zé)，法院當(dāng)然也不能例外，當(dāng)然要保證憲法在本部門得到適用。其次，憲法第5條第1款規(guī)定:“中華人民共和國實行依法治國，建設(shè)社會主義法治國家。”(憲法第13條修正案)依法治國首先是依憲治國，這是一條公理，依法審判是依法治國的重要組成部分，當(dāng)然也要依憲審判。第三，憲法第5條第2款規(guī)定:“國家維護(hù)社會主義法制的統(tǒng)一和尊嚴(yán)?！痹谥袊麄€法律體系中，憲法居于最高的地位，是評判違法、合法與否的最高準(zhǔn)則。一國的法制是統(tǒng)一的，這種統(tǒng)一性集中表現(xiàn)在憲法方面，但是在司法機(jī)關(guān)，這種法制的集中統(tǒng)一卻得不到體現(xiàn)，在司法審判過程中缺乏最終的價值判斷——憲法性的價值判斷，以至形成刑事、民事、行政幾項并列的最高價值判斷。在中國現(xiàn)行法律體制下，司法審判作為最高價值判斷的現(xiàn)狀不符合法制統(tǒng)一的要求。

傳統(tǒng)觀念之所以會拒絕憲法進(jìn)入司法領(lǐng)域，一個很重要的原因就是受到1955年最高人民法院如下司法解釋的影響。這個被稱為《最高人民法院關(guān)于在刑事判決中不宜援引憲法作論罪科刑的依據(jù)的復(fù)函》(1955年7月30日)的司法解釋內(nèi)容如下:“新疆省高級人民法院:你院(55)刑二字第336號報告收悉。中華人民共和國憲法是我國國家的根本法，也是一切法律的‘母法’。劉少奇委員長在關(guān)于中華人民共和國憲法草案的報告中指出:‘它在我國國家生活的最重要的問題上，規(guī)定了什么樣的事是合法的，或者是法定必須執(zhí)行的，又規(guī)定了什么樣的事是非法的，必須禁止的?！瘜π淌路矫妫⒉灰?guī)定如何論罪科刑的問題，據(jù)此，我們同意你院的意見，在刑事判決中，憲法不宜引為論罪科刑的依據(jù)?！?/p>

這一司法解釋的主要內(nèi)容雖然只有短短的三句話，并且也只是針對刑事案件，但它的影響已經(jīng)遠(yuǎn)遠(yuǎn)伸展到了民事和行政領(lǐng)域的訴訟案件。那么，這一司法解釋本身合乎憲法原理嗎?看來，我們已經(jīng)到了反思它的合理性的時候了!法院如何適用憲法

在齊玉苓案中，有人認(rèn)為僅適用《民法通則》就夠了，即保護(hù)公民的姓名權(quán);另一些人則認(rèn)為，即使適用《民法通則》還不足以保護(hù)公民的受教育權(quán)利，那么，最多是寫上《教育法》也就夠了，完全不需要適用憲法?？傊@兩種觀點(diǎn)是想方設(shè)法回避適用憲法。其實，從案件的事實情況來說，還是有必要適用憲法的。因為侵權(quán)行為發(fā)生(冒名上學(xué))的時間是1990年，而《教育法》是1995年9月1日生效的，即侵權(quán)行為發(fā)生時還沒有《教育法》，談何《教育法》的效力?所以，如果只引用《教育法》而不引用憲法，有溯及既往的嫌疑。當(dāng)然，在陳曉琪冒名上學(xué)之后，她仍然在使用這一姓名，直至1999年被起訴時，但這一持續(xù)的使用齊玉苓姓名的目的與1990年持錄取通知書上學(xué)的行為已經(jīng)有所不同。

我認(rèn)為山東省高院的判決是比較合適的。該判決認(rèn)為:“原審判決認(rèn)定陳曉琪等被上訴人侵犯了齊玉苓的姓名權(quán)，判決其承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任是正確的。但原審判決認(rèn)定齊玉苓放棄接受委培教育，缺乏事實依據(jù)。上訴人要求被上訴人承擔(dān)侵犯其受教育的權(quán)利的責(zé)任，理由正當(dāng)，應(yīng)予支持。案經(jīng)本院審判委員會討論，依照《中華人民共和國憲法》第46條、《中華人民共和國教育法》第9條、第81條、《中華人民共和國民法通則》第120條、第134條、《中華人民共和國民事訴訟法》第152條、第153條第1款第3項、第158條和最高人民法院(2001)法釋25號批復(fù)的規(guī)定，判決如下??”。也就是說，山東省高院在該案中一并將憲法、教育法、民法通則以及最高人民法院的司法解釋作為判決依據(jù)。該判決將憲法作為判決依據(jù)之一無疑起到了強(qiáng)化對受教育權(quán)的司法保護(hù)的作用，起到了銜接《教育法》和《憲法》的作用。

在中國，對憲法的司法適用一般存在這樣的認(rèn)識誤區(qū)，即認(rèn)為憲法沒有關(guān)于對公民的懲罰措施的任何規(guī)定，怎么去讓法院適用憲法?齊玉苓案的一個很重要的意義在于打破了這一 4 傳統(tǒng)觀點(diǎn)，以實際案例告訴人們法院如何適用憲法。從齊玉苓案中，我們可以得出結(jié)論，中國憲法的司法化需要滿足以下三個條件:其一，憲法有明確規(guī)定，而具體的法律還沒有規(guī)定;其二，憲法在判決的結(jié)論部分只解決定性問題;其三，憲法在判決部分不解決定量問題，定量問題由其他法律解決。所以，中國現(xiàn)階段的憲法適用很有局限性，而不同于大多數(shù)國家的憲法適用，其他國家的憲法適用主要是指在司法審查過程中判斷立法行為、行政行為或下級法院判決是否違憲。

其實，早在齊玉苓案之前，中國就有憲法適用的先例。最高人民法院1988年在《關(guān)于雇工合同“工傷概不負(fù)責(zé)”是否有效的批復(fù)》中認(rèn)為:“對勞動者實行勞動保護(hù)，在中國憲法中已有明文規(guī)定，這是勞動者所享有的權(quán)利。張學(xué)珍、徐廣秋身為雇主，對雇員理應(yīng)依法給予勞動保護(hù)，但他們卻在招工登記表中注明‘工傷概不負(fù)責(zé)’。這種行為既不符合憲法和有關(guān)法律的規(guī)定，也嚴(yán)重違反了社會主義公德，應(yīng)屬于無效的民事行為。至于該行為被確認(rèn)無效后的法律后果和賠償?shù)葐栴}，請你院根據(jù)民法通則等法律的有關(guān)規(guī)定，并結(jié)合本案具體情況妥善處理?！边@個司法解釋在憲法的適用方面同樣告訴了人們?nèi)绾芜m用憲法，因為1982年憲法第42條規(guī)定了“加強(qiáng)勞動保護(hù)”，但當(dāng)時還沒有《勞動法》，法院也是在缺乏相關(guān)法律的具體規(guī)定的情況下啟動了憲法，解決的是定性問題，即司法解釋中所說的“工傷概不負(fù)責(zé)”的合同屬于無效的民事行為，憲法在這里的適用只是起著判斷這一民事行為是否有效的作用，對工傷要不要負(fù)責(zé)這一問題起到了最高價值判斷的作用，至于法律后果和賠償?shù)葐栴}由法院根據(jù)民法通則來解決。

盡管這兩個案件告訴人們在中國現(xiàn)階段法院如何去適用憲法，但并不是說這是非常普遍的情況，因為拒絕憲法司法化的觀念仍占主導(dǎo)地位。這兩個案件的實踐只是憲法的一種較為低層次的適用，如果這種低層次的最簡單的憲法司法適用都不允許，嚴(yán)格意義上的憲法司法適用在中國就更為渺茫了。

最高人民法院是否解釋了憲法

關(guān)于齊玉苓案的另一個爭議很大的問題，就是持否定觀點(diǎn)的人認(rèn)為，最高人民法院的司法解釋侵犯了全國人大常委會的職權(quán)，因為按照中國現(xiàn)行憲法第67條的規(guī)定，全國人大常委會的第(1)項職權(quán)為“解釋憲法，監(jiān)督憲法的實施”，而最高人民法院并不享有憲法解釋權(quán)。的確，最高人民法院的這一司法解釋講到了憲法規(guī)定的受教育權(quán)的問題，即“侵犯了齊玉苓依據(jù)憲法規(guī)定所享有的受教育的基本權(quán)利”，但仔細(xì)地考慮一下就不難發(fā)現(xiàn)，最高人民法院在司法解釋中沒有對憲法條文做任何實質(zhì)性的解釋。因為要解釋憲法，就要具體闡明受教育權(quán)在本案中的具體內(nèi)涵或基本原則，但本解釋除了提到憲法的相關(guān)規(guī)定外，并沒有進(jìn)一步做解釋。所以，最高人民法院在司法解釋中講到憲法規(guī)定的公民受教育的基本權(quán)利并沒有違反憲法，并沒有侵犯全國人大常委會的憲法解釋權(quán)。

回過頭來，再重新打量一下該司法解釋的全文，實質(zhì)上它只說了一句話:“經(jīng)研究，我們認(rèn)為，根據(jù)本案事實，陳曉琪等以侵犯姓名權(quán)的手段，侵犯了齊玉苓依據(jù)憲法規(guī)定所享有的受教育的基本權(quán)利，并造成了具體的損害后果，應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任?！笨梢姡罡呷嗣穹ㄔ簩@個問題是如何謹(jǐn)慎和言簡意賅。這個司法解釋甚至連憲法第多少條規(guī)定了受教育權(quán)都省略了。所以充其量，最高人民法院的司法解釋只是提到憲法的內(nèi)容而已。試想一想，如果像這樣僅僅提到憲法的內(nèi)容都是犯了大戒，遭致批評，那么，憲法在司法領(lǐng)域的實施還有什么指望!也許有人還認(rèn)為最高人民法院解釋了憲法，因為按照憲法第46條的規(guī)定——“中華人民共和國公民有受教育的權(quán)利和義務(wù)”，可以說受教育既是權(quán)利，又是義務(wù)，履行義務(wù)的時間段和享有權(quán)利的時間段應(yīng)當(dāng)是對應(yīng)的，時間段是一樣的。那么，履行義務(wù)的時間段是九年制義務(wù)教育，享有受教育權(quán)的時間段也應(yīng)當(dāng)是九年。所以，齊玉苓上中專的受教育權(quán)并非憲法所保護(hù)的受教育權(quán)，齊玉苓在1990年初中剛畢業(yè)，已經(jīng)結(jié)束了九年制義務(wù)教育。而最高 5 人民法院卻在司法解釋中認(rèn)為齊玉苓受教育權(quán)受到了侵犯，可以推斷最高人民法院在這里實際上擴(kuò)大解釋了公民受教育權(quán)的年限，并將這一年限擴(kuò)大到九年制義務(wù)教育之外的中專教育。所以，反對者認(rèn)為，最高人民法院解釋了憲法，行使了全國人大常委會的憲法解釋權(quán)。

為澄清這一問題，需要說明以下四點(diǎn):第一，根據(jù)《教育法》(第18條)和《義務(wù)教育法》(第2條)，義務(wù)教育的確是九年。第二，義務(wù)教育不完全等同于受教育的義務(wù)。義務(wù)教育的含義是特定的，有兩個方面:一是時間限制，即九年;二是國家對接受義務(wù)教育的學(xué)生免收學(xué)費(fèi)。受教育的義務(wù)的含義更為廣泛一些，它包括了義務(wù)教育，此外還包括九年之后的其他形式的教育。第三，教育的義務(wù)不止九年。按照憲法第19條第2款的規(guī)定，“國家舉辦各種學(xué)校，普及初等義務(wù)教育，發(fā)展中等教育、職業(yè)教育和高等教育，并且發(fā)展學(xué)前教育?！备咧幸陨?含高中教育)的教育不屬于義務(wù)教育。彭真在《關(guān)于中華人民共和國憲法修改草案的報告》中提到:“接受教育，是公民應(yīng)享的權(quán)利，也是公民應(yīng)盡的義務(wù)，包括適齡兒童接受初等教育的義務(wù)，還包括成年勞動者接受適當(dāng)形式的政治、文化、科學(xué)、技術(shù)、業(yè)務(wù)教育的義務(wù)，以及就業(yè)前的公民接受勞動就業(yè)訓(xùn)練的義務(wù)。”從這一立憲原意來理解，憲法中所規(guī)定的受教育的義務(wù)除包括初等義務(wù)教育外，還包括其他內(nèi)容。第四，受教育的權(quán)利也不限于九年?！陡叩冉逃ā?第9條)、《職業(yè)教育法》(第5、6、32條)都分別規(guī)定了公民接受高等教育和職業(yè)教育的權(quán)利。所以，最高人民法院的司法解釋和山東省高院的判決沒有解釋憲法，沒有解釋受教育權(quán)，更不存在越權(quán)的問題。

法院的受案范圍到底有多大 我們知道，最高人民法院在司法解釋中認(rèn)為陳曉琪侵犯齊玉苓的權(quán)利是受教育權(quán)，被告是通過侵犯原告的姓名權(quán)這一手段達(dá)到取而代之去上學(xué)的目的的。由此，齊玉苓案的另一重大意義就是法院將受案范圍擴(kuò)大到保護(hù)人身權(quán)、財產(chǎn)權(quán)之外的其他憲法性權(quán)利。從中國法院的審判實踐和現(xiàn)有法律規(guī)定來看，總的說來，法院受案范圍呈現(xiàn)出不斷擴(kuò)大的趨勢，但主要集中在對公民人身權(quán)和財產(chǎn)權(quán)的保護(hù)，民事和行政案件更是局限于對公民人身權(quán)和財產(chǎn)權(quán)的保護(hù)。

如果沒有齊玉苓案，人們也許至今仍然不會意識到我們憲法所規(guī)定的那么多權(quán)利，其實都是不可訴的。首先，簡單地看一看我們所享有的憲法權(quán)利。按照現(xiàn)行憲法規(guī)定，第2章“公民的基本權(quán)利和義務(wù)”包括第33條到第56條。其中第33條至第50條是關(guān)于公民基本權(quán)利的。這些權(quán)利可以大致分為10大類，即(1)平等權(quán)(包括憲法第33條所規(guī)定的平等權(quán)和第48條所規(guī)定的男女平等權(quán));(2)選舉權(quán);(3)言論自由;(4)宗教信仰自由;(5)人身自由(人身自由，人格尊嚴(yán)，住宅不受侵犯，通信自由);(6)批評、建議、申訴、控告、檢舉權(quán)，取得國家賠償權(quán);(7)勞動權(quán);(8)休息權(quán);(9)社會幫助權(quán);(10)受教育權(quán)。加上總綱所規(guī)定的公民的財產(chǎn)權(quán)，總共有11大類基本權(quán)利。

其次，我們再看一看現(xiàn)行法律所保護(hù)的權(quán)利。刑法保護(hù)的公民基本權(quán)利范圍最寬，但也不夠廣泛。民法所保護(hù)的公民權(quán)利只限于人身權(quán)和財產(chǎn)權(quán);行政訴訟法也基本上限于保護(hù)人身權(quán)和財產(chǎn)權(quán)。可見，中國公民的基本權(quán)利在訴訟的救濟(jì)方面還存在著很大的局限性，因而出現(xiàn)了這樣的情況，即便中國第一部憲法就規(guī)定了公民的受教育權(quán)，但將近50年了，直到齊玉苓案仍發(fā)生保護(hù)公民的受教育權(quán)這一憲法性權(quán)利的案件。除了人身和財產(chǎn)權(quán)之外，憲法中規(guī)定的其他基本權(quán)利似乎許多都是不可訴的。

不難看出，現(xiàn)行的行政訴訟法和民法通則所規(guī)定的受案范圍限制了司法對公民基本權(quán)利保護(hù)的種類，使原本比人身權(quán)和財產(chǎn)權(quán)更重要的其他憲法性權(quán)利停留在紙面。法院現(xiàn)有的受案范圍還停留在較低層次的規(guī)定上。而且由于行政和民事法律只主要保護(hù)公民人身權(quán)和財產(chǎn)權(quán)，就剪裁了公民基本權(quán)利的種類，其后果之一，是造成除人身權(quán)和財產(chǎn)權(quán)之外的其他基本權(quán)利似乎形同虛設(shè)。在這個意義上講，齊玉苓案可謂一次憲法權(quán)利的啟蒙。

此外，還有一個涉及法院受案范圍的問題，即雖然屬于人民法院受案范圍但由于缺乏具 6 體法律規(guī)定而暫不受理的情況。在證券行業(yè)，轟動一時的“紅光案”就屬于這種情況。在該案中，法院認(rèn)為，被告紅光實業(yè)在股票市場上的違法違規(guī)行為，應(yīng)由中國證監(jiān)會處理，原告所訴不屬法院處理范圍。在這個案例之后，最高人民法院發(fā)了兩個通知，第一個通知的主要內(nèi)容是由于立法及司法的局限，法院尚不具備受理及審理這類案件的條件，對該類案件暫不受理;第二個通知是有條件地受理。法院在對待證券民事賠償這類案件的受理方面一次比一次積極，一個通知否定一個通知。這個例子很好地說明了法院在受案范圍上存在的問題，即法院能否以缺乏具體法律規(guī)定或法官缺乏這方面的法律知識培訓(xùn)為理由拒絕受理案件?“紅光案”表面上是個證券案件，實際上是有關(guān)公民財產(chǎn)權(quán)的憲法問題。也就是說，按照中國現(xiàn)在的司法實踐的做法，盡管憲法列舉并保護(hù)這一公民基本權(quán)利，如財產(chǎn)權(quán)，但如果沒有相關(guān)法律，即使受到侵犯，法院也可以不受理。難道立法不作為，司法也就可以跟著不作為嗎?《法國民法典》第4條規(guī)定:“法官借口法律無規(guī)定、規(guī)定不明確或不完備而拒絕審判者，得以拒絕審判罪追訴之?！敝灰獞椃ɡ镉幸?guī)定，法院就責(zé)無旁貸地要予以保護(hù)。法院和法官對憲法的司法適用會使我們從根本上重新認(rèn)識法院的受案范圍，擴(kuò)大法院的受案范圍，提高法院在國家政治、經(jīng)濟(jì)和社會生活中的地位，承擔(dān)起比現(xiàn)在更重要的任務(wù)。從憲法角度來說，法院的受案范圍到底有多大?其根本依據(jù)是憲法，具體的標(biāo)準(zhǔn)之一就是司法權(quán)的界限，只要屬于司法權(quán)的范圍，它就應(yīng)當(dāng)受理。第二個標(biāo)準(zhǔn)就是公民的憲法性權(quán)利，只要起訴所主張的是公民的憲法性權(quán)利，法院就責(zé)無旁貸應(yīng)予受理。法院受案范圍的標(biāo)準(zhǔn)就在憲法之中。

個人能否成為違憲責(zé)任主體并承擔(dān)違憲責(zé)任 首先我們要下一個判斷，即個人不能成為違憲責(zé)任主體，因為憲法的價值不在于追究普通公民的責(zé)任和制裁普通公民，而在于限制政府和政府官員。限制掌握公共權(quán)力的人是憲法的使命。法律不同，分工不同，使命不同。針對齊玉苓案，有人就認(rèn)為最高人民法院的司法解釋錯了，山東高院的判決也錯了，因為該司法解釋和判決把被告陳曉琪當(dāng)做了違憲主體。盡管該司法解釋和判決中并沒有說個人是違憲的主體，而只是持批評意見的人的推論和疑問，但這樣的疑問倒是很有好處，因為關(guān)于違憲和違憲責(zé)任主體在中國缺乏研究，許多憲法著作對這一問題缺乏探討，批評者的意見自然會讓我們對違憲責(zé)任主體等概念進(jìn)行進(jìn)一步思考。

這里需要澄清幾個無法回避的憲法概念，即憲法關(guān)系、憲法關(guān)系的主體、違憲責(zé)任主體、違憲責(zé)任。憲法是調(diào)整公民權(quán)利和國家權(quán)力之間基本關(guān)系的法。憲法關(guān)系的主體首先表現(xiàn)為公民和國家，但又不局限于公民和國家，還包括公民集合體，即企事業(yè)單位、社會團(tuán)體、政黨、宗教、民族、階級等，以及國家機(jī)關(guān)，即立法、行政、司法機(jī)關(guān)或者中央國家機(jī)關(guān)和地方國家機(jī)關(guān)。

憲法關(guān)系的主體不同于違憲責(zé)任主體。憲法關(guān)系的主體如上所述，而違憲責(zé)任主體則只能是享有公共權(quán)力的機(jī)關(guān)和個人以及被法律授予公共權(quán)力的社會組織和團(tuán)體。為什么違憲責(zé)任主體只限上述主體，而不能是普通公民呢?一般地說來，法的關(guān)系的主體就是違法的主體，但在憲法方面卻有著特殊性，其原因在于國家或國家機(jī)關(guān)在憲法關(guān)系中享有權(quán)力和承擔(dān)責(zé)任，公民享有憲法基本權(quán)利和承擔(dān)憲法基本義務(wù)，國家或國家機(jī)關(guān)作為憲法關(guān)系的一方所承擔(dān)的責(zé)任在憲法里有直接的制裁形式，而公民的違憲一般是由其他法律加以調(diào)整。既然普通公民不能成為違憲責(zé)任主體，那么為什么最高人民法院的司法解釋說陳曉琪侵犯了齊玉苓的憲法權(quán)利呢?其實，該司法解釋的表述并沒有得出這樣的結(jié)論，即陳曉琪成了違憲責(zé)任主體。它還說到:“并造成了具體的損害后果，應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任”。所以準(zhǔn)確地說，被告陳曉琪承擔(dān)的是民事責(zé)任，當(dāng)然她是民法中的違法責(zé)任主體，從而排除了她成為違憲責(zé)任主體。憲法的作用只是在公民之間糾紛的處理上起定性和價值判斷的作用。在本案中，陳曉琪既不是違憲責(zé)任主體，也不承擔(dān)違憲責(zé)任，違憲責(zé)任往往是帶有很強(qiáng)的政治性的法律責(zé)任，如罷免，彈劾，質(zhì)詢，否決工作報告，撤消法律、法規(guī)、決定和命令等。普通公民不掌握任何權(quán) 7 力或被授予任何權(quán)力時，不承擔(dān)任何違憲責(zé)任，也無法承擔(dān)任何違憲責(zé)任。

總之，我們不可能按照其他國家的憲法適用的典型案例，來苛刻地要求齊玉苓案應(yīng)當(dāng)如何限制立法權(quán)和行政權(quán)，筆者在此也無意倡導(dǎo)今后用憲法來調(diào)整私法關(guān)系，況且該案所涉及的并非是完全的私法關(guān)系，本案所保護(hù)的權(quán)利也很難說是私權(quán)。筆者懷有一種復(fù)雜的心情，一方面是堅持著憲政的基本理念，憲法是控制政府、保障人權(quán)和基本自由的，另一方面又要看到在中國，憲法進(jìn)入司法程序的艱難性，這一案件對于中國在這樣特定歷史條件下啟動憲法的重要意義。但如此肯定這樣一個不具有典型違憲審查意義的案件，又似乎給人留下一種歪曲憲政本意的印象。

齊玉苓案無疑是中國憲法實施的最新發(fā)展，對這一具有歷史意義的案件的研究是中國憲法學(xué)者義不容辭的責(zé)任，同時也無疑會推動中國憲法學(xué)理論的發(fā)展。中國的憲法學(xué)從此可能擺脫那種脫離實際的從條文到條文、從抽象到抽象的研究方法。也許我們今天還無法充分認(rèn)識到齊玉苓案對中國法治建設(shè)和中國憲法學(xué)研究所具有的全部意義，也許我們今天還會有這樣那樣的不同意見，因為傳統(tǒng)憲法觀念在中國還有非常大的影響，也許該案還存在先天不足，但毫無疑問，與該案對中國法治建設(shè)的積極意義相比，這些不足已并不重要。對于公民基本權(quán)利的司法保障而言，中國憲法不會因為有了這個案件而成為法院用來制裁公民的工具，憲法只能起到定性的作用，它過去沒有起到定量的作用，今后也不應(yīng)當(dāng)起這種作用?？梢灶A(yù)言，未來人們對該案所產(chǎn)生的影響的研究，要比今天我們所能認(rèn)識到的深刻得多，它畢竟是中國憲法在司法機(jī)關(guān)的一次具有突破性的啟動。正如美國的1803年馬伯里訴麥迪遜案一樣，人們至今仍在研究這一歷史性的案件。也許筆者今天所做的研究能為后人對該案的研究做一些鋪墊，果真如此，筆者也就心滿意足了。

說明：該文可以說是《憲法的司法化》一書的精簡版了，近幾年憲法出題人不是王磊老師就是張千帆老師，而王磊老師的出題風(fēng)格就是緊密圍繞他已經(jīng)發(fā)表的專著和論文。因此，大家有必要再看看他的書和論文。

河南種子案——中央與地方、人大與法院

法官對法律適用的選擇權(quán)

王磊

一、本案是否存在上下位法之間的抵觸 在我國的司法實踐中，由法院直接宣告地方性法規(guī)某些條款無效的并不多見。但近年來，由于下位法即地方條例、規(guī)定與上位法即國家法律發(fā)生抵觸的事例較多，因此法官該如何選擇適用法律的問題逐漸增多，卻是一個不爭的事實。本案到底是否存在法律的抵觸呢? 筆者認(rèn)為，“種子案”涉及四個位階的法律文件，它們分別是:《種子法》、《中華人民共和國種子管理條例》(以下簡稱《種子管理條例》)、《農(nóng)作物種子管理條例》、《河南省物價局、農(nóng)業(yè)廳關(guān)于制定主要農(nóng)作物種子價格管理辦法的通知》(以下簡稱《通知》)?！斗N子法》是2000 年7 月8 日全國人大常委會通過并于2001 年12 月1 日起施行?！斗N子管理條例》是1989 年3 月13 日國務(wù)院發(fā)布，但該行政法規(guī)已被2000 年制定的《種子法》所廢止?！掇r(nóng)作物種子管理條例》(試行)于1984 年4 月27 日正式實施，1989 年11 月8 日《農(nóng)作物種子條例》正式實施，1993 年10 月22 日河南省八屆人大常委會第4 次會議根據(jù)《農(nóng)業(yè)法》、《農(nóng)業(yè)技術(shù)推廣法》和國家有關(guān)法律、法規(guī)的規(guī)定，結(jié)合本省實際情況，決定對《農(nóng)作物種子管理條例》作了修改和補(bǔ)充。1997 年5 月23 日河南省八屆人大常委會第26次會議根據(jù)《行政處罰法》的規(guī)定，決定對《農(nóng)作物種子管理條例》作了修改，1997 年7 月1 日起施行。

從有關(guān)種子的立法過程來看，是先有的國務(wù)院的行政法規(guī)，而后有河南省的地方性法規(guī)，再有法律。有了法律之后，法律又廢止了行政法規(guī)，而相應(yīng)的地方性法規(guī)仍然存在，雖然經(jīng)過兩次修改，但都是在《種子法》頒布之前進(jìn)行的，這樣的一個立法過程勢必就容易為法律規(guī)范之間的不一致或抵觸提供了可能性。

《農(nóng)作物種子管理條例》第36 條規(guī)定:“種子的收購和銷售，必須嚴(yán)格執(zhí)行省統(tǒng)一價格政策，不得任意提價。省沒有規(guī)定統(tǒng)一價格的種子，由市(地)、縣級農(nóng)業(yè)行政部門和物價部門共同商定?！?998 年8 月20 日，河南省物價局、農(nóng)業(yè)廳聯(lián)合下發(fā)的豫價農(nóng)字(1998)225 號文件，即《通知》第1 項規(guī)定:“對主要農(nóng)作物種子的價格管理形式確定為政府指導(dǎo)價，其價格管理原則為統(tǒng)一領(lǐng)導(dǎo)、分級管理”。也就是說，按照河南省的地方性法規(guī)和地方政府規(guī)范性文件的規(guī)定，種子的價格由政府來制定政策或確定為政府指導(dǎo)價。無論是作為地方性法規(guī)的《農(nóng)作物種子管理條例》，還是依據(jù)該地方性法規(guī)制定的規(guī)范性文件《通知》，都是在《種子法》制定之前，而《種子法》卻沒有規(guī)定種子的價格由政府來制定政策或確定為政府指導(dǎo)價。因而，起碼我們可以肯定地方性法規(guī)的這一內(nèi)容與法律的規(guī)定不一致。那么，是否屬于抵觸呢? 按照憲法第100條和地方組織法第7 條的規(guī)定，省級人大根據(jù)本行政區(qū)域的具體情況和實際需要，在不同憲法、法律、行政法規(guī)相抵觸的前提下，可以制定和頒布地方性法規(guī)。也就是說，盡管地方性法規(guī)可以根據(jù)本行政區(qū)域的具體情況和實際需要來制定，但有一個界限，即不能與憲法、法律、行政法規(guī)相抵觸，如果抵觸的話，地方性法規(guī)應(yīng)當(dāng)是無效的。至于相抵觸的具體標(biāo)準(zhǔn)，憲法及憲法性法律都沒有提到。從本案的具體情況來說，應(yīng)當(dāng)屬于與法律相抵觸的情形。因為《農(nóng)作物種子管理條例》限定了種子買賣雙方當(dāng)事人的權(quán)利和自由，而按照《種子法》的規(guī)定，種子買賣當(dāng)事人雙方在價格方面完全是自由的，自主定價的，法無禁止即自由。顯然，作為下位法的地方性法規(guī)的《農(nóng)作物種子管理條例》創(chuàng)設(shè)了一項新的義務(wù)，即種子買賣雙方當(dāng)事人必須遵守政府指導(dǎo)價進(jìn)行交易。這與《種子法》時的情況完全不相符合，2000 年制定的《種子法》是在市場經(jīng)濟(jì)背景下制定的，它要求全國是一個統(tǒng)一的平等的大市場，因而，作為地方性法規(guī)的《農(nóng)作物種子管理條例》違背了《種子法》的立法原意，可以認(rèn)為是與《種子法》相抵觸。況且，作為《農(nóng)作物種子管理條例》的主要立法依據(jù)的國務(wù)院行政法規(guī)《種子管理條例》已于2000 年12 月1 日“死亡”，而《農(nóng)作物種子管理條例》又沒有根據(jù)《種子法》得到修改。

關(guān)于“相抵觸”的具體標(biāo)準(zhǔn)問題，從現(xiàn)有的司法解釋，我們可以歸納出兩個標(biāo)準(zhǔn):一是當(dāng)下位法與上位法不一致時;一是缺乏上位法依據(jù)時，在這兩種情況下法官就有權(quán)力選擇上位法。

第一個標(biāo)準(zhǔn)“不一致”來自于如下司法解釋: “最高人民法院關(guān)于人民法院審理行政案件對地方性法規(guī)的規(guī)定與法律和行政法規(guī)不一致的應(yīng)當(dāng)執(zhí)行法律和行政法規(guī)的規(guī)定的復(fù)函”(節(jié)錄)(1993 年3 月11 日法函[1993 ]16 號)福建省高級人民法院: 你院閩法行其[1991 ]017 號請示收悉。經(jīng)研究并征求全國人大常委會法制工作委員會和國務(wù)院法制局的意見，答復(fù)如下《: 中華人民共和國漁業(yè)法》第30 條規(guī)定“: 未按本法規(guī)定取得捕撈許可證擅自進(jìn)行捕撈的，沒收漁獲物和違法所得，可以并處罰款;情節(jié)嚴(yán)重的，并可以沒收漁具?！边@一條未規(guī)定可以沒收漁船。《福建省實施< 中華人民共和國漁業(yè)法> 辦法》第34 條規(guī)定，未取得捕撈許可證擅自進(jìn)行捕撈或者偽造捕撈許可證進(jìn)行捕撈，情節(jié)嚴(yán)重的，可以沒收漁船。這是與漁業(yè)法的規(guī)定不一致的。人民法院審理行政案件，對地方性法規(guī)的規(guī)定與法律和行政法規(guī)的規(guī)定不一致的，應(yīng)當(dāng)執(zhí)行法律和行政法規(guī)的規(guī)定。

在這一司法解釋里，最高人民法院認(rèn)為，“人民法院審理行政案件，對地方性法規(guī)的 9 規(guī)定與法律和行政法規(guī)的規(guī)定不一致的，應(yīng)當(dāng)執(zhí)行法律和行政法規(guī)的規(guī)定?！本瓦@一具體的司法解釋而言，選擇適用《漁業(yè)法》而沒有適用《實施< 漁業(yè)法> 辦法》，原因在于作為下位法的地方性法規(guī)《實施< 漁業(yè)法> 辦法》擴(kuò)大了行政管理相對人所承擔(dān)的義務(wù)的種類，《漁業(yè)法》沒有規(guī)定可以沒收漁船，而《實施< 漁業(yè)法> 辦法》卻規(guī)定了可以沒收漁船。

第二個標(biāo)準(zhǔn)“缺乏上位法依據(jù)”源自下面的司法解釋: “最高人民法院關(guān)于人民法院審理行政案件對缺乏法律和法規(guī)依據(jù)的規(guī)定應(yīng)如何參照問題的答復(fù)”(1994 年1 月13 日法行復(fù)字[1993 ]第5 號)，全文如下: 遼寧省高級人民法院: 你院(1993 年)行疑字第3 號《關(guān)于劉淑華不服公路費(fèi)征稽行政處罰一案如何參照規(guī)章問題的請示》收悉。經(jīng)研究并征求國務(wù)院法制局的意見，答復(fù)如下: 國務(wù)院發(fā)布的《中華人民共和國公路管理條例》沒有規(guī)定公路行政管理部門對拖繳、逃繳公路規(guī)費(fèi)的單位和個人可以采取扣留駕駛證、行車證、車輛等強(qiáng)制措施。而遼寧省人民政府發(fā)布的《關(guān)于加強(qiáng)公路養(yǎng)路費(fèi)征收稽查工作的通知》第6 條“可以采取扣留駕駛證、行車證、車輛等強(qiáng)制措施”的規(guī)定，缺乏法律和法規(guī)依據(jù)，人民法院在審理具體案件時應(yīng)適用國務(wù)院發(fā)布的《中華人民共和國公路管理條例》的有關(guān)規(guī)定。

在這一司法解釋里，法院得出結(jié)論，在缺乏上位法依據(jù)時應(yīng)選擇適用上位法。從這一具體案件來說，解決的仍然是行政管理相對人所承擔(dān)的義務(wù)的問題，作為下位法的政府規(guī)章擴(kuò)大了行政管理相對人所承擔(dān)的義務(wù)的范圍。

盡管這兩個司法解釋一個是“不一致”標(biāo)準(zhǔn)、一個是“缺乏上位法依據(jù)”標(biāo)準(zhǔn)，但這兩個司法解釋也存在共同點(diǎn)，即這兩個司法解釋都是涉及到下位法將公民的義務(wù)進(jìn)行了擴(kuò)大。從另一個角度來看，就是等于擴(kuò)大了權(quán)力。所以，除了從“不一致”和“缺乏上位法依據(jù)”兩個方面來使“相抵觸”原則具體化以外，還可以從權(quán)力、權(quán)利義務(wù)、程序三個方面來使“相抵觸”原則具體化，即權(quán)力不能超越上位法的授權(quán)，不能創(chuàng)設(shè)新的權(quán)利和義務(wù)內(nèi)容或者縮小權(quán)利的范圍而擴(kuò)大義務(wù)的范圍，權(quán)力行使的程序需要符合上位法的要求，如果這三個方面有任何一個方面出現(xiàn)問題，法官就有權(quán)力選擇上位法。

二、法官如何選擇上位法

有據(jù)可查的對法官選擇適用權(quán)問題的規(guī)定，是在最高人民法院關(guān)于人民法院制作的法律文書應(yīng)如何引用法律規(guī)范性文件的批復(fù)(1986 年10 月28 日法[研]復(fù)< 1986 > 31 號)的司法解釋文件中。最高人民法院在答復(fù)江蘇省高級人民法院的這一批復(fù)中認(rèn)為:“人民法院在依法審理民事和經(jīng)濟(jì)糾紛案件制作法律文書時，對于全國人民代表大會及其常務(wù)委員會制定的法律，國務(wù)院制定的行政法規(guī)，均可引用。各省、直轄市人民代表大會及其常務(wù)委員會制定的與憲法、法律和行政法規(guī)不相抵觸的地方性法規(guī)，民族自治地方的人民代表大會依照當(dāng)?shù)卣巍⒔?jīng)濟(jì)和文化特點(diǎn)制定的自治條例和單行條例，人民法院在依法審理當(dāng)事人雙方屬于本行政區(qū)域內(nèi)的民事和經(jīng)濟(jì)糾紛案件制作法律文書時，也可引用。國務(wù)院各部委發(fā)布的命令、指示和規(guī)章，各縣、市人民代表大會通過和發(fā)布的決定、決議，地方各級人民政府發(fā)布的決定、命令和規(guī)章，凡與憲法、法律、行政法規(guī)不相抵觸的，可在辦案時參照執(zhí)行，但不要引用。最高人民法院提出的貫徹執(zhí)行各種法律的意見以及批復(fù)等，應(yīng)當(dāng)貫徹執(zhí)行，但也不宜直接引用?！?/p>

根據(jù)最高人民法院這一批復(fù)，事實上，在民事案件中確立了法律文書如何引用法律規(guī)范性文件的四種情況:一是“均可引用”法律和行政法規(guī);二是“也可引用”省級地方性法規(guī)、自治條例、單行條例;三是“可以參照執(zhí)行、但不要引用”部委的命令、指示和規(guī)章，縣、市人大的決定、決議，地方各級政府的決定、命令和規(guī)章;四是“不宜直接引用”最高人民法院的意見、批復(fù)。該司法解釋的后兩種情況都規(guī)定了“不相抵觸原則”。盡管該司法解釋沒有使用“適用”一詞，而是使用“引用”，但該司法解釋實際上已經(jīng)開始賦予法官在民事 10 案件中享有選擇上位法的權(quán)力，選擇下位法的前提是不與上位法相抵觸。這項司法解釋比后來的《行政訴訟法》第52 條和第53 條的規(guī)定稍微重視憲法一些，因為這項司法解釋還是提到了省、直轄市人大的地方性法規(guī)與憲法不抵觸，部委的命令、指示和規(guī)章，縣市人大的決定、決議，地方各級人民政府的決定、命令和規(guī)章都不能與憲法相抵觸。

綜觀我國的實際案例和司法解釋，法官在法律的選擇適用的方式上大致分為三種:第一種是法官直接宣布下位法無效，而適用上位法，第二種是直接適用上位法，而不提下位法，第三種是向最高人民法院提出司法解釋的請求，由最高人民法院作出解釋。

關(guān)于第一種方式，目前可以引證的案例有甘肅酒泉市中級人民法院的一個判例、河南沁陽市法院、洛陽市中級法院的種子法案例，這三個案例都是法官在判決書里直接宣布地方性法規(guī)與法律相沖突而不適用(具體的措辭分別為“有悖于”，“不支持”和“無效”)，并且導(dǎo)致人大對法院的個案監(jiān)督，法官被免去職務(wù)，其實，這種方式是較為科學(xué)合理的，但基于目前中國的憲法觀念滯后，憲法中確立的法律位階通過法官的選擇權(quán)來實現(xiàn)的方式還難以被廣泛接受，法官個人付出的代價巨大，從法官的職業(yè)安全的角度看，目前這種方式不宜采用。但從長遠(yuǎn)來說，這種方式是必然的。該種方式的缺陷是不宜對下位法得出無效的結(jié)論。

關(guān)于第二種方式，在北京出現(xiàn)過這樣的行政案例，北京市的法院在發(fā)現(xiàn)北京市的地方性法規(guī)違反法律之后，沒有適用地方性法規(guī)，但在判決書里回避地方性法規(guī)，不提地方性法規(guī)的效力問題，只是說明判決的依據(jù)是法律。這樣做容易使法官既維護(hù)了法制的統(tǒng)一，又使法官個人的職業(yè)得到保護(hù)。但這種方式也有其缺陷，即在判決書的論證推理方面顯得不夠完整，因為畢竟當(dāng)初行政機(jī)關(guān)作出行政處罰的依據(jù)是地方性法規(guī)，判決書中應(yīng)當(dāng)對其不采納行政機(jī)關(guān)的處罰依據(jù)作出說明。

第三種方式是將問題交給最高人民法院來解決。典型案例是前面提到的兩個司法解釋:“最高人民法院關(guān)于人民法院審理行政案件對地方性法規(guī)的規(guī)定與法律和行政法規(guī)不一致的應(yīng)當(dāng)執(zhí)行法律和行政法規(guī)的規(guī)定的復(fù)函”(1993 年3 月11 日法函[1993 ]16 號)和“最高人民法院關(guān)于人民法院審理行政案件對缺乏法律和法規(guī)依據(jù)的規(guī)定應(yīng)如何參照問題的答復(fù)”(1994 年1 月13日法行復(fù)字[1993 ]第5號)。

從前一司法解釋可以看出，福建省人大常委會制定的《福建省實施〈中華人民共和國漁業(yè)法〉辦法》雖然是地方性法規(guī)，雖然屬于《行政訴訟法》第52 條規(guī)定的“依據(jù)”之例，但由于其第34 條的規(guī)定與《漁業(yè)法》第30條的規(guī)定不一致，所以并沒有被法院選擇作為判案的依據(jù)。這種方式的優(yōu)點(diǎn)在于當(dāng)?shù)胤ㄔ旱姆ü倏梢圆皇苋舜蟮淖肪俊?/p>

從后一司法解釋中，可以得出結(jié)論:地方政府規(guī)章與國務(wù)院行政法規(guī)不一致時，適用行政法規(guī)。

最理想的方式是當(dāng)法院能夠認(rèn)定下位法與上位法相抵觸時，可以無須請求最高人民法院作出司法解釋，直接在判決書中說明適用的上位法(這種情況往往是發(fā)生在下位法的規(guī)則與上位法的規(guī)則相抵觸的情況下)，但又不能像北京的法院那樣對下位法避而不談，這樣不符合判決書的邏輯推理要求，而且也沒有正面對其中主張適用下位法的一方當(dāng)事人的意見進(jìn)行回答。應(yīng)當(dāng)對為什么沒有選擇適用下位法作出說明。同時，又不能宣布地方性法規(guī)無效，那就有司法權(quán)侵犯立法權(quán)的嫌疑，法院最好還是克守在“不適用”這樣一個界限以內(nèi)。如果地方法院無法就是否相抵觸作出判斷，當(dāng)然也不存在司法解釋可以作為依據(jù)的情況下，地方法院可以向最高人民法院提出司法解釋的請求。

這里還有一些問題需要研究，即已經(jīng)有了相關(guān)的司法解釋，以后又遇到相同的案件，是否還需要提請司法解釋? 行政訴訟案件與民事訴訟案件在法律的選擇適用上是否可以形成相同的原則? 缺乏法律依據(jù)或與法律規(guī)定不一致是否都成為選擇上位法的理由? 關(guān)于第一個問題，例如，已經(jīng)有了最高人民法院1993年的司法解釋“最高人民法院關(guān)于人民法院審理行政案件對地方性法規(guī)的規(guī)定與法律和行政法規(guī)不一致的應(yīng)當(dāng)執(zhí)行法律和行 11 政法規(guī)的規(guī)定的復(fù)函”，那么，同樣是行政案件，例如后來發(fā)生的甘肅酒泉的案例，下級人民法院是否還需要就相同問題再次請求最高人民法院給予司法解釋? 我想是沒有必要的，最高人民法院對于同類問題完全沒有必要重復(fù)工作。但對于個案來說，再次請示最高人民法院來做出這樣的一個司法解釋，對于地方法院來說無疑會減輕沒有選擇適用地方性法規(guī)所帶來的壓力。當(dāng)然，對于地方法院來說，行使對法律的選擇適用權(quán)的最好辦法還是第三種模式。

關(guān)于第二個問題，行政訴訟案件與民事訴訟案件在法律的選擇適用上是否可以形成相同的原則? 也就是說，洛陽種子案這個民事案件能否適用最高人民法院對于福建省高級人民法院的這個司法解釋來解決? 這個司法解釋起源于行政案件，能否運(yùn)用到民事案件里? 最高人民法院的司法解釋在內(nèi)容上和題目上都是僅僅局限于行政案件。筆者認(rèn)為，原則上是可以通用的，因為在英美法系，案件只有兩大類，即刑事類和民事類案件，行政案件一般屬于民事類的案件的范疇，也就是說二者的原理是相同的。另外，從我國的《立法法》的內(nèi)容來看，其中關(guān)于法律位階及其效力以及適用的問題的規(guī)定也是普遍適用于所有類型的案件的。

三、人大監(jiān)督的主體資格問題

河南省人大常委會發(fā)布的由省人大常委會主任會議作出的《關(guān)于洛陽市中級人民法院在民事審判中違法宣告省人大常委會通過的地方性法規(guī)有關(guān)內(nèi)容無效問題的通報》(豫人常辦[2003]78號)與河南省人大常委會法制室作出的《關(guān)于洛陽市人大常委會“關(guān)于< 河南省農(nóng)作物種子管理條例> 實施中有關(guān)種子經(jīng)營價格問題的請示”的答復(fù)》都存在兩個問題值得商榷。第一個問題是此案已經(jīng)在上訴階段，河南省高級人民法院還沒有作出二審判決，省人大常委會的這兩個文件就對洛陽市中院的這個判決作出了定性，并宣布《農(nóng)作物種子管理條例》繼續(xù)有效，是對司法權(quán)的干涉，超出了立法權(quán)的范圍。省人大都如此定性了，省法院還怎么判呢? 筆者并不否認(rèn)現(xiàn)行憲法所確認(rèn)的人大有權(quán)監(jiān)督法院的體制，但人大的監(jiān)督并不是無限的，人大的監(jiān)督權(quán)不能侵犯法院的司法權(quán)，人大的監(jiān)督不宜涉及個案。比較理想的人大監(jiān)督應(yīng)當(dāng)遵循兩個原則:一是窮盡司法程序的原則，在一審結(jié)束進(jìn)入二審階段，人大不要介入。二審結(jié)束之后，還有可能進(jìn)入最高人民法院的審判監(jiān)督程序，即使法院的判決有問題，也要等待司法程序結(jié)束之后再看，否則，一審判決只是處于效力未定狀態(tài)，違反這一原則就有侵犯司法權(quán)的嫌疑。二是不涉及個案原則，在一個案件窮盡司法程序之后，如果人大仍然認(rèn)為有問題，它可以啟動人大的監(jiān)督程序，但不能對已經(jīng)發(fā)生法律效力的判決有任何影響，否則會影響法院的判決的既定力和終局性，影響人們對自己行為的可預(yù)測性和社會秩序的相對穩(wěn)定性。

第二個問題是河南省人大常委會的“通報”和“答復(fù)”在主體資格上違反了我國憲法關(guān)于人大制度的規(guī)定。我國的人大制度的一個很重要的特點(diǎn)就是，能夠作決定的要么是人大，要么是人大常委會，而人大常委會主任會議和專門委員會(本案中的人大常委會法制室還不是專門委員會，更無權(quán)對外作出決定)都無權(quán)對外行使決定權(quán)，但河南省人大的這兩個文件卻對外作出了關(guān)于洛陽市中院種子案件的定性的決定。在全國人大，委員長會議“處理全國人民代表大會常務(wù)委員會的重要日常工作”(憲法第68條第2款)，“各專門委員會在全國人民代表大會和全國人民代表大會常務(wù)委員會領(lǐng)導(dǎo)下，研究、審議和擬訂有關(guān)議案”(憲法第70條第2款);地方人大的主任會議處理常委會的重要日常工作(地方組織法第48條)，省、自治區(qū)、直轄市、自治州、設(shè)區(qū)的市的人大的各專門委員會在本級人大及其常委會領(lǐng)導(dǎo)下，研究、審議和擬訂有關(guān)議案(地方組織法第30條)。

憲法上的平等

政法大學(xué)招生改革事件

張千帆

如果北京的考生真的考不過外地的考生，那么我們受全國納稅人支持的大學(xué)——尤其是受憲法平等原則約束的公立大學(xué)——不應(yīng)該為他們提供一個保護(hù)壁壘，來阻擋外地考分更高的學(xué)生來北京利用更優(yōu)越的教育資源。

今年“兩會”期間，不少代表反映了高考招生中的地域歧視問題。在目前的制度框架下，高考招生因各地錄取指標(biāo)不同而體現(xiàn)出相當(dāng)大的錄取分?jǐn)?shù)線差別，而這些差別的理由大都很難成立，因而我認(rèn)為地區(qū)指標(biāo)有抵觸憲法平等原則之嫌。就拿北京大學(xué)2004年的招生計劃來說，根據(jù)網(wǎng)上公開公布的資料，北京市考生的錄取分?jǐn)?shù)線是文科581分、理科628分，屬于全國各地最低；相比之下，廣東省考生的文理錄取線都是825分，廣西省考生的文理錄取線則分別是860與825分。最高與最低錄取線的差別竟達(dá)200多分甚至將近300分。對于一個考出800分成績的考生來說，如果他是北京人——更準(zhǔn)確地說，如果他的父母是北京人，那么北大的錄取通知書很可能早已是囊中之物；但如果他的戶籍是兩廣，那么他注定將名落孫山。當(dāng)然，地區(qū)錄取線差別如此之大的絕非北大一家；事實上，這是目前全國各大高校的普遍做法?？忌约核鶡o法決定的戶籍竟然對考生的命運(yùn)發(fā)揮如此重大的影響，也就難怪有那么多人鋌而走險去嘗試“高考移民”了。其實，如果是我們的招生制度直接導(dǎo)致了“高考移民”，那么我們又有什么權(quán)利懲罰那些可以理解的“移民”行為呢？

高考招生的地區(qū)指標(biāo)及其所產(chǎn)生的巨大錄取線差異，自然讓我這個教憲法的聯(lián)想起憲法第33條的規(guī)定：“公民在法律面前一律平等。”這里的“法律”，當(dāng)然不應(yīng)是單指全國人大或其常委會所制定的大寫的“法律”，而是指所有政府機(jī)構(gòu)所制定的具有約束力的法律規(guī)范。目前絕大部分高校是主要靠政府撥款的公立學(xué)校，無疑染上了“公”的色彩，因而其所執(zhí)行的招生指標(biāo)和錄取線規(guī)定構(gòu)成了憲法意義上的“法律”行為，理應(yīng)遵守第33條規(guī)定的平等原則。用法學(xué)的專業(yè)術(shù)語來說，憲法第33條對于高校的錄取線規(guī)定是“適用”的。

那么，究竟什么是“平等”呢？用平等保護(hù)的流行公式來表達(dá)，“平等”表示每個“處境類似”的人都應(yīng)該享受類似的待遇。如果都是符合資格的考生，他們就高考而言的處境是大致類似的———事實上，在憲法眼里是嚴(yán)格相同的。對于他們來說，“平等”意味著獲得錄取的平等機(jī)會。如果北京考生的錄取線是580，而廣西考生的錄取線是860，那么兩者的機(jī)會顯然是不平等的。

當(dāng)然，不平等未必就意味著構(gòu)成了憲法所禁止的歧視。如果能為表面上的不平等提供憲法所能接受的理由，那么這種不平等是憲法允許的。因此，關(guān)鍵在于區(qū)別對待的理由究竟是什么。換個角度看，上述平等公式的一個關(guān)鍵詞語是“處境類似”；對于處境并不類似的不同人群，顯然不需要甚至不應(yīng)該給予同樣待遇或機(jī)會。如果區(qū)別對待的理由能夠成立，那就表示不同人群的“處境”其實是不相同的。

可以肯定的是，戶籍本身并不能構(gòu)成錄取線差別的正當(dāng)理由。北京考生并不能因為父母是北京居民或別的不相關(guān)因素就獲得降低錄取線的權(quán)利，廣東或廣西考生也不應(yīng)“不幸”生在兩廣就得面臨更高的門檻。在憲法面前，這種差別是完全任意的，因為一名考生的“處境”并不因為他戶籍、出生地、父母身份等種種不相關(guān)因素而有任何不同。既然他們在憲法面前是平等的，他們也應(yīng)該獲得高考錄取的平等機(jī)會；換句話說，針對他們的錄取分?jǐn)?shù)線應(yīng)該是完全相同的。

當(dāng)然，和戶籍相聯(lián)系的可能相關(guān)的因素還是存在的。當(dāng)?shù)馗咝Ｒ话愣紝Α暗胤阶拥堋痹阡浫【€上給予特殊照顧，而用來支持這種照顧的一個普遍理由是當(dāng)?shù)卣图{稅人對當(dāng)?shù)馗咝＃ㄆ┤绫本┦姓畬Ρ贝螅┨峁┝素斦确矫娴闹T多支持，因而當(dāng)?shù)厝说淖拥芩茟?yīng)理所當(dāng)然地享受降分待遇。在我看來，這種理由恐怕是站不住腳的。畢竟，國家教育資源是極其有限的，不應(yīng)被當(dāng)作利益交換或人情交易的對象。如果地方政府確實對當(dāng)?shù)馗咝Ｌ峁┝素斦系闹С郑敲锤m當(dāng)?shù)摹盎貓蟆彼坪跏窃诎凑胀瑯訕?biāo)準(zhǔn)錄取后減免當(dāng)?shù)貙W(xué)生的學(xué)費(fèi)。美國的 13 州立大學(xué)就是這么做的，當(dāng)?shù)貙W(xué)生的學(xué)費(fèi)通常只有外地學(xué)生的一半甚至更少。但是這并不意味著大學(xué)應(yīng)該在錄取標(biāo)準(zhǔn)上給予區(qū)別對待。

前不久，中國政法大學(xué)校長徐顯明教授提出，政法大將按照各地人口比例分配錄取指標(biāo)。我認(rèn)為這將是高考招生制度的一次重要改革，具有顯著的進(jìn)步意義。然而，將人口作為分配錄取指標(biāo)的標(biāo)準(zhǔn)，是否就一定符合平等原則？人口多的地區(qū)是否就應(yīng)該得到更多的進(jìn)入政法大學(xué)習(xí)的機(jī)會？如果地區(qū)人口很多，但考分高的學(xué)生卻不多，這種指標(biāo)分配方法似乎仍然面臨著平等和公正問題。如果施行這種制度，那么各地錄取線還是將根據(jù)報考人數(shù)和考分情況而出現(xiàn)難以預(yù)測的差異。這不僅給本應(yīng)客觀公正的錄取過程帶來任意性，而且也仍未從根本上消除憲法所不容許的地區(qū)歧視——是的，看上去和各地人口成比例的“平等”分配仍然會構(gòu)成歧視?？梢詳嘌?，只要存在地區(qū)指標(biāo)，就必然會產(chǎn)生地區(qū)錄取線差別，就必然會涉嫌和憲法第33條平等原則相抵觸。既然如此，為什么不干脆取消高考招生的指標(biāo)制度呢？

可以預(yù)見，另一個反對廢除的普遍理由是“不可行”，至少目前是如此。但廢除地區(qū)指標(biāo)究竟是否可行呢？我們不要過分“小看”自己了。其實，嚴(yán)格按照考分平等錄取的制度早就在各大高校實施了——我們的研究生錄取制度歷來就是如此，并沒有什么地區(qū)指標(biāo)，當(dāng)然也就不存在擾人的錄取線差別了。我的問題是，如果碩士和博士錄取能做到各地平等，為什么本科生錄取就偏偏做不到？

我們不能忘記的是，中國是一個統(tǒng)一的單一制國家，任何公立大學(xué)都不是嚴(yán)格意義上的地方院校，而是必須根據(jù)憲法平等原則對全國各地的考生自由開放、一視同仁。雖然單一制并不意味著各地“一刀切”（譬如各大高?？梢詫呥h(yuǎn)地區(qū)或少數(shù)民族的考生適當(dāng)照顧），但是憲法平等原則禁止沒有正當(dāng)理由支撐的任意歧視。如果任何大學(xué)要對不同地區(qū)的考生規(guī)定不同的錄取分?jǐn)?shù)線，那么它就必須提出在憲法上過硬的理由。在我看來，這種理由似乎是不存在的，因為即使存在正當(dāng)?shù)哪繕?biāo)，我們也完全可以通過非歧視或至少歧視程度更小的手段實現(xiàn)之。

市場經(jīng)濟(jì)和公平競爭這些概念在中國可以說是根深蒂固了。遺憾的是，在教育不斷產(chǎn)業(yè)化的今天，大學(xué)錄取制度卻還是和公平競爭原則存在著驚人的差距。地區(qū)指標(biāo)和錄取線差異在本質(zhì)上是一種地方保護(hù)主義行為，而就和地方保護(hù)主義將損害國家市場經(jīng)濟(jì)發(fā)展一樣，它也將同樣損害我們的教育和人才市場的發(fā)展，損害人才和社會資源的合理配置，最后損害這個國家的生產(chǎn)力和繁榮。我認(rèn)為，現(xiàn)在是拆除大學(xué)教育壁壘的時候了。如果我們還能信得過高考作為衡量考生素質(zhì)和潛力的標(biāo)準(zhǔn)，那么就讓考分來決定考生的命運(yùn)和前途。（如果信不過，那么就應(yīng)該改變高考方式而不是維持地區(qū)歧視。）說白了，如果北京的考生真的考不過外地的考生，那么我們受全國納稅人支持的大學(xué)——尤其是受憲法平等原則約束的公立大學(xué)——不應(yīng)該為他們提供一個保護(hù)壁壘，來阻擋外地考分更高的學(xué)生來北京利用更優(yōu)越的教育資源。不同的大學(xué)當(dāng)然有不同的錄取分?jǐn)?shù)線，但是同一個大學(xué)必須在原則上對所有地區(qū)的考生規(guī)定相同的分?jǐn)?shù)線，任何考生都不應(yīng)該因其戶籍等不相關(guān)因素而受到歧視。這是憲法第33條的基本承諾，也是生活在一個統(tǒng)一與平等國度的公民所應(yīng)享有的基本權(quán)利。

說明：上文的分析精辟，不過張老師似乎沒有搞懂標(biāo)準(zhǔn)分（900分滿分）和原始分的區(qū)別。

年齡歧視的憲法標(biāo)準(zhǔn)

張千帆

中國有著千年傳統(tǒng)的科舉制度雖然弊端多多，但在年齡要求上似乎還是相當(dāng)寬松的。我們經(jīng)常聽到范進(jìn)中舉這類“老來得志”、“大器晚成”的故事?？蓢@的是，人類進(jìn)入了二十一世紀(jì)，我們在這方面有時竟然還不如當(dāng)年。就在2005年，國務(wù)院人事部因發(fā)布公務(wù)員錄用考試的報名公告而被告上法庭。該公告以及1994年實施的公務(wù)員錄用“暫行”規(guī)定將考 14 生年齡限制在18與35歲之間，36歲的楊世建因幾個月之差而被拒之門外。當(dāng)然，和科舉時代不同的是，政府部門現(xiàn)在有憲法義務(wù)遵守“公民在法律面前一律平等”的權(quán)利。但如果得不到有效的司法保障，憲法平等原則就很容易落空。2006年3月，北京市高級法院對該案下達(dá)終審判決，維持了中級法院的一審決定：“根據(jù)《行政訴訟法》第12條第3項的規(guī)定，國家公務(wù)員的招錄考試報名條件的設(shè)置屬于公務(wù)員的內(nèi)部管理事項，人事部因上訴人超齡而拒絕受理其報名申請屬于公務(wù)員任用的招錄考試環(huán)節(jié)，不屬于法院行政訴訟的受案范圍，故上訴人的上訴沒有法律依據(jù)，”因而駁回上訴。像楊世建這樣還沒有成為公務(wù)員的考生是否屬于“公務(wù)員的內(nèi)部管理”范疇，專家和讀者自可評論，筆者在此且不做判斷，但是即便法院的不受理決定在法律上站得住腳，也并不表示人事部的有關(guān)規(guī)定就合法合憲。事實上，人事部的規(guī)定至少有違反憲法平等原則的嫌疑，而法院的不受理決定只是又一次顯示了現(xiàn)行的行政訴訟制度無力維護(hù)憲法的尷尬。

不論憲法實踐如何，我們還是要將道理說清楚。本文所考慮的問題是，如何將抽象的憲法平等原則運(yùn)用到諸如上案的實際生活中來。古今中外的歧視是數(shù)不勝數(shù)的，但是分析和鑒別歧視的方法卻只有一個。首先應(yīng)該承認(rèn)的是，在我們這個大千世界里，存在著形形色色的區(qū)別對待。譬如我們對待自己家人的方式和對待陌生人的方式肯定是不一樣的，而這種習(xí)慣一直被認(rèn)為是天經(jīng)地義、無可指責(zé)的；但憲政國家的一個基本共識是，政府或其它行使公權(quán)力的單位不能任意地區(qū)分公民中的不同人群，在沒有理由的情況下對他們規(guī)定不同的權(quán)利和義務(wù)。這是美國聯(lián)邦憲法第十四修正案的“平等保護(hù)”的基本要求，筆者相信也是中國憲法第33條的題中之意。然而，差別未必就構(gòu)成憲法所禁止的歧視(discrimination)。在某些情況下，如果具備適當(dāng)理由，政府可以對不同人群進(jìn)行區(qū)別對待，而在這種情況下，因此而受到不利影響的人并不能成功挑戰(zhàn)（盡管他們總是有自由質(zhì)疑）有關(guān)措施的合憲性。

究竟什么樣的理由是合適的呢？憲政國家的經(jīng)驗表明，這是一項頗為復(fù)雜的學(xué)問。首先，有關(guān)區(qū)別對待必須目的“正確”，也就是它必須是為了實現(xiàn)我們大家（尤其是法院，如果可以訴訟的話）所一般認(rèn)同的正當(dāng)目標(biāo)，而不是基于任何不正當(dāng)?shù)哪繕?biāo)，至少不是為了歧視而歧視。其次，這種區(qū)別對待必須是實現(xiàn)其所宣稱的正當(dāng)目標(biāo)的合理手段。這兩個基本要求的含義是清楚的：在我們的憲政圖景中，區(qū)別對待本身不可能是目的，而永遠(yuǎn)只能是一種手段；什么手段？實現(xiàn)正當(dāng)目標(biāo)的合理手段。如果目的或動機(jī)不對，那么我們的追問便到此為止——區(qū)別對待構(gòu)成了違憲歧視；如果政府為區(qū)別對待提供了普遍認(rèn)可的正當(dāng)理由，那還要看看特定措施究竟能否有效實現(xiàn)其所主張的目標(biāo)，且是否還存在能同樣有效地實現(xiàn)相同目標(biāo)而歧視程度更輕的措施?？梢韵胂?，政府可能會犯各類有意或無意的錯誤。在某些情況下，政府只是將正當(dāng)理由作為幌子，實際所做的只是赤裸裸的歧視而已。在這種情況下，政府的目的或動機(jī)本身就不正確，但我們還是能從手段的合理性出發(fā)察覺并推翻這種隱蔽的歧視，因為既然目的不對，政府往往只能主張某些貌似正當(dāng)卻和具體措施風(fēng)馬牛不相及的理由。當(dāng)然，政府也可能只是誠實的犯錯者，誤將某種區(qū)別對待作為實現(xiàn)合法目標(biāo)的手段。但不論是哪種情形，這兩項檢驗缺一不可，違反其中任何一項都將使看上去無辜的區(qū)別對待發(fā)生質(zhì)的變化，成為憲法所不容許的歧視。

我們沒有必要照搬別國的理論，但不可否認(rèn)的是，人類的某些價值和原則是共同的；沒有人愿意生活在一個任意歧視的社會，政府尤其不得通過法律或政策人為地剝奪人的平等權(quán)利，而上述推理為我們提供了一個鑒別歧視與合理區(qū)別對待的分析框架。對于公務(wù)員錄用考試的年齡限制（以及其它許許多多的區(qū)別對待），我們不得不問其背后的理由究竟是什么？是因為超過35歲的申請人一定不能勝任公務(wù)員的工作？是因為低于35歲的申請人一定在精力、教育、經(jīng)驗等方面更勝一籌？在常人看來，這些所謂的“理由”似乎都是不堪一擊的。事實上，經(jīng)驗和成熟程度恰恰是和人的年齡成正比的。既然如此，究竟有什么我們可以普遍接受的理由支持人事部的有關(guān)規(guī)定呢？或許，年齡要求是為了保證每一個剛?cè)腴T的公務(wù)員能 15 為國家服務(wù)足夠長的年限，或公務(wù)員梯隊一個相對統(tǒng)一的年齡層次，從而便于管理（也許年輕的公務(wù)員比較“聽話”），但是這類未必能被普遍認(rèn)為是足夠重要和充分的理由。即使有關(guān)規(guī)定可能促進(jìn)某種重要的公共利益，這種目標(biāo)是否一定要通過年齡上的區(qū)別對待才能實現(xiàn)？對于實現(xiàn)同樣的目標(biāo)，是否還存在非歧視或歧視程度更小的手段？例如如果這類規(guī)定提出的考慮因素之一是考生的知識結(jié)構(gòu)，那么更合理的手段是規(guī)定和公務(wù)員具體工作性質(zhì)相關(guān)的專業(yè)知識或要求通過相關(guān)考試，而不是簡單地對年齡劃線，因為年齡完全體現(xiàn)不出一個人的知識水平。這樣，公務(wù)員考試的年齡要求就將是完全任意的：它或者提不出一種足以令人信服的公共利益作為支持區(qū)別對待的理由，或者不能證明區(qū)別對待是促進(jìn)公共利益的合適與必要的手段，因而不能作為在平等原則之下合法存在的例外。

憲政的底線是所有政府行為都必須具備理性，平等保護(hù)的憲法標(biāo)準(zhǔn)最終也無非是為了保證政府行為符合基本理性。在國家有關(guān)部門沒有提出充分理由并拿出令人信服的證據(jù)之前，我們只能假定年齡限制構(gòu)成了憲法平等原則所不容許的歧視。

最牛釘子戶事件——什么是公共利益、合理補(bǔ)償

“公共利益”與“合理補(bǔ)償”的憲法解釋

張千帆

1、既然征收問題在本質(zhì)上是一個憲法問題，物權(quán)法的有關(guān)規(guī)定就必須符合憲法要求。

一般認(rèn)為，“物權(quán)法”（Property Law）是屬于私法領(lǐng)域。盡管其中也有和公法接軌的部分，也就是政府對私人財產(chǎn)的征收或征用（Eminent Domain），但是國外的物權(quán)法一般對這部分內(nèi)容輕輕帶過，因為他們認(rèn)為征收前提與補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)主要是憲法問題，因而“正統(tǒng)”的物權(quán)法就無暇涉及了。然而，最近公布的物權(quán)法草案引起了筆者的興趣，因為它直接觸及政府作為公權(quán)力在征收過程中的權(quán)限：“為了公共利益的需要，縣級以上人民政府依照法律規(guī)定的權(quán)限和程序，可以征收、征用單位、個人的不動產(chǎn)或者動產(chǎn)，但應(yīng)當(dāng)按照國家規(guī)定給予補(bǔ)償；沒有國家規(guī)定的，應(yīng)當(dāng)給予合理補(bǔ)償?！辈莅傅倪@一規(guī)定可被認(rèn)為是對1982年憲法的一種補(bǔ)充。雖然2004年憲法修正案要求對征收“給予補(bǔ)償”，但此規(guī)定有失單薄和籠統(tǒng)。物權(quán)法草案明確要求補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)必須符合法律規(guī)定，且在沒有相關(guān)規(guī)定的情況下必須“合理”。雖然草案的這些規(guī)定仍然“過于原則”，但畢竟對寥寥數(shù)語的憲法文本有所補(bǔ)充。不過，既然征收問題在本質(zhì)上是一個憲法問題，物權(quán)法的有關(guān)規(guī)定就必須符合憲法要求。

根據(jù)美、德等國在這個領(lǐng)域的憲法實踐，筆者主要持兩點(diǎn)看法：第一，“公共利益”是一個不可能在法律上確定的概念，因而我們不要再在界定什么是“公共利益”這個問題上浪費(fèi)時間，而應(yīng)該借鑒國外經(jīng)驗，完善對征收決定的程序（而非實體）控制。第二，補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)直接涉及到公民（或國家）的財產(chǎn)權(quán)，因而應(yīng)當(dāng)符合憲法要求而不僅僅是“國家規(guī)定”，更不能在沒有具體規(guī)定的情況下使用“合理”等模糊字樣。各國經(jīng)驗表明，對征收補(bǔ)償?shù)膽椃ㄒ笫窍喈?dāng)明確的：必須是根據(jù)“公平市場價值”（fair market value）計算出來的“公正補(bǔ)償”（just compensation）。因此，與其一會兒“國家規(guī)定”，一會兒“合理補(bǔ)償”，不如就直截了當(dāng)規(guī)定為“公正補(bǔ)償”。

2、如果中國的全國和地方人大或其常委會能夠?qū)ν恋卣魇蘸脱a(bǔ)償方案的決定發(fā)揮實質(zhì)性的作用，那么目前困擾中國社會的征收問題將有望得到根本的解決，由此引發(fā)的社會矛盾和利益沖突將得到根本的緩解。

首先，作為一種強(qiáng)制性的公權(quán)力行為，征收確實必須符合“公共利益”，但“公共利益”究竟是什么？這可是一個見仁見智的問題。如果為了危房改造的征收顯然是“公共利益”，城市的商業(yè)開發(fā)和經(jīng)濟(jì)發(fā)展難道就一定不是嗎？如果為了退耕還林的征地是“公共利益”，為了工業(yè)建設(shè)的征地就一定不是嗎？這無論在理論還是實踐上都是講不通的。筆者認(rèn)為，問 16 題的根源在于對“公共利益”這個概念的理想化和絕對化理解。事實上，“公共利益”不是什么崇高的和私人利益截然有別的概念，而只不過是所有相關(guān)的私人利益之和而已。一個城區(qū)的公共利益是什么？無非就是這個城區(qū)的所有個人利益之和；因而如果拆遷征地有助于提高當(dāng)?shù)鼐用竦母＠?，那么它就符合公共利益?biāo)準(zhǔn)。無論是為了危房改造還是商業(yè)開發(fā)，也無論是為了退耕還林還是工業(yè)建設(shè)，任何征收都會以獨(dú)特的方式影響不同人群的權(quán)利和義務(wù)，也都有可能符合或違反公共利益標(biāo)準(zhǔn)。這樣，如何決定是否（或在許多情況下是在何處）征收？這要看哪一種征收方式給當(dāng)?shù)厝嗣駧淼睦娓?。這樣一來，我們所面臨的問題發(fā)生了轉(zhuǎn)化：原先的問題是征收是否構(gòu)成“公共利益”，現(xiàn)在則是哪一種征收的公共利益最大；前面這個問題是不可能解決的，后面這個問題則至少在理論上是可以解決的。

然而，公共利益的最大化在實踐中仍然是很難確定的。如果我們要坐下來思考一塊地的最佳用途究竟是什么，那么最后往往可能仍然是見仁見智，誰也拿不出絕對的證據(jù)來證明自己的主張對于當(dāng)?shù)鼐用駚碚f是最有利的。這是為什么西方國家不會將它當(dāng)作一個學(xué)者或法官研究的法律或?qū)W術(shù)問題，而是將它當(dāng)作一個留給議會決定的政治問題。和中國憲法的公益征收條款類似，美國聯(lián)邦憲法第五修正案也有一條“公用征收條款”：“如未經(jīng)公正補(bǔ)償，私有財產(chǎn)不得為了公共用途而被征收。”在歷史上，美國法院也曾試圖賦予這項條款以實質(zhì)性含義，但對于什么構(gòu)成“公共用途”一直未能發(fā)展出令人滿意的標(biāo)準(zhǔn)。雖然公用概念近年來在某些情況下對征收行為構(gòu)成一定的限制，但美國法院一般將它作為完全由議會決定的問題：凡是議會決定的征收行為都符合公共用途之要求，因為議會被認(rèn)為是公共利益最可靠的制度保障，議會便相當(dāng)于一個“公益機(jī)器”：在通常情況下，其所產(chǎn)生的法律或決定被認(rèn)為自動符合“公共利益”。因此，究竟誰最適合決定“公共利益”，這個問題的答案在一些國家沒有半點(diǎn)懸念——它只能是民選產(chǎn)生的多數(shù)議會代表。

筆者建議，要保證政府的征收行為符合“公共利益”，我們應(yīng)該在征收的程序控制上多下功夫。如果中國的全國和地方人大或其常委會能夠?qū)ν恋卣魇蘸脱a(bǔ)償方案的決定發(fā)揮實質(zhì)性的作用，那么目前困擾中國社會的征收問題將有望得到根本的解決，由此引發(fā)的社會矛盾和利益沖突將得到根本的緩解。城市拆遷和農(nóng)村土地征用都牽涉到全社會的廣大利益。人大代表是由選民選舉產(chǎn)生的，他們必須代表廣大人民的根本利益，因而如果由他們決定征收計劃和補(bǔ)償方案，那么我們可以期望被征收者的利益可以得到充分保護(hù)。筆者理解，完善代議制度絕非一日之功，而人大制度問題得到解決，“公共利益”的憲法要求才可能得到落實。但在人大制度完善之前，我們還是可以在征收的行政程序上有所作為，例如在征收前規(guī)定就征收地段和補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)舉行聽證等。這類措施將有助于提高征收決策的公開化，遏制暗箱操作和貪污腐敗現(xiàn)象，并為政府決策提供必要信息，使政府及早了解特定征收方案的成本及其可能涉及的問題與阻力。

3、由于涉及到公民的基本財產(chǎn)權(quán)，憲政國家在政府征收的補(bǔ)償問題上是毫不含糊的：補(bǔ)償必須是“公正”的，也就是補(bǔ)償數(shù)額必須是被征收或征用的財產(chǎn)的“公平市場價值”。

其次，政府的征收決定在很大程度上取決于補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)。和“公共利益”相比，這是一個更容易確定也更具有實質(zhì)意義的問題。由于它涉及到公民的基本財產(chǎn)權(quán)，憲政國家在這個問題上是毫不含糊的：補(bǔ)償必須是“公正”的，也就是補(bǔ)償數(shù)額必須是被征收或征用的財產(chǎn)的“公平市場價值”。當(dāng)然，公平市價究竟是什么——是征收前的市價還是征收后的預(yù)期市價，是征收者的收益還是被征收者的成本，如何在市場經(jīng)濟(jì)不發(fā)達(dá)的地區(qū)確定市場價值等等，這本身是一門本文不可能在此涉及的大學(xué)問。但是公平市價究竟是什么可以慢慢深究，補(bǔ)償按照市價標(biāo)準(zhǔn)這個大原則必須先確定下來。之所以如此，不僅是因為這項憲法標(biāo)準(zhǔn)保護(hù)了被征收者的基本權(quán)利，而且更因為它有助于防止政府濫用征收權(quán)。中國各地之所以出現(xiàn)所謂的“圈地運(yùn)動”，而“圈地”之后又有許多地被擱置荒廢，正是因為征地?zé)o論如何使用，都是一件 17 利潤巨大的事情，而巨大的利潤從何而來？很大部分正是來自人為降低征收成本、壓榨征地補(bǔ)償，使之遠(yuǎn)低于公平市價。這樣，通過低價征收，本來屬于老百姓的利益被劃到政府和開發(fā)商那里去了。且最后的結(jié)果不僅是老百姓的基本利益被剝奪，而且政府因利益驅(qū)動而盲目征收也導(dǎo)致經(jīng)濟(jì)上的巨大浪費(fèi)。

征收補(bǔ)償至少部分是為了強(qiáng)迫政府將征收的成本內(nèi)部化，從而使社會資源配置達(dá)到經(jīng)濟(jì)學(xué)意義上的最佳點(diǎn)。顯然，征收行為不僅具有管理成本，而且具有昂貴的機(jī)會成本（opportunity cost）：一旦財產(chǎn)被政府征收，它就不可能再被任何私人使用。如果政府不需要給予補(bǔ)償——不需要花錢就可征收財產(chǎn)，那么政府可能會受到“財政錯覺”（fiscal illusion）之影響，也就是政府官員將誤以為所征收的資源沒有機(jī)會成本或機(jī)會成本很低，從而作出非理性決策。其結(jié)果必然導(dǎo)致政府過度征收，進(jìn)而導(dǎo)致資源的錯誤配置和浪費(fèi)。為了避免發(fā)生財政錯覺，憲法要求政府給予完全補(bǔ)償或賠償，迫使政府比較征收的機(jī)會成本和征收后的財產(chǎn)價值。如果政府必須為征收的財產(chǎn)提供補(bǔ)償，那么政府官員就必須比較社會資源在政府手中的價值和在私人手中的價值。只有在期望有關(guān)資源因公共工程而將產(chǎn)生比補(bǔ)償更高價值的情況下，政府才會決定征收。在這個意義上，公正補(bǔ)償條款將政府從一個權(quán)力機(jī)構(gòu)轉(zhuǎn)變?yōu)橐粋€理性人：就和普通理性的個人一樣，政府在決定過程中也必須平衡成本和收益，從而有助于保證征收行為符合社會利益。

4、憲法和物權(quán)法意義上的“公共利益”不是對濫用權(quán)力的授權(quán)，而正是對征收權(quán)的制約。要做到這一點(diǎn)，其實并不困難：我們只需要取消“公共利益”的特殊地位，要求所有的征收行為——不論是為了什么目的——都一視同仁按照市場原則給予公正補(bǔ)償。筆者相信，這也是憲法和物權(quán)法的本意。

最后需要指出的是，在歷史上，“公共利益”一直被當(dāng)做是低價征收的依據(jù)：如果說贏利性的征收必須給予充分補(bǔ)償，那么征收一旦有了“公共利益”為尚方寶劍，似乎就可以天經(jīng)地義地“白拿”，譬如高速公路的建造通常只給予標(biāo)準(zhǔn)很低的補(bǔ)償。這種論點(diǎn)的荒謬之處在今天已如此顯然，以至不再需要花費(fèi)筆墨。事實上，這樣的“公共利益”早已成為侵犯權(quán)利、過度征收和腐敗的保護(hù)傘。我們顯然不愿意看到它在征收過程中發(fā)揮這樣的作用。憲法和物權(quán)法意義上的“公共利益”不是對濫用權(quán)力的授權(quán)，而正是對征收權(quán)的制約。要做到這一點(diǎn)，其實并不困難：我們只需要取消“公共利益”的特殊地位，要求所有的征收行為——不論是為了什么目的——都一視同仁按照市場原則給予公正補(bǔ)償。筆者相信，這也是憲法和物權(quán)法的本意。

這樣，“公共利益”和補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)之間的關(guān)系就擺正了。公共利益是對征收權(quán)的事前限制，公正補(bǔ)償則是對征收權(quán)的事后救濟(jì)。兩者缺一不可，只是公共利益的控制主要在于民主政治過程，而補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)則不僅有程序控制，而且也有實體控制——在法治國家，如果你對補(bǔ)償不滿，你還可以在法院挑戰(zhàn)補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)，盡管你一般不能成功挑戰(zhàn)征收的“公共利益”屬性。兩者又是相輔相成的，因為所謂“事前”“事后”都是辯證的，事后補(bǔ)償其實為事前決定公共利益的最大化提供了判斷依據(jù)；如果最后證明征收的成本是如此之高，以至超過了收益，那么征收行為本身就不符合公共利益標(biāo)準(zhǔn)。（事實上，這也是為什么法國憲法要求在征收前就給予補(bǔ)償。）且和“公共利益”一樣，補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)首先也應(yīng)該由民主程序決定。如果補(bǔ)償方案是由當(dāng)?shù)厝舜螅ㄖ辽偈侨舜蟪Ｎ瘯┩ㄟ^的，難道你不覺得捉摸不定的“合理補(bǔ)償”多了一層保險嗎？

歸根結(jié)底，無論是憲法還是物權(quán)法，都是為了解決中國社會的實際問題而制定的。中國立法所面臨的艱巨任務(wù)是在既定的憲法框架內(nèi)合理界定不同政府部門的職能，使征收的“公共利益”和公正補(bǔ)償都得到有效保障。不論“國家規(guī)定”如何，也不論“合理補(bǔ)償”究竟是指什么，未來的物權(quán)法都應(yīng)該在制度和程序設(shè)計上有所作為，至少明確“公共利益”與“合理補(bǔ)償”在操作過程中由誰說了算。只有這樣，公民的憲法權(quán)利才能落到實處。

不是弱勢群體都該保護(hù)

《經(jīng)濟(jì)觀察報》記者 馬國川 北京報道

經(jīng)濟(jì)觀察報：關(guān)于重慶“釘子戶”問題，您接受《東方早報》采訪后，社會上意見不一，尤其是網(wǎng)上炒得一塌糊涂。坦白地說，不同意、甚至罵您的聲音特別多。一位以反對物權(quán)法草案著稱的人士還對我們說，“江平的狐貍尾巴露出來了吧！”

江平：（笑）怎么說露出尾巴來了呢？是不是他認(rèn)為我是在為政府說話呢？

經(jīng)濟(jì)觀察報：對，他的意思就是說：你江平不是說要保護(hù)私人利益嗎，不是說要保護(hù)私人產(chǎn)權(quán)嗎？怎么現(xiàn)在不保護(hù)了呢？

江平：這話就是胡說，私人產(chǎn)權(quán)就是這么保護(hù)的??？私人財產(chǎn)保護(hù)也不是民粹主義啊，中國現(xiàn)在不能搞民粹主義。我們是保護(hù)私人財產(chǎn)，不是保護(hù)民粹主義。這種說法跟我們的觀點(diǎn)根本不一樣。

感謝《經(jīng)濟(jì)觀察報》給我機(jī)會，今天我全面談?wù)勊^“重慶釘子戶”的問題。我認(rèn)為它涉及到四個方面的問題。

第一，他的產(chǎn)權(quán)是不是屬于社會公共利益需要？依照他本人的說法，現(xiàn)在蓋的是商業(yè)中心，是出于商業(yè)利益的需要，沒有社會公共利益需要，因此不能征收我的財產(chǎn)、不能拆我的房子。這里恐怕首先要弄清，到底什么叫社會公共利益？

《物權(quán)法》規(guī)定，出于社會公共利益需要可以征收私人財產(chǎn)，但是并沒有具體列舉哪些叫社會公共利益需要，也沒有對社會公共利益需要的判定規(guī)定明確的程序。為什么沒有具體列舉呢？道理應(yīng)該說還是很清楚的。因為公共利益需要還是商業(yè)利益需要，很難以非常條文化的形式區(qū)分。比如說，學(xué)?？赡苁巧鐣怖嫘枰敲葱^(qū)有個電影院是不是社會公共利益需要??？小區(qū)有個理發(fā)館是不是社會公共利益需要？我們不能把社會公共利益需要解釋得那么狹窄。蓋個醫(yī)院是社會公共利益需要，但現(xiàn)在醫(yī)院也可能是營利性的醫(yī)院啊，學(xué)?？赡苓€有民辦收費(fèi)高的學(xué)校。市場經(jīng)濟(jì)條件下，哪個屬于商業(yè)，哪個不屬于商業(yè)，非常難以區(qū)分。現(xiàn)在對社會公共利益需要，一般是采取了比較寬泛的解釋。

美國最近有一個案例?？堤崮裰萦袀€小鎮(zhèn)，美國最大的制藥廠輝瑞藥廠要在那兒設(shè)一個藥廠，當(dāng)?shù)鼐用穹磳?。這樣究竟是社會公共利益需要，還是商業(yè)利益需要？當(dāng)?shù)鼐用裾J(rèn)為，這是商業(yè)需要。蓋藥廠肯定是商業(yè)利益需要，可是鎮(zhèn)政府認(rèn)為，這不僅是商業(yè)利益需要。這種問題發(fā)生爭議，有時候最高法院就說話了。美國有九個大法官，其中一個叫奧康納的大法官說，這個鎮(zhèn)失業(yè)現(xiàn)象比較嚴(yán)重，財政困難，設(shè)立藥廠可以使很多人就業(yè)，增加鎮(zhèn)財政收入，這也是為了當(dāng)?shù)鼐用竦睦妫砸部梢哉f是社會公共利益需要。

我再舉美國一個例子。上世紀(jì)20年代美國要修帝國大廈，需要拆遷二三百戶當(dāng)?shù)厣虘簦獾綇?qiáng)烈反對。我是小商小販，是商業(yè)利益需要，帝國大廈是商業(yè)大樓，也是商業(yè)利益需要啊。可是最后確定紐約蓋一個帝國大廈，這是因為政府要把它當(dāng)成紐約標(biāo)志性的建筑，有國際影響，有社會影響。

所以一個城市搞拆遷，原來的棚子、小房子要拆掉，也可以說這是美化城市、發(fā)展城市的要求。一個城市不能都是原來這種破房子，也要從商業(yè)利益考慮。當(dāng)然把所有的商業(yè)利益都叫社會公共利益是不對的，但是把商業(yè)利益理解得很窄也不行。比如說北京三環(huán)以內(nèi)要建一個超市，這是商業(yè)利益需要，超市已經(jīng)很多了?？墒乾F(xiàn)在六環(huán)新蓋了一個居民區(qū)，那地方?jīng)]有商業(yè)點(diǎn)，在那兒建一個超市，可能就是便民措施，也是社會公共利益的需要。所以我一再說這個問題非常復(fù)雜，不能夠僅僅因為他蓋了一個商業(yè)用處的樓，這個東西就是商業(yè)利益的需要，還要謹(jǐn)慎來對待。

是不是出于社會公共利益的需要，如何判定，需要一定的程序。三峽百萬人要搬遷，要全國人大來討論，一旦決定就只好搬。重慶的這個案例，是不是社會公共利益需要，肯定不是一個人自己決定的，它要符合法律的程序。假如已經(jīng)經(jīng)過了合法的程序，這個“釘子戶”仍然堅持說這不是社會公共利益需要，繼續(xù)拒絕搬遷，就不妥了。

經(jīng)濟(jì)觀察報：那么，第二個問題是什么？ 江平：第二個問題就是搬遷怎么給予補(bǔ)償。

《物權(quán)法》規(guī)定，征收農(nóng)民的土地，除了要給土地補(bǔ)償費(fèi)、安置費(fèi)、地面青苗或者果樹的賠償外，還特別要加上被征收土地人的社會保障費(fèi)用。這對保護(hù)老百姓利益是非常重要的。農(nóng)民本來就是靠土地為生的。過去農(nóng)民沒有社會保障，就靠土地作為社會保障，最后什么也沒有了，他有一塊地還能夠生活。你現(xiàn)在把土地征收了，就要給他社會保障費(fèi)。

至于城市居民搬遷，《物權(quán)法》第42條規(guī)定，拆遷的房子一個要給予拆遷的補(bǔ)償，一個要保障被征收人的居住條件。這個怎么來理解？第一，拆遷補(bǔ)償當(dāng)然是補(bǔ)償費(fèi)用，絕對不是實物的，過去我們拆遷還有實物。我把這兒的房子拆了，我給你那兒的房子。現(xiàn)在都沒有了，現(xiàn)在是貨幣補(bǔ)償了。法律并沒有規(guī)定把房子拆了以后，一定在原地給你同樣的房子，現(xiàn)在重慶的拆遷戶說了，你把我拆走了可以，你要在原來的地方給我同樣平米的房子，這就不合理了，因為并沒有說必須在原地給你，而是說給你拆遷補(bǔ)償。第二，補(bǔ)償費(fèi)用多少才合理呢？法律規(guī)定應(yīng)當(dāng)保障被征收人的居住條件，就是說原來有的面積要保障，原來的位置也應(yīng)該大概差不多，這個保障的位置不是說在同一位置，而是說補(bǔ)償?shù)腻X可以在相似的地方買套同樣質(zhì)量、同樣面積的房子。這個費(fèi)用不能使原來的居住條件降低，但也不是必須在原地給你，只是保障居住條件。所以任何人在補(bǔ)償?shù)臅r候，要求必須是在原來的地方、原來的朝向，再給同樣的面積，這是不可能的。如果這個地方搞一個很高的現(xiàn)代建筑，派給你一層，這合理嗎？

經(jīng)濟(jì)觀察報：可拆遷戶就是認(rèn)為補(bǔ)償太少了，怎么辦？

江平：這就是我要說的第三個問題：如何救濟(jì)。

對于被拆遷的人，權(quán)利需不需要救濟(jì)？當(dāng)然應(yīng)該救濟(jì)。如果補(bǔ)償你的不足以買同樣的居住條件，或者被拆遷人的權(quán)利確確實實受到了侵犯，當(dāng)然應(yīng)該獲得救濟(jì)。拆遷人可以到法院去提起訴訟。如果政府決定錯誤了，也可以要求撤銷這個決定。但是我們現(xiàn)在的《物權(quán)法》并沒有規(guī)定。原因這并不是《物權(quán)法》的內(nèi)容，這是《行政訴訟法》的內(nèi)容，其他法律的內(nèi)容。

經(jīng)濟(jì)觀察報：問題可能恰恰出在這里。

江平：對?，F(xiàn)行《行政訴訟法》只允許老百姓對于政府的具體行政行為提起訴訟。如果按照重慶市政府補(bǔ)償?shù)霓k法，該補(bǔ)100萬，只補(bǔ)了60萬，你可以向法院提出來。但如果重慶市政府規(guī)定的補(bǔ)償辦法就是60萬，你認(rèn)為60萬不合理，這就沒法告了。因為這屬于抽象行政行為，是針對所有人的，老百姓不能對于政府的抽象行政行為提起訴訟。這是最大的問題，這個“釘子戶”的關(guān)鍵問題是怎么能夠得到救濟(jì)，現(xiàn)在的法律上還沒有現(xiàn)實的救濟(jì)渠道。

許多地方的開發(fā)商在拆遷時，依照的標(biāo)準(zhǔn)往往是政府制定的標(biāo)準(zhǔn)，當(dāng)然開發(fā)商有自己的余地。既然有這樣的余地，開發(fā)商為了解決盡快開發(fā)——否則損失更多——越到最后的“釘子戶”就越多給錢，實踐中就形成了“誰早搬，誰拿得少，誰后搬，誰拿得多”。這不是因為政府補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)不一樣，而是開發(fā)商操作的時候造成的，這樣的做法實際上是鼓勵大家都不搬。按道理政府補(bǔ)償多少就是多少。所以我們將來《行政訴訟法》可能還要修改?，F(xiàn)在很多學(xué)者建議，《行政訴訟法》應(yīng)該對這種抽象行政行為能夠給予補(bǔ)償，將來可用這種條款解決問題。

所以“釘子戶”第三個問題就是，他應(yīng)當(dāng)有什么樣的救濟(jì)自己的權(quán)利、怎么來保護(hù)權(quán)利？認(rèn)為補(bǔ)償不夠怎么辦？他認(rèn)為補(bǔ)償太少了，如果真的少，現(xiàn)在法律沒有救濟(jì)手段，對他也不合理。當(dāng)然，如果他要求滿足他原來四個條件，我認(rèn)為是無理的。

經(jīng)濟(jì)觀察報：第四個問題呢？

江平：如果救濟(jì)手段已經(jīng)窮盡了，該保護(hù)的也保護(hù)了，該申訴也申訴了，最后終究還要有一個公權(quán)力的行使。如果現(xiàn)在法院已經(jīng)做了裁決，法院要來執(zhí)行，還是要尊重法院的，除非法院撤銷裁決。任何一個國家，法院的最后判決和裁決都是不可動搖的，這是最高權(quán)威，任何事情到了最后只有靠法院，如果說連法院也不理睬，法院裁決了我也不動，這是民粹主義，而不是以民為本。我們所講的保護(hù)個人利益，也不是說任何人認(rèn)為我要怎么辦就怎么辦。這也是我在接受《東方早報》采訪時說的意思。

應(yīng)該說，這個事件讓全世界看了笑話。一種笑話是：這是政府逼老百姓非法搬遷，逼得人家只好這樣了。另一種笑話是：你們政府是個軟弱的政府，法院都決定要搬遷了，人家就是不搬，你們也毫無辦法。這兩種笑話對我們來說，都不是光彩的。

如果政府確實侵犯了公民權(quán)利，該怎么保護(hù)就怎么保護(hù)。如果政府決定拆遷，公民無理地拒絕拆遷，一旦法院做了決定，該怎么執(zhí)行就怎么執(zhí)行。不然的話，中國叫什么法治國家？侵犯老百姓利益是不對的，無政府主義也不對，民粹主義也不行。一個國家既要有自由，又要有秩序。給你的自由如果保障了，那你要尊重秩序；給你的自由沒有保障，你也要依照法律的程序來要求保護(hù)。只能這樣。從這個意義上說，一個法治國家要完善，應(yīng)該體現(xiàn)出這個精神。

我們究竟要民本主義，還是要民粹主義？

經(jīng)濟(jì)觀察報：近兩年有這樣一種現(xiàn)象：只要有專家說話，往往被大眾指責(zé)，而且是蜂擁而上。例如吳敬璉先生的一些發(fā)言就是這樣。

江平：大家覺得我們的話侵犯了弱者，現(xiàn)在一看是弱者，大家就都同情他，而且形成了這樣一條“規(guī)律”：只問是否弱者，不問是非與否。

經(jīng)濟(jì)觀察報：現(xiàn)在有人說，江平在為利益集團(tuán)說話，說江平的屁股坐到了奸商和腐敗官員的板凳上。

江平：（笑）他們愛怎么說怎么說吧。面對社會不公，應(yīng)該鼓勵大家去抗?fàn)?，但是抗?fàn)庍€有正當(dāng)手段和不正當(dāng)手段。我們是法治國家，應(yīng)該在法治的軌道里解決問題，包括抗?fàn)幰矐?yīng)該在法治的軌道上進(jìn)行。

經(jīng)濟(jì)觀察報：現(xiàn)在這么多人群起攻擊您，而支持您的很少——有網(wǎng)站調(diào)查，支持您的只有6.8％，您對此作何感想？

江平：（笑）我很喜歡龔自珍的詩句：“世事滄桑心事定，胸中海岳夢中飛。” 我想提醒人們，民本主義并不等于民粹主義。民本主義是考慮到人民最大的利益，民粹主義就是只要老百姓提的意見你就要考慮，人民的意見最純粹，民意是至高無上的。不能這樣。我們作為學(xué)者，還是從社會的角度出發(fā)，發(fā)表自己深思熟慮的意見。如果補(bǔ)償合理，應(yīng)該搬遷，你仍然拒絕，那這個社會會成什么樣子呢？

市場經(jīng)濟(jì)又要有自由，又要有秩序。我過去一直呼吁的都是自由，但是總有個限度吧?！稏|方早報》電話采訪就問一個問題，他說法院已經(jīng)判決了，您覺得怎么樣？我說法院判決了，該執(zhí)行還是要尊重法律，要執(zhí)行。這個問題我應(yīng)該怎么回答？我說法院你也得抗拒，我不能這么說吧？我不能說法院判決咱們也抵抗，法院判決也堅決不執(zhí)行，我還搞什么法律？！

經(jīng)濟(jì)觀察報：如果問您一句話，您到底是坐在弱勢群體一邊，還是坐在強(qiáng)勢群體這邊，您如何回答？

江平：我只坐在法律一邊。

強(qiáng)勢群體錯了，強(qiáng)勢不對；弱勢群體不對了，也是弱勢不對。法律不能說任何情況下都保護(hù)弱勢群體，這要看弱勢一方對不對。如果只籠統(tǒng)問一句你是強(qiáng)勢還是弱勢的，如果我是弱勢你就得什么情況都要保護(hù)我，這就麻煩了，這就是典型的民粹主義語言，典型的民粹主義思想。我們究竟要民本主義，還是要民粹主義？

法律本身代表了整個人民的利益，大多數(shù)人的最大的利益?！段餀?quán)法》必然要引起各種利益集團(tuán)的沖突，所以《物權(quán)法》對各方面的利益都要考慮。我們舉一個最簡單的例子，《勞動合同法》草案提出來了，到現(xiàn)在社會上有10多萬條意見。如果說《勞動合同法》應(yīng)該保護(hù)勞動者沒問題，如果膽敢說《勞動合同法》要保護(hù)企業(yè)家利益，就會有人怒氣沖沖地責(zé)問：你屁股坐在哪兒?。磕闶钦驹趶?qiáng)勢集團(tuán)的利益上，還是保護(hù)勞動人民的利益？誰都知道要保護(hù)勞動人民的利益?？墒悄阋潇o下來想一想，法律如果過分保護(hù)了勞動者利益，最后結(jié)果是什么呀？最后企業(yè)家也不干了，關(guān)門了，這樣工人還是要失業(yè)，最終損害了勞動者的利益。從這個意義上來說，法律本身要考慮各種不同的利益，富人也要保護(hù)，窮人也要保護(hù)，強(qiáng)勢弱勢都要保護(hù)。我們《勞動合同法》既要保護(hù)企業(yè)主的利益，也要保護(hù)勞動者的利益，這是很清楚的。在中國現(xiàn)在的階段里，勞動者利益受到損害，那么多農(nóng)民工利益受到損害，當(dāng)然我們要保護(hù)，但是不能因為我強(qiáng)調(diào)了一下保護(hù)企業(yè)家的利益，就說我的屁股坐到企業(yè)家的板凳上去了，是不是？如果保護(hù)勞動者利益過頭了，最后社會恐怕就要倒退了。

所以利益制衡不是只考慮一方，哪怕你是弱勢階層。這是從整個社會的發(fā)展角度來看的。在中國現(xiàn)在這樣一個發(fā)展階段，你要考慮各方面的利益。吳敬璉教授的許多觀點(diǎn)也是這個意思。我自己認(rèn)為是理智的，我是從整個國家法制建設(shè)的要求來說。我們應(yīng)該考慮保護(hù)弱勢群體，我自信我每次講話都是這樣。但是并不等于說弱勢群體就可以濫用自己的權(quán)利。我們的《物權(quán)法》說，任何人不得濫用權(quán)利，私權(quán)要保護(hù)，但是私權(quán)也不得濫用。我認(rèn)為不對我就抗拒，我認(rèn)為不行我就不搬，法院判決我也不執(zhí)行，政府我也不管你這套，看你最后能怎么樣？——這不是我們現(xiàn)在要鼓勵的一種精神。

經(jīng)濟(jì)觀察報：有的人這樣說，“江平需要下放到農(nóng)村，好好過一段，才能成為真正的人民的法學(xué)家”。

江平：我也被打成過“右派”，我當(dāng)過22年“右派”。為什么要到農(nóng)村才能成為法學(xué)家呢？我看這仍然是一種“左”的觀點(diǎn)，只有到農(nóng)村去，才能夠成為什么家嗎？我覺得這是很荒謬的。真正是農(nóng)民的，也許不一定真正能夠代表人民；真正能夠代表農(nóng)民的，也許他還不是農(nóng)民。能夠說任何一個農(nóng)民就能夠代表農(nóng)民的利益嗎？也不見得。議員不見得就是農(nóng)民的議員，但完全可以是代表農(nóng)民利益的議員。

經(jīng)濟(jì)觀察報：人們現(xiàn)在都認(rèn)為重慶“釘子戶”是《物權(quán)法》頒布后的第一案。我們感覺這一案可能預(yù)示著將來《物權(quán)法》在具體操作中要遇到很多問題。您看，現(xiàn)在圍繞著“釘子戶”案有那么多憤怒的聲音，這與物權(quán)法草案討論時很相似。

江平：人民的憤怒可以理解，但也不能說所有人都是奸商，也不能說為富人說話就不對了，現(xiàn)在不就這樣嗎？動不動你就站在誰的利益上說話，你的屁股坐在哪里去了。我覺得這個不好，我們還是應(yīng)該就事論事。

經(jīng)濟(jì)觀察報：這種兩分法，我們太熟悉了。

江平：是啊，把富人和窮人作為兩個陣營對立起來看待，一思考問題就是剝削階級和被剝削階級，這還是過去的階級斗爭觀念。這不是理智的思維，不是科學(xué)的思維，而是情緒的語言，我覺得我們現(xiàn)在不應(yīng)該任由情緒來控制自己。

《秋菊打官司》的官司——科斯定理與權(quán)利保護(hù)

《秋菊打官司》的官司、邱氏鼠藥案和言論自由

蘇力

說明：這篇文章很老了，是十多年前發(fā)表的，但它是蘇力老師的代表作，絕對是中國法學(xué)的經(jīng)典。我本科期間讀了它才知道學(xué)問是這么做的——原來我一直以為就是多背教材，寫論文是東抄抄西抄抄。認(rèn)真讀這篇論文，體會蘇力的思路，了解科斯定理對中國法學(xué)的影響。至少，你應(yīng)該知道權(quán)利配置的基本原則，學(xué)會用這種方法分析實際的案例。

為了方便大家閱讀，我把蘇力老師文中的注釋去掉了，因為我覺得注釋對考研的同學(xué)來說用處不大，大家重要的是獲得一種分析問題的方法，希望蘇力原諒我。

1994年12月和1995年2月，北京市海淀區(qū)人民法院和北京市中級人民法院分別對賈桂花訴青年電影制片廠的侵犯肖像權(quán)案（此后稱賈案）、邱滿囤就邱氏鼠藥提出的侵犯名譽(yù)權(quán)案（此后稱邱案）作出了初審和二審判決。盡管這兩個案件所涉及的人物和事件并不十分重大，且都是下層法院作出的判決，然而，在我看來，這兩個判決可能是近年來我國司法活動和法治建設(shè)具有普遍和深遠(yuǎn)意義的判決。其意義之重要不僅在于近年來呈上升趨勢不斷發(fā)生新聞輿論、文學(xué)藝術(shù)和科學(xué)技術(shù)的某單位或個人“侵犯”公民、法人的名譽(yù)權(quán)、肖像權(quán)的案件糾紛，因此這兩個案件具有指導(dǎo)意義；而且它們涉及到中國當(dāng)代社會的權(quán)利的總體配置和其他一些理論和實踐的問題。法學(xué)界有義務(wù)將中國司法實踐及其理論內(nèi)蘊(yùn)加以提煉、升華，使之成為法律活動的自覺。這不僅是對我國的法學(xué)研究的理論挑戰(zhàn)，而且這一努力有可能對中國的法制實踐產(chǎn)生深遠(yuǎn)的影響。

在近年的眾多名譽(yù)權(quán)案件中，之所以選擇這兩個案件，我有特殊的考慮。選擇賈案是因為這是一個“難辦的案件”（hard case），而西諺有所謂“難辦的案件〖容易〗引出壞法律”（hard cases make bad law）之說。在這個案件中，原告賈桂花是一個事實上受到傷害的“弱者”；而被告是社會、經(jīng)濟(jì)地位都比較顯赫的電影界人士。因此，就社會情緒來說，容易傾向于賈氏；然而一審判決卻對賈氏不利。因此，這一案件可能比其他案件更能提出一些不易為我們的直覺覺察并接受的問題。選擇邱氏鼠藥案，則因為這一案件所涉及的是科學(xué)技術(shù)界，而不是一般的新聞、文藝、出版界，因此使本文所討論的問題得以延伸，具有更為普遍的意義；此外，這一案件的二審判決體現(xiàn)了一種我認(rèn)為對今后司法審理這類案件具有指導(dǎo)意義的原則，值得在理論上加以分析闡述并推廣；最后，圍繞邱氏鼠藥案件所引出的最后結(jié)果（邱氏鼠藥被禁）比任何其他案件都更現(xiàn)實、更直接、也更充分地例證了保護(hù)言論自由不只是抽象的公民權(quán)利保護(hù)，而且對社會的經(jīng)濟(jì)文化建設(shè)會產(chǎn)生直接的積極后果。

一、案件與問題

有必要將這兩個案件情況及背景作一簡單介紹。

《秋菊打官司》攝制組在陜西寶雞進(jìn)行紀(jì)實性攝影時，攝下了一位在場賣棉花糖的公民賈桂花的形象。賈氏本人自稱因“生理缺陷”（賈氏患過天花，臉上有麻子）從來“連照相都不愿”。影片公映后，賈氏形象公之于眾大約四秒鐘左右（但并不能明顯看出患天花的痕跡）。有熟人嘲弄賈氏“成了明星”，“長得那樣還上電影”；其子在校也遭人戲謔；這使賈氏極為痛苦。為此，賈氏經(jīng)律師代理在北京市海淀區(qū)人民法院向《秋菊打官司》劇組所屬的北京電影學(xué)院青年電影制片廠提出訴訟，認(rèn)為《秋菊》劇組以盈利為目的（因電影是商業(yè)發(fā)行的）侵犯了她的肖像權(quán)，要求影片攝制者向其公開賠禮道歉，剪除影片拷貝上賈氏的鏡頭，同時賠償賈氏精神損失費(fèi)人民幣8000元。此案經(jīng)過審理，海淀區(qū)法院于1994年12月8日作出了一審判決，認(rèn)為《秋菊》劇組的行為不構(gòu)成侵權(quán)，駁回賈氏的訴訟請求。賈氏不服，目前此案已上訴北京市中級人民法院。此案判決似乎獲得了文學(xué)藝術(shù)和新聞報道界的好評，認(rèn)為這一判決是公正的，實事求是的。在此案初審判決的同一天，中央電視臺《焦點(diǎn)訪談》就采訪報道了這一事件。報道中，贊同此案判決的人指出，如果這種攝影行為構(gòu)成侵權(quán)的話，23 那么“以后電影（電視劇、紀(jì)錄片、新聞報道）沒法拍了”。盡管該采訪報道是相當(dāng)平允的，但主持人敬一丹在結(jié)語中評論說，此案的決定表明“個人利益應(yīng)當(dāng)服從社會利益”。然而，此案的判決、特別是電視主持人的評論，引起了一些人的不滿。在私下論及此案時，許多人，包括一些法學(xué)界的同人，都傾向于認(rèn)為《秋菊》劇組事實上給賈氏造成了傷害，因此，應(yīng)當(dāng)給予賈氏賠償。他們認(rèn)為，盡管這種賠償也許會給以后的文學(xué)藝術(shù)、新聞報道帶來一些不便，但在市場經(jīng)濟(jì)發(fā)展、人民的權(quán)利意識增長的今天，同時考慮到中國社會長期以來過份強(qiáng)調(diào)個人利益服從社會利益，應(yīng)當(dāng)側(cè)重于保護(hù)公民、特別是普通公民的權(quán)利。

與此案相聯(lián)系，近年還發(fā)生了多起有轟動效應(yīng)的侵犯名譽(yù)權(quán)案。其中之一是1995年2月北京市中級人民法院二審終結(jié)的邱氏鼠藥案。邱滿囤是河北省的一位公民，聲稱發(fā)明了一種誘殺老鼠的特效藥，在這一技術(shù)的基礎(chǔ)上，邱氏創(chuàng)建了一個頗有名氣的老鼠藥工廠。五位科學(xué)家根據(jù)他們的經(jīng)驗和一般的科學(xué)原理，在未對邱氏鼠藥進(jìn)行實證研究的情況下，在科技報紙上對邱氏鼠藥和邱氏鼠藥的宣傳提出了批評；他們認(rèn)為邱氏鼠藥中含有某種或某些對生態(tài)有害而為國家法令嚴(yán)格禁止使用的有毒化學(xué)物質(zhì)，認(rèn)為科技界和新聞界應(yīng)當(dāng)嚴(yán)肅認(rèn)真對待這種科學(xué)的或涉及科學(xué)的問題，防止偽科學(xué)的泛濫。邱氏因此對這五位科學(xué)家提出訴訟，認(rèn)為科學(xué)家的批評違背了真實，侵犯了邱滿囤本人和邱氏鼠藥工廠的名譽(yù)權(quán)。此案一審的中心問題是邱氏鼠藥中究竟有沒有為國家嚴(yán)格禁止使用的有毒物質(zhì)。據(jù)稱經(jīng)6次實驗檢驗，結(jié)論是一半對一半；在沒有結(jié)論性實驗報告的情況下，一審法院判決邱氏勝訴?？茖W(xué)家們不服，上訴。二審判定科學(xué)家的批評沒有侵犯邱氏的名譽(yù)權(quán)，但對邱氏鼠藥中究竟是否含有違禁物質(zhì)未作判決。這一案同樣自始至終引起了一定的爭論?？茖W(xué)界人士一般認(rèn)為，這五位科學(xué)家的言論沒有侵犯邱氏的名譽(yù)權(quán)。但此案之所以能夠立案審理，并有一審判決，顯然是認(rèn)為在此案中科學(xué)家有侵犯邱氏名譽(yù)權(quán)之可能；而且二審的判決似乎也留下了一個尾巴，沒有對邱氏鼠藥中是否含有違禁物品作出決定。在習(xí)慣于強(qiáng)調(diào)“以事實為根據(jù)”的我國法學(xué)界，一些學(xué)者和律師在私下曾認(rèn)為，此案的關(guān)鍵問題是邱氏鼠藥究竟有沒有違禁物質(zhì)，因此重要的是查清這一事實；無論什么人，包括科學(xué)家，都必須對他的言論的真實可靠負(fù)責(zé)。

二、權(quán)利的沖突

表面看來，這兩個案件中所涉及的問題是比較簡單的，賈案中涉及的是肖像權(quán)問題，邱案中涉及的是名譽(yù)權(quán)問題。但如果僅僅按照原告律師的請求來界定案件的核心法律問題，并進(jìn)行審理，我認(rèn)為，那么無論其最后的判決結(jié)果如何，都將失去其重要性，并且都將不利于被告一方。換言之，即使在作為個案的這兩個案件中被告一方贏了，那么在此后的同類案件中，處于與被告類似境遇的其他一些人仍然會受到這種訴訟的威脅。這是因為，案件界定、審理的問題未能有效地回答正在發(fā)生的或即將發(fā)生的諸如此類的案件中體現(xiàn)出來的當(dāng)代中國社會中的權(quán)利配置問題。而事實上，我們看到，在圍繞這兩案的社會轟動效應(yīng)中，人們所關(guān)心的絕不僅僅是賈氏是否受到了傷害（這個問題不同于《秋菊》劇組是否侵犯了賈氏的肖像權(quán)），或者科學(xué)家們的批評是否完全準(zhǔn)確。這些問題只是對當(dāng)事人本人才是重要的。人們所關(guān)心的實際是這些案件判決中所體現(xiàn)的社會中一些權(quán)利的總體配置。上面提到的電影界說如果賈氏勝訴“以后無法拍電影了”，以及在邱案發(fā)生之后許多著名科學(xué)家紛紛出面為五位科學(xué)家呼吁，就是一個明證。盡管由于種種原因，他們未能或無法明確將他們的關(guān)切以一種更為普遍的法律語言表述出來，但至少表明人們所關(guān)心的并不僅僅是案件本身的結(jié)果。那么他們要求的是什么呢？

我認(rèn)為他們所關(guān)心的實際上是一種廣義上的言論自由權(quán)或表現(xiàn)自由權(quán)。具體到賈案那就是，當(dāng)文藝家行使憲法賦予的文藝創(chuàng)作的自由權(quán)時，盡管他無意傷害他人，卻有或者沒有過錯地（這句和下局話中的過錯都不是法律意義上的，而是常識意義上的）傷害了他人，文藝家是否應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)的法律責(zé)任；應(yīng)承擔(dān)多少，什么是恰當(dāng)?shù)南拗啤６谇癜钢袉栴}是，當(dāng)科學(xué)家行使憲法賦予的科學(xué)討論自由權(quán)和公民的言論自由權(quán)時，盡管他無惡意傷害他人名譽(yù) 24 權(quán)以及相伴的財產(chǎn)權(quán)時，但有或者沒有過錯地上造成了事實上的傷害，科學(xué)家是否應(yīng)當(dāng)對這種傷害承擔(dān)責(zé)任；應(yīng)承擔(dān)多少，什么是恰當(dāng)?shù)暮捅匾南拗?。因此就此案本身來看，其所涉及的并不是“個人利益服從社會利益”的問題，而是兩個個體之間所主張的兩種權(quán)利的沖突。我個人認(rèn)為，這才是這兩個案件中提出的更為根本性的憲法性問題；也許應(yīng)當(dāng)首先解決這些問題之后，然后才能對這兩案的具體訴訟請求進(jìn)行審理。并且也只有在這一構(gòu)架下，才能作出更具普遍意義和更為深刻的分析。

當(dāng)我提出這樣一個憲法性的法律問題時，人們也許很快就會意識到問題的重要性，并根據(jù)各自的偏好而得出一些判斷。支持文藝家和科學(xué)家的人們（包括他們自己）很快會提出言論自由是憲法賦予的根本性權(quán)利，而相對說來，肖像權(quán)和名譽(yù)權(quán)可能相對次要一些。而支持賈氏或邱氏的人們完全可以很快提出憲法賦予的“言論自由”從來不是、在任何國家也不是絕對的；并且憲法第38條也有規(guī)定，公民的人格尊嚴(yán)不受侵犯。的確，“言論自由”從來也不是絕對的，然而，肖像權(quán)和名譽(yù)權(quán)也從來不是絕對的（我將在后面論述這一點(diǎn)）。因此法學(xué)家也許無法僅僅以法律效力的等級性等法理原則來支持這種或那種觀點(diǎn)；而必須深入分析這種權(quán)利的沖突。

提到權(quán)利沖突，我更愿意稱之權(quán)利的相互性――美國法律經(jīng)濟(jì)學(xué)家、諾貝爾經(jīng)濟(jì)學(xué)獎獲得者科斯的一個重要發(fā)現(xiàn)。科斯在分析“公害”（nuisance）及諸如此類的侵權(quán)案件時指出，傳統(tǒng)的做法是要求公害施放者對其引起的公害給予損害賠償；這種似乎是毫無疑問的做法實際上“掩蓋了不得不作出的選擇的實質(zhì)。人們一般將該問題視為甲給乙造成損害，因而所要決定的是：如何制止甲？但這是錯誤的。我們正在分析的問題具有相互性，即避免對乙的損害將會使甲遭受損害，必須決定的真正問題是：是允許甲損害乙，還是允許乙損害甲？”在賈案和邱案中所出現(xiàn)的正是這樣一種情況：表面看來，是被告的行為侵犯了原告的權(quán)利；但如果換一個角度，并且不預(yù)先假定哪一方的權(quán)利更為重要，我們就會發(fā)現(xiàn)如果我們滿足原告的請求，就侵犯了或要求限制被告的權(quán)利。因此，無論法院的最終決定如何，只要它保護(hù)一種權(quán)利的時候，實際上必然侵犯另一種權(quán)利。這就是權(quán)利的相互性。

科斯的分析對傳統(tǒng)的法學(xué)理論提出了重大挑戰(zhàn)。傳統(tǒng)的法學(xué)理論一般認(rèn)為，權(quán)利與權(quán)利之間是可以劃清界限的；嚴(yán)格依法界定并保護(hù)一個人的合法權(quán)利時，實際上也就是界定了和保護(hù)了他人的權(quán)利。然而，從這兩個案件上，我們發(fā)現(xiàn)情況不是如此，我們發(fā)現(xiàn)的是權(quán)利是交叉重疊的，在兩個權(quán)利之間無法找到一個互不侵犯的界限，除非我們專斷地認(rèn)定一個界限并聲稱這就是互不侵犯的界限。即使作了這樣的界定，也只能在字面上保持權(quán)利的互不侵犯，它沒有而且不可能改變權(quán)利的相互性。

在現(xiàn)代社會，權(quán)利相互性是一種極其普遍的法律現(xiàn)象?？扑顾f的公害和污染的現(xiàn)象是這樣的；而我們?nèi)粘Ｉ钜步?jīng)常遇到這種情況。例如深夜仍在營業(yè)的舞廳，其音樂影響了我的休息；從理論上看，我有不受打擾的“權(quán)利”，而舞廳老板有利用其財產(chǎn)營業(yè)收益的權(quán)利。又比如，從理論上看，任何人都有不受因他人的行為而受嚴(yán)重感情傷害的“權(quán)利”，但有多少子女在行使其婚姻自主權(quán)時使其父母痛心疾首、要死要活？隨著社會生活的發(fā)展，人們的交往日益頻繁，這種權(quán)利的相碰撞的可能性日益增加，我們事實上總是處在一種權(quán)利相互性的境地。由此，我們可以看出，僅僅一般地在法律文本上承認(rèn)公民或法人有權(quán)利是遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠的，因為所有這些被承認(rèn)的權(quán)利在某種程度上或在某些時刻可能發(fā)生沖突。對法律活動來說，也許重要的不是承認(rèn)權(quán)利，而在于如何恰當(dāng)?shù)嘏渲脵?quán)利，并因此給予恰當(dāng)?shù)鼐葷?jì)。也正是由于這個原因，普通法上的權(quán)利一直同司法救濟(jì)相聯(lián)系，有“無救濟(jì)就無權(quán)利”之說法。

三、權(quán)利的通約和權(quán)利的配置

如果承認(rèn)權(quán)利的相互性，我們應(yīng)當(dāng)如何判斷保護(hù)何種權(quán)利，保護(hù)誰的權(quán)利呢？傳統(tǒng)的法學(xué)理論對此沒有給予論理充分的回答，甚至沒有給予提示。似乎除了作出某種關(guān)于權(quán)利的價值判斷之外，誰也不能合乎情理地并令人信服地聲稱自己的權(quán)利是優(yōu)先的，并因此要求他人 25 的權(quán)利必須為自己的權(quán)利讓步；而除了對諸多權(quán)利分享類似的價值判斷之外，誰也無法心悅誠服地接受他人的價值判斷。科斯認(rèn)為，在出現(xiàn)權(quán)利相互性的時候，如果交易成本為零，無論初始權(quán)利配置給誰，最終的結(jié)果都將是一樣的：產(chǎn)值最大化，或避免最大的傷害。但現(xiàn)實生活中，不可能有交易成本為零的理想狀態(tài)，交易成本將總是為正；在這種情況下，科斯的研究發(fā)現(xiàn)，不同的初始權(quán)利配置，將產(chǎn)生出不同的社會總產(chǎn)值。因此科斯主張，在權(quán)利沖突時，法律應(yīng)當(dāng)按照一種能避免較為嚴(yán)重的損害的方式來配置權(quán)利，或者反過來說，這種權(quán)利配置能使產(chǎn)出最大化。我認(rèn)為，這一原則也適用于邱案和賈案中的言論自由權(quán)和肖像權(quán)或名譽(yù)權(quán)的配置。

有人會指出，科斯講的是產(chǎn)權(quán)的配置，而我們在此討論的是人身權(quán)和自由權(quán)。這兩種權(quán)利是不可通約、不可比較的；因此，這兩種權(quán)利是無法在同一層面上配置的。

我承認(rèn)，在一般的傳統(tǒng)的法學(xué)理論上，這兩種權(quán)利也許是不可通約的，因此無法談配置和選擇問題。但在更抽象的層次上，這兩種權(quán)利也許是可以按照科斯定理的原則加以配置的。不僅科斯本人就曾在一篇文章中談到他不相信商品市場與思想市場之間的區(qū)分是有根據(jù)的，不認(rèn)為這兩個市場之間有根本的差異；而且事實上，只要我們稍稍從法學(xué)家的規(guī)范性（ought to be）立場偏離，就會發(fā)現(xiàn)，在日常生活中，人們經(jīng)常將一些權(quán)利轉(zhuǎn)化為另一種權(quán)利，并加以比較和交換。例如，作為人身權(quán)之一的肖像權(quán)原則上是個人性的，但肖像權(quán)事實上是可以通過契約轉(zhuǎn)化為財產(chǎn)權(quán)的。日前發(fā)生的幾起肖像權(quán)訴訟中，造成爭議的常常是侵權(quán)人未給予經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償就使用了他人肖像，而一旦給予經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償之后，這一爭議就消失了。如果肖像權(quán)真的是一種不可轉(zhuǎn)讓的絕對的人身權(quán)，那么在給予了經(jīng)濟(jì)賠償之后，為什么就可以繼續(xù)使用某人的肖像來作廣告？事實上，在許多國家的法律中，包括我國的許多民法理論著作中都認(rèn)定侵權(quán)行為（包括侵犯肖像權(quán)）引起的是“侵權(quán)之債”。也正是在這個意義上，自古以來就有學(xué)者認(rèn)為侵權(quán)損害賠償實際上可以說是一種事后的、“非自愿進(jìn)行的”交易或權(quán)利轉(zhuǎn)讓。這說明那些表面看來不同種類的權(quán)利是可以或可能通約的（同時也說明了肖像權(quán)或名譽(yù)權(quán)同樣不是絕對的）。如果認(rèn)可這一點(diǎn)，那么權(quán)利配置不僅是可能的，甚至是必要的；而且，這也必然得出言論自由也不總是絕對的，在一定條件下，言論者必須對由自己的言論所造成的后果負(fù)責(zé)。

那么在賈案和邱案中，應(yīng)當(dāng)如何配置權(quán)利呢？哪一種配置，能避免更大的傷害，或產(chǎn)生更大的總體社會效益呢？這就必然涉及到權(quán)利配置的方式問題。

四、制度和權(quán)利配置方式

社會權(quán)利的配置有兩種基本的方式，一種是制度化的方式或規(guī)則的方式。這種方法既存在于普通法國家，也存在并且更多存在于歐洲大陸法系國家。這種權(quán)利配置以憲法或成文法的規(guī)則形式將權(quán)利規(guī)定下來，或通過司法而確立為原則，并通過法學(xué)家的理論闡述來限定和解釋。例如，言論自由在許多國家，無論是普通法國家還是大陸法國家，都被規(guī)定為公民的基本權(quán)利，優(yōu)先于其他權(quán)利。另一種“權(quán)利配置方式”則衡平的方式，或個案的方式；法官針對每個案件的具體情況作出合乎情理的處理，可能有或沒有一般的規(guī)則。在這種配置方式中，“權(quán)利”是該案中的具體的權(quán)利，“義務(wù)”是該案中的具體的義務(wù)（也許根本不使用權(quán)利義務(wù)的概念）。由于這種權(quán)利配置方式不重視規(guī)則的一般性，過多受具體案件中具體事實的左右，因此不容易產(chǎn)生一般的、確定的法律上的權(quán)利概念和權(quán)利預(yù)期。因此在一定意義上甚至可以說，這里沒有權(quán)利的制度化配置，而只有個案中的“利益”配置。這種“權(quán)利”配置方式在中國傳統(tǒng)司法中比較突出。近代以來，盡管中國實際上采取一些制度化的權(quán)利配置，而當(dāng)代中國又在理論上提出了法律制度化的重要性，但由于傳統(tǒng)的影響，由于“制度”在中國往往被理解為組織機(jī)構(gòu)，而較少理解為規(guī)則化的運(yùn)作或游戲的規(guī)則；因此在中國當(dāng)代司法和執(zhí)法實踐和人們解決糾紛的思想上仍然受傳統(tǒng)很大影響。因此，所謂的權(quán)利配置，是指這種制度化的權(quán)利配置。所謂最大效益的權(quán)利配置，并不是指、至少主要不是指個別案件中的 26 最大效益的權(quán)利配置，而是指社會的制度化權(quán)利配置。因此，賈案和邱案必須在這種配置的背景下加以考慮。

五、言論自由的重要性

盡管言論自由的重要性為眾所周知。然而，如果要對初始權(quán)利進(jìn)行配置，我們無法先驗地確定一種權(quán)利的相對重要性。因此，就論證各種權(quán)利的相對重要性而言，我們首先就必須有這樣一種制度或這樣一個“市場”，使得當(dāng)事人（不僅僅是訴訟的當(dāng)事人，而且包括所有關(guān)心案件結(jié)果和判決意義的人――科學(xué)家、文藝家、法律家以及大眾）都能夠表示出（signal）他們的對權(quán)利的偏好或他們對這些權(quán)利的相對重要性的判斷。在這一方面，盡管言論自由不是唯一的表達(dá)途徑，人們的社會生活的行為本身往往就在表達(dá)、認(rèn)定和確立這種權(quán)利的相互性，但言論自由往往是表達(dá)的一種最重要、最便利的方式。因此，在這個意義上，言論自由可以說本身就是這樣一種公共選擇或社會選擇得以進(jìn)行的先決條件和前提條件；因此具有一種邏輯上的先在。

當(dāng)然，法律不是或不僅僅是邏輯，因此這種邏輯的論證是不夠的。更重要的是現(xiàn)實。對此，我無須重復(fù)各國學(xué)者的很多論述；我想在此添加的是針對我國國情和這兩案案情的一些新論述。

首先，言論自由的重要性不在于其被規(guī)定為公民的基本權(quán)利，從根本上看，而在于這種規(guī)定的制度效益。近代以來世界各國一直將言論自由，在此具體體現(xiàn)為文學(xué)創(chuàng)作的自由和科學(xué)討論的自由，規(guī)定為公民的基本權(quán)利，并寫進(jìn)憲法；而對肖像權(quán)和名譽(yù)權(quán)的保護(hù)一般都由民法來保護(hù)。之所以這樣規(guī)定，固然有一些意識形態(tài)的原因，但并不完全是或僅僅是意識形態(tài)的原因；也決不僅僅是一種“統(tǒng)治階級的意志”的結(jié)果。一種權(quán)利之所以能夠長期堅持下來，被接受為是社會中公民的基本權(quán)利，必定有一定的超越了表面的意識形態(tài)之論證的合理性。這種合理性和正當(dāng)性，盡管有人基于概念化的普適人權(quán)，但在我看來，更主要的可能在于它給現(xiàn)代社會帶來了巨大的實際效益。文學(xué)藝術(shù)自由帶來了大量的精神產(chǎn)品（不否認(rèn)也有偽劣產(chǎn)品），其受益者不僅是作者，從根本上看受益的是廣大的社會公眾（否則他們不會自愿花錢去消費(fèi)）。而科學(xué)批評的自由更大大促進(jìn)了科學(xué)的進(jìn)步?？梢哉f，近代社會的社會經(jīng)濟(jì)文化發(fā)展在很大程度上得益于“言論自由”。因此，在似乎專斷的意志和純粹的價值判斷的背后，似乎有一種權(quán)利配置的績效原則在起作用。

其次，盡管言論自由不是絕對的，而且從來也不是絕對的，但是對于我們這個民族的社會科學(xué)文化經(jīng)濟(jì)政治的發(fā)展來說，對于我們這個正在改革、追求更為開放的社會來說，我們必須選擇一個基本的方向。我們是否應(yīng)當(dāng)更多地或優(yōu)先保護(hù)這種文化藝術(shù)和科學(xué)討論的自由，將之規(guī)定為一種通例，一種規(guī)則？這種制度化配置的言論自由權(quán)利將對我國的改革開放更為有利。而且為了保證社會主義的民主法制的發(fā)展，特別是為保證公民的政治言論的自由，也必須有一個更為寬泛的、包括了一般的非政治性言論的自由。我們不可能設(shè)想，在一個國度里，對文學(xué)藝術(shù)的創(chuàng)作自由和科學(xué)批評的自由有相當(dāng)嚴(yán)格的限制，而能有政治上的高度言論自由和民主。

不可否認(rèn)，言論自由在能夠給每個人和社會帶來收益時，個人和社會也必定會為此支付一定的成本。會有一些人因這種自由受到有意和無意的損害。例如，在文藝表現(xiàn)自由的旗號下肯定會有一些淫穢荒誕的出版物；即使是認(rèn)真嚴(yán)肅的科學(xué)討論有時也可能壓制了一些新發(fā)現(xiàn)，更會有人打著科學(xué)的旗號搞迷信（近年來有一些所謂的氣功大師其實就是搞巫術(shù)）。但問題是，又要馬兒跑，又要馬兒不吃草作為理想是好的，但現(xiàn)實中卻是不可能的。我當(dāng)然希望每個人的一言一行都對盡可能嚴(yán)格謹(jǐn)慎，對他人和社會負(fù)責(zé)。但問題是這種理想的狀態(tài)無法實際操作。只要我們想一想，我們當(dāng)中有誰一生中沒有有意無意地說過幾句言過其實的、可能對他人有所傷害的話呢？而且，即使是嚴(yán)肅認(rèn)真的言論或表現(xiàn)，其是否構(gòu)成傷害也并不完全是由言論本身造成的，而是與環(huán)境和接受者本人的情況相聯(lián)系的（例如賈氏就可能比有 27 與她相似的“生理缺陷”的其他人對上鏡頭更為敏感）。因此，對這個人可能不夠成傷害的言論會使另一人感到受了傷害，對一般人不夠成傷害的會使某個特定的人感到受了傷害。如果我們的法律要求人們言行時考慮到這一切情況，這種法律豈不是過于苛刻以致無法運(yùn)作了嗎（因此，法律總是強(qiáng)調(diào)對象的一般性，而拒絕過分的“因人而異”）？為了避免更大的傷害，因此，根據(jù)我國的國情和未來的發(fā)展趨勢，我們必須作出制度性的權(quán)利配置選擇。

第三，更大程度的言論自由可能是從根本上改變賈氏以及與她相似的其他人的境遇的最深刻和最有力途徑。我們只要想一想，就會發(fā)現(xiàn)真正傷害賈氏精神的只是由肖像引發(fā)的，造成這一傷害的最主要和最直接原因是她周圍那些不尊重他（她）人而當(dāng)面或背后嘲弄賈氏的人，這是由于我們社會中的某種封閉性造成或促成的。如果賈氏一直生活在一個更為開放的社會，她周圍的熟人思想更為開放和尊重他人，也許就不會而對賈氏作那種傷害性的評論；而即使有人這么做，賈氏也不可能感受到那么強(qiáng)烈的痛苦以致提出訴訟。我這里的境況虛擬并不是要否認(rèn)賈氏受到了某種傷害，而僅僅想論證，給予文學(xué)藝術(shù)創(chuàng)作自由以更大的保護(hù)，也許是改變賈氏以及類似者的境況的一個重要甚至更為有效的途徑。

在法律上將這種初始權(quán)利配置給言論者，并不是說在賈案和邱案中《秋菊》劇組和科學(xué)家們就一定總是正確無誤，更不是說他們可以利用這種權(quán)力肆無忌憚地?fù)p害他人。而只是說，在一般的情況下，至少當(dāng)他們不是有意或惡意利用這種言論自由傷害他人或有重大過失并從中獲利時，即使他們的權(quán)利行使損害了他人的某些利益，也應(yīng)當(dāng)受憲法的保障。如果要對他人的言論自由加以法律上的限制，權(quán)利主張者必須能夠提出足夠的證據(jù)證明言論者有法律上認(rèn)可的過錯并造成了或可能造成更大傷害、且這一限制不過多影響他人行使言論自由。換言之，要在涉及限制言論自由問題的侵犯名譽(yù)權(quán)或肖像權(quán)的訴訟中獲勝，依據(jù)“誰主張，誰舉證”的原則，權(quán)利主張者不僅要提出受到或可能受傷害的證據(jù)，并且要證明：

1、言論者主觀上有法律上認(rèn)可的過錯（過失、故意或惡意傷害）；

2、這種過錯的行為造成了或可能造成傷害，且這種傷害比限制言論自由所帶來的傷害要大；

3、請求的限制不會具有太多的“外溢效應(yīng)”（完全沒有幾乎是不可能的）而造成該言論者和其他言論者未來的言論自由權(quán)受到重大或?qū)嵸|(zhì)性的限制。只要滿足這些條件，具體個案中的權(quán)利是可以變更的；但這種變更必須僅限于該案或限于同類案件中具體的當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)，而不改變或危及改變這種總體的、制度化的權(quán)利配置。例如，一個人在影劇院放映電影時大聲說話，即使他討論的是非常重要的科學(xué)、社會或政治問題，影劇院的工作人員仍然可以請他離開，甚至請警察強(qiáng)迫他離開，他不得以自己的言論自由權(quán)為由而侵犯他人的權(quán)利。但是在這種例子中，對言論自由權(quán)的限制并不改變社會的總體的、制度化的權(quán)利配置。這位自由受限制的人仍然可以在自己家中、或適當(dāng)?shù)膱龊嫌懻撍懻摰膯栴}；他沒有失去言論自由權(quán)，失去的只是在特定時間和場合行使言論自由的權(quán)利。這種限制沒有對他的總體的、或未來的言論自由構(gòu)成實質(zhì)性的或根本性的限制。

根據(jù)這一原則，我們可以說，目前許多已為法院接受、準(zhǔn)備審理的相當(dāng)數(shù)量侵犯名譽(yù)權(quán)案都是無法滿足這些條件的，因此許多已經(jīng)審理、正在審理或準(zhǔn)備審理的此類案件實際上都難以構(gòu)成應(yīng)進(jìn)入實質(zhì)性司法審理的“案件”；在這樣的原則面前，律師必然會趨于慎重提起訴訟，即使提出了，法院也可以無須進(jìn)行實質(zhì)性審查，可以以未滿足舉證責(zé)任為由而將其駁回或判其敗訴。這樣，司法機(jī)關(guān)就可能集中人力物力和財力解決一些具有普遍和指導(dǎo)意義的案件。這種做法，不僅將有利于規(guī)制我國目前有“濫訴”之傾向的名譽(yù)權(quán)訴訟，而且將大大便利人們對自己權(quán)利義務(wù)的預(yù)期和活動，從進(jìn)而大大減少整個社會在這一方面無謂地耗費(fèi)各種資源。

六、賈氏和邱氏的訴訟請求對言論自由的法律限制

根據(jù)上述標(biāo)準(zhǔn)，因此，有必要對兩案原告的訴訟請求進(jìn)一步加以考察，看看是否可能對言論自由構(gòu)成實質(zhì)性和重大限制。

賈氏的訴訟請求有三項，賠禮道歉，減去鏡頭和8000元精神賠償。賠禮道歉是否應(yīng)當(dāng)，取決于《秋菊》劇組是否有法律上的過錯，而不僅僅取決于賈氏是否受到了實質(zhì)性的傷害；此外是否有法律過錯也是其他兩項訴訟請求的基礎(chǔ)。因此，如果就案件本身而言，也許我在此只要分析《秋菊》劇組是否有過錯就可以了。但由于本文關(guān)注的并不是賈案或邱案本身，而是更為一般的言論自由權(quán)和其他權(quán)利之間的沖突問題。為保持論題集中，斟酌之后，我決定正文中不就過錯問題對賈案進(jìn)行分析，而僅考察賈氏的后兩個訴訟請求是否對被告或?qū)ζ渌哉撜呶磥淼难哉撟杂蓹?quán)行使構(gòu)成了實質(zhì)性的重大限制。如果這種限制很小，不會對權(quán)利配置產(chǎn)生什么制度性的普遍影響。那么，在有法律上的過錯和因果關(guān)系的前提下，法院也許可以認(rèn)可賈氏的訴訟請求。

我認(rèn)為減去鏡頭的請求是不恰當(dāng)?shù)摹＿@個四秒鐘的鏡頭盡管有人物形象，但其在影片中的實際作用相當(dāng)于一個空鏡頭，目的是展現(xiàn)一種社會氛圍和調(diào)整影片節(jié)奏，它與劇情故事的發(fā)展并沒有直接的必不可少的聯(lián)系，至少有許多人認(rèn)為剪去這個鏡頭對影片的完整性幾乎毫無損害。因此，僅僅從解決糾紛來說，《秋菊》劇組完全可以在這一請求上妥協(xié)。但問題的關(guān)鍵不在于這一請求是否對影片的內(nèi)容有損害，而在于如果同意了這一訴訟請求，實際上，就是法律要求作者按照原告的要求來進(jìn)行創(chuàng)作，就是要將原告的意愿強(qiáng)加在被告作者身上；而被告是有權(quán)利按照自己意愿進(jìn)行藝術(shù)創(chuàng)作和表現(xiàn)的，盡管被告的權(quán)利行使給原告帶來了某種實際的、但未必是法律認(rèn)可的損害。盡管存在事實上的傷害，但被告的行為并非法律禁止的，甚至未必違反了一般的社會公德。如果在這種合法并可能合乎一般道德的范圍內(nèi)，仍然要求被告服從原告的意旨，這顯然是對被告權(quán)利的法律上無法認(rèn)可地過份限制。8000元的損害賠償也有同樣的問題。問題不在于錢多少或誰有無支付能力，而在于有沒有道理。如果被告法院判決被告必須支付賈氏8000元，那么這實際上意味著的是被告只有在支付8000元后才能行使他本來就擁有的言論自由權(quán)。

如果僅僅限于此案，那么這些請求也許都不那么嚴(yán)重；然而，問題在于這個案件在很大程度上具有一種示范作用。如果賈氏的請求得以成立，有人說《秋菊》中所有被紀(jì)實性拍攝而進(jìn)入影片的大約300人就都可以以同樣的理由起訴；“這樣一來，根據(jù)小說《萬家訴訟》改變的《秋菊打官司》，就真地陷入了‘萬家訴訟’的尷尬境地”。這些語言顯然是夸張的，肯定不會有那么多人會提出訴訟，即使提出訴訟其中絕大多數(shù)人也肯定會輸。但有一點(diǎn)是肯定的，即許多人都可以以此為范例而擁有訴因（cause of action）和訴權(quán)，這不僅會使文藝家以及許多人處于對自己的行為的法律后果難以預(yù)期，而且可能會迫不得已卷入大量訴訟之中。即使是善意的非批評暴露性的電視劇、新聞報道、繪畫、攝影、甚至小說創(chuàng)作和文學(xué)評論（諸如“未經(jīng)我的許可，對我的作品進(jìn)行批評，使我身心受到創(chuàng)傷”之類的訴訟就可能出現(xiàn)。也將受到重大威脅。任何涉獵于這一領(lǐng)域的人都不可能有一個大致確定的預(yù)期，他將無法確定自己能夠做什么，不能作什么，這將對言論自由構(gòu)成實質(zhì)性的限制。同樣的道理，在邱氏案件中，就算科學(xué)家們的批評與事實不完全相符，并因此使邱氏鼠藥工廠的經(jīng)濟(jì)收益受到了損害，那么又怎么樣？如果每個科學(xué)家都必須對自己討論的每個問題以至每個細(xì)節(jié)的完全了解才能發(fā)言，那么還有哪一位科學(xué)家敢批評其他人呢？誰敢保證――盡管是出于職業(yè)道德和好意――自己的理解沒有一絲錯誤，盡善盡美了？還有誰敢一般性地就科學(xué)技術(shù)問題發(fā)表任何批評或表揚(yáng)意見嗎（由于要抽象，對任何一般現(xiàn)象發(fā)表看法必然會省略許多細(xì)節(jié)；而任何批評在一定意義上都是有意要使被批評者受到某種事實上的“傷害”）？這樣的“嚴(yán)格要求”只能窒息科學(xué)研究、討論和批評，只能阻礙科學(xué)技術(shù)的發(fā)展。

從事后看來，邱氏鼠藥之所以最終被查禁，不就是因為有一些敢于進(jìn)行批評、堅持自己的科學(xué)責(zé)任感和行使自己的科學(xué)批評的自由的科技工作者嗎？如果沒有他們的引起了訴訟的批評，也許今天邱氏鼠藥還在繼續(xù)污染著我們的生存環(huán)境。沒有一大批這樣的有責(zé)任感但也許有偏頗、固執(zhí)甚至有偏見的科技工作者，我們的科學(xué)技術(shù)是不可能真正健康地發(fā)展起來 29 的。

更展開一點(diǎn)，社會科學(xué)家呢？如果法院接受邱氏的訴訟請求，并作為一般原則加以堅持，我們的社會科學(xué)家還敢對國家各級政府的計劃決策或社會中的其他現(xiàn)象提出任何批評嗎？我們其他個人（包括賈氏和邱氏本人）還可能對任何現(xiàn)象發(fā)表言論嗎？我們對任何個人、單位或法人的有社會影響的批評都可能因不實之處而被指控為侵犯名譽(yù)權(quán)。那樣一個社會是不可想象的，也是我們每個人包括邱滿囤本人都無法忍受的。

在此，我還要提出兩點(diǎn)以支持我的觀點(diǎn)。第一，真正的自然科學(xué)技術(shù)（其他問題上可能有例外）是不怕批評的，因為自然科學(xué)特別是技術(shù)和技術(shù)產(chǎn)品的效力和效果一般都是可以重復(fù)測定的，其標(biāo)準(zhǔn)相對說來比較確定。因此，在自然科學(xué)技術(shù)問題上必須格外注意保護(hù)批評的自由。其次，在許多情況下，批評事實上也并沒有損害產(chǎn)品或工廠或個人的名譽(yù)權(quán)。相反，這種批評甚至可能擴(kuò)大了其名譽(yù)，增加了其銷售。近年來，之所以有許多人或法人打這種名譽(yù)權(quán)、肖像權(quán)的官司，不僅事實上增加了其名望，甚至是有人有意借此來增加其名望，擴(kuò)大或保持其影響。這種現(xiàn)象雖然不普遍，但其中的人情世故也許值得我們法律界和法學(xué)界深思的。

無疑，我們的社會要保護(hù)公民的名譽(yù)權(quán)或肖像權(quán)，但問題是以什么為代價，以多大的代價！

七、結(jié)語

至此，也許有些讀者發(fā)現(xiàn)作者似乎沒有回答賈案和邱案提出許多具體問題，相反提出了許多問題，卻已進(jìn)入了結(jié)語。這是因為本文雖然圍繞了兩個民事侵權(quán)案件，但其所關(guān)注的并不是其中一般的侵權(quán)法問題，而是其中隱含的憲法的、政制的（constitutional）的問題。本文的要義不在于提出一個具體的解決辦法，而在于提出一些關(guān)于中國法治發(fā)展的重要問題。希望引起法學(xué)界和法律界的思考。

本文的核心是提出一個思路，提出這些案件中被許多人所忽視的重要的社會價值，提出權(quán)利配置的制度化的問題。因此當(dāng)我們在處理一般的所謂民事的、刑事的、經(jīng)濟(jì)的或行政案件時，我們的律師和法學(xué)家們不能僅僅著重于“官司的了結(jié)”，而忽視一個社會中的糾紛所具有多重法律問題和普遍的意義。我們需要專門家，但我們應(yīng)當(dāng)從大處著眼，小處著手。只有這樣，才能對我國的社會主義法治建設(shè)作出更大的貢獻(xiàn)，才能使法學(xué)的研究成為法學(xué)，而不僅僅是“律學(xué)”。

應(yīng)當(dāng)指出，法學(xué)和法律界有不少人是出于保護(hù)公民權(quán)利（肖像權(quán)、名譽(yù)權(quán)以及與此相伴的經(jīng)濟(jì)權(quán)利）、特別是保護(hù)“弱者”的角度來為賈桂花案件“討個說法”的。這種為在中國當(dāng)代社會中公民權(quán)利的保障和發(fā)展的努力和熱情無疑是應(yīng)當(dāng)肯定和褒獎的，這種努力保護(hù)“弱者”的道義感是可貴的。但我看到的問題更可能出在這里，當(dāng)我們在熱誠或極力推進(jìn)和保護(hù)一種權(quán)利，并認(rèn)為是正義在手而大義凜然之際，我們必須看到我們是否會不留心地削弱了另一種同樣應(yīng)當(dāng)?shù)玫街匾暫捅Ｗo(hù)的權(quán)利，特別是那種不具有顯著并直接物質(zhì)收益的公民權(quán)利，那些并非某個人所獨(dú)占的公民權(quán)利，例如言論自由權(quán)。我們必須平衡這類案件中所涉及的各種利益。確實，我們生活在一個對公民的權(quán)利保護(hù)日益增強(qiáng)、而且也必須日益增強(qiáng)的時代。但我們從來沒有、也永遠(yuǎn)不可能生活在一個沒有風(fēng)險、沒有錯誤的時代。既然有風(fēng)險，要有代價，那么總是必須有人（而不論他是誰）來支付這些風(fēng)險的代價。將這種代價通過法律轉(zhuǎn)移由他人或社會來支付，也許是可以的，有時甚至是必要的（例如通過保險制度），但如果考慮到不同個人之間的不同權(quán)利的沖突，也許我們應(yīng)當(dāng)對在同情心或直覺沖動下作出的決斷略加遲疑。我們不能因保護(hù)了一種權(quán)利而傷害甚或否定了其他的權(quán)利。這里的問題不是或不只是誰支付得起這個代價，而是由誰支付了這種代價之后對這個社會會產(chǎn)生什么樣的后果。作為制度的法律就應(yīng)起到這樣的作用，防止我們由于一時沖動而干一些貌似公正而其實未必恰當(dāng)?shù)纳凳?同時，這也就表明道義上無可非議確的命題――保護(hù)“弱者”――在法律 30 制度上的局限性，因此必須有所制約。即使保護(hù)弱者也不應(yīng)超越法律。因為當(dāng)我們強(qiáng)調(diào)弱者而不是強(qiáng)調(diào)案件本身的是非時，我們實際上是主張調(diào)整法律的規(guī)則來遷就某個與案件當(dāng)事人的具體因素。其結(jié)果必然是對“強(qiáng)者”和“弱者”適用不同的法律，實際上為法律面前不人人平等開了道。試想，如果在《秋菊》案件中，提出訴訟的不是賈氏，而是一位政府高級官員或一位社會名流，我們會對這一案件的審理有一個什么樣的期望呢？目前的一審法院判決會引起我們的什么樣的感覺呢？而且“弱者”“強(qiáng)者”之分別并不總是確定的，在社會普遍有保護(hù)“弱者”的心態(tài)下，弱者未必就弱，強(qiáng)者也未必就強(qiáng)。而法律所要保護(hù)的不僅是“弱者”的權(quán)利，而是要保護(hù)一切公民的合法權(quán)利。由此，我們也許應(yīng)當(dāng)重新反思我們對“法治”和“法律面前人人平等”的習(xí)慣理解。我們不僅要強(qiáng)調(diào)政府官員、社會名流犯了罪也要受同樣的懲罰，而且要注意不能因為某個人是“弱者”就在個案中改變法律（我并不反對就某個范疇的“弱者們”提供特殊的保護(hù)，但這種法律保護(hù)的范疇仍然具有一般性）。因為真正作為制度性的“法律”，而不是作為一種糾紛解決辦法的“法律”，從來都是強(qiáng)調(diào)一般性，而較少考慮特殊性。這就是法律面前人人平等的精髓，這就是同等法律保護(hù)的精髓。如果不注意在法律限度之內(nèi)保護(hù)弱者，而片面地強(qiáng)調(diào)法律應(yīng)當(dāng)保護(hù)弱者，其結(jié)果必然是把法律僅僅作為一種可以在個案中隨意更改以滿足情感直覺的工具，不僅作為制度的法治不可能建立，而且正在形成的法治也會因此被破壞。

因此，正是在這個意義上，我們必須認(rèn)識到法律和作為我們今天所追求之理想的法治（rule of law）或制度化的法律不是、也不可能是完美無缺的，它不能完全跟蹤或滿足我們的道德直覺。但也許正因為它的無情，它才成為一種制度；它的用途也許正是它的短處，它的優(yōu)點(diǎn)也許就是它的弱點(diǎn)?，F(xiàn)代的、作為制度化的法律或法治，它只是也只能對社會的權(quán)利作一種大致公正的配置，它不可能保證一切損害都得到絕對公正的賠償，它所能實現(xiàn)的只是制度的公正，而不是、也從來不可能是“無訟”或絕對地在每個案件中令各方都滿意的那種公正。作為權(quán)利的“right”并不等同于作為正確的“right”。因此，在努力加強(qiáng)社會主義法制或法治的同時，我們還必須重視以其他社會機(jī)制或因素來協(xié)調(diào)社會，排解和解決沖突。例如，在賈案中，也許《秋菊》劇組在認(rèn)定賈氏確實受到傷害的情況下可以通過協(xié)商而自愿給予賈氏某些補(bǔ)償，或自愿從影片中將賈氏的鏡頭剪減去。但盡管如此，在我看來任何人都不能通過法律的或其他手段來強(qiáng)迫《秋菊》劇組做那種道義上似乎是正確的事。否則，不僅違背了憲法的原則，而且對這個社會是極其不利的.還必須再談到言論自由的問題。我國憲法規(guī)定了言論自由的權(quán)利，而且隨著我國的改革開放，這種權(quán)利正在不斷發(fā)展。然而，從這兩個案件中我們可以看到，無論是法學(xué)界還是法律界都沒有人從這個角度提出這個問題，這本身就是一個值得深思的問題。在這些以及類似的案件中，各種直接沖突的當(dāng)事人權(quán)利都有人在主張和維護(hù)，而唯獨(dú)沒有人為言論自由這種與每個人都有關(guān)、卻又不直接有關(guān)的權(quán)利辯護(hù)。在此，我只能簡單地指出，這反映我們的法律界和法學(xué)界盡管在理論上重視言論自由，但在實際上，還非常欠缺這種意識。也許是因為我們的憲法條文難以進(jìn)入操作層面？也許，我們的言論自由概念過于政治化了，僅僅指直接的政治言論？這也許反映了“公共物品”無人愛護(hù)、或經(jīng)濟(jì)學(xué)家稱之為“搭便車”的現(xiàn)象？無疑，政治上言論自由是重要的，但對于絕大多數(shù)公民來說，最常見的言論也許不是那么政治化的；特別是隨著我國改革開放，社會熱點(diǎn)的轉(zhuǎn)移，我們必須轉(zhuǎn)變或擴(kuò)大我們對言論自由的理解。言論自由是一種傳統(tǒng)，需要我們在日常的不經(jīng)意處精心維護(hù)和培養(yǎng)。特別是考慮在我國沒有憲法法院或司法審查的制度設(shè)置、但有一定程度的法學(xué)傳承的條件下，也許法學(xué)工作者應(yīng)當(dāng)承擔(dān)起關(guān)注和保護(hù)這種“公共物品”不受各種無心或有意傷害的重任！

我以這樣的角度討論和主張言論自由，并非完全免除了言論者的責(zé)任；相反，這種分析恰恰提出了文學(xué)藝術(shù)、新聞報導(dǎo)以及其他有權(quán)勢的知識界和職業(yè)界人士（包括本文作者）在行使言論自由權(quán)時更應(yīng)當(dāng)注意職業(yè)的道德自律。正如上面對這兩個案件的分析所顯示的，當(dāng) 31 他們行使言論自由權(quán)時，有時即使是好意或無意，他們的言行也可能損害其他人的某些利益。他們必須理解到，社會之所以將初始權(quán)利配置給了他們，并不是由于他們個人有什么天然的優(yōu)越，而是社會為了避免一種更大的傷害；他們應(yīng)珍惜這種自由和理解自身的責(zé)任，應(yīng)當(dāng)格外注重職業(yè)道德和道德自律，這并不是要限制他們的權(quán)利，而恰恰是為了更好地行使這種自由權(quán)。

最后，還應(yīng)當(dāng)指出這兩個案件的判決體現(xiàn)了我國法律實踐正開始走向成熟。因此，我想對審理這兩個案件的法官表示一位法學(xué)工作者的敬意。也許他們心中也并沒有一種非常清晰展開的邏輯分析，但是他們的判決結(jié)果體現(xiàn)出了一種實踐的智慧。

在賈案中，盡管一審法官由于答辯律師的問題而沒有討論言論自由的問題，但他們實際上考慮到了如果準(zhǔn)予賈氏的訴訟請求，那么今后電影和新聞界就難以進(jìn)行工作這樣一個現(xiàn)實的然而又不是目光短淺的問題。這種思考實際上具有法律經(jīng)濟(jì)學(xué)分析的意味，盡管很粗糙。他們也沒有按照一般的中國傳統(tǒng)的那種就事論事的個案“公平”來思考決斷這個案件（那樣，賈氏就應(yīng)當(dāng)勝訴），而是在實踐上將這個案件同中國社會的法律制度化聯(lián)系起來了，因此他們的審理結(jié)果體現(xiàn)了法律是普遍的原則和制度的思想。而這不僅需要見識和眼光，而且更重要的是需要一種勇氣――針對的是中國社會傳統(tǒng)的思維方式和“保護(hù)弱者”的社會思潮。這并不是說他們的判決就一定要得到二審法官的認(rèn)可，二審法官完全可以也完全可能基于其他事實和法律問題以及其他思考而推翻一審判決。但即使如此，這也并不意味一審法官們的思考和處理就完全錯了；他們的思考和處理已經(jīng)超越了一般意義上的對錯，而獲得了一種更為深刻的社會的意義。

在邱案的二審中，法官們沒有考察一般中國人通常最容易關(guān)注的事實問題，即邱氏鼠藥中究竟有沒有違禁物質(zhì)，而是針對了一個更為關(guān)鍵、更為基本的法律問題，一個二審法官有能力而且有權(quán)力解決的問題，即五位科學(xué)家是否有權(quán)進(jìn)行批評，這種批評是否構(gòu)成了對公民的名譽(yù)權(quán)的侵犯。他們機(jī)智、簡單明了又直截了當(dāng)?shù)鼐S護(hù)了科學(xué)家們作為公民的憲法基本權(quán)利。他們沒有把作為法官的自己混同于科學(xué)家，沒有試圖解決他們實際上無法完全理解和解決的有關(guān)科學(xué)事實的問題；因此他們是在雙重意義上堅守了他們的職務(wù)，即“有所為”同時又“有所不為”。由于這兩個判決中法官的努力，盡管中國實行的不是普通法的前例制度，這兩個案件中所體現(xiàn)出來的原則（而不是其結(jié)果）實際上對此后中國這類案件的處理必定具有、也應(yīng)當(dāng)具有某種意義的參照和指導(dǎo)作用，因而將產(chǎn)生超越這兩個案件自身的社會影響。這是中國司法在成長的標(biāo)志，是值得中國法學(xué)界和法律界慶幸的事；它反映出中國的法治建設(shè)盡管有許多問題，有些甚至是嚴(yán)重的問題，但畢竟開始有一種新的氣象。正因此，我才在本文的開頭大膽地說，這兩個案件也許是中國近年來最重要的案件。其重要性不在于其所涉及的人和事，也不僅僅在于這些案件所涉及的問題，而且在于從這兩個案件的處理中我感到中國法院開始從先前對事實問題的關(guān)注轉(zhuǎn)向?qū)Ψ蓡栴}的關(guān)注，法院的職能從僅僅重視解決糾紛轉(zhuǎn)向了兼顧權(quán)利的配置，這意味著法院在中國當(dāng)代社會生活中所扮演的角色正在獲得一種先前不具有的重要性。我相信，如果人們理解到這一點(diǎn)，就不會以這僅僅是兩個下級法院的決定而輕視其中所隱含的、或許是深遠(yuǎn)的意義。

河南鄭州中原區(qū)法院的判例法——判例法在中國

判例法的比較研究——兼論中國建立判例法的意義、制度基礎(chǔ)與操作 張騏（也是北大的老師，有人說前幾年的判例法題就是他出的）

一、走出司法改革中的兩難選擇之路——老調(diào)新唱的緣由

“判例法與中國”是一個老問題。十多年前，中國法學(xué)界曾經(jīng)對此進(jìn)行過認(rèn)真的討論。之后，仍有學(xué)者不斷進(jìn)行更為深入的研究。如果再往前溯，早在七十多年前，就有中國學(xué) 32 者論述在中國實行判例法的必要性。筆者這次老調(diào)新唱的直接目的，是希望通過判例法解決目前中國司法改革中、乃至法治建設(shè)中的一個不小的兩難困境：司法獨(dú)立與防止司法腐敗。

法院和法官是中國法治建設(shè)的一支主力軍。司法獨(dú)立是他們行使職權(quán)、公正司法的基本條件。這些已經(jīng)基本上成為人們的共識?？闪钊藧阑鸬氖牵ㄔ杭胺ü訇犖榈母瘮〕蔀槟壳耙粋€突出的社會問題，成為當(dāng)前“最大的腐敗”。司法腐敗的事實招致了社會的嚴(yán)重不滿以及基于這種不滿而產(chǎn)生的制度建構(gòu)要求，即人民代表大會，作為法院由以產(chǎn)生并受之監(jiān)督、向之負(fù)責(zé)的國家權(quán)力機(jī)關(guān)，要求對法院審理的案件進(jìn)行法律監(jiān)督，即個案監(jiān)督。然而，個案監(jiān)督與法院不受干涉的獨(dú)立審判是矛盾的。一個有關(guān)對法院、檢察院進(jìn)行個案監(jiān)督的法律草案的事實上被長期擱置，也說明了這一點(diǎn)。這些情況表明中國在實現(xiàn)司法獨(dú)立、司法公正過程中所面臨的兩難困境：一方面，建設(shè)法治國家、實現(xiàn)司法公正要求司法獨(dú)立，另一方面，司法腐敗的存在又使得對司法進(jìn)行包括個案監(jiān)督在內(nèi)的多種監(jiān)督的要求顯得十分迫切。一位法學(xué)家曾說：“不獨(dú)立還腐敗，如果獨(dú)立，腐敗不更嚴(yán)重？”其實，筆者以為，司法腐敗在一定程度上恰是司法不獨(dú)立導(dǎo)致法官缺乏責(zé)任意識的結(jié)果。那么如何既貫徹司法獨(dú)立，又有效遏制司法腐??？如此兩難同時與中國法治建設(shè)的另一個更大的悖論相聯(lián)系：即，一方面只有存在保證法律嚴(yán)格遵守和執(zhí)行的司法機(jī)關(guān)和執(zhí)法機(jī)關(guān)才能建成法治國家；而另一方面，只有在法治社會才存在保證法律嚴(yán)格遵守和執(zhí)行的司法機(jī)關(guān)和執(zhí)法機(jī)關(guān)。這兩者是一種相互糾纏、互為因果的關(guān)系。敢問路在何方？矛盾錯綜復(fù)雜，解決這錯綜復(fù)雜的矛盾的方法可能也不止一個。建立中國的判例法制度即是走出上述兩難、并在實踐中“解悖”的一條必由之路。

這里所說的中國的判例法制度，是指在以制定法為主要法律淵源的前提下，由最高法院形成作為非正式法律淵源的判例；最高法院和其他法院根據(jù)“同案同判”的原則受這些判例的約束并且在判決書中加以引用，以判例法補(bǔ)充制定法、解釋制定法。

筆者所建議的中國的判例法與普通法國家中的判例法既有聯(lián)系又有所區(qū)別。普通法系國家的判例法與其“遵從先例”原則緊密聯(lián)系在一起，后者十分獨(dú)特而又非常關(guān)鍵。如果忽視這一點(diǎn)而效法普通法系國家的判例法，十有八九是不會成功的，甚至無法起步。相比之下，這種判例法與民法法系國家判例法十分接近。通常被認(rèn)為是法官只適用法律、不能通過審判造法的民法法系國家，判例法的作用日漸突出。筆者所謂“老調(diào)新唱”，是從比較法的角度，針對以前相關(guān)研究中比較薄弱的環(huán)節(jié)，分別對普通法系國家判例法的運(yùn)作機(jī)制，特別是它的遵從先例原則，以及民法法系國家判例法的實際情況，在中國實行判例法的現(xiàn)實意義、制度基礎(chǔ)和具體方法進(jìn)行一番考察。對這些問題進(jìn)行更為深入、全面的研究，對于確定中國判例制度或判例法的發(fā)展方向，使發(fā)展中國判例法的良好愿望早日變成現(xiàn)實有著十分重要的意義。

二、普通法系國家的判例法與遵從先例原則

就普通法法系來說，判例法一般是指高級法院的判決，確切地說，是指一個判決中所含有的法律原則或規(guī)則，對其他法院（或者甚至對本法院）以后的審判，具有約束力（binding effect）或者說服力(persuasive effect)。所謂約束力是指必須遵守。遵從先例，就是指法官在審理案件時應(yīng)考慮上級法院、甚至本級法院在以前類似案件判決中所包含的法律原則和規(guī)則，簡言之，前例具有約束力。說服力是指某種影響。在美國，其他司法管轄區(qū)法院的判決和同一司法管轄區(qū)同等法院的判決具有說服力。這種影響的程度取決于多種因素，例如：a.作出判決的法院的地位、b.法官的聲望、以及c.作為先例的那一原則或規(guī)則的表達(dá)、d.先例與有待解決的案件在環(huán)境等方面的相似性等其他有關(guān)情況。遵從先例的方法是所謂“區(qū)別技術(shù)”。它主要是指“區(qū)分先例”，目的找到應(yīng)當(dāng)遵循的先例，同時避免遵循一個不令人滿意的先例。區(qū)別技術(shù)所要解決的實際問題是：由于先例是存在于一定的判決中的，那么，法院對這種內(nèi)涵著先例的先前判決要遵從到什么程度？ 是否 33 要遵循先前判決中的所有觀點(diǎn)？基本的回答是：人們需要區(qū)別判決中的 “判決理由”（ratio decidendi）與“附帶意見”(obiter dictum)，或稱法律原則與法官意見。所謂“判決理由”，是判決的必要根據(jù)，它構(gòu)成判例規(guī)范，今后應(yīng)當(dāng)予以遵守；而“附帶意見”，是法官所發(fā)表的對判決并非絕對必要的意見，它的價值則僅僅是說服性的。作出這種區(qū)別的另一個考慮是由于“普通法對于對抗程序特有的忠實”，以及“相信作為不偏不倚的法官，只能有權(quán)來決定發(fā)生了糾紛并（且）已（經(jīng)）在法庭爭議的那些事情。對這樣一些事情，其判決將被當(dāng)作判例，而且具有‘約束性的’權(quán)威?！备綆б庖姴皇谴税概袥Q的必要根據(jù)，不過它有可能在以后案件中被法官所遵從；或者有可能說服一個下級法院，并且律師會把附帶意見作為辯護(hù)的可靠的基礎(chǔ)。

法官在進(jìn)行區(qū)別時所要解決的問題是找到判決理由。只有先例中的“判決理由“（ratio decidendi）可以適用于本案爭議時，才對本案具有約束力。但是，在許多案件中，什么是先例中的“判決理由”、什么是“附帶意見”并不明確。法官并不在判決中明確指出“判決理由”是什么，這將在以后由另一位法官，在研究這個判決對于他所受理的訴訟是否為適用的先例時加以確定。

區(qū)別的首要環(huán)節(jié)，是案件比較。即根據(jù)對重要事實的分析、對這一判決以及這一意見書的理解，發(fā)現(xiàn)一個案件判決中的“判決理由”或者法律原則。這是一個非常復(fù)雜的、沒有簡單答案的實踐問題。當(dāng)一個法院要適用先例時，它所面臨的并不是一種而是兩種具體的實際情況，一種是先前判決的，另一種是等待判決的案件的事實。法院需要從第一種案件中找到法律準(zhǔn)則，同時決定它是否可以適用于第二種案件。也就是說，要確定第二個案件是不是一個“類似的”案件。在很多情況下，先例提供了一種相當(dāng)明確而又合理的準(zhǔn)則，法院將適用它。但是，在另外一些情況下，卻沒有那么直截了當(dāng)。

遵從先例的原則并不要求對過去的僵硬的依附，而是允許有比較靈活的技術(shù)，這種技術(shù)可以使一個稱職的法院從以前的智慧和經(jīng)驗中獲取好處，同時排除過去的錯誤。具體來說，這是一種“邊走邊唱”式的、包含擴(kuò)展或縮小兩種不同可能性的技術(shù)。如果把以前判決的原則擴(kuò)展的現(xiàn)在的案件是可行的，那么，該判決中的法律原則就可以被比把它流傳下來的法院所企望的更為廣泛地應(yīng)用，這時，前后兩個案件的案件事實的差異，將被后來的法院認(rèn)為是不重要的，曾經(jīng)被認(rèn)為是關(guān)于以前案件的“附帶意見”的部分，將被看作是判決中的法律原則或“決定的理由”。如果把以前判決的準(zhǔn)則適用于當(dāng)前的案件看來不可行，那么，法院可以縮小該先前判決中的法律原則，以便使當(dāng)前案件區(qū)別于先前判決中的法律原則，法院將會認(rèn)為兩個案件事實的差異是重要的，先前案件的曾經(jīng)被廣泛應(yīng)用的判決中的法律原則，將被看作是法官的意見，它對處理此時擺在法院面前的糾紛是“不需要的”。

在進(jìn)行案件比較的過程中，確定“案件事實”具有非常重要的意義。因為，“確定這種判決根據(jù)的方法是要確定：什么事實對這一判決來說是實質(zhì)性的？拋開那些非實質(zhì)性的事實，僅以實質(zhì)性的事實為根據(jù)，這一判決又是以什么法律命題為根據(jù)的？因而，實質(zhì)性的事實越多，越詳盡，判決根據(jù)也就越狹（窄），越具體。兩者成反比例。” “由于任何案件確實不會同前判案件一樣（“完全一致”），當(dāng)事人的律師就不得不對各個案件的事實加以比較，提出有利的先例作為與正在審理的案件確實相似的先例，以及相反地主張一個不利的先例確實是完全不同的（應(yīng)當(dāng)予以“區(qū)分”），因而不應(yīng)當(dāng)適用于正在審理的案件中。這樣，法律辯論大部分是比較事實的分析。” 法院則可以用在先例事實與正在審理的案件事實之間作出廣泛鑒別的辦法，在一種新形式下解決問題。

法律在遵從先例中革新與發(fā)展。而這種革新與發(fā)展法律的方法的特點(diǎn)在于：“不一定明文撤銷一個過時的判決，一個上訴法院可以鑒別新案件中事實情況，并通過對舊先例的最后不予適用，而將該先例限制得使它原先的權(quán)威性喪失殆盡?！?或者，法院通過運(yùn)用歸納方法說明正在審理的案件事實同可能作為先例的案件事實的聯(lián)系，來盡可能地不推翻先例，但卻 34 擴(kuò)展該先例并將它適用于新的情況。德國法學(xué)家茨威格特和克茨指出：“英美法律家具有較為精細(xì)和準(zhǔn)確的方法探索不同的案件事實；將表面相似的案件區(qū)別開來；依照需要的抽象程度又盡可能具體地、靈巧地抽出一般規(guī)則和原則，與此同時，卻始終圍繞著手邊的問題及其事實背景；他們比大陸法律家更直率、公開地討論這些問題，大陸的法律家經(jīng)常不得不將生活的事實關(guān)系納入勉強(qiáng)的‘分類’，以便盡可能快地使案件就范于最切近的‘指導(dǎo)原則’，即便這種分類過于粗糙和簡單化也在所不顧?！?普通法系法官這種對先例中法律原則的擴(kuò)展或縮小，既不是任意的、武斷的，也不是機(jī)械的、呆板的。他們?yōu)榱俗鞒稣_的判斷，“必須敏銳地審核先例，必須審查律師在他面前提出的辯論觀點(diǎn)，但最重要的是，必須精心地探究該先例前后所宣判的一切與之有關(guān)的判例。這些智力活動過程遵循司法技術(shù)的某些規(guī)則，但每一步都易于自覺和不自覺地受到價值判斷的影響。判例法得以運(yùn)行的一個重要的外部條件是判例匯編?！八痉ㄏ壤挥性谄涞玫絽R編出版時才能發(fā)生作用”。在英國，判例匯編的形成經(jīng)歷了從13世紀(jì)晚期到19世紀(jì)中期的漫長時間。而且，判例匯編的體系并不正規(guī)；進(jìn)入?yún)R編的判決也是有限的?！肮紩r進(jìn)行一定的選擇：上議院判決選百分之七十五，上訴法院判決選百分之二十五，高級法院判決選百分之十公布。這樣實際上就可能淘汰大量不一定要視為先例的判決。另一方面，這樣可以避免英國法學(xué)家淹沒在泛濫的先例之中?！?有效和方便是對判例匯編的基本要求。“判例匯編的結(jié)構(gòu)基本上決定了它作為先例的作用。對先例的有效使用只有在判例以法官將來處理案件時可以援引的形式加以匯編時方為可能。因此，判例匯編的形式就逐漸發(fā)展出一種方便使用的類型。”

判例匯編當(dāng)然是為了實際使用而編就的，但是并非所有實際使用的判例都來自判例匯編。由于并非所有判決都能得到匯編，法官常常引證未經(jīng)匯編的，或者來自《判例匯編》之外的其他叢書的判例。判例的可靠性并非取決于它被收入《判例匯編》，而是依賴于由一位親臨法庭，聽取判決的出庭律師所制作，而出庭律師的工作是可以得到保證的。在這里，在法律共同體內(nèi)部，在不同的法律職業(yè)之間，存在著一種歷史形成的互相信任。

筆者以為，遵從先例原則以及實現(xiàn)該原則的“區(qū)分技術(shù)”、判決理由與附帶意見之分和對案件事實的分析、比較與確定是普通法系國家判例法得以形成和發(fā)展的關(guān)鍵，同時也是其判例法的魅力和判例制度的精妙之所在。不過，它也正是使包括中國在內(nèi)的其他國家難以簡單效法普通法系國家判例法的主要障礙，因為這是一整套歷史形成的方法，而且需要諸多制度條件和非制度的社會條件做依托，而這些條件都不是能被輕易照搬、建構(gòu)的?？梢詾槲覀兯鶎W(xué)習(xí)、借鑒的，是其判例法的精神和巧妙處理法律與事實問題的思維方法。對于當(dāng)代中國而言，民法法系國家的判例制度則別有一番天地，對我們思考判例法的操作模式有更大的啟發(fā)、借鑒意義。

三、民法法系國家的判例制度

不少中國的法律人認(rèn)為，民法法系或稱歐洲大陸法系與普通法系的區(qū)別，就是它是以制定法為主要法律淵源，判例不被認(rèn)為是法律淵源。在一百多年以前，或許是這樣的。但并不是現(xiàn)在的情況。民法法系的國家存在著判例法。對此，可以從幾個方面說明。

首先，法律生活中存在的實際問題需要判例法。不錯，在民法法系的國家，“隨著法典編纂的完成，成文法成了基本的也是主要的法律，法典是法和成文法的par excellence（最佳形式）。”它們?yōu)檎麄€私法提供了基本輪廓。但問題是，如果出現(xiàn)法律的漏洞怎么辦？在一個法典化的法系里，彌補(bǔ)漏洞的法律屬于一種派生的法律的創(chuàng)制，那么“誰有權(quán)創(chuàng)制這種派生的法律？”

其次，法律中的有關(guān)規(guī)定為判例法提供了存在的空間。概括起來，在諸多民法法系國家的民法典中，與法律淵源及判例法有關(guān)的規(guī)定至少有五種情況：（1）有些法典沒有對淵源做明確規(guī)定，但是采用反向的方式規(guī)定了判例法的存在空間。例如《法國民法典》第4條規(guī)定： 35 法官不得借口法無明文規(guī)定而拒絕審理提交給他的案件。（2）《意大利民法典》在第1條里列舉了作為法律淵源的規(guī)則并在第3條里詳盡闡述這些規(guī)則。這與中國《民法通則》第4條的規(guī)定稍有相似。（3）《奧地利民法典》和《智利民法典》在法典中規(guī)定了解釋的規(guī)則和原則?！斗▏穹ǖ洹返?條和《奧地利民法典》第12條還涉及到了法官的判決。中國在《立法法》中對法律解釋進(jìn)行了尚不完全的規(guī)定，另外還有一個全國人大的《關(guān)于法律解釋問題的決議》規(guī)定法律解釋的問題。（4）《瑞士民法典》第1條的規(guī)定一貫被認(rèn)為是特別值得注意的：“凡本法在文字上或解釋上有相應(yīng)規(guī)定的任何法律問題，一律使用本法。如本法無相應(yīng)規(guī)定時，法官應(yīng)依據(jù)慣例；無慣例時，依據(jù)自己作為立法者所提出的規(guī)則裁判。在前款情況下，法官應(yīng)依據(jù)經(jīng)過實踐確定的學(xué)理和慣例?！保?）還有些法典雖然對于法律淵源不做規(guī)定，但是在法典中規(guī)定了一些一般條款和概括性規(guī)定，為法官發(fā)展、創(chuàng)制法律提供了制度基礎(chǔ)?！兜聡穹ǖ洹肪陀幸庖?guī)定了便利易行、給法官以更大的自由裁量權(quán)的“一般條款”，例如第138、157、242、826條的規(guī)定；它們起著一種安全閥的作用，以防止民法典那僵硬但卻精確的文體被社會變革的壓力所沖破；法官主要是以這些一般性條款為基礎(chǔ)發(fā)展法律。此外，《德國民法典》第823條關(guān)于侵權(quán)行為中規(guī)定的“其他權(quán)利”，也為法官發(fā)展法律留下了余地。

第三，民法法系國家的法律實踐表明判例法實際存在。梅利曼指出：實際上，“法官的活動受到判例的影響。一個作為案件辯護(hù)人或代理人而準(zhǔn)備出庭的律師，總是把活動重點(diǎn)放在對大量判例的研究上，并在辯論中加以引證。法官判決案件也常常參照判例。不管革命思想對判例的作用如何評價，在事實上大陸法系法院在審判實踐中對于判例的態(tài)度同美國的法院沒有多大區(qū)別?！?日本比較法法學(xué)家指出：“大陸雖然確實沒有先例拘束原則，但實際上，無論是法國還是德國，下級法院都遵從上級法院的判例，否則，下級法院作出的判決就必然在上級審時被撤消。況且，在存在法官升任制度的情況下，有敢于反抗上級審之勇氣的人，實屬罕見。” 德國法學(xué)家指出，“在大陸上，制定法的優(yōu)先地位和把判決看作技術(shù)性的自動制作的謬見正在衰退，人們確信制定法不過是一種可以廣泛解釋的概括性的基本觀點(diǎn)的表現(xiàn)，并且確信法院實務(wù)以持續(xù)的判例形態(tài)成為一種獨(dú)立的法源?！?“在法典化后的民法法系里，至少如果法院堅持一貫的立場的話，司法判決是未來法律的一項重要淵源。不管《法國民法典》第5條是如何規(guī)定的，在法國這是事實。因此一部法典的標(biāo)準(zhǔn)版本不僅包括正文，并且還包括為數(shù)眾多的已經(jīng)判決的案例作參考資料?！?/p>

在認(rèn)識民法法系國家判例法的問題上，可能需要解決一個方法論的問題，即法律界定方法的調(diào)整?！疤热粢豁椧?guī)則的標(biāo)準(zhǔn)是其在社會現(xiàn)實中的效力和其于事實上的生存力，那么毫無疑問，完全會有那些由法院創(chuàng)制的、復(fù)審判決確認(rèn)的、具備全部法律規(guī)則要件的法律規(guī)則?！?在普通法系的國家存在判例法，在民法法系的國家同樣如此。

不過，民法法系國家的判例法與普通法國家中的判例法的是有所區(qū)別的。在民法法系的國家中，判例屬于一種非正式意義上的法律淵源。格倫頓等教授認(rèn)為這種法律淵源是一種“輔助性淵源”，在制定法和習(xí)慣闕如、不明確或不完備時，可以發(fā)生作用，但其適用沒有拘束力。在德國，不存在“遵循先例”的原則。從技術(shù)上來說，在大多數(shù)情況下，不把判例當(dāng)作有約束力的法律。法律的真正來源只是成文法和習(xí)慣。因此，各州上訴法院‘反叛’聯(lián)邦法院的某一份判決的可能性是存在的。特別是，如果高等地區(qū)（上訴）法院強(qiáng)烈并堅韌地維護(hù)其意志，會迫使聯(lián)邦法院重新考慮其判決。

為什么民法法系國家會存在判例法？在歷史上，民法法系國家的法院判決并不具有對于以后司法活動的約束力。一個基本的原因是長期形成的司法傳統(tǒng)。這包括：首先，在古羅馬法時期，法官并非法律活動的重要人物，他們既不諳熟法律，權(quán)力也受限制。他們需要向法學(xué)家求教以得到法律意見。其次，在法國革命時期，法院為封建勢力所把持并利用制作審判先例而反對資產(chǎn)階級革命。所以，在革命后它們成為改革的目標(biāo)。當(dāng)時人們對它的指責(zé)之一 36 就是法官正在脫離傳統(tǒng)的大陸法系司法工作的模式而仿效英國法官的活動。法官們創(chuàng)造性地解釋并創(chuàng)建地方習(xí)慣法來同巴黎中央政府的法律相對抗，甚至發(fā)展了他們自己創(chuàng)立的“服從先例“的原則。革命以及在革命中產(chǎn)生的嚴(yán)格分權(quán)原則，嚴(yán)重地限制了司法權(quán)，也從政治上封鎖了法官通過判例來彌補(bǔ)法律漏洞、解決法律沖突或模糊之處的可能性。基于主要上述兩個原因，法官被定位于按照立法者所設(shè)計和建造的機(jī)器進(jìn)行操作的工匠。

不過，在實踐上，法官并沒有完全按照當(dāng)時的設(shè)計行事，他們實際上參照先例辦案。這有若干直接的、和實際利益上的原因。第一，法官深受先前法院判例的權(quán)威的影響，一系列確定的判例無論如何都有很大的權(quán)威性 ；第二，法官懶于獨(dú)立思考問題；第三，法官不愿冒自己所作的判決被上訴審撤銷的風(fēng)險。在文官制司法制度中，高級法院的判決對下級法院法官的實際影響非常大，如果后者的判決過多地被撤銷，他們的晉升就可能受影響。

這些是有關(guān)民法法系國家存在判例法的若干實際原因。它們解釋了民法法系的國家怎么會有判例法。不過它們基本上是權(quán)宜性的，并且并沒有說明判例法的合理性，即是否在價值上好，也就是為什么會或是否應(yīng)當(dāng)如此。而權(quán)宜性一定是短暫的。如果僅僅具有權(quán)宜性，而不具有合理性，我們很難理解為什么民法法系國家的判例法成為一種穩(wěn)定的法律淵源。筆者以為，可以從以下兩個方面來概括判例法的合理性。

首先，判例法的合理性存在于法律制度的基本特性和法律價值之中。確定性、可預(yù)期性是法律制度的基本特性；公正是法的根本價值，形式公正是公正的重要方面?？紤]到制定法的種種先天不足或局限性，判例法是保證一個法律制度具有確定性、可預(yù)期性并且實現(xiàn)形式公正的一個必不可少的方法。因為，制定法不可能是一個沒有縫隙的網(wǎng)。制定法對法律問題的“條文式”表述不可避免地在實現(xiàn)法律的普遍性、穩(wěn)定性和確定性的同時，犧牲掉了必要的特殊性、適應(yīng)性和靈活性；它也必定由于不能及時立、改、廢而存在有時落后于時代發(fā)展的保守性。并且，既然制定法不是沒有縫隙的網(wǎng)，人們在適用它解決問題的時候，就難免因人而異，任意發(fā)揮。這就在違反形式公正的同時，危害了法律本身——一種具有確定性的尺度。判例法可以在很大程度上彌補(bǔ)制定法的這些不足。蘊(yùn)涵著豐富的事實、規(guī)則、原則、學(xué)說與理論的判例法的優(yōu)點(diǎn)就在于對普遍性與特殊性、穩(wěn)定性與適應(yīng)性、確定性與靈活性、抽象性與具體性、相似性與差異性的協(xié)調(diào)統(tǒng)一。

格倫頓教授等在談到大陸法中的判決的重要性時指出：“其中最重要的原因是法律制度的核心，即對合理的確定性和可預(yù)見性的需要；同樣案件同樣對待這種公正的基本要求；以及相互關(guān)聯(lián)但又有所區(qū)別的以下考慮正義不僅應(yīng)該伸張，而且已經(jīng)伸張?！?梅利曼也是從形式公正的角度對判例法的合理性進(jìn)行分析，他所使用的關(guān)鍵詞是“類推適用”。這里的“類推適用”，從法律思維的角度看是類比推理，從法律價值的角度看，就是“同案同判”的形式公正。梅利曼指出：對“服從先例”的政治封鎖的副作用是排除了對行政行為進(jìn)行合法性審查的任何效力。但是，“一個僅僅作出對案件當(dāng)事人有拘束力的判決，而既不受自己又不受其他法院先前判決拘束的法院，是不能保證行政行為的合法性的。實際需要的是，應(yīng)當(dāng)采取‘類推適用’判例的合理辦法——判決的效力不僅限于當(dāng)事人，而且適用于其他類似的案件——來處理行政行為是否合法的訴訟。” 當(dāng)年在法國，如果給予普通法院以這種權(quán)力，就與有關(guān)國家組織和活動以及普通法院的性質(zhì)和作用的傳統(tǒng)觀念和看法相沖突，為了不違背傳統(tǒng)的基本觀念，而又適應(yīng)時代的要求——與時俱進(jìn)，法國以及效法法國的民法法系的國家在行政機(jī)關(guān)內(nèi)部設(shè)立了獨(dú)立的行政司法系統(tǒng)（參政院），而德國則建立了一套獨(dú)立的行政法院。由它們所作的有關(guān)行政行為違法并無效的判決可以具有“類推適用”的效力，同時又不至于把“服從先例”的原則引入普通法院的審判制度。

其次，對前后判決之間連續(xù)性、一致性的制度性要求。前后判決之間連續(xù)性、一致性是法律的確定性、可預(yù)期性和司法公正的必然要求。保證判例的一致，被認(rèn)為是最高法院的一項任務(wù)。法國最高法院和德國最高法院都規(guī)定有相應(yīng)的制度實現(xiàn)這一任務(wù)。對于高級法院 37 來說，先以一種方式判決一特定案件，而后又以另一種方式判決類似案件并非簡單之事。倘使高級法院的審判庭的某種新見解想要背離先前的判決，通常必須將所涉及的法律問題提交該法院的最高級審判庭。這個程序的目的就是要保證最高法院判決的一致性，它對本系統(tǒng)范圍內(nèi)適用法律的一致性負(fù)有最終的責(zé)任。同時，德國和意大利的憲法法院就法規(guī)與憲法一致性的裁決，具有法律效力。

再次，判例法的存在也符合國家機(jī)關(guān)和法律職業(yè)的分工需要。即便是法國的普通法院，也并沒有真正把判例拒之門外。德國法學(xué)家茨威格特和克茨指出：“法院必須將解釋的問題提請立法會議作出裁決的原則從來就沒有認(rèn)真實行。編纂委員會對這樣一種程序曾特別提出反對：立法者的任務(wù)當(dāng)是制定一般的行為規(guī)則，假使它在解釋問題的裁決中介入個別私人間的爭訟，那么就會造成立法者尊嚴(yán)受影響，立法工作負(fù)擔(dān)加重，法律制作的質(zhì)量下降以及訴訟過程延長等結(jié)果。《法國民法典》第4條因而無限制地予以規(guī)定，法官如果以法律無規(guī)定或不明確或不充分為由拒絕依法判決，那么他得因此而負(fù)責(zé)任?！边@個第4條也許是法學(xué)家對政治要求所設(shè)置的“機(jī)關(guān)”，用以制約第5條所可能產(chǎn)生的消極作用。參與起草這一法典的波塔利斯指出：“立法同司法一樣也有技巧，而二者是頗為不同的。立法者的技巧是要發(fā)現(xiàn)每一領(lǐng)域中對公共福利最有利的原則，法官的技巧則是要把這些原則付諸實施，要憑借智慧與理性的運(yùn)用而將其擴(kuò)大到具體的情況??那些沒有納入合理立法范圍內(nèi)的異常少見的和特殊案件，那些立法者沒有時間處理的太過于變化多樣、太易引起爭議的細(xì)節(jié)及即使是努力預(yù)見也于事無益、或輕率預(yù)見則不無危險的一切問題，均可留給判例去解決。我們應(yīng)留有一些空隙讓經(jīng)驗去陸續(xù)填補(bǔ)?！?而這些并不必然涉及人民主權(quán)的問題。

從實踐是檢驗真理的標(biāo)準(zhǔn)出發(fā)，判例法的社會效果是非常積極的?！笆紫龋痉ㄅ欣姑穹ǖ涞囊?guī)定與現(xiàn)代社會的需求相適應(yīng)；同時，司法判例又通過解釋對這種社會需求予以發(fā)展、補(bǔ)充或限制；既闡發(fā)舊的法律思想，又提出新的法律思想?！崩纾鶕?jù)《法國民法典》第1384條的規(guī)定，法國判例發(fā)展了事故法。這種法充分考慮了現(xiàn)代高技術(shù)社會中的特殊危險，遠(yuǎn)比民法典編纂者設(shè)定的損害賠償制度可取。在勞動法方面，法院發(fā)展了有關(guān)雇工和職員的社會保護(hù)的規(guī)定，而且現(xiàn)在還闡述了這樣一種情況，即這些非常重要的法律領(lǐng)域已經(jīng)在民法典之外穩(wěn)固地存在，并且被進(jìn)一步被視為一個獨(dú)立的法律部門——由判例法發(fā)展的法律部門。在德國，“《德國民法典》總體結(jié)構(gòu)的維持乃是司法判例的功勞，這些判例在使民法典原有內(nèi)容適用于現(xiàn)代社會需要和富有社會生命活力方面發(fā)揮了重要卻又常常為人誤解的作用。作為這種發(fā)展的結(jié)果，《德國民法典》和《法國民法典》一樣其全部領(lǐng)域均穿上了色彩鮮明的法官法外衣，以至于人們現(xiàn)在已經(jīng)不再能夠從法典條文的單純閱讀中簡單地領(lǐng)悟現(xiàn)行實際法律?！?/p>

判例法在民法法系國家的法律生活中發(fā)揮著重要的作用。那么判例法是怎樣形成的？筆者以為，至少有以下四個因素在判例法的形成中具有重要影響。

第一，法官對制定法的漏洞和缺陷的積極填補(bǔ)是判例法得以形成的前提。例如在法國，《民法典》對工業(yè)和交通事故、肖像復(fù)制和大量地出版物傳播等案件沒有規(guī)定，法官們通過司法判決發(fā)展了法律，以至于有學(xué)者認(rèn)為現(xiàn)代法國侵權(quán)行為法差不多完全是由法官制定的法律。在德國，法官主要以賦予他們自由裁量權(quán)的一般性條款為基礎(chǔ)發(fā)展法律。一位美國律師指出，德國司法機(jī)構(gòu)實際從事著很接近普通法法官造法行動的工作，這可以被稱為“司法干預(yù)”。法院的造法，一方面表現(xiàn)在創(chuàng)立新的權(quán)益，例如普遍隱私權(quán)的創(chuàng)立并被列入民法典第823條I中其他受保護(hù)權(quán)益；另一方面，表現(xiàn)在對引起爭議的權(quán)益進(jìn)行裁斷，例如對引起爭議的言論自由權(quán)施加平衡作用。

第二，判決書為形成判例法奠定了文本基礎(chǔ)。首先，判決書必須說明理由。在判決書中說明理由是法官的義務(wù)。這有利于在制度上反對專斷判決，保證作出深思熟慮的判決。在意大利，憲法對此還做了規(guī)定。其次，民法法系國家的判決書風(fēng)格與其由于法典化而產(chǎn)生的 38 法律成文法取向有密切的關(guān)系。一般來說，在他們的判決書中，案件的事實都很概括，通常也不詳細(xì)描述細(xì)節(jié)。法官要做的是緊緊地依據(jù)法典或成文法或繼受的某些法規(guī)作出判決。而判決是作為某條法規(guī)或原則的體現(xiàn)而制作的。一份意大利的判決書通常不足兩個印刷頁。但是，在判決所顯示的法規(guī)的陳述之后所附加的腳注，一般要比判決陳述長得多，通常由某位法官執(zhí)筆寫成并簽字。這個腳注說明該判決與哪個先例相一致或不相一致，該判決是根據(jù)哪本學(xué)術(shù)著作或哪篇文章，該判決同意或不同意哪種觀點(diǎn)。法國的判決書也非常類似，不過法庭成員的名字不出現(xiàn)在判決書上面，法官的注解更加貼近個人風(fēng)格，在這種形式下，作者能自由地、恰如其分地發(fā)表自己的意見，在判決書中還包括法庭的推理甚至關(guān)于法律的陳述以及判決。不過法國的判決書傾向于簡練。而德國上訴法院的判決書則用一種更抽象的形式撰寫，以論述的形式出現(xiàn)。首先是對于與案件有關(guān)的法規(guī)的陳述，然后列舉出相應(yīng)的法律規(guī)定，再就是判決的法院和案件判決的日期，再次是事實和下級法院的程序敘述，最后是受理上訴判決的理由。德國的判決書考慮并引證先前案件，尤其引證聯(lián)邦法院本身的先前案件，但引證的方式不同于英美法院。舉出先前案件的目的多半是要表明在某一具體事項上法院已有成規(guī)，并且是為了增強(qiáng)當(dāng)前案件提出的論據(jù)。不僅如此，德國、希臘、意大利、瑞士及瑞典的判決還經(jīng)常引用學(xué)說論著。

第三，判例匯編是判例法賴以存身的另一個必不可少的文本基礎(chǔ)。在絕大多數(shù)國家，判例匯編具有官方性質(zhì)；它們并且實際上也是司法機(jī)關(guān)對先前判決是否適宜成為判例法的挑選結(jié)果。在奧地利，有一整套做法保證了判例匯編的一致性。雖然《奧地利民法典》明確規(guī)定針對個別案件的判決不具有法律上的強(qiáng)制力，不能適用于其他案件或其他人，但是，“自從1853年開始，其最高法院就一直保存有一部Judikatenbuch（判決卷宗），自從1872年開始，還保存了一部Spruchrepertorium（論點(diǎn)選集）”法律規(guī)定“在評議機(jī)構(gòu)或全體法官的指導(dǎo)下，針對民法或民事訴訟法的法律爭議，經(jīng)過討論而作出的決議可以收進(jìn)Spruchrepertorium（論點(diǎn)選集）里。如果某個評議機(jī)構(gòu)希望背離這個決議，問題可以提交到一個由15名成員組成的立法機(jī)構(gòu)。由這個更強(qiáng)有力的評議機(jī)構(gòu)所作出的決議可以收入Judikatenbuch（判決卷宗），然后約束最高法院的一切評議機(jī)構(gòu)。收進(jìn)判決卷宗里的某個決議，只有根據(jù)一個由21人組成的評議機(jī)構(gòu)的決定，才能被廢棄，然后把新作出的決議增入其中并再出版。

第四，法學(xué)家及其產(chǎn)品——法律學(xué)說為判例法的發(fā)展提供了理論營養(yǎng)。那位美國學(xué)者認(rèn)為，一名英國法官在審判中必須進(jìn)行四項對話：與律師、與同事、與“已死的”（先前判例法）以及與“后代”（即須考慮當(dāng)前判決書的后果）之間的對話。而在德國，在聯(lián)邦法院的判決過程中，沒有第二項的對話；其他三項的對話也往往是低調(diào)的，取而代之的是法官與負(fù)責(zé)發(fā)展現(xiàn)代民法的人們——即學(xué)者們之間的對話。這種對話有助于法官與學(xué)者之間的互相促進(jìn)，法院在某個問題上采納學(xué)者的觀點(diǎn)，而學(xué)者由于法院的批評而提出新理論或者對現(xiàn)有理論進(jìn)行修改。雙方互相尊敬、互相影響。

法學(xué)家與法律學(xué)說對判例法具有重要影響的內(nèi)在原因與合理性是什么？筆者以為可以從三個方面尋找答案。其中前兩個方面可能與民法法系的特點(diǎn)有密切聯(lián)系，第三個方面則涉及到法律制度發(fā)展的深層次原因，并非民法法系所獨(dú)有。

其一，一種職業(yè)性法官階層的存在。法官不是從高度成功的律師和教授們中間選拔產(chǎn)生。相反，在正常情況下，法官是由法學(xué)院新畢業(yè)的年輕學(xué)生擔(dān)任的，他們從最基層的法院開始干起，經(jīng)歷一系列循規(guī)蹈矩的晉升后，才在比較重要的法院里取得一個法官資格。因此，法官的知識和能力儲備相對不足，需要繼續(xù)從學(xué)者處得到啟發(fā)和幫助。

其二，法院的觀點(diǎn)是作為一個綜合性的判決、一種集體意見發(fā)布的，決議通常不記載法官之間的異議。法學(xué)家在學(xué)術(shù)研究中懷著深思熟慮的目的，提出明確的新觀念，可以影響法律的發(fā)展。而法官樂得從法律共同體的同行那里“掠人之美”以解決自己的難題。從法學(xué)家 39 的角度看，他們也“樂觀其成”。因為在民法法系的國家，“一位法學(xué)家的權(quán)威不建立在他所占據(jù)的任何特殊地位上，而取決于他在一般的和具體的問題上的說服力。這種說服力，若要產(chǎn)生影響，必須傳達(dá)給法官們（而不必是政治家或立法者——引者注），如果這位法學(xué)家在他的同行中的威信受到共同的擁戴，并且他在具體問題上的觀點(diǎn)已經(jīng)被他的同行所分享，那么影響就早已發(fā)生了。例如，在德國和其他地方，就出現(xiàn)了‘占主導(dǎo)地位的學(xué)說’（herrschende Meinung或herrschende Lehre）的原理。被法院所依循的觀點(diǎn)，往往是在教授群里并且在先例中占優(yōu)勢的觀點(diǎn)。”例如，有關(guān)處理與自己過去行為不一致的行為的原理，就是一位德國教授在一部比較法專著中的研究成果，后來被吸收為德國法的一部分。這位教授證明了英國法中“禁止反悔”（原譯文為“禁止翻供”——引者注）的原理對于當(dāng)代德國法的影響，并且明確地指出了他的這部著作對于司法判決的貢獻(xiàn)，即從實定法之外找法，彌補(bǔ)實定法里的漏洞。

其三，從更深層次來說，法學(xué)家和法律學(xué)說為判例法提供理論營養(yǎng)，是法律系統(tǒng)的自然要求。在法律的系統(tǒng)理論（system theory）基礎(chǔ)上發(fā)展起來的法律的自創(chuàng)生理論（autopoiesis）認(rèn)為，法律是社會大系統(tǒng)中的一個次級自創(chuàng)生系統(tǒng)(autopoietic system)。它由再次級的自創(chuàng)生系統(tǒng)通過超循環(huán)聯(lián)結(jié)而形成。這些法律子系統(tǒng)包括：法律行為、法律規(guī)范、法律學(xué)說、法律程序等。法學(xué)家及法律學(xué)說為判例法提供理論營養(yǎng)，其實是同在一個自創(chuàng)生系統(tǒng)中的各個子系統(tǒng)之間的超循環(huán)關(guān)聯(lián)。其中，法律學(xué)說充當(dāng)著法律自創(chuàng)生系統(tǒng)的自我觀測、自我描述的功能，指導(dǎo)作為法律行為的法律判決的運(yùn)行，判例法則是法律判決產(chǎn)生的法律規(guī)范，它又對法律學(xué)說產(chǎn)生影響。法律系統(tǒng)在這種自我組織、自我觀測、自我描述、自我維持、自我再生產(chǎn)中演進(jìn)、發(fā)展。

綜上所述，在民法法系的國家，存在著發(fā)揮著重要作用、但有別于普通法系國家的判例法。它的產(chǎn)生與發(fā)展既有一定的歷史原因，又有制度上的合理性基礎(chǔ)，這些原因與基礎(chǔ)應(yīng)當(dāng)對我們思考中國的判例法具有啟發(fā)和借鑒意義。而它的判例法形成的若干因素，同樣值得我們思考。

四、應(yīng)時代要求建中國判例法制度

判例法并不是某一特定法系的“專利”，而是一個法治社會中的法律制度的重要組成部分。美國法社會學(xué)家馬克.格蘭特經(jīng)過一番考察后，把判例法的作用作為現(xiàn)代法律的一個原則。當(dāng)代中國正在為實現(xiàn)“依法治國，建設(shè)社會主義法治國家”的基本國策而努力，建立、發(fā)展判例法制度是實現(xiàn)這一基本國策的一個必然選擇。筆者擬在此從判例法對中國法治建設(shè)的意義，破解建立判例法制度的觀念誤區(qū)和對發(fā)展判例法的建議等幾方面陳述一管之見。

在當(dāng)代中國，判例法制度對于當(dāng)前中國法治建設(shè)的特殊重要意義有以下幾個方面。

首先，判例法有助于我們充分發(fā)揮司法機(jī)關(guān)在維護(hù)法治、完善法律秩序方面的積極作用，按照法治國家的本來意義建設(shè)法治國家。中國目前在法制建設(shè)實踐中存在的一個問題是過分倚賴立法，也許可以稱之為“立法取向”或“立法主義”，而司法機(jī)關(guān)的作用并沒有名正言順地充分發(fā)揮。具體表現(xiàn)是：一方面大規(guī)模立法，立法成果顯著；另一方面，實際生活的不少領(lǐng)域仍然“無法可依”。由于立法剛性有余，而柔性不足，許多事情立法管不了，也管不好。結(jié)果是，當(dāng)立法機(jī)關(guān)無法及時制定新法、修改舊法的時候，正義就得不到伸張，社會糾紛就不能及時依法解決，人們或者沿用舊有的方式“解決問題”或不解決問題。其實，造成那種“無法可依”的重要原因，不是“立法滯后”，而是我們沒有按照法治的要求、用法治的思維去從事法制建設(shè)。在潛意識中誤以為只要立了法，就會“一抓就靈”。實際上，那種過分倚賴立法的做法，實質(zhì)是昔日“行政手段”的翻版；許多在“法治”標(biāo)題下的所作所為，不過是加上法律條文外衣的、對過去習(xí)慣性做法的沿襲。在此，我們可以分別從兩個分支加以說明。

其一，建立中國的判例法制度，是我們順應(yīng)時代發(fā)展的要求，正確發(fā)揮司法機(jī)關(guān)的作用、40 建設(shè)法治國家的一個必然選擇。法治國家并不簡單地等于有法律的國家，甚至也不等于一切都依法辦事的國家。法治國家意味著國家權(quán)力的行使受法律的制約，重大的社會爭端依照法律來解決。充分發(fā)揮司法機(jī)關(guān)的司法審查功能，通過法律限制權(quán)力是所有法治國家實現(xiàn)法治的重要方面。中國加入“世界貿(mào)易組織”，使得這一要求變得更加迫切。一個獨(dú)立、公正、有效的司法機(jī)關(guān)作為法治的守護(hù)者是法治國家得以形成、發(fā)展的重要保證；判例法則是司法機(jī)關(guān)在法治國家中實現(xiàn)自己使命的必不可少的重要武器。

其二，判例法有助于通過一種循序漸進(jìn)的方法實現(xiàn)法律與社會需要的動態(tài)統(tǒng)一與均衡、創(chuàng)造出新的法律結(jié)構(gòu)。即便不是在轉(zhuǎn)型時期，也需要法院通過判例參與法律的創(chuàng)制工作。德國法學(xué)家貢塔.托依布納在1988年時指出：“近年來，在政治學(xué)、社會科學(xué)和法律方面最引人注目的變化就是以演進(jìn)(evolution)的概念取代規(guī)制(regulation)的概念的趨勢?！?法律的自創(chuàng)生理論認(rèn)為：“通過法律的社會調(diào)整是由兩種多樣化的機(jī)制的結(jié)合來完成的：信息與干涉。它們把法律的運(yùn)行閉合與對環(huán)境的認(rèn)知開放結(jié)合起來。一方面，通過在系統(tǒng)本身產(chǎn)生知識，法律生產(chǎn)一種‘自治的法律現(xiàn)實’。它據(jù)此來修正自己的運(yùn)行，而無需任何與外部世界的實在接觸。另一方面，法律通過在系統(tǒng)之間運(yùn)行的干涉機(jī)制與其社會環(huán)境相連。法律系統(tǒng)與其實際環(huán)境的“耦合”以及由此產(chǎn)生的交互限制是在法律之內(nèi)和之外的事件、結(jié)構(gòu)和過程互搭的結(jié)果?！薄拔覀冊僖膊荒馨凑蛰斎?輸出模式看待立法或者簡單地把它看成一個在法律與社會之間的信息交換。我們必須拋棄法律規(guī)范直接導(dǎo)致社會改變的線性因果關(guān)系的思想?！?過分倚賴立法的問題就在于它妨礙我們發(fā)現(xiàn)社會自身秩序形成以及與之密切聯(lián)系的法律秩序形成的特點(diǎn)，辛苦立法而事倍功半甚至事與愿違。判例法則有助于我們通過法官、法學(xué)家以及法律共同體的所有成員的共同努力，逐漸認(rèn)識演進(jìn)中的社會自身形成的糾紛解決方法以及與之密切聯(lián)系的法律自身需求與法律自身提供的解決方法——“活法”（living law），并依據(jù)這種認(rèn)知及時解決社會糾紛、促進(jìn)符合法律秩序內(nèi)在邏輯的法治的健康發(fā)展。前述民法法系國家的判例法實踐也表明了這兩個方面。

其次，建立判例法制度是解決當(dāng)前中國法治建設(shè)悖論的一個重要手段。前面提到的貫徹司法獨(dú)立與遏制司法腐敗的兩難困境是中國這種在歷史上以倫理治國、沒有法治傳統(tǒng)的所謂“后發(fā)國家”，在建設(shè)法治過程中缺乏本土資源的必然反映。法治在西方社會的形成和確立，是多方面因素經(jīng)過漫長歷史發(fā)展的結(jié)果，這包括：法律是獨(dú)立于國家權(quán)力、甚至對國家權(quán)力進(jìn)行制約的一種社會力量，并且這種法律成為社會生活的一種基本規(guī)范； 存在作為支持法律普遍性的文化基礎(chǔ)的超驗宗教；具有經(jīng)過長期發(fā)展的、構(gòu)成現(xiàn)代法治的社會基礎(chǔ)的市民社會。所以，經(jīng)過自中世紀(jì)的基督教革命以及資本主義市民社會的發(fā)展，法律逐漸成為全體社會一體遵行的規(guī)范，法律的統(tǒng)治成為民眾普遍接受的生活方式。而在中國，上述種種因素基本上不存在，法治更多地還是獨(dú)立于人民日常生活的一種理念。并且，中國真正痛下決心、開始進(jìn)行法治建設(shè)的時間，才二十幾年；法律體系還不健全，一些重要的法律還沒有制定，例如沒有一部民法典?？梢哉f，在中國，從前法治社會進(jìn)入法治社會，還有一道不易跨越的“坎兒”。這個“坎兒”的一部分，就是前面談到的中國法治建設(shè)的一個悖論，即一方面只有存在保證法律嚴(yán)格遵守和執(zhí)行的司法機(jī)關(guān)和執(zhí)法機(jī)關(guān)才能建成法治國家；而另一方面，只有在法治社會才存在保證法律嚴(yán)格遵守和執(zhí)行的司法機(jī)關(guān)和執(zhí)法機(jī)關(guān)。這兩者是一種相互糾纏、互為因果的關(guān)系?？梢哉f，這個“坎兒”是非常難以跨越的。要跨越它，需要從多方面進(jìn)行艱苦的努力。筆者以為，判例法就是跨越這道“坎兒”的一個重要途徑。判例法的意義不僅在其作為司法造法的產(chǎn)品、成果而服務(wù)于法治，更在于，打造判例法的過程本身就是一個培養(yǎng)、鍛煉適合于法治國家的司法隊伍和法律共同體的學(xué)校，圍繞著發(fā)展與適用判例法，可以培養(yǎng)、形成一個具有符合法治要求的、理性的思維方式的法律共同體。用我們熟悉的話說就是“在戰(zhàn)爭中學(xué)習(xí)戰(zhàn)爭”。

再次，建立判例法制度是實現(xiàn)司法公正的必要條件。中國目前正處在社會轉(zhuǎn)型時期，法 41 律體系尚在建設(shè)之中，法官手中的自由裁量權(quán)很大。在這種情況下，案件的審理是否合法、公正，就比較難以判斷。如果允許人民代表大會的代表對具體案件進(jìn)行監(jiān)督，讓他們來做這種判斷，那么由于他們?nèi)狈Ψ捎?xùn)練并且沒有親自審理案件，就難免不作出錯誤判斷，甚至有可能給極少數(shù)代表為一己私立干預(yù)司法提供方便條件。為了既規(guī)制司法行為又保證司法獨(dú)立，可以運(yùn)用判例法構(gòu)筑一道公開、透明的正義長城。因為，第一，法院接受判例法的約束，可以保證“同案同判”，實現(xiàn)形式公正；第二，判例就是一種文本，一種具有豐富內(nèi)容的、有利于統(tǒng)一法律適用和法律解釋的文本；第三，判例法是方便、公開的“公平秤”，社會公眾可以參照它監(jiān)督司法機(jī)關(guān)的司法行為。因此，通過要求法院遵循經(jīng)過認(rèn)真制作的先例，可以對內(nèi)約束司法隊伍、防止司法腐敗，對外對抗來自各方面的各種干涉，從而解決司法腐敗與司法獨(dú)立的兩難選擇。可以說，判例法是一種防止自由裁量權(quán)給司法腐敗或司法專橫造成可乘之機(jī)、約束法院和法官公正司法而又不傷害司法獨(dú)立、最大限度地實現(xiàn)公正與效能的有效機(jī)制。

最后，判例法有利于當(dāng)事人理解司法決定并執(zhí)行判決，樹立法院和法官的權(quán)威。當(dāng)事人拒不執(zhí)行法院判決的原因很多，其中一個原因是當(dāng)事人對法院判決的不理解。如果存在依托判決的判例法，當(dāng)事人和社會公眾就可以通過了解判例法而理解法院判決，進(jìn)而接受并執(zhí)行判決。

許多中國法律工作者雖然同意判例法的諸多優(yōu)點(diǎn)，但是認(rèn)為中國不適合建立判例法制度，因為建立判例法不符合中國的法律體制。他們認(rèn)為在中國，如同其他一些制定法國家，法院的職能是司法、適用法律。這種認(rèn)識雖然正確，但不全面。因為在實踐中，面對社會形勢的變化和改革的深入，一些太過簡約的國家正式立法已經(jīng)不可能被司法機(jī)關(guān)直接適用于具體案件。象其他那些制定法國家一樣，中國的法院、主要是最高法院還實際承擔(dān)著創(chuàng)制法律的工作。它主要通過制作司法解釋參與法律的創(chuàng)制。許多司法解釋不論在表現(xiàn)形式還是在實際效力上都與法律無異。大量的各種形式的最高人民法院司法解釋被下級法院實際作為法律淵源加以適用。司法解釋雖然不具有法律之“名”，但具有法律之“實”。最高人民法院在1997年頒布的《關(guān)于司法解釋工作的若干規(guī)定》第14條規(guī)定：“司法解釋與有關(guān)法律規(guī)定一并作為人民法院判決或者裁定的依據(jù)時，應(yīng)當(dāng)在司法文書中援引”。這一規(guī)定既是對中國司法實踐中實際作法的真實反映，也是對司法行為的一種認(rèn)可性的規(guī)制或規(guī)制性的認(rèn)可。那種認(rèn)為法院不參與立法，立法只是立法機(jī)關(guān)的事情的看法，不僅與其他制定法國家的實際不符合，也不符合中國的實際。新近在這方面的一個例證就是最高法院公布的法釋 [2001]25號《關(guān)于以侵犯姓名權(quán)的手段侵犯憲法保護(hù)的公民受教育的基本權(quán)利是否應(yīng)承擔(dān)民事責(zé)任的批復(fù)》。長期以來，中國的憲法不被法院所引用，法院不以憲法條文作為裁判案件的直接依據(jù)，因此憲法的許多內(nèi)容停留在“紙面上”而沒有進(jìn)入社會生活。最高人民法院的這一法律解釋決定性地改變了這一狀況。它在指導(dǎo)法院直接適用憲法條文審理案件、探索有中國特色的憲法訴訟和憲政建設(shè)的道路上具有里程碑性的意義。從這里，我們不僅發(fā)現(xiàn)那種認(rèn)識不符合實際，而且可以同時發(fā)現(xiàn)建立中國判例法制度的現(xiàn)實基礎(chǔ)。其實，建立中國的判例法制度并不與中國的法律體制相矛盾。因為從根本上講，判例法與制定法相比仍然處于輔助的、從屬的地位。它仍然是適用法律、解釋法律的需要和結(jié)果。如同國務(wù)院制定行政法規(guī)，但仍然是全國人民代表大會的執(zhí)行機(jī)關(guān)一樣，最高人民法院制定判例法并沒有改變其司法機(jī)關(guān)的地位。

據(jù)筆者了解，人們認(rèn)為在中國發(fā)展判例制度有兩個困難：其一，是中國幅員遼闊，情況復(fù)雜多樣，很難把普遍劃一的標(biāo)準(zhǔn)適用于所有情況。其二，是中國目前的大部分判決書太短，只有簡單得不能再簡單的事實、法律條文和判決結(jié)論，基本不含有構(gòu)成可以日后遵從的判例內(nèi)容或判例規(guī)則。筆者提出的建立中國判例法的建議就直接針對這兩個問題，并兼顧其他一些相關(guān)問題。

首先，應(yīng)當(dāng)把上下級法院之間的工作關(guān)系從批復(fù)式轉(zhuǎn)向?qū)徟惺剑耘袥Q替代條文。所謂法院之間批復(fù)式的工作關(guān)系是指目前下級法院就法律問題向上級法院乃至最高法院請示、而后者通過批復(fù)回答前者問題的工作方式。這是一種行政化的工作方式。已經(jīng)受到許多學(xué)者的批評。這種工作方式的形成有其歷史原因和歷史必要性。它的缺點(diǎn)在于，除了可能使訴訟當(dāng)事人的上訴權(quán)、申訴權(quán)形同虛設(shè)以外，還使得最高法院的工作產(chǎn)品具有一種“條文化”的特點(diǎn)。所謂以判決代替條文，是指最高司法機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)通過案件判決而不是制定條文化的規(guī)定來進(jìn)行法律解釋。前述中國幅員遼闊、情況復(fù)雜多樣，因而不能把普遍劃一的標(biāo)準(zhǔn)適用于各種情況的困難，其實與目前條文化的司法解釋本身有著直接的關(guān)系。因為司法解釋的條文化，勢必造成司法解釋的普遍性、穩(wěn)定性、確定性有余而特殊性、適應(yīng)性和靈活性不足，有時甚至出現(xiàn)對“司法解釋”的“解釋” ；而且，這種條文化的司法解釋還有可能造成與法律不一致或越權(quán)等問題。因此，有必要使最高人民法院和其他高級人民法院盡量通過對案件的具體審理來解決法律問題、形成法律決定，寓法律決定于判例之中。在這樣的工作過程中，不僅能夠解決上述難題，而且可以形成兼具普遍性與特殊性、穩(wěn)定性與適應(yīng)性、確定性與靈活性、抽象性與具體性的判例法體系。

其次，運(yùn)用法律推理型塑判例內(nèi)容。即由最高人民法院制訂有關(guān)判決書制作的統(tǒng)一規(guī)范，對判決書的內(nèi)容和形式作出新的規(guī)定。最高法院在《人民法院五年改革綱要》已經(jīng)對裁判文書的改革提出了具體的要求。筆者以為，應(yīng)當(dāng)進(jìn)一步明確要求在判決書中適當(dāng)進(jìn)行法律推理，論證判決理由和推理過程。在實踐中形成具有中國特色和時代風(fēng)貌的嶄新風(fēng)格的判決文書。

再次，由最高法院出版具有法律約束力的判例匯編，并且在判決書中加以引用。《人民法院五年改革綱要》明確提出：“2000年起，經(jīng)最高人民法院審判委員會討論、決定的適用法律問題的典型案件予以公布，供下級法院審判類似案件時參考?！?筆者以為，此種案件不僅應(yīng)公布，而且應(yīng)結(jié)集出版；不僅應(yīng)公布、出版，而且應(yīng)在判決中加以引用；以作到同樣案件同樣審理，實現(xiàn)司法的形式公正。

總之，認(rèn)為中國法院不能實行判例法的原因在很大程度上是對判例法制度的不了解。如果我們認(rèn)真研究、借鑒普通法系國家判例法的法律精神和思維方法，同時認(rèn)真研究、借鑒民法法系國家的判例法制度的操作模式，按照“三個代表”的要求正確認(rèn)識、充分利用中國現(xiàn)有的法律制度資源并加以發(fā)展，與時俱進(jìn)，積極探索，一種有中國特色的判例法是完全可以發(fā)展起來的。當(dāng)然，其中會充滿矛盾與困難，而解決問題的方法也同時蘊(yùn)涵在這些矛盾與困難之中。

“先例”是什么？再論司法判例制度的性質(zhì)、作用和過程

張千帆

一、引言

幾乎任何法律規(guī)定都注定存在著“空隙”(gap)，也就是說法律條文和特定案件的事實之間總是存在著某種距離，因為立法者不可能在每一個案件中都清楚表達(dá)當(dāng)事人的權(quán)利或義務(wù)。只有在極少數(shù)情況下，法律規(guī)定是絕對清楚、明確和具體的，譬如憲法規(guī)定只有18歲以上的公民才有選舉權(quán)，因而選舉權(quán)的年齡資格是具體的：要在個案中確定某人是否符合了選舉權(quán)的年齡條件，法官只需要決定她是否到了18歲。然而，絕大多數(shù)法律規(guī)定都不可能這么具體。譬如《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》第39條規(guī)定：“消費(fèi)者因經(jīng)營者利用虛假廣告提供商品或者服務(wù)，其合法權(quán)益受到損害的，可以向經(jīng)營者要求賠償?！比绻f受騙上當(dāng)?shù)钠胀ㄏM(fèi)者無疑應(yīng)該受到法律的保護(hù)，像王海這樣“知假買假”的人是否也應(yīng)該同樣受到“保護(hù)”？換言之，法律中的“消費(fèi)”概念是否也包括這些為了實施法律（而不是購買商品）而故意購買假冒偽劣商品的行為？對此《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》并沒有明確規(guī)定?；蛟S立法者在 43 制定法律的時候根本沒有預(yù)見到這種情況的發(fā)生，因而嚴(yán)格地說法官在判案過程中并沒有具體條文可依。人的預(yù)見能力是有限的，立法者也不可能遇預(yù)見到法律制定后出現(xiàn)的無數(shù)種情況，因而立法空隙是必然存在的。

立法空隙產(chǎn)生了司法自由裁量權(quán)，司法自由裁量權(quán)產(chǎn)生了司法判決不統(tǒng)一、不一致和不公正的可能性，也就是說類似案件可能在不同層級、不同地區(qū)甚至同一個法院獲得不同判決。在理論上，法律規(guī)范及其所包含的價值選擇必須由憲法授權(quán)的立法機(jī)關(guān)作出，法官的任務(wù)只是將普遍的法律條文適用到具體的特定事實中去。譬如18歲以上的公民應(yīng)當(dāng)具有選舉權(quán)、消費(fèi)者應(yīng)該不受假冒偽劣產(chǎn)品的傷害——這些都是只有立法者才能作出的價值選擇，且這些選擇毫無疑問約束著所有的法官。然而，問題正在于立法者的價值選擇究竟是什么？在許多具體個案當(dāng)中，這個關(guān)鍵問題的答案并不清楚。既然如此，法官既可以判決《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》中的“消費(fèi)者”包括了“王海們”，也可以判決相反——兩種判決都不明顯違法，甚至可以說都是“合法”的。可以想見，如果缺少一種統(tǒng)一和協(xié)調(diào)機(jī)制，不同的法院將會對同樣情況的案件作出不同的判決，甚至同一個法院或同一個法官都可能朝判夕改。這樣，法律的空隙最終導(dǎo)致法治的破裂。如果同一條法律在全國各地甚至同一地區(qū)存在著截然相反的解釋，這種情況究竟比完全沒有法律的狀態(tài)好多少呢？當(dāng)事人如何通過預(yù)測法律的要求來調(diào)整自己的行為？司法判決的不統(tǒng)一必然產(chǎn)生不公正，并將使法治喪失其幫助預(yù)測的基本功能。

司法判例制度的一個重要職能是統(tǒng)一法律的解釋，并限制法官個人在判案過程中的自由裁量權(quán)。在司法實踐過程中，處于第一線的法官普遍體會到判例制度的必要性，因而無論在理論上是否符合特定國家的憲法架構(gòu)，“判例制度”都是所有法治國家必須面對的現(xiàn)實，因為它反映了法治的必然需求。

因此，判例制度在中國所面臨的主要問題已經(jīng)不是簡單的是或非、要或不要、行或不行——只要法治仍然是我們的追求目標(biāo)，“判例制度”的發(fā)展就是必然結(jié)果，不論最后通過什么方式或名目實現(xiàn)；我們的主要問題而是“怎么做”——如何在中國憲法和法律所允許的范圍內(nèi)設(shè)計有效的判例制度，使之在解決司法實踐問題的同時盡可能避免它可能引發(fā)的問題。如果這些問題處理不好的話，那么確實不能保證不出現(xiàn)一些學(xué)者所擔(dān)憂的問題：如果處理不好判例和立法之間的關(guān)系，判例制度確實可能會“蠶食立法權(quán)”；如果處理不好上級判例和下級判例之間的關(guān)系，那么確實可能會出現(xiàn)一個個地方割據(jù)的“方言島”。筆者尤其注意到目前對“先例”的挑選和確定等做法仍然帶有比較濃厚的行政色彩，而且司法實務(wù)部門似乎自然比較側(cè)重于便利和速度的考慮，因而現(xiàn)在還不敢說判例制度在國內(nèi)的施行不會“走樣”，最后導(dǎo)致始料未及的后果。

本文通過典型的美國憲法案例，進(jìn)一步說明判例制度的性質(zhì)、作用和過程。美國是一個典型的普通法國家，聯(lián)邦法院在建國兩百多年的歷史中發(fā)展了豐富的憲法判例，不僅及時填補(bǔ)了許許多多的憲法和立法“空隙”，而且也充分展現(xiàn)了判例制度本身的特點(diǎn)和問題。通過研究美國的判案過程，我們或許能對判例制度的本質(zhì)產(chǎn)生更深刻的了解。

二、美國的先例是如何產(chǎn)生的？

1． 墮胎自由的司法創(chuàng)制

從第二次世界大戰(zhàn)結(jié)束至今，很少有案例比1973年的“德州禁止墮胎案”影響更大。作為一個基督教國家，美國原先普遍禁止婦女墮胎，違法者將受到各州的刑事懲罰。盡管上個世紀(jì)以來美國各地逐步放寬甚至取消了對墮胎的限制，少數(shù)州仍然保持著禁止墮胎的刑法。德克薩斯州就是其中的一個代表。該州的州法禁止在任何情況下墮胎，除非孕婦的生命受到威脅。在德州懷孕的一位婦女挑戰(zhàn)州法侵犯了聯(lián)邦憲法為她保障的個人權(quán)利。問題在于美國憲法完全沒有提到“墮胎”，且直到1973年之前，法院也從來沒有判決憲法賦予婦女選擇墮胎的自由，因而婦女宣稱的這項權(quán)利最終只能來自于建立在憲法精神之上的司法創(chuàng)制。

司法創(chuàng)制當(dāng)然不是憑空杜撰。憲法雖然沒有提到“墮胎”，但《權(quán)利法案》（第一至第十條憲法修正案）保障好幾條重要權(quán)利，其中第九修正案規(guī)定憲法所列舉的權(quán)利“不應(yīng)被解釋為剝奪或取消人民所保留的其它權(quán)利”。最重要的是，第十四修正案規(guī)定各州不得不經(jīng)過“法律正當(dāng)程序”(Due Process of Law)而剝奪人的生命、自由和財產(chǎn)。盡管這項條款聽上去完全是“程序”性的，但聯(lián)邦法院以前就多次判決它帶有實體含義：某些法律規(guī)定對個人自由的限制是如此嚴(yán)重，以至法院將判決它違反了正當(dāng)程序條款。就和《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》沒有嚴(yán)格界定“消費(fèi)者”概念一樣，第十四修正案也沒有具體說明“正當(dāng)程序”究竟是指什么，因而賦予法院極大的自由裁量權(quán)以解釋這項條款的含義。在1965年的“州禁避孕案”，最高法院已經(jīng)從這些權(quán)利引申出“隱私權(quán)”的概念，判決各州不得禁止夫妻使用避孕用具，只是當(dāng)時并沒有將這項權(quán)利擴(kuò)展到墮胎行為而已。但不論采取什么解釋，法院都不能只是“憑著感覺走”，或武斷地判決“隱私權(quán)”究竟是否包含選擇墮胎的權(quán)利，而是必須為判決提供充分理由。

既然憲法沒有明確規(guī)定，如何決定墮胎是不是憲法所保障的權(quán)利呢？法院需要權(quán)衡不同方面的主張，并平衡他們所代表的不同利益。在“禁止墮胎案”，德州為禁止墮胎的法律提出了下列辯護(hù)理由。第一，州政府有保護(hù)胎兒生命的權(quán)利和義務(wù)，并認(rèn)為胎兒已經(jīng)構(gòu)成受到憲法第十四修正案保護(hù)的“人”。最高法院的多數(shù)意見沒有完全接受這種論點(diǎn)，而是認(rèn)為胎兒只有生長發(fā)育到一定時期之后才具備受憲法保護(hù)的權(quán)利，從而為禁止墮胎提供理由。多數(shù)意見訴諸于墮胎法的歷史，注意到19世紀(jì)初期的普通法并沒有不分青紅皂白一律禁止墮胎，而是以胎動的開始作為劃分標(biāo)準(zhǔn)，對胎動之前的墮胎給予相對更輕的處罰。這是因為胎動標(biāo)志著胎兒已經(jīng)存活下來，因而剝奪一個新生命的行為應(yīng)當(dāng)受到更嚴(yán)厲的懲罰。因此，州政府保護(hù)胎兒生命的理由只是在胎兒存活之后（大約懷孕第六個月前后）才有效。第二，州政府認(rèn)為墮胎對婦女的生命也是一種威脅，因而禁止墮胎的法律實際上是為了保護(hù)婦女。但最高法院認(rèn)為這在過去是有道理的，而現(xiàn)代醫(yī)療技術(shù)已經(jīng)徹底改變了這種狀況。在懷孕初期——也就是前3個月內(nèi)，墮胎手術(shù)對孕婦幾乎沒有任何危險，因而德州提出的這個理由只有在第一個三月期之后才有效。

另一方面，多數(shù)意見承認(rèn)“隱私權(quán)”包含婦女選擇墮胎的自由，因為懷孕和生育對婦女而言是巨大的人身和精神負(fù)擔(dān)，但否認(rèn)這種自由是絕對的。州政府可以基于適當(dāng)?shù)睦碛桑瑸榱吮Ｗo(hù)胎兒和孕婦本人的生命安全而限制墮胎。根據(jù)這個推理，多數(shù)意見發(fā)展了著名的“三月期”框架：在懷孕的第一個3月期內(nèi)，婦女在和醫(yī)生商量后具有選擇墮胎的完全自由；在第二個3月期內(nèi)，州政府可以為了保護(hù)孕婦的健康而采取合理的限制措施；在胎兒存活之后到分娩之前的最后階段，州政府可以為了保護(hù)胎兒的生命而限制甚至禁止墮胎，除非孕婦的生命和健康要求例外。

2． “先例”建立之后

一個名副其實的“先例”就這樣產(chǎn)生了。1973年之前，美國法院不承認(rèn)憲法保障選擇墮胎的權(quán)利；1973年之后，所有法院和政府機(jī)關(guān)都必須尊重婦女在懷孕后一定階段內(nèi)自由選擇的權(quán)利。不難看出，從“正當(dāng)程序”到“隱私權(quán)”到選擇墮胎的權(quán)利，每一步具體化的推理都存在著值得質(zhì)疑的地方，因為在邏輯上“正當(dāng)程序”并不必然隱含著“隱私權(quán)”的意思，“隱私權(quán)”也未必意味著婦女就有自由選擇墮胎，更不一定意味著這項權(quán)利應(yīng)該按照劃分三月期的框架而受到限制。因此，毫不奇怪的是，在“德州禁止墮胎案”判決之后，多數(shù)意見的每一步推理都受到了挑戰(zhàn)。

最高法院本身對這個判決持有不同意見。反對意見認(rèn)為墮胎權(quán)從憲法文本當(dāng)中找不到依據(jù)，并批評了多數(shù)意見的歷史分析。在1868年采納第十四修正案之時，大多數(shù)州都對墮胎有所限制，因而足以表明正當(dāng)程序條款所保護(hù)的憲法自由并不包括墮胎。在更深的層次上，反對意見和多數(shù)意見在這一點(diǎn)上的分歧體現(xiàn)了不同的司法哲學(xué)：多數(shù)意見認(rèn)為憲法是“活” 45 的，憲法條款的意義可以隨著時代的發(fā)展而變化，因而法院可以在憲法這個“舊瓶子”里裝入“新酒”；反對意見則主張遵循憲法的“原始意圖”(original intent)，認(rèn)為憲法條文在制定之初是什么意思，現(xiàn)在還是什么意思——只要條文本身沒有變化，而法院不應(yīng)當(dāng)行使超越其自身權(quán)限的修憲權(quán)。對于反對意見來說，多數(shù)意見將婦女懷孕期一分為三的做法更是沒有根據(jù)的，尤其是現(xiàn)代醫(yī)療技術(shù)的發(fā)展使得胎兒存活期大大提前了，因而根據(jù)胎動來判斷胎兒是否存活的傳統(tǒng)做法在現(xiàn)代是沒有道理的。最后，反對意見也不同意多數(shù)意見所做的利益平衡，認(rèn)為它將在效果上鼓勵孕婦為了自己方便或心血來潮而隨便墮胎，從而不利于胎兒生命的保護(hù)。因此，這項判決與其說是體現(xiàn)了第十四修正案的意圖，還不如說是反映了多數(shù)法官自己的意志，而且司法意志現(xiàn)在被強(qiáng)加在各州政府之上，使之不能有效保護(hù)胎兒生命。

法院自己的反對意見也代表了社會不同方面的反對意見，因而“德州禁止墮胎案”的先例地位在判決之后并沒有完全確定。如果社會阻力很大，先例也難以實施下去，因而可能會改變法院多數(shù)對這一問題的看法。更重要的是，先例并不是判決之后就一了百了，許多相關(guān)問題會以不同形式出現(xiàn)。如果現(xiàn)在各州不能禁止婦女在懷孕前3個月內(nèi)選擇墮胎，那么它是否可以采取不同方式限制這項權(quán)利——譬如要求婦女在墮胎前獲得丈夫或男友的同意，未成年女孩在決定墮胎前獲得家長的同意？在1992年的“賓州限制墮胎案”，最高法院探討了這些問題，并再次以分裂意見告終。多數(shù)意見強(qiáng)調(diào)了遵循先例的重要意義，肯定了1973年判決的中心思想，但拋棄了嚴(yán)格的三月期劃分。根據(jù)更靈活的利益平衡標(biāo)準(zhǔn)，多數(shù)意見判決配偶同意的要求侵犯了婦女的自主權(quán)，但維持了家長同意等其它一些限制更小的規(guī)定。至此，有關(guān)選擇墮胎的權(quán)利才算塵埃落定，1973年判決受到肯定的核心部分也作為先例最終確定下來。

三、美國先例對中國的啟示

美國先例的制定和確立過程對中國判例制度的定位具有多方面的啟示，簡述如下。

1．制定先例的主體

首先，作為一項史無前例的“先例”，婦女選擇墮胎的憲法權(quán)利通過最高法院的判例而獲得承認(rèn)。如果法院有任何司法創(chuàng)制的權(quán)利，任何“新”的憲法權(quán)利都應(yīng)該經(jīng)過國家最高法院的確認(rèn)，以保證其統(tǒng)一性和權(quán)威性。然而，這并不表明下級法院在先例的建立過程中無所作為。事實上，在上案中，地區(qū)法院已經(jīng)在最高法院之前根據(jù)第九修正案判決德州禁止墮胎的法律違憲，理由是德州并沒有能證明這項措施對于實現(xiàn)重要的公共利益是必要的，而且它所適用的對象過分寬泛。注意基層法院的這項判決同樣沒有先例可循，因而也是一項具有創(chuàng)造性的判決。當(dāng)然，如此重要的憲法權(quán)利的最終確立應(yīng)該通過最高法院的判例，因而只有最高法院才有權(quán)制定嚴(yán)格意義上的“先例”。且如果最高法院明確拒絕承認(rèn)特定權(quán)利，下級法院必須服從最高法院的先例。但如果最高或其它上級法院并沒有這樣的先例，下級法院可以主動“開拓創(chuàng)新”，盡管下級法院的創(chuàng)造性判例一般不被稱為“先例”。

至于下級法院的創(chuàng)造性決定最終是否有效，當(dāng)然仍受制于上級法院的審查。且可以想見，一個新穎的問題出現(xiàn)后，不同的下級法院完全可能作出不同的判決。這樣就會造成有些地區(qū)的婦女享有選擇墮胎的憲法權(quán)利，或有些地區(qū)的“王海”享受《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》的保護(hù)，其它地區(qū)則相反。在一個法律統(tǒng)一的國家，這種狀況顯然是不能接受的。這時，上級法院——最終是最高法院——有義務(wù)通過判例統(tǒng)一各法院的決定。事實上，這是國家最高法院的最重要職能。盡管美國也采用二審終審制度，聯(lián)邦最高法院只是通過調(diào)卷令(writ of certiorari)審查比例很小的上訴案件，但如果不同巡回區(qū)的聯(lián)邦上訴法院對某個問題的判決出現(xiàn)了分歧，那么可以預(yù)料最高法院肯定會接手審查有關(guān)上訴。中國的法院層級更多，因而不同地區(qū)的判決出現(xiàn)差異的可能性更大。為了保證法律秩序的統(tǒng)一，最高法院和各地高級法院也應(yīng)該采取同樣的受案原則，通過判例統(tǒng)一法律在全國的司法解釋。

2． 通過判例統(tǒng)一憲法和法律解釋

“賓州限制墮胎案”進(jìn)一步表明，最高法院最好是通過具體的判決而不是抽象的司法解釋來統(tǒng)一法律的意義。這是因為抽象解釋和成文立法都同樣難免有掛一漏萬之虞，且本身在適用過程中就需要“解釋”，因而往往對判決的最終統(tǒng)一無濟(jì)于事。譬如在“德州禁止墮胎案”判決之后，各州確實不能在懷孕前3個月簡單地禁止婦女選擇墮胎，但這并不能解決全部問題，因為即使在第一個三月期，各州還是可以對婦女選擇附加各種條件，例如婦女在決定前獲得配偶和家長的同意、向有關(guān)負(fù)責(zé)醫(yī)生咨詢甚至接受州政府提供的社會工作人員的心理咨詢。這其中有些限制是合憲的，有些則不是，而抽象解釋未必能提供可操作的判決標(biāo)準(zhǔn)。因此，有些關(guān)鍵的利益平衡必須由最高法院通過個案判決而親自作出。就和立法機(jī)構(gòu)一樣，最高法院也不可能事先預(yù)見到各地會出臺什么樣的規(guī)定，因而不可能通過一項抽象的司法解釋就將這些情況全部羅列進(jìn)去。到頭來，地方法院在適用司法解釋的時候還是可能會出現(xiàn)差異。因此，判例制度的建立有助于促成最高法院本身的職能轉(zhuǎn)變，使之將更多的時間用于審判具體案件，從而成為一個真正的國家最高法院。

3． 產(chǎn)生和確立先例的過程

更重要的是，美國的先例不是通過武斷的指定而產(chǎn)生的，而是在充分的辯論和說理過程中逐漸確立下來。先例的權(quán)威首先受到不同意見的坦率質(zhì)疑，然后經(jīng)受實踐的檢驗。由于不同意見是公開發(fā)表的，多數(shù)意見不能只是簡單地憑自己作為多數(shù)的權(quán)力而強(qiáng)行作出判決，而是必須充分說明憲法的正當(dāng)程序條款為什么可以被理解為賦予婦女有限的自我決定權(quán)。在這個過程中，多數(shù)意見和少數(shù)意見都必須遵循受到普遍承認(rèn)的法律解釋方法。憲法或法律解釋者的起點(diǎn)一般是特定條款的原始意義，通過制定者發(fā)表的記錄在案的言論或當(dāng)時的普遍實踐來說明法律條文的原始意圖是什么。當(dāng)然，這往往是不夠的，因為憲法或法律的意義還可能隨著時代的發(fā)展而演化。因此，法院還必須從有關(guān)條文的目的入手，闡述憲法或法律所要保護(hù)的基本利益。盡管1973年判決受到激烈的爭議和批評，但它還是試圖從美國限制墮胎的歷史以及這些限制背后的理由入手，平衡婦女、胎兒和政府等不同主體的利益。

以《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》是否涵蓋知假買假者為例，法院究竟如何在立法者沉默之處體會法律的意思？如果可能，法官首先應(yīng)該研究立法者當(dāng)時的評論和說明，從中或許可以找到這個問題的答案。當(dāng)然，這要求中國的立法過程建立相應(yīng)的制度，使法院或其它機(jī)關(guān)在解釋過程中有案可稽。如果目前這條路走不通，那么法官應(yīng)該直接探討法律的目的所在。關(guān)于目的的探討一般比較寬泛，因而給予法官以一定的自由裁量權(quán)，但如“德州禁止墮胎案”所示，法官自由決定的空間也不是無限的。法院的判決書中必須至少說明，《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》究竟是為了保護(hù)什么社會利益，且這些利益將如何受到不同解釋的影響。如果“消費(fèi)者”這個概念包括了“王?！?，那么這種法律解釋的實施將造成什么社會后果？可能會影響到哪些人的合法利益？對這些人的影響是否符合《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》或其它相關(guān)法律的目的？是否可能在保護(hù)“王海”的同時使消極影響最小化？是否可能像“德州禁止墮胎案”那樣鑒別不同情況，在某些情況下“王海們”受到《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》的保護(hù)，而在其它情況下則不能？總之，不論法院如何決定，它最后都必須將有關(guān)決定的理由以適當(dāng)?shù)姆绞浇忉屒宄Ｔ诜缮希豁椣壤袥Q的理由更為重要，而先例的具體結(jié)論則是相對次要的，因為判決結(jié)論僅適用于特定的案例，而判決理由卻可以舉一反三地運(yùn)用于類似但不全同的案件。

4． 如何對待內(nèi)部不同意見？

在說理過程中，不可能期望所有人都達(dá)成一致意見。法律解釋所存在的分歧是自然的，掩蓋分歧是虛偽的，且判例法國家的經(jīng)驗表明，公開分歧并不會產(chǎn)生人們不尊重判決等不良社會后果。因此，所有問題都不應(yīng)該強(qiáng)行通過一個聲音武斷地蓋棺論定，而必須允許不同意見的充分表達(dá)。美國歷史上有許多判例表明，真理有時確實可能掌握在少數(shù)人手中；多數(shù)意見并不一定正確，也未必產(chǎn)生良好的社會后果，因而法院內(nèi)部的少數(shù)人不應(yīng)該被剝奪公開發(fā)表反對意見的權(quán)利。

事實上，即使反對意見是錯誤的，反對意見的存在及其公開發(fā)表也施加了一種競爭的壓力，促使多數(shù)意見提高判決的質(zhì)量，盡可能搜索各種論據(jù)提高判決的說服力，爭取在最大程度上使公眾和法學(xué)界滿意。例如在“德州禁止墮胎案”的審判過程中，為了提高判決的合理性與合法性，法院邀請了大量專家顧問，從醫(yī)學(xué)、倫理學(xué)和歷史學(xué)的角度發(fā)表了大量意見。這些意見幫助法院更好地理解特定社會問題的來龍去脈以及所涉及的專業(yè)知識，并使不同意見的爭論建立在比較高的知識平臺上。這也是為什么判決說理比較充分的國家——例如英國、美國和德國——大都采納了判例制度。

5． 先例的效力

“德州禁止墮胎案”表明，即使在判例法國家，先例的效力也不是絕對的。事實上，某些社會影響較大的判例一直受到廣泛的爭議，并可能在以后的判例中受到修正甚至全盤否定。在“賓州限制墮胎案”，多數(shù)意見明確指出：“遵循先例的法則并非一成不變的命令?！痹谝院蟮呐欣?，法院不可能機(jī)械地追隨先例判決的結(jié)論，而必須不斷重新審視先例判決的理由、依據(jù)和原則；如果先例判決之后的社會實踐表明建立先例的理由、依據(jù)和原則發(fā)生了錯誤，那么法院必須作出適當(dāng)?shù)恼{(diào)整。當(dāng)然，法院還必須考慮判例的穩(wěn)定性等因素，因而在沒有嚴(yán)重疑問時應(yīng)該尊重先例所建立的原則，避免在沒有理由的情況下偏離遵循先例的規(guī)則。因此，先例的效力完全取決于它的合理性。先例為司法審判設(shè)置了一個樣板，在一般情況下要求法院遵循；如果要偏離先例判決，法院必須提供極為充分的理由，且下級法院有義務(wù)遵循上級法院的先例，即使自己不同意先例判決的結(jié)論或原則。

這種對先例效力的相對主義理解可以避免許多理論問題，其中一個就是法院是否可以或應(yīng)該“引用”先例。筆者認(rèn)為，目前司法文書的引用規(guī)則是有問題的，因為它將判決書能夠引用的法律規(guī)范限于法院有義務(wù)適用的法律“依據(jù)”，從而助長了司法判決的形式主義和“八股”作風(fēng)。由于抽象的法律依據(jù)往往并不能邏輯地推導(dǎo)出具體結(jié)論，法官在審判過程中必須依靠其它方面的指導(dǎo)，其中很重要的就是法院先前處理類似問題的判例，因為司法審判所必須遵循的一項起碼的原則是前后一致。在沒有特殊理由的情況下，法院應(yīng)該遵循自己或上級法院先前作出的判例，不遵循先例的判決必須提供特殊理由。但不論如何，這要求判決書必須能夠引用先前的判例，否則討論就無從進(jìn)行。引用這些判例本身，并不表明法院就將這些判例作為判案依據(jù)，或以任何其它方式受到判例的絕對約束。

事實上，判例法國家的一般實踐是法院必須不斷梳理、總結(jié)和闡釋先前的判例。在“德州禁止墮胎案”之前，美國法院并沒有處理過墮胎問題，但即使如此，最高法院還是引用了“州禁避孕案”等一系列相近判例，來比附眼下的案件并說明什么是適當(dāng)?shù)呐袥Q原則。如果先前法院曾經(jīng)處理過類似問題，例如“消費(fèi)者”概念是否包括“王?！?，那么判決書應(yīng)該說明以前的處理方式及其理由；如果以前的判例中存在不一致之處，判決書應(yīng)該解釋為什么眼下的案件應(yīng)該遵循其中一種而不是另一種判決。

四、結(jié)論

出于以上所解釋的原因，筆者反對以人為命令的方式指定以往的某些判決作為“先例”。這種做法除了強(qiáng)行統(tǒng)一判決并可能提高判案速度之外，起不到判例制度應(yīng)有的作用，并有可能產(chǎn)生一些不必要的誤解。判例制度的真諦是，每一項司法判決都是一個需要認(rèn)真對待的判例，都需要充分的說理和辯論。判例應(yīng)當(dāng)在司法實踐中不斷形成和發(fā)展，其中一些前所未有的創(chuàng)造性判決或偏離以往判例的重大判決就成為所謂的“先例”。在審判過程中，任何判決都應(yīng)該和本院與上級法院的以往判例保持一致；如果這些判例中存在不一致的地方，以后的判決書中應(yīng)當(dāng)說明并解釋哪些判例受到采納，哪些在今后不被采納。不同層級的法院的主要任務(wù)不是在于通過行政手段控制每個法官對具體案件的判決，而是在于為所有法官提供一個完備的上級和同級法院以往相關(guān)判例的數(shù)據(jù)庫，并指導(dǎo)他們合理地運(yùn)用這些已有的判例信息來產(chǎn)生理性的司法判決。

當(dāng)然，在中國目前的司法體制和現(xiàn)狀下，審判委員會或法院內(nèi)部的其它專業(yè)委員會必然會在判例制度的形成過程中發(fā)揮更重要的作用。但這些委員會的指導(dǎo)和確認(rèn)作用應(yīng)該遵循判例制度的普遍原則，在實際判案過程中逐步建立本院的判例體系，真正通過不斷積累的判例建立起中國的判例制度和判例體系?？偨Y(jié)本文的討論，判例制度的首要原則是強(qiáng)調(diào)說理和辯論，因而審判委員會在統(tǒng)一判決的過程中必須充分尊重并公開表達(dá)不同意見。同時，判例制度離不開判決的公開、評判和梳理機(jī)制。判例公開不僅有利于本法院和其它法院（尤其是下級法院）判決的統(tǒng)一，而且有助于社會和學(xué)術(shù)界監(jiān)督司法判決的公正性與合理性，并提高司法判決的可預(yù)測性。在這個意義上，判例制度是目前強(qiáng)調(diào)審判質(zhì)量及其公開與公正的司法改革的自然延伸。如果得以適當(dāng)建立，判例制度將極大地促進(jìn)中國的法治進(jìn)程。

“先例”與理性：為中國司法判例制度辯護(hù)

張千帆

“遵循先例” 是法治的普遍要求

一個至今流行而首先需要澄清的觀點(diǎn)是，只有英美等普通法國家才實行“遵循先例”（staredecisis）制度，大陸法國家則以議會制定的“成文法”為惟一判案依據(jù)。筆者一直認(rèn)為這是一個錯誤，因為這種觀點(diǎn)被“普通法”和“大陸法”之間的表面區(qū)別迷惑了。實際上，只要考察一下法治程度比較高的大陸法國家，譬如德國和法國，就不難看出那里也存在著“先例”，有時甚至是十分大膽創(chuàng)新的“先例”，并且法院相當(dāng)嚴(yán)格地遵循這些先例，只不過它們從來不用這個名稱而已。反過來，在議會民主高度發(fā)達(dá)的今天，英美普通法國家的先例也越來越多地為成文法所覆蓋。況且“遵循先例”本身從來不是一成不變的規(guī)則，否則，幾百年一脈相傳，“先例”就成了一條陳舊的“裹腳布”，或者嚴(yán)重阻礙社會的發(fā)展，或者為發(fā)展的社會所拋棄，或淪為名存實亡的擺設(shè)。西方法院的實際操作表明，所謂普通法和大陸法之間的差異在很大程度上是一個虛構(gòu)。不論稱謂如何，“先例”超越了傳統(tǒng)和國界的隔閡，成為法治國家普遍擁有的制度。這或許說明，先例制度即使不是法治的題中必有之意，也是實現(xiàn)法治所無可回避的手段。

對于中國的法律體系，某種形式的“遵循先例”制度尤其必要，因為中國的法律被普遍認(rèn)為用詞抽象，關(guān)鍵術(shù)語并沒有獲得準(zhǔn)確的定義，因而必須在適用中予以確定，且由于法院至今無權(quán)審查抽象立法規(guī)范，不同法律規(guī)范之間的沖突普遍存在（即所謂“立法打架”現(xiàn)象）。在這個程度上，司法機(jī)構(gòu)在解釋過程中具有一定的自由裁量之余地，而如果我們所說的“法律”不僅是指寫在紙上的條文，而是在具體適用過程中獲得確定含義的立法規(guī)范，那么在個案審判中形成的司法解釋必然構(gòu)成“法律”的一部分。固然，中國憲法把解釋法律的最高權(quán)力賦予全國人大常委會，但因為種種原因，人大常委會只是偶爾行使這種權(quán)力，并不能滿足大多數(shù)法律獲得準(zhǔn)確解釋的需要。法律解釋的“權(quán)力真空”在某種程度上為最高法院下達(dá)的眾多“司法解釋”所彌補(bǔ)，但這類解釋也都是抽象的，并不針對任何特定的人或事，因而在具體適用過程中仍可能產(chǎn)生歧義。這樣，對于眾多在人大常委會和最高法院未能解釋或解釋之后仍存在疑義的法律條款，意義仍然是不確定的，它們最終在個案中所獲得的意義仍然取決于審判官的良知、經(jīng)驗、職業(yè)素質(zhì)以及其它一些難以控制的內(nèi)在或外在因素。類似的案件獲得不同的判決，也就毫不奇怪了，而這是一個理性的法律秩序所不能容許的，因為衡量法治，且不論它是“良法”還是“惡法”之治，第一個指標(biāo)就是其確定性和統(tǒng)一性。法治的首要目標(biāo)是消除因人而異的任意因素，而缺乏先例的司法制度恰恰不能保證國家法律的確定與統(tǒng)一。如果同樣的案情依據(jù)同樣的法律條文在不同（甚至相同）的法院獲得不同的判決，試問這樣的法律在什么意義上還能被稱之為“法”？

對“先例”的幾點(diǎn)誤解

“遵循先例”的關(guān)鍵問題是什么樣的案例才能成為“先例”？誰有權(quán)決定案例的先例效力？人們似乎對“先例”一詞存在著一些誤解，因而首先有必要澄清“先例”的意義。

誤解之一：“先例”只是特定甚至“欽定”的典型案例，其它判決則不是先例。這并不是普通法國家所采取的觀點(diǎn)。在那里，只要沒有被后來的判決明確推翻，任何判例都具有先例價值，因而都應(yīng)被以后的判決遵循。事實上，當(dāng)事人能找到支持其訴因的先例數(shù)量越多，其訴求就越有說服力，因為這些類似的判例在一起增加了它們彼此的分量。事實上，某個“先例”之所以重要，正是因為它被眾多的“后來者”所支持。固然，某些判例比其它判例的影響更大，因而更為著名，受引用的頻率也更高。即使如此，是否采用某個具體先例的結(jié)論，主要取決于目前的案件和先例在事實上的相似程度，而不是先例的知名度。這部分是因為“先例”數(shù)量很多，因而構(gòu)成了一個“先例庫”，而即使依據(jù)同樣的法律條文，在不同情形下判決的“先例”很可能產(chǎn)生不同的結(jié)論。因此，“遵循先例”的思維方式主要是依靠比附：不論某個先例如何有名，如果它和本案的事實距離相當(dāng)遠(yuǎn)，那么它對本案的判決也沒有約束力，反之，即使知名度不高，但先例的事實和本案十分貼切，那么法官也不能無故忽視其存在，并在一般情況下應(yīng)采取和先例同樣的結(jié)論。換言之，“先例”并不是一個個孤立的案例，而是一個根據(jù)具體案情加以區(qū)分的連續(xù)體系，每一個已經(jīng)判決的案例都是這個體系的一部分，法院所判決的所有案例在一起形成了前后一致的先例系統(tǒng)，而這也正體現(xiàn)了司法解釋及判決的統(tǒng)一性與和諧性要求。

誤解之二：“先例”只是國家最高法院或其它有權(quán)機(jī)構(gòu)特意制定的產(chǎn)物，下級法院不得制造任何“先例”。事實上，對第一個誤解的澄清也部分澄清了第二個誤解：先例并不是任何特定法院的有意識產(chǎn)物，而是所有法院的司法判例之整體。固然，最高法院的先例具有最高權(quán)威，所有其它法院對類似案件的判決都必須服從。然而，有些問題并不存在最高法院的先例，因而下級法院的相關(guān)判例就成了“先例”。這不僅是中國一個國家的問題，所有普通法國家也都存在同樣問題。譬如，在美國聯(lián)邦的訴訟中，許多，甚至大多數(shù)法律問題都不存在聯(lián)邦最高法院的先例，因而雙方律師所能引用的最高權(quán)威只是聯(lián)邦巡回（即上訴）法院的判例作為依據(jù)；有時甚至連上訴法院的相關(guān)判例都找不到，這時只能引用地區(qū)（基層）法院的判例，因而基層法院的判例就成了“先例”。雖然這些先例的效力等級最低，但引用它們作為依據(jù)總比不引用要好。

誤解之三：“先例”具有絕對的法律效力，必須為以后的法院一成不變地遵循。既然先例并不是最高法院“欽定”的，既然國家基層法院的判例都可能成為“先例”，先例的法律效力并不是絕對的。尤其在缺乏上級法院的先例時，同級法院（如江蘇省高級法院）的“先例”對其它法院（如河南省高級法院）而言只有參照作用，而沒有絕對的約束力。有時，如果最高法院和高級法院都尚未制定相關(guān)的先例，高級法院在產(chǎn)生自己先例的過程中甚至可能引用下級法院的判例作為輔助性的根據(jù)。且即使存在上級法院的先例，下級法院也不是沒有任何途徑偏離它認(rèn)為判決不適當(dāng)?shù)南壤?。既然適用先例的基本方法是比附，法院總是可以利用巧妙的解釋“區(qū)分”本案和先例的事實，從而繞過先例的約束力。當(dāng)然，為了法律的統(tǒng)一性，下級法院一般不應(yīng)該這么做，且這種做法總是受制于上級法院的糾正。但這類事件在普通法國家有時還是會發(fā)生，且偶爾確實能發(fā)揮糾正先例偏差的作用。不論如何，既然法律是發(fā)展的，先例必然也是發(fā)展的。先例的法律效力最終不在于它的法定權(quán)威，而在于它們是否能有效合理地處理社會問題。如果社會對先例的合理性產(chǎn)生了爭議，那么法院本身就應(yīng)該考慮對先例進(jìn)行反思和修正。每當(dāng)社會的發(fā)展或認(rèn)識的提高改變了人們原有的觀念，再權(quán)威的先例也往往會顯得過時而被淘汰，新的先例隨之產(chǎn)生。在歷史上，即使在嚴(yán)格遵循先例制度的普通法國家，推翻或重新解釋先例的事例也是屢見不鮮的。因此，卡多佐法官強(qiáng)調(diào)，“遵循先例的規(guī)則雖然不應(yīng)被放棄，但應(yīng)在某種程度上被放松。如果一項規(guī)則在經(jīng)過經(jīng)驗的正當(dāng) 50

第二篇：憲法學(xué)案例分析范文

胡錦光教授點(diǎn)評2009年10大憲法事例 來源：中法網(wǎng)學(xué)校

日前，中國人民大學(xué)憲政與行政法治研究中心評選出了2009年十大憲法事件。憲法是國家的根本法，具有最高的法律效力，此類評選將強(qiáng)化公眾對憲法權(quán)利的關(guān)注，并將憲法與民眾的日常生活連接起來。本報邀請中國人民大學(xué)憲政與行政法治研究中心主任胡錦光，對十大憲法事件分別進(jìn)行點(diǎn)評。成都自焚抗拆事件

2009年11月13日，成都市金牛區(qū)城管執(zhí)法大隊拆除違法建筑時，市民唐福珍阻止拆違。其間，唐福珍往自己身上傾倒汽油并引燃，因傷勢過重，搶救無效去世。

點(diǎn)評：近年來，全國各地因房屋拆遷而引發(fā)的暴力執(zhí)法和暴力抗法事件頻發(fā)，已經(jīng)成為比較嚴(yán)重的社會問題，唐福珍事件是其中比較突出的典型。

國務(wù)院制定的《城市房屋拆遷管理條例》的合憲性問題，多年來已引起社會各界的關(guān)注。早在2003年7月，杭州市的劉進(jìn)成、金奎喜等人即已就該條例向全國人大常委會提出了違憲審查的建議，唐福珍事件后，北京大學(xué)五學(xué)者又向全國人大常委會建議對該條例進(jìn)行違憲審查。

2004年憲法修正案為保護(hù)公民個人合法的私有財產(chǎn)，規(guī)定只能基于“公共利益”的需要并依照法律程序，才能進(jìn)行征收或者征用。而在房屋拆遷過程中，較難證明是基于公共利益的需要并依照法律程序。憲法修正案規(guī)定，即使在基于公共利益的需要并依照法律程序，對私有房屋進(jìn)行征收時，必須給予補(bǔ)償。但在實際房屋拆遷過程中，不能及時補(bǔ)償或者不能足額補(bǔ)償?shù)那闆r比較嚴(yán)重。

拆遷條例能否適用于對農(nóng)村房屋的拆遷，也是一個值得思考的問題?！岸阖堌垺笔录?/p>

24歲的玉溪北城鎮(zhèn)男子李喬明死在了看守所，死因是“重度顱腦損傷”。晉寧縣公安機(jī)關(guān)對此事件的解釋是，李喬明受傷是由于其與同監(jiān)室的獄友在看守所天井里玩“躲貓貓”游戲時，遭到獄友踢打并不小心撞到墻壁而導(dǎo)致。結(jié)論遭網(wǎng)民一片質(zhì)疑，后經(jīng)調(diào)查系被牢頭獄霸毆打致死。

點(diǎn)評：犯罪嫌疑人在被限制人身自由、身處不利境地的情況下，作為公民的生命權(quán)保護(hù)問題，是值得憲法關(guān)懷的。在本案中，看守所是否盡到了保護(hù)的職責(zé)、履行了憲法規(guī)定的“國家尊重和保護(hù)人權(quán)”的義務(wù)，是值得討論的。

《看守所條例》是國務(wù)院于1990年制定的，屬于行政法規(guī)，而依據(jù)《立法法》第8、9條的規(guī)定，行政法規(guī)不得規(guī)定對公民人身自由進(jìn)行限制的行政處罰和強(qiáng)制措施。

《看守所條例》仍然將犯罪嫌疑人稱為“人犯”，屬于有罪推定，與憲法規(guī)定的“國家尊重和保障人權(quán)”的理念是否一致，值得探討。

晉寧縣公安機(jī)關(guān)在此事件發(fā)生后，未能及時將事件真相告訴公眾，而是與公眾玩“躲貓貓”游戲，侵犯了公眾的知情權(quán)。高考狀元拒錄事件

因重慶市高考文科狀元何川洋少數(shù)民族身份作假，北京大學(xué)決定放棄錄取。此前，由重慶市監(jiān)察局牽頭，公安局、重慶市民宗委、重慶市教委和重慶市招辦組成的聯(lián)合調(diào)查組在對事件進(jìn)行調(diào)查的基礎(chǔ)上，糾正了包括何川洋在內(nèi)的31名考生的少數(shù)民族身份，31名考生被取消錄取資格。

點(diǎn)評：因少數(shù)民族身份而在高考分?jǐn)?shù)的基礎(chǔ)上可以加分，是否與我國憲法規(guī)定的民族平等和民族區(qū)域自治制度的精神相符合？高考加分可以達(dá)到20分以上，是否構(gòu)成對其他考生的反向歧視？

基于各種因素，而可以在高考分?jǐn)?shù)的基礎(chǔ)上加分，涉及憲法規(guī)定的受教育權(quán)的公平問題，已引起了社會各界的廣泛關(guān)注。

國家民委、教育部和公安部的辦公廳聯(lián)合下發(fā)的通知中規(guī)定，如果出現(xiàn)弄虛作假的情況就要取消考試資格，或者是錄取資格。對何川洋進(jìn)行處理的這一依據(jù)是否具有法律效力，是否侵犯了何川洋的受教育權(quán)？山西煤礦整合事件

自2008年9月以來，山西省推行“煤礦兼并重組”，兩千多座煤礦被掛上了“國字號”的牌子。這場改革成為近三十年來，山西煤炭領(lǐng)域最大的一場變革。

點(diǎn)評：1999憲法修正案將“個體經(jīng)濟(jì)、私營經(jīng)濟(jì)等非公有制經(jīng)濟(jì)是社會主義公有制經(jīng)濟(jì)的補(bǔ)充”修改為“個體經(jīng)濟(jì)、私營經(jīng)濟(jì)等非公有制經(jīng)濟(jì)是社會主義市場經(jīng)濟(jì)的重要組成部分”，即將非公有制經(jīng)濟(jì)與公有制經(jīng)濟(jì)置于同等保護(hù)的憲法地位。在此事件中，有關(guān)做法是否符合憲法這一規(guī)定的精神？

2004年憲法修正案規(guī)定“公民合法的私有財產(chǎn)不受侵犯”，而真正要做到保護(hù)，就必須在征收或者征用時，的確是基于公共利益的需要并經(jīng)過法律程序。在此事件中，能否證明是基于公共利益并經(jīng)過了法律程序？上?！搬烎~執(zhí)法”事件

2009年10月14日，司機(jī)孫中界駕駛面包車行駛，一男子懇求搭車，上車幾分鐘后，被兩輛車包圍、逼停，隨即被指認(rèn)涉嫌黑車經(jīng)營。孫中界用菜刀切斷左手小指以示清白。最終，上海浦東新區(qū)政府召開新聞通氣會，表示確實存在使用不正當(dāng)取證手段，向公眾道歉。

點(diǎn)評：憲法授予國家機(jī)關(guān)以公權(quán)力，而公權(quán)力運(yùn)行的基礎(chǔ)和基本保證是因其誠信行使公權(quán)力形成的社會公信力，而主要不在于其所具有的獨(dú)特的強(qiáng)制力，該事件中，浦東新區(qū)城市管理行政執(zhí)法局的行為破壞了其應(yīng)當(dāng)具有的社會公信力。

國家機(jī)關(guān)行使公權(quán)力的基本目的在于保障人權(quán)，這也是2004年憲法修正案增加“國家尊重和保障人權(quán)”條款之后，所形成的國家理念和執(zhí)政理念，浦東新區(qū)城市管理行政執(zhí)法局的做法顯然與這一理念不相符合。

在國家機(jī)關(guān)濫用公權(quán)力的情況下，公民如何更有效地尋求法律救濟(jì)和憲法救濟(jì)，是一個值得研究的問題。澳門管轄橫琴島校區(qū)

2009年6月27日，十一屆全國人大常委會第九次會議表決通過《關(guān)于授權(quán)澳門特別行政區(qū)對設(shè)在橫琴島的澳門大學(xué)新校區(qū)實施管轄的決定》。

點(diǎn)評：依據(jù)“一國兩制”的指導(dǎo)思想，憲法和兩個基本法都規(guī)定，在特別行政區(qū)實行特殊的社會制度，即資本主義制度。這一制度主要是為了解決香港和澳門因特殊的歷史原因而形成的情況。而此一事件并不是為了解決歷史問題，而是解決管轄土地面積問題。可以說是“一國兩制”下的新課題。

在目前法律背景下，在不同的行政區(qū)域之間就土地使用權(quán)以租賃方式進(jìn)行轉(zhuǎn)讓，還沒有任何依據(jù)，因此，全國人大常委會直接以決定的方式作出，并授權(quán)國務(wù)院具體實施，可以說是憲法上的新課題，需要明確。關(guān)閉視聽網(wǎng)站事件

2009年9月，廣電總局下發(fā)《廣電總局關(guān)于互聯(lián)網(wǎng)視聽節(jié)目服務(wù)許可證管理有關(guān)問題的通知》，規(guī)定廣電總局受理補(bǔ)辦《許可證》申請的截止日期為2009年12月20日。2009年11月12日，廣電總局依據(jù)2007年12月發(fā)布的《互聯(lián)網(wǎng)視聽節(jié)目服務(wù)管理規(guī)定》，關(guān)閉了111家無證視聽網(wǎng)站，至12月11日，關(guān)閉700多家網(wǎng)站，其中包括近30家提供影視下載的BT網(wǎng)站。

點(diǎn)評：人們或有疑問，以盜版現(xiàn)象嚴(yán)重、侵犯知識產(chǎn)權(quán)和存在色情低俗節(jié)目為由關(guān)閉這些網(wǎng)站，同時會不會傷及互聯(lián)網(wǎng)傳播模式下公民的自由選擇與分享權(quán)利？先育后婚考公務(wù)員遭拒

2009年2月，徐州考生王瑩報考了江蘇省的公務(wù)員考試，報考單位是江蘇銅山縣人民檢察院。王瑩在筆試、面試、體檢階段都順利通過，但在政審階段，由于王瑩此前“未婚生育”，屬非婚生育，最終被銅山縣委組織部以違反計劃生育政策為由淘汰。

點(diǎn)評：拒錄王瑩的理由不成立。公務(wù)員法第11條第4項規(guī)定，錄用的公務(wù)員應(yīng)當(dāng)有良好的品行，能否以此作為拒錄的理由？用公民的品行是否良好來作為限制公民服公職的權(quán)利的理由，必須要符合比例原則。只有王瑩未婚生育足以構(gòu)成影響她其后從事公務(wù)員工作，才可以成為不予錄用的理由。

此事件中，不予錄用決定是由縣委組織部作出的，而該決定侵犯了當(dāng)事人的合法權(quán)益，在當(dāng)事人向法院提起訴訟后，法院拒絕受理。那么，當(dāng)事人的合法權(quán)益如何獲得救濟(jì)？

銅山縣委組織部以違反計劃生育政策為由拒絕錄用王瑩，是否構(gòu)成了侵犯平等就業(yè)權(quán)？“政審門”

扈佳佳是河北省廊坊市安次區(qū)仇莊鄉(xiāng)2009年應(yīng)屆高考生，決定報考軍校。報考軍校應(yīng)當(dāng)經(jīng)過政治審查，由學(xué)校、村委會、派出所和人民武裝部四個部門按順序蓋章確認(rèn)。在取得了學(xué)校和村委會的蓋章后，2009年6月15日，扈佳佳到仇莊鄉(xiāng)派出所蓋章，但民警鄭支明拒絕在政審表上蓋章，理由是扈佳佳的父母2007年因宅基地與鄰居斗毆，被治安拘留15天。

點(diǎn)評：我國憲法中明確規(guī)定了公民的受教育權(quán)，但進(jìn)入軍事院校和進(jìn)入普通院校學(xué)習(xí)，其受教育權(quán)是否相同？

在我國，何種政治審查是正當(dāng)?shù)?，何種政治審查是不正當(dāng)?shù)模吭诒Ａ粽螌彶榈那闆r下，何種事由才可以構(gòu)成政治審查的標(biāo)準(zhǔn)？有必要在法治思維和法治背景下重新進(jìn)行判斷。

在進(jìn)入軍事院校進(jìn)行學(xué)習(xí)時，有必要進(jìn)行政治審查，但應(yīng)當(dāng)由何種機(jī)關(guān)進(jìn)行審查才具有憲法上的正當(dāng)性？投票剝奪農(nóng)民身份

王洪全曾是四川省樂山市機(jī)磚廠工人，1993年按國家退養(yǎng)換工政策與女兒調(diào)換身份。2003年，村里的三十余畝耕地被鎮(zhèn)上的水泥廠征用，補(bǔ)償分配款按加華村戶口平均分配，但以王洪全是“輪換工”為由，排除他分配補(bǔ)償款。王洪全不服，向有關(guān)部門申訴。

2004年3月23日，樂山市沙灣區(qū)農(nóng)業(yè)局復(fù)函稱，“根據(jù)四川省勞動和社會保障廳2002年35號議事紀(jì)要精神，王洪全作為樂山市機(jī)磚廠輪換工，是否享有土地承包權(quán)由鄉(xiāng)鎮(zhèn)指導(dǎo)村民委員會民主決定”。2004年4月18日，嘉農(nóng)鎮(zhèn)政府“指導(dǎo)”加華村村委會組織村民表決，投票結(jié)果是：48票反對，僅有8票贊成，到場的鎮(zhèn)干部隨即宣布投票有效。

點(diǎn)評：在法治和民主政治背景下，何種事務(wù)可以由公眾投票的方式?jīng)Q定，何種事務(wù)不能由公眾以投票的方式?jīng)Q定？兩者之間必須有一個明確的界限。

在我國的社會實踐中，諸多事務(wù)由公眾以投票的方式?jīng)Q定，如北京酒仙橋拆遷問題。在此事件中，四川省勞動和社會保障廳2002年35號議事紀(jì)要能否決定該事務(wù)可以由公眾投票？

在應(yīng)當(dāng)由公眾以投票的方式?jīng)Q定的事務(wù)時，如何防止多數(shù)人以多數(shù)優(yōu)勢侵犯少數(shù)人的合法權(quán)益，即在“多數(shù)決定、少數(shù)服從”的投票機(jī)制下，如何防止出現(xiàn)“多數(shù)暴政”的現(xiàn)象？

憲法案例 公民權(quán)利

一、平等權(quán)

來源： 新京報2010年1月5日

第三篇：法理學(xué)案例分析

法理學(xué)案例分析

四川的瀘州的黃永彬與妻子蔣倫芳結(jié)婚30多年，有一養(yǎng)子。1994年起黃開始與張學(xué)英來往，1996年起二人公開同居，依靠黃的工資（退休金）及獎金生活，并曾經(jīng)共同經(jīng)營。但黃永彬與蔣倫芳并未離婚。2001年2月起，黃病重住院，蔣倫芳一直在醫(yī)院照顧，法院認(rèn)為其盡到了撫養(yǎng)義務(wù)。4月18日黃永彬立下遺囑：“我決定，將依法所得的住房補(bǔ)貼金、公積金、撫恤金和瀘州市江陽區(qū)一套住房售價的一半（即4萬元），以及手機(jī)一部留給我的朋友張學(xué)英一人所有。我去世后骨灰盒由張學(xué)英負(fù)責(zé)安葬?！?月20日，該遺囑在納溪區(qū)公證處得到公證。黃去世后，張根據(jù)遺囑向蔣索要財產(chǎn)和骨灰盒，遭到蔣拒絕。張遂向納溪區(qū)人民法院起訴，請求根據(jù)《繼承法》的有關(guān)規(guī)定，判令被告蔣倫芳按照遺囑履行，同時對遺產(chǎn)申請訴前保全。從5月17日起，法院經(jīng)過4次開庭之后（其間曾一度中止，2001年7月13日，納溪區(qū)司法局對該公證遺囑的“遺贈撫恤金”部分予以撤銷，依然維持了住房補(bǔ)貼和公積金中屬于黃永彬部分的公證。此后審理恢復(fù)），于10月11日判決駁回原告張學(xué)英的訴訟請求。法院判決依據(jù)《民法通則》第7條“民事活動應(yīng)當(dāng)尊重社會公德，不得損害社會公共利益”的基本原則，認(rèn)為黃某的遺囑雖然是其真實意義的表示，形式上也合法，但遺囑內(nèi)容存在違法之處；且黃某與原告的非法同居關(guān)系違反了《婚姻法》的有關(guān)規(guī)定，黃某的遺贈遺囑是一種違反公序良俗和法律的行為，因此是無效的。本案的判決一方面獲得了當(dāng)?shù)孛癖姾鸵恍W(xué)者的支持，；另外很多法律界人士卻認(rèn)為這是道德與法和情與法的一次沖突，甚至認(rèn)為這是在輿論的壓力下所作出的一起錯案。并認(rèn)為在有具體的實體法規(guī)則——《繼承法》可依的情況下再依據(jù)法律原則，這樣的判決是錯誤的。對此你是怎么看的？法律規(guī)則和法律原則之間的關(guān)系是怎樣的？

先來看下法律規(guī)則和法律原則之間的關(guān)系。

在法律諸要素中，與法律原則相比，法律規(guī)則具有三大特點(diǎn)：①微觀的指導(dǎo)性，即在規(guī)則所覆蓋的相對有限的事實范圍內(nèi)，可以指導(dǎo)人們的行為；②可操作性較強(qiáng)，只要一個具體案件符合規(guī)則設(shè)定的事實狀態(tài)，執(zhí)法人員可直接適用該規(guī)則，一般公民也較容易地依據(jù)規(guī)則選擇自己的行為方式；③確定性程度較高，與原則相比，法律規(guī)則的確定性程度要高得多，這個確定性包括它的內(nèi)容相對明確與恒定，它的效力也較為清楚明確。

法律原則的作用是法律規(guī)則所不能替代的，它的功能主要表現(xiàn)為三方面：①為法律規(guī)則和概念提供基礎(chǔ)或出發(fā)點(diǎn)，對法律的制定具有指導(dǎo)意義，對理解法律規(guī)則也有指導(dǎo)意義。②直接作為審判的依據(jù)。許多法律原則可直接作為斷案依據(jù)，這些原則的作用與規(guī)則無異。③法律原則可以作為疑難案件的斷案依據(jù)，以糾正嚴(yán)格執(zhí)行實在法可能帶來的不公。當(dāng)某一案件的特殊事實導(dǎo)致適用原有規(guī)則不公正時，法律原則可作為斷案依據(jù)。

法律原則與法律規(guī)則同為法律的要素，兩者有共性，在規(guī)則與原則有一個邊緣地帶，甚至有些法律要素究竟屬于規(guī)則還是原則是難以定位的。不過法律原則與規(guī)則的區(qū)別還是明顯的：①在對事及人的覆蓋面上，法律原則較寬，法律規(guī)則較窄，即法律原則有更大的宏觀指導(dǎo)性，某一法律原則常常成為一群規(guī)則的基礎(chǔ)。②在變化的速率方面，法律原則有較強(qiáng)的穩(wěn)定性。法律原則通常是社會重大價值的積淀，不會輕易改變，相比之下，法律規(guī)則的改變要容易得多。③在是否適用的確定性方面，原則較為模糊，而規(guī)則較為明確；當(dāng)原則與原則、規(guī)則與規(guī)則相互沖突時，選擇的方法也不同。沖突的規(guī)則的適用常常是要么無效，要么有效，確定相互沖突的原則的適用時，常常要對沖突的原則所代表的利益做出權(quán)衡，相互沖突的原則必須衡量或平衡，某些原則比其他原則具有較大的“分量”。

本案的關(guān)鍵就在于法律的適用的問題。毫無疑問，本案是一起遺囑遺贈糾紛，應(yīng)該適用《繼承法》。從政已經(jīng)證明了遺囑是立遺囑人的真實意思表示，形式合法；從而現(xiàn)行《繼承法》的條文中，確實看不到禁止“第三者”即“有配偶者與他人同居”行為的人接受遺贈的內(nèi)容和規(guī)則?！独^承法》第16條規(guī)定：“公民可以立遺囑將個人財產(chǎn)贈送國家、集體、或法定繼承人之外的人”，從而確認(rèn)了遺贈的合法性；第19條“遺囑應(yīng)當(dāng)對缺乏勞動能力又沒有生活來源的繼承人保留必要的遺產(chǎn)份額”，明確規(guī)定了遺囑遺贈限制的范圍。也就是說，只有在剝奪了缺乏勞動能力又沒有生活來源的繼承人遺產(chǎn)份額的情況下，遺贈才可以受到限制（撤銷、宣布無效或者部分無效）。由此，很多法學(xué)家們解釋說，立法者的原意是最大限度地重當(dāng)事人也就是立遺囑人的意思自治，在符合其他形式要件的情況下，遺囑的內(nèi)容即使是違反道德乃至違法，只要不涉及上述必須排除的情況，就應(yīng)認(rèn)為其為合法有效。這種嚴(yán)格依據(jù)法律規(guī)范的解釋對法官來說也是一種分校最小的選擇，在一般情況下，法官都會以“特別法優(yōu)于普通法”的原理作出這種選擇，這樣，即使判決原告勝訴，任何人都不會說這是一起錯案。然而在民眾乃至全國民眾眾目睽睽的關(guān)注之下，問題就不是那么簡單了，這樣判決引起人們直接的問題就是：如果按照現(xiàn)行的《繼承法》的規(guī)定，支持了張學(xué)英的訴訟主張，那么也就是肯定了“包二奶”的行為以及他們對合法婚姻家庭的侵害，并承認(rèn)了他們可以從這種違法行為中獲益。這種結(jié)果不僅違背了《婚姻法》的原則和規(guī)定，而且和公序良俗這一民法的基本原則背道而馳。這是顯而易見的。

《民法通則》是《繼承法》的基本淵源和上位法。繼承屬于一種民事行為，盡管有其特殊性，但是必須受到民法基本原則的統(tǒng)轄，這是確定無疑的。民法基本原則應(yīng)該貫穿在一切民事法律規(guī)范和制度中，繼承法的具體規(guī)定可以與其他民事制度以及其他民事法律規(guī)范有所不同，但其基本原則和精神卻不能與《民法通則》發(fā)生根本性的沖突和矛盾。這是由法律淵源所決定的?！睹穹ㄍ▌t》第7條規(guī)定“民事活動應(yīng)當(dāng)尊重社會公德，不得損害社會公共利益”；第55條規(guī)定，民事法律行為要件之三：不得違反法律或者社會公共利益。第58條規(guī)定的無效民事行為包括：惡意串通，損害國家、集體、獲第三人利益的；違反法律或者社會公共利益的，并建立了對無效或可撤銷民事行為的救濟(jì)措施。這些原則和內(nèi)容在其他民事法規(guī)中無一例外的加以體現(xiàn)。例如《合同法》等。再者根據(jù)《憲法》第49條的規(guī)定：婚姻、家庭、母親和兒童受國家的保護(hù)。這里的婚姻無疑指的是合法的婚姻。《憲法》是我國的根本法，是一切法律的基礎(chǔ)淵源。在這里，如果根據(jù)對《繼承法》的機(jī)械適用，破壞合法婚姻家庭的當(dāng)事人不僅不會得到法律的譴責(zé)和制裁，反而能得到法律的支持，并由此獲得利益，這顯然是違反立法者意圖和法律的目的的。

由于社會的發(fā)展，現(xiàn)行的《繼承法》的許多條文已經(jīng)不足以解決新出現(xiàn)的問題，與《婚姻法》乃至《民法通則》和《憲法》的原則都存在著不盡一致的地方，在法律體系中出現(xiàn)了明顯的漏洞。例如，在市場經(jīng)濟(jì)逐步確立后，《繼承法》的許多規(guī)定都已經(jīng)落后，法定繼承人的范圍過于狹小，在當(dāng)事人沒有遺囑的情況下，私人的財產(chǎn)可能被收歸國有而不能由他的其他親屬繼承。由此可見，《繼承法》的一些條文已經(jīng)不能適應(yīng)社會的發(fā)展，在規(guī)則和規(guī)則之間出現(xiàn)了漏洞。

因此可見，單純地適用法律規(guī)范是不行的。當(dāng)由于現(xiàn)行的法律規(guī)范和社會的發(fā)展不相適應(yīng)的時候，當(dāng)法律規(guī)范的規(guī)定和法律的基本原則和精神相違背的時候，我們應(yīng)該適用的是法律原則。因為原則的抽象性、高度適應(yīng)性和概括性使得它在適用的過程中具有長時間的韌性。在法律規(guī)則和法律原則出現(xiàn)沖突的時候應(yīng)該適用的是對法律體系全局具有指導(dǎo)作用的法律原則。

2001年10月16日，中國足球協(xié)會對長春亞泰足球隊進(jìn)行了處理，剝奪其甲A的升級資格，該隊最后一輪甲B聯(lián)賽的上場隊員被禁賽一年，主教練被禁止擔(dān)任教練1年。

相關(guān)法律規(guī)定：《中華人民共和國體育法》規(guī)定，國家隊體育競賽實行分級管理。全國單項體育競賽由該項運(yùn)動的全國性協(xié)會管理。

問題：作為行業(yè)協(xié)會的中國足球協(xié)會對本案是否有執(zhí)法權(quán)？為什么？

某縣縣委書記杜某為官清廉，受當(dāng)?shù)厝罕娦刨?。一次，?dāng)?shù)厝罕娕e報，該縣法院審判的某起已經(jīng)發(fā)生法律效力的刑事案件不公正。杜某便親自進(jìn)行了調(diào)查，調(diào)查后確實發(fā)現(xiàn)該案件的處理上有悖于法律規(guī)定。于是他便找來法院有關(guān)人員進(jìn)行談話，通知該法院的審判委員會進(jìn)行再審。法院在接到通知后迅速再審，使得冤案得以昭雪。杜某因此也大受輿論贊揚(yáng)。

相關(guān)法律：我國刑事訴訟法規(guī)定，人民法院對已經(jīng)發(fā)生法律效力的判決、裁定，如果發(fā)現(xiàn)確有錯判，可由上級人民法院和本院院長提交該審判委員會再審。

問題：該縣委書記的做法是否合法？試結(jié)合“司法原則”進(jìn)行評析。

答案

馬某與趙某系生意上的朋友。2002年7月8日，兩人在飯店喝酒，馬某說起現(xiàn)在生意難做，不講信義的人越來越多。趙某隨聲附和。一向愛開玩笑的馬某說：老兄，憑咱們的關(guān)系，我就給你張借條玩玩都放心。馬某隨即寫了今借趙某人民幣6 000元的字條，簽署自己的姓名后放在飯桌上。不料，幾日后，馬某收到法院送達(dá)的起訴狀，方知趙某竟以該借條為據(jù)將他起訴到了法院，要求他償還借款6 000元。法院審理后認(rèn)為，馬某向趙某出具了借據(jù)，又沒有證據(jù)證明自己非出于真實意思表示，故雙方債權(quán)債務(wù)關(guān)系成立，支持趙某的訴訟請求。

相關(guān)法律：中華人民共和國民事訴訟法第7條：“人民法院審理民事案件，必須以事實為根據(jù)，以法律為準(zhǔn)繩?！钡?4條第1款：“當(dāng)事人對自己提出的主張，有責(zé)任提供證據(jù)。”第3款：“人民法院應(yīng)當(dāng)按照法定程序，全面地、客觀地審查核實證據(jù)?！?/p>

問題：該案的主審法官的做法是否正確？試分析該案主要涉及的司法原則。（根據(jù)考研試題改編）

本案中的中國足球協(xié)會對本案有執(zhí)法權(quán)。該案涉及的問題主要是，中國足協(xié)的性質(zhì)主要是行業(yè)協(xié)會而不是行政機(jī)關(guān)，中國足協(xié)的行為主要是根據(jù)國際足聯(lián)和自己的章程作出的，那么，中國足協(xié)是否具有行政主體資格？

根據(jù)行政訴訟法的相關(guān)規(guī)定，行政機(jī)關(guān)及其工作人員作出的侵犯相對人權(quán)益的具體行政行為屬于司法審查的對象。法律并沒有明確規(guī)定其他機(jī)關(guān)或組織作出的管理行為是否也可以接受司法審查。但是，從行政法法理以及實踐來看，不具有行政機(jī)關(guān)身份的組織由于法律、法規(guī)的明確授權(quán)也可以稱為行政管理者，從而具備行政主體資格。本案中的中國足協(xié)，雖然屬于社會團(tuán)體法人，不享有一般行政管理權(quán)，但是《中華人民共和國體育法》已經(jīng)有相關(guān)規(guī)定授權(quán)：“國家對體育競賽實行分級管理。全國單項體育競賽由該項運(yùn)動的全國性協(xié)會負(fù)責(zé)管理。”從法理上講，中國足協(xié)屬于受到法律授權(quán)的社團(tuán)組織，應(yīng)該在授權(quán)范圍內(nèi)行使權(quán)利，由此帶來的損害后果，相對人可以提起行政訴訟而非民事訴訟。

本案還折射出國家權(quán)力干預(yù)與市民社會自治的關(guān)系問題。中國足協(xié)屬于行業(yè)自律組織，有權(quán)根據(jù)章程的規(guī)定作出處罰行為。但是，作為自律產(chǎn)物的足協(xié)章程同樣不能違反法律、法規(guī)的規(guī)定，這是行業(yè)協(xié)會開展活動的基本前提。在我國公共行政演進(jìn)過程中，原來屬于國家行政管理的領(lǐng)域，逐步讓位于一些社會團(tuán)體、事業(yè)單位去管理，但這并不意味著這些行業(yè)協(xié)會完全獨(dú)立于國家權(quán)力之外，更不意味著它們與相對人的關(guān)系是平等的民事關(guān)系。在法律授權(quán)范圍內(nèi)行使的權(quán)力，仍然屬于行政主體所為，仍有執(zhí)法權(quán)。從法理上講，部分公共事務(wù)由社會組織承擔(dān)由其管理后，這些自治組織仍沒有脫離國家的監(jiān)控和授權(quán)，在實踐中，一方面要尊重社會組織的自治權(quán)，將具體事務(wù)的處理讓于該組織；另一方面，針對一些重要的管理行為，應(yīng)當(dāng)有一定的法律規(guī)范，在任何時候，行業(yè)組織的管理權(quán)來自于國家法律的明確授權(quán)，并且不能超越國家的法律規(guī)定。

該縣委書記的做法，雖然用意是好的，并且取得了好的結(jié)果；但是，嚴(yán)格從法治原則對司法的要求來看，他的做法不合法，違反了司法獨(dú)立原則。因為：

（1）人民法院獨(dú)立行使審判權(quán)，任何機(jī)關(guān)、組織和個人不得對其進(jìn)行干涉，這依然成為一條根本法上的原則。

（2）司法獨(dú)立原則的內(nèi)涵主要包括：司法權(quán)只能由國家的司法機(jī)關(guān)統(tǒng)一行使，任何組織和個人都無權(quán)行使此項權(quán)力；司法機(jī)關(guān)行使司法權(quán)只服從法律，不受其他行政機(jī)關(guān)、社會團(tuán)體和個人的干涉；司法機(jī)關(guān)行使司法權(quán)時，必須嚴(yán)格按照法律規(guī)定和法律程序辦事，準(zhǔn)確適用法律。

（3）在該案中，該縣委書記和有關(guān)法院談話、并且通知法院再審，這不僅干涉了司法機(jī)關(guān)行使司法權(quán)，而且，該縣委書記變相地行使了司法權(quán)，違背了司法獨(dú)立的原則。

另外，法院的立場也不夠堅定。根據(jù)我國刑事訴訟法規(guī)定，人民法院對已經(jīng)發(fā)生法律效力的判決、裁定，如果發(fā)現(xiàn)確有錯判，可由上級人民法院和本院院長提交該審判委員會再審。這條法律規(guī)定表明，對錯判的判決、裁定等進(jìn)行再審的提起主體是上級人民法院和本院院長，縣委書記沒有這項權(quán)力。

（4）該案還涉及另外一個問題：如何在實踐上區(qū)分黨的監(jiān)督和黨的干涉？黨的領(lǐng)導(dǎo)是憲法原則，任何機(jī)關(guān)都要接受黨的領(lǐng)導(dǎo)。而黨的領(lǐng)導(dǎo)應(yīng)該僅僅限于政治、思想和組織領(lǐng)導(dǎo)，決不能由地方黨委代替司法機(jī)關(guān)審批具體案件。該案中的縣委書記恰恰是代替司法機(jī)關(guān)審批具體案件。

該案的主審法官的做法是正確的。該案主要涉及到的司法原則是法治原則，同時也涉及司法的平等原則和司法獨(dú)立原則。具體來說：

（1）司法的法治原則是指在司法過程中要嚴(yán)格依法司法，可簡單概括為“以事實為依據(jù)，以法律為準(zhǔn)繩”原則。

以事實為依據(jù)，是指司法機(jī)關(guān)對案件作出的處理決定，只能以被合法證據(jù)證明了的事實和依法推定的事實作為適用法律的依據(jù)。由于“證據(jù)”在獲取、保存、復(fù)現(xiàn)等環(huán)節(jié)可能會出現(xiàn)與原來事實不相符的情況，司法中所依據(jù)的事實只能是合法證據(jù)證明的事實以及法律推定的事實，這時，法院只能依據(jù)以上獲得法律事實進(jìn)行裁判。在該案中馬某向趙某出具了借據(jù)，又沒有證據(jù)證明自己非出于真實意思表示，因此法官依據(jù)證據(jù)所能證明的事實適用法律，并無不當(dāng)。

所謂以法律為準(zhǔn)繩是指司法機(jī)關(guān)司法時，要嚴(yán)格按照法律規(guī)定辦事，把法律作為處理案件的唯一尺度和標(biāo)準(zhǔn)。該案中，有關(guān)法律明確規(guī)定了法官在證據(jù)認(rèn)定上的權(quán)限和程序，該法官支持趙某的請求，可以說體現(xiàn)了以法律為準(zhǔn)繩原則。

（2）該案還蘊(yùn)含了司法的平等原則和司法獨(dú)立原則。

司法平等原則是現(xiàn)代法律平等原則——法律面前人人平等原則在司法活動中的具體體現(xiàn)。在我國，司法平等原則具體地體現(xiàn)為“公民在法律面前一律平等”的原則。它是指各級國家司法機(jī)關(guān)及其司法人員在處理案件、行使司法權(quán)時，對于任何公民，不論其民族、種族、性別、職業(yè)、宗教信仰、教育程度、財產(chǎn)狀況、居住期限等有何差別，也不論其出身、政治歷史、社會地位和政治地位有何不同，在適用法律上一律平等，不允許有任何的特殊和差別。司法獨(dú)立原則。即司法權(quán)獨(dú)立行使原則，是指司法機(jī)關(guān)在辦案過程中，依照法律規(guī)定獨(dú)立行使司法權(quán)。這是我國憲法規(guī)定的一條根本法原則，也是有關(guān)組織法和訴訟法規(guī)定的司法機(jī)關(guān)適用法律的一個基本原則。

法律如何保障自由的實現(xiàn)？

法律保證自由實現(xiàn)的方式是多方面的。

一般來說，法律保障自由的一般有三種方式。

第一，以權(quán)利義務(wù)方式設(shè)定自由的范圍以及實現(xiàn)方式。以權(quán)利義務(wù)方式設(shè)定自由的范圍以及實現(xiàn)方式，實質(zhì)是將自由法律化為法律自由。法律規(guī)范社會活動的基本方式就是通過權(quán)利義務(wù)的設(shè)定，為每一個人及整個社會活動提供基本方案。在法律調(diào)整中，權(quán)利規(guī)范確認(rèn)和描述了主體的自由及范圍；義務(wù)中的禁止表達(dá)了對他人自由不得妨礙的要求；義務(wù)中積極作為的規(guī)定，對應(yīng)了權(quán)利人自由的要求，即通過作為方式構(gòu)成權(quán)利人自由實現(xiàn)的條件。由此，法律為每一社會活動主體劃分出了自由的范圍，確定了主體間在自由行動中的相互關(guān)系。在法律對權(quán)利義務(wù)的設(shè)定中，不僅包含著對社會生活不同領(lǐng)域自由的選擇和安排，而且包含著對各種自由實現(xiàn)方式的選擇和安排。比如，法律上公民的政治權(quán)利、經(jīng)濟(jì)權(quán)利、文化權(quán)利、婚姻家庭權(quán)利等，都是對個人在社會生活中不同領(lǐng)域自由的確認(rèn)。又如，法律上對公民在參加選舉中提名方式、投票方式的安排，對經(jīng)濟(jì)活動中開辦企業(yè)的基本條件、過程的安排，等等，都是對自由實現(xiàn)方式的設(shè)定。權(quán)利義務(wù)包含著自由實現(xiàn)方式的設(shè)定。這些設(shè)定，為每一社會活動主體和整個社會的自由活動提供了基本方案，為自由的享受提供了前提。

第二，將責(zé)任與自由聯(lián)結(jié)。在社會活動中，自由是可能被濫用的，自由的主體可能濫用自由進(jìn)而損害他人的自由及其他利益。法律防止這種可能性的重要手段就是設(shè)定法律責(zé)任，以此向社會表明濫用自由將承擔(dān)的不利后果，責(zé)任的實現(xiàn)將伴隨著由國家實施的法律制裁。這是一種實體法上的保護(hù)手段，它加強(qiáng)了對權(quán)利義務(wù)所設(shè)定的自由活動方案的保護(hù)。

第三，設(shè)置國家權(quán)力及正當(dāng)程序以提供救濟(jì)。當(dāng)社會活動主體的自由受到侵害，不可能也不能由各主體自行強(qiáng)制違法者承擔(dān)法律責(zé)任。各主體自行實施法律必將造成對自由更大的侵害。因此，確定違法者責(zé)任和對其實施法律制裁應(yīng)當(dāng)是一種國家權(quán)力，需要由專門國家機(jī)構(gòu)運(yùn)用。從法律調(diào)整的角度來說，法律是一種國家意志，當(dāng)國家通過法律將一種自由確認(rèn)為法律權(quán)利后，即意味著國家承擔(dān)了保護(hù)的責(zé)任，當(dāng)這種權(quán)利受到侵害時，國家有義務(wù)對受害者提供救濟(jì)，追究違法者的責(zé)任。因此，國家在通過法律確認(rèn)權(quán)利時，必須同時通過法律設(shè)定專門實施法律救濟(jì)的機(jī)構(gòu)及職權(quán)，并設(shè)定救濟(jì)的正當(dāng)程序。這種設(shè)置具有兩重的意義：一方面，保證有專門的機(jī)構(gòu)和權(quán)力追究違法者的責(zé)任，恢復(fù)被損害的自由；另一方面，防止國家權(quán)力被濫用而威脅和侵害社會自由，給個人和社會組織造成危害。對于后一意義歷來是許多學(xué)者所強(qiáng)調(diào)的，因為國家濫用權(quán)力對自由所造成的危害之烈，通常要遠(yuǎn)甚于個人濫用權(quán)利，且更難尋求救濟(jì)。

28歲的甘肅打工者王斌余，因急需錢給父親治病，并且自己因身體原因不想繼續(xù)打工，和弟弟一起準(zhǔn)備向包工頭吳新國處要回當(dāng)年的工錢。2005年5月11日晚，兄弟倆到吳新國住處討要工資時，吳新國一直沒有開門。住在旁邊的蘇文才、蘇志剛、蘇香蘭、吳華還有吳新國的老婆過來讓他倆走。吳華罵哥倆像條狗，用拳頭打王斌余，還用腳踢他。蘇氏父子也對兄弟二人連踢帶打。“為什么我活著總是讓人欺負(fù)？!”憤怒的王斌余拿出隨身攜帶的折疊刀，將蘇志剛、蘇文才、吳華、蘇香蘭相繼捅倒在地，又見吳新國之妻湯曉琴扶著被捅傷的蘇志剛蹲在墻根處，王斌余持刀又將湯曉琴捅傷，最終釀成四死一傷的慘案。王斌余殺了人后沒有逃跑，而是投案自首?！八麄冞@樣欺壓民工，卻受不到法律的制裁，我就是要?dú)⒘怂麄?。我殺了他們，并不是我想的，這是命運(yùn)的安排吧?！睂τ谧约旱乃鶠椋醣笥鄾]有后悔，“反正我也不想活了，我這樣活著太累了！”

（案例來源http://news．sohu．com/20050905/n226867603．shtml）

問題：民工王斌余只是想要討回工錢，找回屬于自己的“正義”，但卻釀成了重大血案，等待他的必然是法律的制裁。在這起案件中，法律和正義沖突了嗎？為什么？

（1）盡管本案中王斌余的遭遇讓人同情，但我們?nèi)钥梢钥隙ǖ卣f，法律與正義并沒有沖突，畢竟在我國不存在嚴(yán)重缺乏“正當(dāng)性”的惡法去阻礙正義的實現(xiàn)。只不過在涉及王斌余的分配正義的實現(xiàn)受阻時，王斌余采取了自力救濟(jì)，而未拿起法律的武器予以抗?fàn)?。而他自力救?jì)的結(jié)果是又破壞了關(guān)涉他人的分配的正義，從而喚起了校正正義的實現(xiàn)。這種校正正義的實現(xiàn)也就意味著他將承受法律的制裁，從而為自己的不理智付出代價，盡管他可能深藏著很多苦衷。

（2）在法律生活中正義有積極的評價和推動作用，而法又是實現(xiàn)正義的手段，法的價值之一就在于實現(xiàn)正義。但徒法不足以自行，法律需要人去執(zhí)行，也許這個執(zhí)行過程并未創(chuàng)建一個通暢便捷的運(yùn)行正義之路。這雖然是一個個案，卻仍然不能不說是一個嚴(yán)重的教訓(xùn)，是社會治理在某一方面機(jī)能失調(diào)、制度調(diào)節(jié)失效的一個表征，也見證出世道人心，值得引起我們高度的警醒。王斌余并不是完全缺乏法律意識，他在“自白”中談到，他找過勞動部門，也找過法院，但卻都沒有為他解決難題，最后導(dǎo)致他在非理智念頭下自行正義。如果我們能夠建立人們對法律的信任，如果行政機(jī)關(guān)和司法機(jī)關(guān)能高效的履行它們的職能，也許王斌余案這樣的悲劇完全可以避免。

（3）可見，國家一定要努力通過法治的軌道來解決問題，通過法律來關(guān)懷和救濟(jì)“窮民而無告者”，通過法律來援助和支持弱勢群體、通過法律來運(yùn)行和實現(xiàn)正義。只有通過法律運(yùn)行正義，方能真正幫助千百萬個“王斌余”，使他們不再出現(xiàn)他那樣的悲??；也只有通過法律運(yùn)行正義，方能為建設(shè)一個真正合作與和諧的社會打下堅實的基礎(chǔ)

（1）2003年3月17日，一個叫孫志剛的普通外來工，因為沒有帶暫住證，在廣州被收容，60多個小時之后，非正常死亡。這起發(fā)生在普通人身上的案件，引起了廣泛反響。中央政法委書記羅干，公安部部長***，中央政治局委員、廣東省委書記張德江都先后作出批示，要求依法徹查此案，嚴(yán)懲兇手?！度嗣袢請蟆贰ⅰ豆と巳請蟆返戎醒朊襟w都先后作了報道。5月23日，北京大學(xué)法學(xué)院教授賀衛(wèi)方、沈巋等5位法律學(xué)者，以中國公民的名義，聯(lián)名致信全國人大常委會，建議就孫志剛案成立特別調(diào)查組，同時對收容遣送制度提請啟動特別調(diào)查程序。在這5位法律學(xué)者之前，還有許志永、俞江、滕彪等3位青年法學(xué)博士在5月16日，就孫志剛案向全國人大常委會提交了建議書，要求對1982年出臺的《城市流浪乞討人員收容遣送辦法》有關(guān)條款進(jìn)行審查。

（2）2005年9月11日太石村村民合法罷免現(xiàn)任村委會主任的要求已獲得番禺政府同意之后，9月12日，政府突然又派出近千名警察進(jìn)入太石村“維持秩序”?！斗請蟆?月15日發(fā)表評論員文章《依法辦事，從我做起》，援引《信訪條例》第18條為此舉提供理由，強(qiáng)調(diào)上訪人數(shù)不應(yīng)超過五人，而“太石村動輒數(shù)十人上訪的本身，已經(jīng)違反了有關(guān)法規(guī)”?！爸挥腥巳硕冀邮芊傻募s束，社會才能和諧地向前發(fā)展……”

問題：由以上案例談我國法的評價標(biāo)準(zhǔn)系統(tǒng)。

法的評價標(biāo)準(zhǔn)就是在法律上對各種事物進(jìn)行價值判斷時所遵循的準(zhǔn)則。它主要是用來解決兩類問題：第一類問題是價值確認(rèn)問題，即按一定的標(biāo)準(zhǔn)來確定什么樣的要求、期待、行為或利益是正當(dāng)?shù)模侵档每隙ê捅Ｗo(hù)的，并根據(jù)每種價值的大小來確定其在價值體系中的位階；第二類問題是價值平衡問題，即按一定的標(biāo)準(zhǔn)來尋求各種價值得以共存的條件，并在兩種價值發(fā)生沖突不可得兼得時確定如何取舍。

根據(jù)馬克思主義的基本原理和鄧小平建設(shè)有中國特色的社會主義理論，在我國的法治建設(shè)中，應(yīng)當(dāng)堅持下述評價標(biāo)準(zhǔn)或準(zhǔn)則。

第一，生產(chǎn)力標(biāo)準(zhǔn)。一種行為是應(yīng)予保護(hù)還是應(yīng)予廢止，一項具體的法律措施是應(yīng)予肯定還是應(yīng)予否定，首先要根據(jù)其是否有利于我國的社會生產(chǎn)力的進(jìn)步，是否有利于我國的綜合國力的提高，是否有利于我國人民生活條件的改善而定。

第二，人道主義標(biāo)準(zhǔn)。一切政治、法律措施，一切社會活動，只有當(dāng)它有助于實現(xiàn)人類解放和人的自由與能力的全面發(fā)展時，才是有價值的。以任何借口去粗暴踐踏人權(quán)的行為，都是對人類尊嚴(yán)的褻瀆，都是不能為社會主義法制所允許的。

第三，現(xiàn)實主義原則。對法律現(xiàn)象進(jìn)行價值評價必須從社會實際出發(fā)，而不能從脫離現(xiàn)實的“美妙理想”出發(fā)。

第四，歷史主義原則。對歷史上出現(xiàn)過的各種法律現(xiàn)象進(jìn)行價值評價時，必須持一種歷史主義的態(tài)度，即要站在歷史發(fā)生的“當(dāng)時”用歷史的眼光來看歷史，而不是站在“現(xiàn)在”用現(xiàn)在的眼光來看歷史。

前兩條原則是實質(zhì)性原則，后兩條原則是程序性原則。它們之間的邏輯聯(lián)系并非像幾何定理那樣簡單，只有通過深入的社會實踐才能學(xué)會準(zhǔn)確而靈活地運(yùn)用它們進(jìn)行價值評價。

張某和王某于2000年在雙方的戶口所在地的某市甲鎮(zhèn)登記結(jié)婚，后因夫妻關(guān)系不和睦協(xié)議離婚，并就共同財產(chǎn)、子女撫養(yǎng)等問題達(dá)成了協(xié)議。2002年6月，兩人通過熟人到某市乙鎮(zhèn)人民政府辦理了離婚登記手續(xù)。2003年3月，張某車禍死亡。同年5月，乙鎮(zhèn)人民政府收到某律師的意見書，認(rèn)為乙鎮(zhèn)政府對張某、王某的離婚登記行為屬越權(quán)行政，應(yīng)當(dāng)予以糾正。乙鎮(zhèn)政府于5月9日作出撤銷張某與王某離婚登記行為的決定。王某不服，向某市人民政府申請復(fù)議，復(fù)議機(jī)關(guān)認(rèn)為乙鎮(zhèn)非任一方戶口所在地，乙鎮(zhèn)發(fā)放離婚證書屬于行政越權(quán)行為，乙鎮(zhèn)自行撤銷行為并無不當(dāng)，故維持了乙鎮(zhèn)政府的行政行為。王某不服行政復(fù)議，又向法院起訴要求撤銷乙鎮(zhèn)政府作出的撤銷離婚登記的具體行政行為。一審法院受理后認(rèn)為乙鎮(zhèn)政府行為并無不當(dāng)，故判決駁回了王某的訴訟請求。

問題：談?wù)劮赏评碓诒景钢械倪\(yùn)用并評析法院的判決結(jié)果

法律推理是法律人將形式邏輯運(yùn)用于處理案件過程的思維形式。法律推理貫穿于法律實施的整個過程。

（1）本案存在三個法律推理：一是從乙鎮(zhèn)人民政府在撤銷自己的行政行為過程中，根據(jù)行政法律規(guī)定，行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)在其權(quán)限內(nèi)行使權(quán)力。乙鎮(zhèn)政府在認(rèn)識到自己行政行為越權(quán)后，即作出了撤銷的具體行政行為。在此法律推理中，行政機(jī)關(guān)選擇適用的大前提是行政法律規(guī)范。第二個法律推理是原告王某認(rèn)為其與張某在離婚過程中意思表示真實，對財產(chǎn)和子女撫養(yǎng)上亦不存在爭議，且辦理了登記。因此，其離婚的民事行為應(yīng)受到法律的保護(hù)。故認(rèn)為乙鎮(zhèn)政府的撤銷行為侵犯了其合法權(quán)益。在此推理中，王某適用的是我國婚姻法的有關(guān)規(guī)定（但不符合其中規(guī)定的離婚的形式要件）。第三個推理就是法官在處理該案件中運(yùn)用的法律推理。遺憾的是，法院的判決并沒有解決前兩個三段論所存在的矛盾和沖突。

（2）法律推理是在法律爭辯中運(yùn)用法律理由的過程，是一種尋求正當(dāng)性證明的推理。而且，在法庭上，控辯雙方的推理和法官的推理究竟何者具有權(quán)威性，并不是以其身份來劃定，而是看其推理是否有法律理由和正當(dāng)理由。在司法實踐中，法官要理性、邏輯地而不是機(jī)械地適用法律，有時需要對法律理由和正當(dāng)理由作出權(quán)衡。本案中，面對張某和王某僅是離婚登記主體錯誤，而各種實體要件均都具備，并且考慮到婚姻關(guān)系的不可逆轉(zhuǎn)性和撤銷婚姻的法定性、限定性，是不宜簡單用撤銷的方式予以糾正的。法官應(yīng)該也可以以一種更為靈活的方式來處理本案。

（1）國家衛(wèi)生部部長高強(qiáng)透露：為建立健全崗位責(zé)任制度，明確各級各類公共衛(wèi)生機(jī)構(gòu)職責(zé)分工，實施問責(zé)制度和責(zé)任追究制度，衛(wèi)生部組建了疾病控制局和衛(wèi)生監(jiān)督局，負(fù)責(zé)推進(jìn)依法行政，加強(qiáng)食品衛(wèi)生、公共場所衛(wèi)生、職業(yè)環(huán)境衛(wèi)生等公共衛(wèi)生監(jiān)督執(zhí)法，以維護(hù)社會正常生產(chǎn)生活秩序和人民群眾的健康權(quán)益。

（2）浙江省突發(fā)公共事件總體應(yīng)急預(yù)案：“

一、總則。

（一）編制目的。提高政府保障公共安全和處置突發(fā)公共事件的能力，最大程度地預(yù)防和減少各類突發(fā)公共事件及其造成的損害，保障公眾健康和生命財產(chǎn)安全，維護(hù)社會穩(wěn)定，促進(jìn)經(jīng)濟(jì)社會全面、協(xié)調(diào)、可持續(xù)發(fā)展，促進(jìn)?平安浙江?建設(shè)?！?/p>

問題：從以上案例談法維護(hù)正常社會生活秩序的作用。法律從以下方面維護(hù)正常的社會生活秩序：

第一，確定權(quán)利義務(wù)界限，避免糾紛。人類生存所依賴的資源之有限性與人類欲望的無限性之間的矛盾是糾紛沖突的重要原因，而法律則通過確定權(quán)利義務(wù)的界限，將有限的資源按規(guī)模的標(biāo)準(zhǔn)在社會成員之中分配，以定分止?fàn)?。法律一般以三種形式劃定權(quán)利義務(wù)的界限，一是由法律直接設(shè)定權(quán)利義務(wù)，并賦之以明確的內(nèi)容。二是法律只提供依據(jù)或規(guī)定某些標(biāo)準(zhǔn)，由當(dāng)事人自行設(shè)定權(quán)利義務(wù)并確定具體內(nèi)容。三是法律設(shè)立了權(quán)威解釋制度。針對一些權(quán)利義務(wù)模糊之處，依據(jù)一定的法律原則進(jìn)行解釋或加以推定，彌補(bǔ)社會生活秩序出現(xiàn)和可能出現(xiàn)的破綻。

第二，以文明的手段解決糾紛。糾紛是難以避免的。鑒于此，社會秩序的建立還必須輔之以解決糾紛的手段，而法則是文明社會里解決糾紛的最重要手段。

國家產(chǎn)生以后，為了避免在相互循環(huán)的暴力沖突中造成人身與財產(chǎn)的無謂毀損和社會秩序的動蕩，法律逐步以公力救濟(jì)手段取代私力救濟(jì)手段，來解決私人糾紛。公力救濟(jì)主要指司法救濟(jì)。在現(xiàn)代國家里，私人可以通過一定的司法程序，與對方平等辯論，澄清事實，得到依法做出的裁判，使沖突和糾紛得到緩和和解決。

第三，對社會基本安全加以特殊維護(hù)。人身安全、財產(chǎn)安全、公共安全和國家安全等屬于社會基本安全，它們是人類社會生活正常進(jìn)行的最起碼條件。此種條件若不能維持，則社會關(guān)系的穩(wěn)定性將被打破，社會將陷于一片混亂，一切秩序都將不復(fù)存在了。所以任何國家的法律都對社會基本安全加以特殊的維護(hù)。這種法律中最典型的部分即刑法。

（1）二戰(zhàn)后，國際社會制定了一系列法律文件，加強(qiáng)了對人權(quán)的普遍關(guān)注、保護(hù)和救濟(jì)，比如，《世界人權(quán)宣言》、《經(jīng)濟(jì)、社會、文化權(quán)利國際公約》、《防止并懲治滅絕種族罪公約》、《消除一切形式種族歧視國際公約》、《關(guān)于戰(zhàn)俘待遇的日內(nèi)瓦公約》等。

（2）羅伯特·科爾布（Robert Kolb）在《論人道干涉》中認(rèn)為：

“認(rèn)為每一次干預(yù)都僅僅是被隱藏在憤世嫉俗的慷慨言辭下秘而不宣的動機(jī)所支配，這種認(rèn)識是錯誤的。不錯，這些干預(yù)從來不是出于絕對無私的理由，不過這沒什么奇怪。由于這些干預(yù)是因為保護(hù)基督徒而采取的，所以它是有選擇性的，這也是事實。然而一些干預(yù)也符合了、至少部分符合單純的人道信念，它們扎根于19世紀(jì)廣泛認(rèn)同的思想意識領(lǐng)域，這種定型的思想意識以人道價值為中心，這也是當(dāng)時所謂的?文明國家?觀念中不可或缺的組成部分?！?/p>

問題：從以上案例談人權(quán)的國際法保護(hù)。

二戰(zhàn)后，鑒于納粹法西斯政權(quán)和日本軍國主義政權(quán)侵害各國人民人權(quán)的暴行，國際社會加強(qiáng)了對人權(quán)的普遍關(guān)注、保護(hù)和救濟(jì)。一個以《世界人權(quán)宣言》為基礎(chǔ)、由80多種人權(quán)法律文件構(gòu)成的國際人權(quán)法律體系已經(jīng)形成，并在不斷完善。國際人權(quán)法大體包括以下四類：第一，人權(quán)憲章類，如《世界人權(quán)宣言》、《經(jīng)濟(jì)、社會、文化權(quán)利國際公約》；第二，防止和反對種族歧視類，如《防止并懲治滅絕種族罪公約》、《消除一切形式種族歧視國際公約》；第三，特殊主體（社會弱者）人權(quán)保護(hù)類，其中包括對婦女權(quán)利、兒童權(quán)利、難民和無國籍人員的國際保護(hù)；第四，戰(zhàn)時國際人道主義保護(hù)類，如《關(guān)于戰(zhàn)俘待遇的日內(nèi)瓦公約》。

建立在國際法基礎(chǔ)上的國際人權(quán)保護(hù)和救濟(jì)制度，就現(xiàn)在的狀況來說，具有以下兩個方面的內(nèi)容：一是國家由于加入國際人權(quán)公約和遵守公認(rèn)的國際法原則就意味著承擔(dān)了保護(hù)人權(quán)（既包括本國人權(quán)主體的人權(quán)，也包括非本國人權(quán)主體的人權(quán)）的國際義務(wù)；二是有關(guān)人權(quán)保護(hù)的國際機(jī)構(gòu)擔(dān)負(fù)起調(diào)查、監(jiān)督人權(quán)問題及其解決情況的職責(zé)。

在尊重國家主權(quán)的基礎(chǔ)上實行人權(quán)的國際法保護(hù)是必要的。對于粗暴侵犯人權(quán)的嚴(yán)重犯罪行為，以及種族隔離、種族歧視、種族滅絕、販賣奴隸、國際恐怖組織侵犯人權(quán)的嚴(yán)重事件，國際社會都應(yīng)進(jìn)行干預(yù)與制止，實行人權(quán)的國際法保護(hù)。

必須指出，人權(quán)的國際法保護(hù)同國家主權(quán)原則、不干涉他國內(nèi)政原則是一致的，在正確認(rèn)識與處理兩者的關(guān)系時，一方面要抵制和反對“人權(quán)無國界論”，維護(hù)《聯(lián)合國憲章》的宗旨與原則，維護(hù)國家主權(quán)，堅持不干涉他國內(nèi)政原則，“不得認(rèn)為授權(quán)聯(lián)合國干涉在本質(zhì)上屬于任何國家國內(nèi)管轄之事件?！绷硪环矫?，也應(yīng)實行人權(quán)的國際法保護(hù)，對于危害人類和嚴(yán)重侵犯基本人權(quán)與自由，已構(gòu)成國際罪行的行為，國際社會應(yīng)進(jìn)行干預(yù)與制止。同時，對于人權(quán)公約締約國來說，也應(yīng)按其所締結(jié)的人權(quán)公約的規(guī)定，履行保護(hù)人權(quán)的國際義務(wù)。

我們要把握問題的實質(zhì)，從有利于人類進(jìn)步與世界和平的高度去正確認(rèn)識與處理，從有利于當(dāng)前反對恐怖主義、霸權(quán)主義、民族分裂主義的大局去認(rèn)識。

（1）從這個案例以及諸多與之類似的案件我們可以看到建立和諧社會的必要性。1979年到2004年，我國經(jīng)濟(jì)高速發(fā)展，GDP總量增長了10倍，年平均發(fā)展速度達(dá)到9．4%,是世界上發(fā)展速度最快的國家之一。然而，人民群眾的生活水平和質(zhì)量的提高并沒有與經(jīng)濟(jì)增長同步，一些窮人仍然居住在貧民窟中甚至根本無房可居，不少人有病看不起，子女上不起學(xué)，這使得很多人、包括一些經(jīng)濟(jì)學(xué)家和社會學(xué)家對經(jīng)濟(jì)發(fā)展的目的產(chǎn)生懷疑。在利益表達(dá)方面，弱勢群體的利益表達(dá)已經(jīng)成為一個無法回避的問題?，F(xiàn)在弱勢群體盡管人數(shù)很多，但沒有發(fā)言權(quán)，他們沒有代言人，其自身利益受到強(qiáng)勢階層侵害時，往往束手無策。長此下去，在他們心中就會積淀“仇富”、“厭世”、“恨世”等消極思想，進(jìn)而對執(zhí)政黨和政府產(chǎn)生離心傾向，少數(shù)激進(jìn)分子可能會采取極端手段來尋求利益表達(dá)，形成社會**源。目前，“三農(nóng)”、農(nóng)民工、流動人口、城市拆遷戶等社會問題之所以遲遲得不到解決，很大程度上和這些群體沒有一個真正能為自己說話、爭取自身利益的“代言人”，進(jìn)而造成他們在公共政策決策中缺失話語權(quán)有關(guān)。由于弱勢群體的資源有限，合法渠道不通，不得不采取施壓型群體行動（例如靜坐、集體上訪、非法舉行集會游行、圍堵和沖擊黨政機(jī)關(guān)）來宣泄利益訴求。這樣的利益訴求方式必然導(dǎo)致社會的不穩(wěn)定、不和諧。

（2）和諧社會是以人為本的社會。用法律語言表述，以人為本，就是以人的權(quán)利為本，以人權(quán)為本。尊重和保障權(quán)利和人權(quán)是和諧社會的基本特征，也是構(gòu)建和諧社會的前提。只有充分尊重和保護(hù)公民權(quán)利和人權(quán)，使人民群眾意識到自己在國家和社會中的主人和主體地位，切實感受到自己是人，有做人的權(quán)利，才能增強(qiáng)對國家的認(rèn)同，才能滿腔熱情、扎扎實實的去學(xué)習(xí)、工作和創(chuàng)造，為構(gòu)建和諧社會做出貢獻(xiàn)。當(dāng)前，尊重和保障人權(quán)的一個現(xiàn)實問題是社會弱者的權(quán)利保護(hù)。在經(jīng)濟(jì)改革和社會轉(zhuǎn)型過程中，不可避免地出現(xiàn)了社會弱者以及由他們構(gòu)成的弱勢群體，例如，國企下崗職工、城鎮(zhèn)農(nóng)民工、失業(yè)或待業(yè)者、殘疾人以及其他在經(jīng)濟(jì)上、文化上、政治上、心理上處于弱勢地位或不利狀態(tài)的人。如何對待和改善弱勢群體的生存狀況和發(fā)展環(huán)境，是構(gòu)建和諧社會必需解決的緊迫問題。弱勢群體的利益本質(zhì)上屬于人權(quán)范疇。尊重和保障人權(quán)首先想到的應(yīng)該是社會弱勢群體的人權(quán)。當(dāng)我們把弱勢群體的利益上升到人權(quán)的高度時，就會倍加關(guān)注和重視他們的處境，增強(qiáng)改善他們處境的法律意識和憲法責(zé)任。在憲法面前，關(guān)注和保護(hù)弱勢群體的人權(quán)，不僅是我們應(yīng)有的道德關(guān)懷和福利救濟(jì)，更是各級黨委、政府和社會組織肩負(fù)的憲法責(zé)任，是我們每一個公民應(yīng)盡的社會責(zé)任。同時，也要清醒地認(rèn)識到，如果我們現(xiàn)在還不重視解決社會弱勢群體的切身利益，到頭來就要承擔(dān)巨大的社會風(fēng)險，甚至要用更大的代價去平息**和反社會的**。

甲市在招商引資過程中，黨委和政府要求當(dāng)?shù)厮痉C(jī)關(guān)要切實為外商辦實事，凈化投資環(huán)境，提供優(yōu)質(zhì)服務(wù)。后有一德國商人來該地洽談合作項目，但入住賓館后不久行李被盜。書記、市長嚴(yán)令公安機(jī)關(guān)限期破案，公安機(jī)關(guān)傾巢出動，設(shè)卡排查，第二天就將小偷抓獲。

書記、市長當(dāng)即批示司法機(jī)關(guān)一定要嚴(yán)懲這個小偷。后書記、市長親自登門將行李送還德國商人，并表示一定會對小偷嚴(yán)懲不貸。但之后這個外商卻中止了投資談判并離開了當(dāng)?shù)?。（根?jù)司考試題改編）

第四篇：典型案例分析（定稿）

安徽花鼓燈嘉年華旅游管理有限公司商管部

典型案例分析

案例一：

地點(diǎn)：7號歡樂水吧

時間：2012年6月1日

事件過程：當(dāng)天營業(yè)期間游客很多，一對夫婦帶領(lǐng)兒童在7號歡樂水吧購買一瓶鮮果粒，營業(yè)員收錢、找零、出售商品都很順利，但過5分鐘后，這對夫婦拿著擰開的飲料跑過來，投訴飲料過期，瓶口處已發(fā)霉。案例分析：

1、園區(qū)自營點(diǎn)銷售飲品都是廠家直接配送貨物，部門驗收時每一批的生產(chǎn)日期和數(shù)量都經(jīng)過嚴(yán)格檢驗，過期商品決對不可能出現(xiàn)在水吧內(nèi)。

2、節(jié)假日營運(yùn)期間，游客很多，夫婦此舉動會影響營業(yè)員銷售，且分散其注意力，第一反應(yīng)要提高警惕，觀察窗口前的其他游客，是否有同伙趁著混亂時偷取商品或營業(yè)額。

應(yīng)對措施：營業(yè)員接過投訴的商品，首先認(rèn)真檢查生產(chǎn)日期，與水吧內(nèi)的商品核對是否為同一批次，說明此飲料確實是該水吧售出，出售時瓶蓋未曾打開，確實存在發(fā)霉現(xiàn)象。應(yīng)立刻告知領(lǐng)班詳情，經(jīng)過調(diào)查發(fā)現(xiàn)此瓶飲料為運(yùn)輸過程中擠碰造成。領(lǐng)班和營業(yè)員迅速向游客道歉，說明詳情并對換，損壞的飲料送回廠家更換。

案例二：

地點(diǎn)：雨衣亭

時間：2012年10月1日

事件過程：國慶節(jié)天氣晴朗，參與峽谷巨浪的游客較多，雨衣亭處生意較

共頁，第頁

好，營業(yè)員忙而有序的工作，出售時會溫馨提示游客出售雨衣為一次性獨(dú)立包裝雨衣，請小心使用，一經(jīng)出售概不退換。此時，一位男游客帶領(lǐng)一名不到1.5米的兒童要求退雨衣。

案例分析：

1、雨衣亭外擺放有溫馨提示牌，內(nèi)容為此亭出售雨衣為一次性雨衣，一經(jīng)出售概不退換，并且營業(yè)員出售時會再次提醒。

2、峽谷巨浪本屬于刺激性游戲，游戲入口處詳細(xì)說明禁止游玩該游戲的人群，其中就包括身高不足1.5米的兒童。

3、游客在看到以上兩個明顯標(biāo)識時，仍堅持排隊購買，此舉動屬于自

愿行為，所以，打開過后的雨衣不予退換。

應(yīng)對措施：應(yīng)用禮貌用語向游客解釋，告知游客在不滿足游玩條件下仍參與游戲，屬于違反設(shè)備規(guī)定，操作員不讓其乘坐是正確的。但其打開并沒有使用的雨衣屬于自愿購買，無法二次銷售，營業(yè)員不承擔(dān)責(zé)任，所以不予退換。

案例三：

地點(diǎn)：歡樂超市

時間：2012年7月31日

事件過程：有位婦女購買了一件女士泳衣，一條男士泳褲，一個泳帽，一條毛巾，付完款到柜臺拿貨的時候，一名營業(yè)員發(fā)現(xiàn)毛巾那張收據(jù)沒有收銀員簽字，這就說明她沒有付款，便問游客原因。此事游客很不滿的回答：“我買了幾百塊的商品，怎么會少你一條毛巾的錢？這是你們收銀員的失誤！”并大吵大鬧，引來很多圍觀的游客。

案例分析：

1、此單據(jù)共三聯(lián)，收銀員根據(jù)單據(jù)收錢時會簽字，所以只要收錢，就

不會出現(xiàn)漏簽。

2、收銀員與營業(yè)員和顧客進(jìn)行合理解釋，如果矛盾升級應(yīng)立即通知部

門領(lǐng)班。領(lǐng)班應(yīng)先安撫游客情緒，帶離現(xiàn)場，并進(jìn)行初步調(diào)解。主管會第一時間到監(jiān)控室了解詳情。

應(yīng)對措施：游客與超市員工之間偶爾會發(fā)生矛盾，但如果服務(wù)規(guī)范用語恰當(dāng)會避免很多糾紛。在這個事件里，明顯出現(xiàn)了失誤：

1、營業(yè)員在收票拿貨時不應(yīng)該說“毛巾是怎么回事”，該說：“您是否忘了付款？我?guī)绞浙y臺去付款吧？”這樣游客感到不傷面子，從而避免激化矛盾，使顧客感到尷尬。

2、收銀員在收銀時，應(yīng)該唱收唱付“您共買××件，合計××元，收您××元，找零××元，請當(dāng)面點(diǎn)清。” 同時提醒游客核對清楚。

3、不準(zhǔn)與游客爭吵，發(fā)現(xiàn)問題首先檢討自己的錯誤，可以說：“對不起，給您添麻煩了?！币悦庖鹌渌櫩蛧^，堵塞通道。

4、員工不可以在工作期間議論游客是與非。

5、主管了解事件后，和藹的帶著這位游客到監(jiān)控室回看事件經(jīng)過。游客看到員工很忙碌，憑票拿貨時營業(yè)員應(yīng)該不會注意太多，付款時少交一張收據(jù)，此后在拿貨時又出示了此收據(jù)，監(jiān)控記錄了全過程。此辦法不僅讓游客全額付款，還有效的解決問題，避免了部門的投訴。

第五篇：典型案例分析

典型案例分析

案例：古詩詞綜合性學(xué)習(xí)活動的嘗試

1、利用傳統(tǒng)節(jié)日進(jìn)行詩教。如清明節(jié)前一天，我和同學(xué)們一起重溫了杜牧的《清明》，春節(jié)前，學(xué)習(xí)了王安石的《元日》等。入情入境，給同學(xué)們留下了深刻的印象。

2、在活動中相機(jī)進(jìn)行詩教。如學(xué)校組織到園山去春游，在蒙蒙細(xì)雨中，我和同學(xué)們一起吟誦起張志和的《漁歌子》，張旭的《山中留客》，別有一番情趣。

3、在對同學(xué)們的日常教育中，也有意識地滲透詩教。如在指導(dǎo)寫作時，引用杜甫的“讀書破萬卷，下筆如有神”“語不驚人死不休”的詩句，講賈島“僧敲月下門”的過程；在鼓勵同學(xué)們要刻苦努力學(xué)習(xí)時，引用“不經(jīng)一番寒徹骨，哪得梅花撲鼻香”的詩句；在教育孩子們要孝敬父母時，又和大家重溫了孟郊的《游子吟》；在處理同學(xué)間的矛盾時，引用“欲窮千里目，更上一層樓”的意境等等。

此外，我閃還利用課文內(nèi)容進(jìn)行詩教，啟發(fā)同學(xué)們用富有詩意的語言來為自己的作文集命名等，都取得了較好的效果。

評析：本學(xué)段要求“誦讀優(yōu)秀詩文，注意在誦讀過程中體驗情感，領(lǐng)悟內(nèi)容。背誦優(yōu)秀詩文50篇（段）。而上述案例重視古詩詞量的積累，這將有利于孩子們養(yǎng)成相對深厚的文化底蘊(yùn)，將為孩子們一生的成長奠定一個扎實的文化根基。同學(xué)們通過課堂學(xué)習(xí)和和古詩詞的綜合實踐學(xué)習(xí)活動，已積累了一部分，但只有反復(fù)地運(yùn)用，才能加強(qiáng)記憶與積累的效果，因此，我們應(yīng)該更著眼于其綜合運(yùn)用。如引導(dǎo)同學(xué)們用古詩詞名句來作為自己的座右銘，鼓勵同學(xué)們在寫作中引用和借鑒古詩詞等等。

典型案例分析：

語文苑里的一道亮麗的風(fēng)景——語文綜合性學(xué)習(xí)的探索和嘗試 《語文課程標(biāo)準(zhǔn)》（以下簡稱“標(biāo)準(zhǔn)”）有一項全新的內(nèi)容一綜合性學(xué)習(xí)?！皹?biāo)準(zhǔn)”提出：“語文綜合性學(xué)習(xí)有利于學(xué)生在感興趣的自主活動中全面提高語文素養(yǎng)，是培養(yǎng)學(xué)生主動探究、團(tuán)結(jié)合作、勇于創(chuàng)新精神的重要途徑，應(yīng)該積極提倡?！北疚木途C合性學(xué)習(xí)的選題與設(shè)計，談一些自己的看法。

一、綜合性學(xué)習(xí)與閱讀教學(xué)密切照應(yīng)閱讀教材中，每單元之間的課文是相互關(guān)聯(lián)的，綜合性學(xué)習(xí)也就可以成為該單元的有機(jī)組成部分。以人教版第九冊第五單元為例，本組課文安排了《鯨》《蟋蟀的住宅》、《雪猴》等課文，這些課文分別講述了動物知識、人與動物之間的關(guān)系。該單元就以“人與動物”為主題設(shè)計活動。在“人與動物”這一母課題下，又按層次遞進(jìn)分成這樣幾個子課題： 1．螞蟻（或其他常見小動物）生活習(xí)性探秘（實地觀察、交流介紹）。2．生物的進(jìn)化、人類的起源（搜集資料、匯報成果）。3．動物知識知多少（知識競賽）。4．編一個童話故事，想像人和動物之間可能發(fā)生的故事（寫作）。學(xué)生在逐個進(jìn)行上述活動時，在興趣的吸引下自行查找資料、自行安排觀察時間和方式、自行設(shè)計匯報成果??當(dāng)學(xué)生們津津有味地談著一個個動物的故事時，頭頭是道地從鯨的進(jìn)化，談到人類的起源，談到“物竟天擇”、“適者生存”時，你會驚異地發(fā)現(xiàn)，一個個“小法布爾”、“小達(dá)爾文”、“小布封”誕生了?? 我以為，這樣的綜合性學(xué)習(xí)的設(shè)計思路，體現(xiàn)了開放性原則。以往的語文活動課常常是這樣的一種模式：先給學(xué)生提供一個極廣的活動內(nèi)容，然后達(dá)到一個相對單一的目標(biāo)。比如：收集歇后語。這一活動，規(guī)模較大，涉及范圍也廣，但它的學(xué)習(xí)目標(biāo)是相對單一，即通過搜集整理，豐富學(xué)生的語言積累。這好像一個漏斗，入口很寬，出口卻很窄。而綜合性學(xué)習(xí)模式，像一個倒置的漏斗，表面看入口窄，可是一旦進(jìn)入活動課程就會發(fā)現(xiàn)有著廣闊的空間。比如，“人與動物”，可由此生發(fā)開去，讓探究的觸角伸到歷史、未來，延伸到文學(xué)、科學(xué)，延伸到地理、生物，延伸到現(xiàn)實生活中。這樣的綜合性學(xué)習(xí)，不但在內(nèi)容上與閱讀有著緊密聯(lián)系，而且以課文學(xué)習(xí)為生長點(diǎn)，是課文的一種延伸和拓展。

二、綜合性學(xué)習(xí)與社會生活密切聯(lián)系 綜合性學(xué)習(xí)若刻板地與每一單元閱讀教學(xué)聯(lián)系，未免使這一充滿智慧的學(xué)習(xí)方式缺乏靈性?！皹?biāo)準(zhǔn)”指出：“各地區(qū)都蘊(yùn)藏著自然、社會、人文等多種語文課程資源。要有強(qiáng)烈的資源意識，去努力開發(fā)，積極利用。”“充分利用學(xué)校、家庭和社區(qū)等教育資源，開展綜合性學(xué)習(xí)活動，拓寬學(xué)生的學(xué)習(xí)空間，增加學(xué)生語文實踐的機(jī)會?！比?，結(jié)合我們當(dāng)?shù)氐膶嶋H情況，我組織學(xué)生開展了“正是菊黃蟹肥時”的主題綜合性學(xué)習(xí)活動，有以下幾項內(nèi)容： 1．觀察螃蟹，描述螃蟹（寫作）。2．為大閘蟹寫廣

告詞，作廣告畫（廣告策劃，上街展示）。3．采訪漁民家庭，了解蟹的生長過程（口語交際，寫采訪稿）。4．實地查看太湖水面，訪問環(huán)保部分（調(diào)查訪問，小組匯報）。5．為了子孫后代一致漁民的一封公開信（應(yīng)用文）。這一次語文綜合性學(xué)習(xí)，既有內(nèi)容的結(jié)合，又有能力的綜合，層層遞進(jìn)，環(huán)環(huán)緊扣。整個活動，培養(yǎng)了學(xué)生搜集、篩選、整理資料的能力，培養(yǎng)了學(xué)生發(fā)現(xiàn)問題、分析問題、解決問題的能力。這次活動的4、5兩項內(nèi)容，完全是學(xué)生在活動過程中逐漸萌發(fā)的新的想法新的方案。宣傳廣告、采訪家庭、匯報交流，都以小組為單位進(jìn)行，學(xué)生活動中的參與程度和合作態(tài)度，都直接影響小組的合作成果。

因此，整個活動過程，強(qiáng)調(diào)了學(xué)生的自主、合作、探究的學(xué)習(xí)方式。

典型案例分析

一、案例的教育背景情況簡介學(xué)生個人背景：

1、本課的教育對象是剛?cè)雽W(xué)的兒童，他們對小學(xué)生活既充滿好奇、渴望，同時又存在很多擔(dān)心和疑慮。

2、兒童的生長環(huán)境不同，個性不同，他們對學(xué)校的感受和體驗也會有很大的差異。教學(xué)背景：

1、在以注重素質(zhì)教育的前提下，利用學(xué)校的各種設(shè)施，對學(xué)生實施針對性的教育。

2、為了讓學(xué)生通過校園探密活動，熟悉自己的校園，增進(jìn)對學(xué)校的了解與親近感，了解學(xué)校的設(shè)施、設(shè)備。

二、事例的過程敘述（1）教師帶領(lǐng)“探密小分隊”的成員實地參觀校園環(huán)境及設(shè)施。有教師辦公室、教室、操場、衛(wèi)生室、樓廳、傳達(dá)室、廁所、以及操場上的設(shè)施（假山、滑梯、攀登架等）。（2）在參觀的過程中，教師認(rèn)真觀察學(xué)生的活動情況，并引導(dǎo)學(xué)生自己對哪些是“上課”的場所、哪些是“下課”活動的場所、哪些是集體聚會的場所作出分析及判斷。（3）啟發(fā)學(xué)生發(fā)現(xiàn)校園里哪些地方可以隨便進(jìn)入，哪些地方不可隨便進(jìn)入，哪些地方不可攀爬，哪些地方不安全。（4）參觀后，請每位學(xué)生把參觀中印象最深的地方用筆畫出來，把學(xué)生自己認(rèn)為最美麗的地方和最危險的地方也畫出來。（5）請學(xué)生說一說自己所畫的內(nèi)容，進(jìn)一步增進(jìn)對學(xué)校的認(rèn)識。（6）發(fā)給學(xué)生手工材料，動手?jǐn)[擺簡單的學(xué)校平面圖，引導(dǎo)學(xué)生進(jìn)一步了解學(xué)校的基本布局，同時讓學(xué)生初步形成方位意識和識圖能力。（7）最后，教師根據(jù)具體情況進(jìn)行總結(jié)，目的是再一次讓學(xué)生了解學(xué)校的基本設(shè)施，并幫助學(xué)生學(xué)會利用一些與自己有關(guān)的校園設(shè)施來解決生活和學(xué)習(xí)中會遇到的問題，從而激發(fā)學(xué)生喜歡學(xué)校、喜歡學(xué)習(xí)的情感。同時，讓學(xué)生體會到自己發(fā)現(xiàn)問題、解決問題的必要性，增強(qiáng)學(xué)生的觀察能力、自我動手能力。

三、案例的分析與反思

（1）原因分析一年級的小學(xué)生對校園的認(rèn)識并不深刻，因此進(jìn)行必要的校園參觀可以讓學(xué)生從感官上初步了解學(xué)習(xí)環(huán)境，為今后能夠深入了解學(xué)校打下基礎(chǔ)。從學(xué)生自身考慮，對學(xué)校的了解可以增進(jìn)他們對學(xué)校的喜愛之情，增進(jìn)師生之情，增進(jìn)安全意識，對其今后的學(xué)習(xí)生活有很大的幫助。通過本課的學(xué)習(xí)，不光使學(xué)生了解學(xué)校的基本設(shè)施，同時還要讓學(xué)生學(xué)會自己去發(fā)現(xiàn)問題、解決問題的方法、能力。

（2）措施分析措施

一、利用“探密小分隊”的形式，進(jìn)行校園的參觀活動。它的優(yōu)點(diǎn)是讓每位同學(xué)都成為這個小分隊的成員，增強(qiáng)活動的神秘感，從而激發(fā)同學(xué)的興趣，更好的對校園進(jìn)行觀察。措施

二、利用動手畫圖的活動，讓學(xué)生充分展現(xiàn)自己的才華和優(yōu)點(diǎn)，發(fā)揮其創(chuàng)造力和想象力，激發(fā)學(xué)生學(xué)習(xí)的樂趣。措施

三、發(fā)給每個學(xué)生一套手工材料，讓學(xué)生在動手制作的過程中，了解學(xué)校的設(shè)施、布局，及培養(yǎng)良好的方位感。

（3）效果分析通過對學(xué)生上課的成果分析（他們畫的圖，做過的手工等）了解學(xué)生的學(xué)習(xí)情況，從而分析學(xué)生掌握知識的效果。從結(jié)果看出，大部分學(xué)生對這樣的上課內(nèi)容的安排感到興趣十足，同時他們都通過這堂課了解了學(xué)校的基礎(chǔ)設(shè)施，從而規(guī)范了他們在學(xué)校的日?；顒?。

（4）存在問題由于學(xué)生的年齡較小，在制作平面圖的過程中，動手制作時，有的學(xué)生就會遇到困難，跟不上大家的速度，需要重點(diǎn)指導(dǎo)。

四、今后打算利用各種教學(xué)措施對學(xué)生進(jìn)行授課，增強(qiáng)學(xué)生的學(xué)習(xí)興趣。加強(qiáng)與家長的聯(lián)系與合作，針對培養(yǎng)學(xué)生的自理能力?？梢匝埣议L參加一些教學(xué)活動。充分調(diào)動學(xué)生的主動性及參與性，采用引導(dǎo)的教學(xué)方法，讓學(xué)生成為學(xué)習(xí)的主人。清脆悅耳的鈴聲又一次把我們帶入課堂，這是一節(jié)新課程低年級語文課，走進(jìn)教室二`三十人的清靜，嶄新桌椅的整潔便映入眼簾。學(xué)生們四人圍座，桌面上還放著各種誘人而又奪目的組別標(biāo)志：有梨、蘋果、蜜桃等，色彩鮮艷令人望而垂涎。加之教師動聽親切的話語讓人體會到和諧的氛圍，感受著新課程理念下的這種耳目一新。

語文課在老師的引導(dǎo)下順利地進(jìn)行著，教師那言談話語中已經(jīng)把昔日的傳授者變?yōu)榱藢W(xué)生學(xué)習(xí)的促進(jìn)者，那曾經(jīng)居高臨下的位置今天也變成平等的首席。為了達(dá)到培養(yǎng)學(xué)生的目的，使學(xué)生真正成為課堂的主體。努力讓學(xué)生做到自主、合作、探究。游戲和各種媒體手段也是接踵而來。學(xué)生組內(nèi)合作學(xué)習(xí)更是必不可少。這不，學(xué)生又開始討論了。雖然只是二十余人的班級，但討論的聲音卻是沸沸揚(yáng)揚(yáng)。連我這位聽課老師也倍受感染，不自覺地想走入他們中間。

我信步來到蘋果組，組內(nèi)的一名男生正在大聲說著。仔細(xì)一聽，原來他們在為誰先回答哪個問題而爭吵。見到了我的造訪，驟然停止了“討論”。為了不打擾他們，我又來到了另一個組：香蕉組。一位女生見到了我，如同見到了裁判，立刻舉手后便說：“老師，他說錯了，應(yīng)該上這樣的?！倍俏煌瑢W(xué)則搶白道：“我沒錯！”為了不引起大的波動，我回到了座位。但我的心里似乎感覺到了什么。當(dāng)我環(huán)視四周，在教室的角落處，梨組中有一名同學(xué)正呆呆地坐著。他好象對大家的討論并不感興趣。短短的討論時間到了。教師找了幾位同學(xué)進(jìn)行了回答，很快通過了問題。一節(jié)看上去很完美的研究課在學(xué)生高亢的：“棒棒，我真棒！”中結(jié)束了。

然而，那呆呆的眼神和那兩張爭執(zhí)的面孔我始終不能忘記。它使我在思考：什么樣的合作才是成功的合作學(xué)習(xí)，什么樣的問題才是學(xué)生值得討論而同時又能吸引學(xué)生參與的問題呢？

〈〈新課程標(biāo)準(zhǔn)〉〉積極倡導(dǎo)的自主、合作、探究的學(xué)習(xí)方法，它要求教師在授課內(nèi)容的確定，教學(xué)方法的選擇，評價方式的設(shè)計等各方面都要有助于學(xué)習(xí)方式的形成。無論教師的每一步都應(yīng)遵循：“一切為了孩子，為了孩子的一切”的原則。合作學(xué)習(xí)也不例外。

首先合作學(xué)習(xí)是有組織、有分工的。尤其針對低年級學(xué)生組內(nèi)學(xué)習(xí)。必須讓每個學(xué)生知道自己的任務(wù)。例如：組長、記錄人等。從而達(dá)到每個人都能參與并發(fā)表意見。另外，當(dāng)學(xué)生之間發(fā)生爭議時，教師要給學(xué)生方法，組織意見一致的同學(xué)進(jìn)行題，即有必要討論再討論。這樣學(xué)生才會有興趣，樂于參與。討論。并與其他意見進(jìn)行爭辯。切不可放之不管。

其次，教師要求學(xué)生討論的問題必須是大家希望解決的問此外，教師還要把握當(dāng)出現(xiàn)新知識時，需要新能力時再進(jìn)行討論。新課程理念取而代之了消然引退的沿用了幾十年的教學(xué)大綱，這一變革有如春風(fēng)拂面，給我們帶來了無限生機(jī)，讓我們體會到了新的活力。然而我們教育者應(yīng)看到并關(guān)注那些教育中最本質(zhì)的東西，挖掘其內(nèi)涵。這是某一節(jié)課，某一周所不可能完成的目標(biāo)。我們提倡自主、合作、探究的學(xué)習(xí)方式，并不是不要接受學(xué)習(xí)，更不是浮于研究學(xué)習(xí)的表面，而是靠老師的不斷引導(dǎo)，讓學(xué)生不斷體驗，終究領(lǐng)悟，努力接受新知識的過程。

迷茫于新課程的我，慢慢已經(jīng)找到了航燈。但我深深體會到：雖然已是春風(fēng)拂面，但腳下卻是荊棘萬千。