第一篇：德國民法的繼受與臺灣民法的發展

“中國民法建設論壇”第一場

主 題：“民法回顧與展望”

演講人：江平（中國政法大學終身教授 《民法典》和《物權法》起草專家小組負責人）

評論人：蘇永欽（臺灣政治大學教授，清華大學法學院高級訪問教授）主持人：米 健（中國政法大學教授，比較法研究所所長）嘉賓：柳經緯教授、劉新熙教授、來小鵬教授、龍衛球教授等 時間：2005年12月19日 下午2：00－5：00 地點：中國政法大學學院路教學樓219室

舉辦單位：中國政法大學比較法研究所 中德法學院

【演講紀要：2005年12月19日下午2：00－4：30，中國政法大學比較法研究所及中德法學院聯合舉辦的“中國民法建設論壇”首場在學院路 教學樓進行，主題為“民法回顧與展望”。主題講演人為著名法學家、“民法典”和“物權法”起草專家小組負責人、法大終身教授江平先生。評論人為享有“宏觀 洞見、思維精致”（王澤鑒語）美譽的中生代杰出法學家、臺灣政治大學的蘇永欽教授。主持人為比較法研究所所長、中德法學院院長米健教授。柳經緯教授、劉新 熙教授、來小鵬教授、龍衛球教授等作為嘉賓出席。

江平先生的講演是在一種復合的民法動態研究的意味上展開的，他從五個方面解析了民法的獨特歷史，這些包括市民社會基礎及其演化，民法的數次剝離和 脫殼，人身權性質的歷史考察，公權和私權的特殊歷史關聯，民法形式主義、結構主義向寬法主義、多元主義的轉向。內容豐富、視角多重、絲絲入扣。蘇永欽教授 在評論中，盛贊江先生的演說家豐采和深到的思想駕馭能力。他首先對報告人的五個方面予以點描，認為江先生的五個角度分別指向了意識形態和基本假設的沖擊、民法的包容性和傳統私法范疇的蛻變、民法人格權的策略意味和不足、公私權沖突的不可避免、民法典結構寧可松散。這些方面都導致一個中心構想，即一方面江老 師并不反對制定民法典，另一方面江老師又堅持中國民法典應該具有回應的彈性而不可教條化，還應該與法律整體對接。

接下來，蘇教授也表達了自己關于民法典意義的看法。他回顧了中國民法的歷史，在民法社會學的角度對于中國民法典的回填品格進行素描；對于為什么需 要民法典，他認為這里有一個私法常態價值協調、法理【律】合一、法典教育功能的考量問題；對于需要什么樣的民法典，他認為應該考慮采取原則性很強的常態的 中性化的民法典模式，并體現吸收上的后發優勢，必要時學習德國債法修改那樣忍耐一點非體系性。

主持人米健教授作了簡短總結，并盛贊這場高水平、思想超越的講評對于立法者和我們學人而言都有極大啟發，值得細致品味。他還特別感慨，江平先生的大師風范和蘇永欽教授的大家風度，真是令人大飽眼福。整個講評過程氣勢恢宏、精彩紛呈。】

民法的積累、選擇與創新(“中國民法建設論壇”第二場)

蘇永欽

【全文】

“中國民法建設論壇”第二場

主 題：“民法的積累、選擇與創新”

演講人：蘇永欽（臺灣政治大學教授，清華大學法學院高級訪問教授）

評論人：方流芳（中國政法大學教授）

主持人：龍衛球（中國政法大學教授）

嘉賓：米健教授、柳經緯教授、丁玫教授、王志華教授等

時間：2005年12月22日（周四）下午2：00－4：30

地點：中國政法大學學院路圖書館學術報告廳

舉辦單位：中國政法大學比較法研究所 中德法學院

演講紀要：2005年12月22日下午2：00－4：30，中國政法大學比較法研究所及中德法學院聯合舉辦的“中國民法建設論壇”第二場在學院路圖書 館學術報告廳進行，主題為“民法的積累、選擇與創新”。2點整，米健教授致辭，宣布論壇開始。本場的主題講演人為臺灣中生代杰出學者、臺灣政治大學的蘇永 欽教授；評論人為大陸中生代杰出學者，中國政法大學的方流芳教授；主持人為中國政法大學比較法研究所的龍衛球教授。米健教授、柳經緯教授、王志華教授、李 清池博士等作為嘉賓出席。

蘇永欽教授首先從法律繼受話題引入本次講座的前提，即在自由選擇的前提下，盡管存在歐盟試驗這樣的特例，但是大陸法系的德國民法典仍然可被看成是中國 民事立法的較佳學習對象。那么，中國民法典如何在這種繼受中去獲取成功呢？可以考慮積累、選擇和創新。積累，是一種歷史的厚積和后發的吸收，處理好了可以 促成一種立法上的后發優勢。比如說有關締約過失責任的繼受效應，包括后世國際契約法基于侵害營業秘密、恣意中斷交涉考量而所做的對締約過失責任的吸收，即 是一個例子。選擇，不應該只是做技術意義的苛細考量的刪繁就簡，而應該是價值權衡的決斷和調整。比如，德國人的所有人占有人關系的繁復規范就是一種具有特 殊價值內涵的東西，不可以簡單排斥。反之，像動產擔保交易法、信托法在 臺灣地區的實踐經驗看來就似乎還要處理好相容問題。此外，積累選擇之下還應該進行創新，應致力在社會現實分析的基礎上做出果斷變革。例如，關于債物二分問 題，盡管這種二分仍然是財產法技術的一種高度積累，但就其中的法定主義原則還是存在技術創新空間的，在這里無論是通過經濟分析還是交易自由、技術條件的檢 討，都可以轉向適度的自由化。Merrill/Smith的物權自由違反效率的論點存有誤區，難以成立。目前大陸地區爭論不斷的物權行為的取舍判斷亦是這 樣的一個例子，坦率說來1999年《合同法》第51條、《物權法草案》第15條和第111條，確實有些令人費解，實際上，從交易成本、交易安全、交易公平、交易文化而言，都支持物權行為的獨立。蘇教授最后給出 了他關于中國民法典的模式選擇、范疇和定位的認識。在補殘民法、部門民法和普通民法典的選擇中，他贊成選擇法典模式，但應在法典化基礎上做制度創新，并容 忍一點非體系因素；這部民法典應該考慮公私法接軌或者說與管制規范的接軌；要免受民族主義、完美主義、建立于意識形態思維方式的誤導，宜將民法典維持在常 態和體制中立的水平。

方流芳教授 在評論中首先稱贊報告人的講演非常精彩，非常具有學術水準，受益匪淺。蘇先生今天很好地表達了民法繼受和發展的互動關系。方教授稱，自己也是蘇永欽先生高 質量論著的一個讀者，發現他最近很多文章對于中國民法典投入了關注。他在其論著和今天的講座中都呈現了他意識到民法危機以及克服這種危機的信心。方教授認 為他在很多方面都非常欣賞或者是認同蘇先生的報告或者說其中的論證方式。比如說關于管制的融通問題，比如說對物權法定主義的批評，都非常有見地，具體到物 權法定這個問題，自己也是不能贊成剛才那篇關于物權自由違反效率的論文的論斷的，那篇論文在挫折成本的論證上有些問題。蘇先生對于物權行為的論證，由于采 取了解釋學方法，也非常精辟。接下來，方教授認為，結合蘇先生今天的報告和對于蘇先生的論著的閱讀，自己有以下多個方面的疑慮，提出來和蘇先生探討。這些 包括：所謂繼受，恐怕不是殖民化也可能不免是自我殖民化的問題；繼受中由于先入為主，亦可能出現封閉和排斥，同時由于路徑依賴亦導致難以創新和選擇；所謂 立法選擇問題，實際不免是政治決定問題，即不免于依據不同的政治體制而做決斷，如果是民主制，那就應該是多數決定，反之亦反，對此恐怕學者有些一廂情愿 了；所謂價值中立的民法值得懷疑，因為從現實來看形式邏輯不可能取代經驗和政治體制，我們的民法立法亦有這樣的特殊經驗，比如說，《民法通則》 關于機關、事業單位的法人確認在學者眼中確實算是一個歷史錯誤，但它作為特殊政治經驗的產物便就成為了一種制度現實；全球化對于民法典模式不僅不能提供支 持，反而要求立法的包容和妥協，聯合國貨物銷售合同公約恐怕是這種全球化條件下的一個很好的立法范例，還有歐盟的立法；另外，語言尤其是那些語言尋根的做 法會阻礙創新。

接下來是聽眾提問。

蘇永欽教授就方流芳教授的評論和聽眾提問一并進行了細致而認真的回應。他首先由衷表示，非常感謝方教授精彩的評論和聽眾的積極交流，方教授的評論和認 知在很多方面都是合理的，非常深刻。借今天的機會，自己想在以下一些方面展開一點回應。這些回應包括：發展階段性和轉型國家與形式主義的特殊關系；立法選 擇雖然不免政治決定，但是政治決定在今天亦不免其混合性質，很難說沒有多方面的參與；形式邏輯對于法律操作亦有相當助益，畢竟民法也是裁判法；全球化亦有 承認共量性的問題，不過，今天的報告可能突出了案例思考和體系思考的對立；語言有時是一種雙刃劍，但是科學語言和法律語言存在一些特殊。上面很多問題都具 有深入辯論的價值，將來應該繼續研究和交流，期望下一次有機會再討論。

德國民法的繼受與臺灣民法的發展

德國民法的繼受與臺灣民法的發展

主講人：王澤鑒 臺灣大學法律系教授 點評人：江平中國政法大學教授

王家福 中國社科院教授

主持人：米 健 中國政法大學教授

主辦單位：中國政法大學中德法學院 比較法研究所 時間：2006年9月18日

地點：中國政法大學學院路禮堂

米 健：尊敬的各位來賓各位老師同學們，由中國政法大學中德法學院、比較法研究所聯合主辦的中國民法建設論壇第三場今天在這里進行。中國民法建設論壇是從今年 開始由中德法學院和比較法研究所聯合舉辦的，這樣一個論壇的目的是為了提供一個平臺，在這個平臺上我們可以通過從理論和實踐方面歷史和文化的層面中國和世 界的角度對當今中國民法建設和發展的一些重大問題進行討論，從而活躍學術影響立法推進中國的法制建設，這是我們設定的一個目標，今天在這里舉行第三場。今 天我們這場論壇的參加人主講嘉賓和點評的學者都已經坐在臺上，我想大家對他們都是在熟悉不過了以至于我無需在這里做更多地介紹。

可 以說這三位學者應當可以說是在當今中國法律界最有影響的人物。當然,我說當今中國主要是文化歷史意義上的。今天這個主題是德國民法的繼受和臺灣民法的發 展，主題報告人王澤鑒教授我想大家都非常熟悉，就這個問題來說他是再合適不過的學者了。剛才我們在辦公樓見面的時候，江老師說了，對于我們這代人來時三位 學者都是師長前輩，王澤鑒教授我想對于我們這個年齡段的人來說尤其是熟悉，我和王澤鑒老師是前幾天才第一次見面，但是我卻是在二十多年前就已經在讀他的 書，我因為王老師到這里來，所以特意把我以前在廈門大學讀法律的時候買的書拿出來，翻起來看了一看感慨尤多啊。當時我們叫盜版是沒有經過正式授權的書，扉 頁上寫著內部參考批判使用。但是呢我們就是在這個批判的借口下在改革開放之初法學資料非常匱乏的時間里，從臺灣的學者從王澤鑒教授那里學到了非常多的東 西。所以我跟王澤鑒老師說我也是我老師的一個學生，而且是地地道道的學生。那么今天有這個機會在這里跟王老師見面而且聆聽王老師在這么多年積累的基礎上對 于德國民法在中國的繼受和臺灣民法的發展這個講座我想是非常珍貴我想大家都會有同感。其他兩位學者因為時間緊我就不再過多地介紹，今天參加論壇的還有許多外校的專家學者，我就不一一作介紹了，我們在見面的時候已經彼此的作了介紹。下面我們就有請臺灣大學法律系教授王澤鑒先生給我們作報告。

王 澤鑒：米院長江老師王老師各位老師各位同學，我能到法大來演講感到非常的榮幸，我對這有一份特殊的感情，九年前江平教授指導的王文杰，臺灣學生的博士的口 試，我有幸來參加，我的一些書也在政法大學出版社出版，今天又特別到中德法學院來報告一些德國的題目，在期間認識到許多留學的學者，所以今天在這里講課感 到具有重大的意義。

我 每天大概四點半就起來，因為有人講過史尚寬先生每天五點鐘起來寫文章，那么史尚寬先生都五點起來我就要四點半起來，在這個期間我曾經讀過米老師的一本書 《出法悟道》，米健對2005年中德法學院入學的學生講了一些話，提出青年要有時代的意識、要有民主國家的胸懷、要有民主的榮譽感、要超越自己的法律的境 界、要有社會責任感、要有良好的職業修養、要有全面人文的素養。我想這六個對青年法律人的期待在某種意義上直接建立在比較法的基礎之上和法律的根源之上。中國政法大學在整個中國法學上最偉大的貢獻就是在羅馬法的研究，從江平老師一直到米健還有費教授很多老師都有貢獻。這些貢獻將是長遠的，為中國民法學奠定 了歷史的基礎。我記得那時候來的時候我曾經讀過一本書就是《學說匯纂》,曾經有一個從十二銅表法到物的損害的一般規定，這里面有一個例子，什么例子呢就是 有一些人在球場踢球，其中有一個人不小心把球就踢出場外，這個時候剛好有人在理發，這個球呢正好打在了理發師的手上將被理發人的脖子割了一刀。問題是，這 個被割了一刀的人能夠向誰請求損害賠償。這里面有很多問題一直在討論，故意過失、行為的不法性等等。這個例子讓我們體驗到法學是一個歷史的發展，從羅馬法 的十二銅表法一直到近代侵權行為的立法。貴校在這方面做出很重大的貢獻，比較法作為整個法學的基礎，今天我想就這些問題向各位報告，就是德國民法在臺灣的 繼受和經過。

首 先呢我要說的是臺灣跟德國民法的接觸情況，首先我們大家都知道臺灣的民法是制定在中國大陸1920年后，所以臺灣民法是中國大陸民法的延伸和發展。1949年國民政府到臺灣之后這部民法就到了臺灣開始適用。這部民法在臺灣適用的時候并沒有遭到任何的困難，這是一個歷史的巧合，因為臺灣被日本統治五十 年，而日本也是繼受德國民法。所以就可以說國民政府到臺灣的那一天這法律就在臺灣適用一點困難也沒有，在這個意義上來講，德國民法或者說整個臺灣私法秩序 已經有一百年歷史，這個一百年歷史就奠定了臺灣法律的基礎，可是在1949年以后到1960年之間，幾乎沒有人到國外去念書。1960年以后就開始到德國 去念書，那個時候政府也提供了獎學金。臺灣的教育部也提供獎學金，我那個時候就是考上教育部的獎學金，那個時候兩年考一個人讀法律科，所以使我有機會到德 國去。那個時候臺灣大學法律系實在就是德國法研究所，因為那個時候的老師從日本回來的也好，從德國回來的也好都有很好的德國法的基礎，所以我記得我在臺大 上學的時候，一個禮拜讀十二個小時的德文，幾乎所有的時間都在讀德文。所以就奠定了臺灣對德國法研究的基礎，那么從那個時候來說的話已經有五十幾年，到德 國去念書的時候同一時間就會有很多的獎學金，那個時候只有臺灣大學有法律的研究所念德文，德國開始給臺灣四個名額的獎學金，那個時候余叔平先生就給八個名 額給臺灣大學法律研究所的畢業生。這個是一個深遠的影響，我們要感謝余叔平先生。

二 十幾個人十幾個獎學金都匯集在海德堡，1964年到1970年之間就有十幾個人到海德堡大學念法律，我們上的海德堡是當時最好的法律學院之一，那么我們在 一起就經常討論，大家都覺得來德國的機會很難的，大家都抱著為促進臺灣法律發展的理念努力讀書。這種情況今天當人很多貴校的同仁都到德國去念書就跟早年的 臺灣一樣，但是我們那時的感覺就是像當年十一世紀十二世紀德國的學生到意大利波羅尼亞大學去念書一樣。我有機會到意大利波羅尼亞大學去參觀，特別到他們大 學瞻仰了注釋法學派法比斯博士的銅像，也特別去看了有名的阿莫的銅像，阿莫是羅馬法后注釋學派的重要人物，有一句話說不帶阿莫的書不能上法庭。

到 了德國的時候，跟當年臺灣一樣是另外一個世界，讀書的設備生活的環境學習的方法都帶回了些經驗。我想簡單說一下我個人的經驗。也許在某種程度我個人的學習經驗就是臺灣繼受德國民法的一些過程，我在海德堡念書，那個時候有十一個臺灣去的同學，都在一起我覺得大家在一起不怎么好，我就轉到了慕尼黑，在那遇到了 拉倫茨教授，這是我在學習德國民法上很重要的一件事情。大家知道拉倫茨先生主要是研究民法學，研究民法學方法論，我跟他學習寫論文，起的題目就是契約解除 權與法定解除權的法律適用關系。這個是一個很典型的德國所說的“法律的釋義學”，德國法學一個重要的特征就在于“法律的釋義學”很典型，所以我們就要很用 心的來讀一些拉倫茨先生的書。我吸收了他的一些思想用這些方法以后，對于我影響最大的三樣東西，第一個就是法律的釋義學理論，法律的解釋學，那時候在臺灣 所謂的法律方法論是一個比較陌生的概念，關于法律的概念，法律的體系，法律的漏洞，法律的補充，法律的價值等等，這是一點。第二點呢是讓我學習到判例的研 究。我在德國幾乎每一天都再讀德國的案例，引起了我對案例的重視對案例的研究。第三呢是我自己學習的德國法和學習比較法，所以我以后寫一些書，自己努力的 目標就是自己寫一篇東西希望能夠結合這三者，法律的釋義，法律的判例研究以及比較法。在這方面希望能不斷的學習有所進步，尤其是自己也許提出來也有點意 義。我在德國停了四年以后經過日本，我認識了一位也在德國學習的日本有名的學者北川善太郎，我們成為了很好的朋友。我到京都去拜訪北川善太郎，我就看到京 都大學的教授大部分都到德國去留過學，他們都是屬于德國派。第二我去圖書館的時候，因為我在德國仔細看過薩維尼1804年寫的《戰斗論》，所以我去圖書館 的時候特意去問他們有沒有這本書，結果呢圖書館的管理員說我們有，他去拿出來的時候是用一個東西包好的，而且當寶貝一樣把他放在圖書館的桌子上，我在翻的 時候他還坐在旁邊，我就深為感動，對這樣一個重要的著作，你如此珍惜的心情來看待他。我回到臺灣以后，有一次我看這種書啊很多人都不知道有這本書。第 二件事情，我順便提一下，因為說到德國法的繼受不能不說到日本，日本的民法學者在德國普通法的研究上都深有根底，所以民法的普通法就是19世紀以來以羅馬 法為基礎所建立的德國的私法學，日本的民法學家都深有造詣，依此為基礎。我希望中德法學院的同仁們一方面要研究德國的現代法，但是你也要注意到19世紀德 國普通法的法學基礎，這個是法學的根底。我在慕尼黑的時候舉辦德國民事訴訟法年會，日本派京都大學田中先生來的時候，在當地就有十一個日本民眾在德國地 區，日本沒有人去學學位，都是助教后才去，所以我將這個日本的故事就是說，一個國家的法學能如此昌盛是建立在比較法的基礎上的。接 著我要講的一個問題就是德國法學的教學研究問題。臺灣繼受的德國法，貴校也在研究的德國法，但是更重要的不僅在于介紹他的理論學說，要落實于德國法的教學 研究的方面。我知道德國在教學上有幾個特色，第一個是學說實例演習，第二是國家的司法考試，第三呢就是博士學位論文和教授論文。我覺得在德國念書最使我感 到深刻的，最感到痛苦的，我覺得最需要銘記的就是德國的實例演習運用。德國大一新生進去的時候他就出一個實例題，這個實例題一般都是寫了一頁或半頁，他的 事實很長，事實很長就是讓我們去區辨哪些事實是跟法律有關哪些事實跟法律無關。好像自從大一開始就能判斷與法律有關的事實和與法律無關的事實，從大一開始 每個人不但要判斷還要寫，寫有一定的格式和一定的方法，從大一起到大四一直在訓練。我們當時臺灣學生在考試的時候都考一些如什么叫無效、撤銷，什么叫法律 行為。

我 寫的一本書就是請求權的書，這本書對了解的國法有幫助，我在德國吃飯的時候或者散步的時候，學法律的學生都抱著一本書《請求權基礎何在》，就剛才我們說在 球場被打到的人，他請求賠償的時候，他會問你請求權的基礎何在。我想這個是對一國來講最主要的。繼受的德國法不是單純繼受它的條文，也不是繼受它法典的文 字，是繼受它學習法律的方法。我自己回到臺灣之后，在三十一歲的時候就當了臺灣最重要的法律系的系主任。我自己有這個經驗，所以我就在臺灣把我在德國學到 的這些方法推廣，所以現在臺灣大學有實例演習，每一科每一門都要寫實例題要寫報告。德國法學教育和研究沒有捷徑，都是從實例題細微的研習訓練開始的。即使 是很多的很復雜的理論也能促進解決一些很復雜的案件，在臺灣引進實例題，然后在臺灣研究上課。在臺灣，下學期要上什么課我半年前就公布，上不上由自己選。目前實施的是事先公布題目，學生要寫報告，寫報告之后在上課前的一個禮拜，你要把你的報告遞給你的同學，而且呢我們還強調另外一個同學批判他提出不同意 見，報告完了學習完了你要重新根據大家的意見再把報告寫出來。所以臺灣的法律學習就是這樣有一定的深度，討論是很扎實的。但是臺灣在這方面也有很多的缺 點，比如說國家考試，在德國民法不能出成題目，但是臺灣一直是出四個題目相關聯。貴校在引進德國法的研究的時候也要把德國法教學方法，研究的方法也能夠引 進來，不能只是純粹在學理上的討論。

另 外我要講的一個問題是德國民法在臺灣的繼受，我們三個部分來講，立法繼受，學說繼受，實務繼受。繼受是法律文化互相交流的現象，如果我們講繼受的國法，都 是法律文化交流的普遍現象。美國繼受英國法，德國繼受羅馬法，我們現在也繼受不同國家的法律，這也是一種文化的交流。繼受的形式一般有三種，立法繼受，學 說繼受，但是更重要的是實務繼受。臺灣或中國大陸繼受的國法，《大清民律》就是請日本人起草的，事實上也就是繼受德國法。這里面很重要的一個問題就是日本 法學對德國法學的繼受與發展。30年代的民法的立法可以說現在臺灣所有重要的法律，包括民法、公司法、票據、海商、保險、著作權法、商標專利、民事訴訟、強制執行全部都制定淤1930年也就是民國十八年以后。在民國十八年到民國二十幾年幾乎把民國所有重要的法律都制定了，而且這些法律目前在臺灣也還繼續在 實施。這些法度是奠定在德國法的基礎上，1949年以后還是繼續在繼受德國法，比如定型化契約，產品責任或者是《公寓大廈管理條例》的區分所有權。民法的 修正也離不開德國的判例和立法學說，所以幾乎可以這樣說臺灣司法上繼受德國法從大陸時期開始算的話有七八十年的歷史。繼受只是框架，如果你把這個條文寫下 來翻過來這個只是一個抄襲，這個是沒有多大意義的，更重要的是學說繼受學說繼受這個名詞是北川在其一本著作里面寫道：“歐洲的法律尤其是德國的法律，在日 本繼受，就是學說繼受”日本本來在明治維新之后，它多半是涉獵了德國法、法國法和英美法，本來是要采取法國法后來是因為德國的民法出來，他就采用了德國 法。美國偉大的法學家龐德說過，英美法在征服世界的發展過程中，在一個地方打敗戰，哪里呢？在日本打了敗戰。日本就英美法也很有承襲，甚至派人到英國學習，但是他們開始決定采納法國民法卻接收德國民法，因此使得日本的法學在德國法學的基礎上漸漸的影響中國大陸，及韓國當然包括臺灣在內。

所 以學說繼受就是說，我的一個法典，法條要解釋適用，要引進來，就要參考德國的學說。我聽說貴校在翻譯德國民法典以外也翻譯德國的教科書，這個也是幫助德國 繼受。但是在德國學說繼受上可能更重要的就是用德國現在的學說理論來詮釋現在當前中國的民法典或者是關于民法通則或者是關于物權，甚至是關于親屬繼承制 度。用德國的學說理論來詮釋他，建立他的概念體系，這一點我覺得德國民法要在大陸生根發展或者說是的這種法律能夠科學化比較的周到化，那么這種不只是單獨 的把德國的法典和教科書引進來，這是很重要很初步的，但是應該把他整理消化之后用它來詮釋中國現在有的法律，那么這些就是所謂的學說繼受。

剛 才我們提到日本那個時候繼受了德國法也受法國法很大的影響，所以那個時候甚至有很多條文是法國民法的條文，比如說他的侵權行為法比較多地受到法國法的影 響，致使這個時候他是用德國的理論來詮釋他。使得日本的法學全盤德國化，是用德國法的學說概念體系來詮釋日本法的。所以我們這里有很多同仁到日本去留學的 時候，不僅僅是要了解一些日本的制度，同樣的要了解日本在接受外國法的時候繼受的過程，及如何將外國的法律日本化，他們有一個名稱叫西洋法律的日本化。我 想這個是學說繼受，舉幾個例子，我們民法典里面應該要不要有物權行為，那么物權行為是典型的德國的特征，那如果說我們把德國的物權行為理論引進到我們的民 法典里面來展示我們的法律行為，這個就是學說繼受。我想將來各位研究德國法的老師，一個很重要的任務就是很有技巧而且很有方法的，很能夠觀察到本國法律需 要的就將可采用的德國法也好，法國法也好，日本法也好，移植到本國來，這就是學說的繼受。臺灣在學說繼受方面居個例子來說，臺灣民法113條有一個條文說 你無權處分的時候效力未定，無權處分的處分到底是什么意思有爭論，我們說德國民法所謂處分是物權行為、債權讓與，負擔行為也是債權行為包括單獨行為和契 約。臺灣民法很早就開始將這個處分和負擔加以區別引進到臺灣的法律里面，這個就是德國學說的繼受，也是臺灣民法德國化。另外一個例子，臺灣現在民法典在制 定中發現一個問題，英美留學的人和德國回來的人不太一樣，英美的人擅長于案例學說，比如說侵權行為他會舉出很多的侵權行為類型，但是德國法的訓練，歐陸法 從羅馬法以來從十二銅表法到現代侵權行為法的法國民法1382條的概括條款到德國民法223條瑞士民法49條的規定，概括化抽象化是歐陸法的一個特點。我 覺得一個人要學法律，兩個能力必須要有，一個是抽象中能夠具體，比如什么叫誠實信用原則，這就是抽象，但是要能夠把它具體化類型化，這個訓練是非常重要 的，一個是具體的事例能夠將他原則化，讓我們法律的思考來回于抽象和具體之間。這種訓練對于英美法的人來說會很陌生，但英美法的人如果抽象講誠實信用他會 很困難，對歐洲法來說對誠實信用原則是什么東西他不能把握，但是這是歐陸法，德國法、法國法、瑞士法最大的特色的概括條款，具體化是法律人訓練的重要內容 也是法律發展的重要模式。這方面呢例子可以說明對德國法的繼受，繼受德國法的重要概念，在臺灣以前有一個判決，租賃契約已經到期，土地應該收回，但是他沒 做，過了幾年他要行使他的權利，法院就說了你有權利經過長時間不行使，使他方相信你不再行使，你不為行使陷他方于困境，你權利人的行使權利有違背誠實信用 原則。我曾經在我的民法學說判例討論里面過類似案例，我就給他個名稱叫做權利失效。

在 這之前，臺灣很少用權利失效，這是我個人在研究案例上的一種心得，我一直在做一件事情，我一直說每一個法院的判決都有價值，每一個法院的判決不同樣。即使 他是三言兩句的判決里有都沒關系，學者的任務、學說的目的就是在這個蘊含有法理原理的案件中去發現他，去闡釋他，用理論去構造他，讓它能夠在具體的案件中 呈現一個具體的法律原則，這是我個人在研究法律的過程中的一點體會，我們看到大陸很多同仁可能想到說，法院的判決并不是內容很豐富，也很簡單，但是每一個 案子都是法律的生命，每一個案子都有他們的法律的原則，那么我們應該去闡釋他，去發現他，概括來說，在闡釋、發現每一個法律的過程之中，有三個東西非常的 重要，一是法律必須公平，第二是案例的比較分析，第三比較法，用比較法讓我們覺得同樣的東西在北的地方別的國家的法律里這樣處理，有法律知識學再加上案例 的比較分析再加上比較法上探求，就一個簡單的案例就變得不一樣，使得法律具有生命。

臺 灣民法上的發展繼受德國法有個非常重要的問題，那就是契約上的義務取得建立，民法上責任的變遷，司法上責任的變遷，就是他契約上義務的擴大，我們一般來講 義務只有侵權行為的義務，但是在契約上人跟人開始接觸的時候就會產生很多的義務群。另外德國法上契約發展最重要就是從義務，附隨義務。這個是德國契約法發 展的最重要的概念，那么這個就改變了整個德國司法的結構，比如說契約還沒有訂立之前雙方就有通知、說明、照顧、保護的義務，這就是所謂的縣契約義務，建立 了締約上的過失。契約成立后你也有說明照顧保護的義務，這就是契約中的固有義務。基于誠實信用原則建立了不完全支付的代用的損害賠償制度，所以甚至發生了 沒有債的關系都有給付的義務。我看看大陸學者寫的文章，大概很少談這個問題，這就涉及到契約中的侵權責任，了解每一個國家的法律制度，當然要看它本身的體 系來決定。這里面我要特別介紹的一個自著吧就是契約責任根侵權責任。

臺 灣有個判例，有個民刑庭工會，院長發現案件有疑問時，就會讓大家來公決。臺灣的法律制度很抽象，他就像古文一樣很難學懂。這里呢我做一個學說繼受的例子，臺灣繼受德國法，跟中國大陸繼受德國法的過程中一個是立法繼受，一個是學說繼受，但是更重要的是學說繼受，臺灣的最高法院在40年前就做了一個重大的宣 誓，我想大陸最高人民法院不會作出宣誓。臺灣民法第一條，民事活動，依法律，沒有法律依習慣，沒有習慣依法理。那么最高法院最得比較法既有法理的意味，如 果屆時臺灣法律條文有疑問的時候，可以以比較法作為參考資料，也就是說將比較法作為一種法律解釋的方法，這個市的法律進步能夠吸收不僅是德國的，凡是比較 法上的共同的規定都可以作為法律解釋的一種方法。所以你看臺灣律師的訴狀，都會因德國法怎么說，日本法怎么說，美國法怎么說，判決偶爾也會加幾個英文在里 面，這就是比較法作為法律的解釋方法。臺灣的法律中比較法可以作為法律的補充，并不是絕對只是個參考，也就是說盡量采取國家制定和承認的共同的原則，臺灣 法律的開放就是建立在比較法的基礎之上的。契約責任根侵權責任競合的問題上，臺灣開始時是接受法國的法條競合說，比較法讓我們認識和找回各種規范的痕跡，比較法讓我們知道我們是有限的，比較法也讓我們學習先輩，臺灣當時就有兩派，到底采法條競合說還是采請求權競合說，在這個問題上，我剛回臺灣第三年，法院 有個判決，他就是采法條競合說，我就寫了一篇文章，我在德國學的請求權競合說，根據這種學說，這么判決不太好。過了不久，當時臺灣最高法院第一庭的庭長，給我寫了封信，說看了我的文章后覺得有考慮的價值，過了不久他有些了封信給我里面附了一份判決，就說我們已經不采法條競合說我們采請求權競合說。

最高法院就請求權競合的問題作了個報告，報告里面引德國的學說，引法國的學說，引日本的學說，借鑒分析比較，這就是說，臺灣的法學包括臺灣最高法院的判決是建立在比較法的上面，開放讓我們能夠公開辯論而選擇不同的規范模式而適合我們的需要。

自己一點微小的知識都是來自于別人對我們的提示，所以無論如何我們都要表示敬意表示感激。

報 告結束之前我還要再講一個題目，就是德國民法的繼受與臺灣法學的發展，這里特別強調法學。王先生是我的老師，他寫一篇文章說法學是科學還是藝術?我想法學 是一門技巧，一種技術，法學也是科學，法學也是一種藝術。有它的風格。那么，在這幾年來經過德國法的繼受以及繼受英美法的思考方法，相當程度的使臺灣的法 學科學化。科學化就是說它是有概念構成的，它是有體系的，它是可以argue的，它的論證過程是可以檢驗的。這很重要！論證過程可以檢驗 債 務不履行和侵權行為的競合。你可以看到最高法院在論證過程中已經相當抽象化、科學化的程度。那么科學化就表現在這幾個上面：一個是法律的釋義學，法學的理 論體系構成，一個是法學的方法論。也許我個人可以這樣說臺灣在這方面技術并不是很好。在這科學化的過程中間，你可以看一些判決就可以知道，臺灣的法學德國 化第一個我想各位同學都知道就是物權行為出現。我現在舉幾個簡單的例子——就是所有念德國法的人都應當知道——我30塊賣三個東西給你。我現在將這一瓶 水、這一瓶水、還有這杯茶給你；你給我三張10塊錢。那么這里面有幾個法律行為？如果你不知道它，那你就不能畢業，就不能念民法，就不能處理任何法律問 題。這里面有幾個法律行為呢？有人說6個。那念德國法的人會說7個法律行為！如果你知道這7個的話，你可以到德國念書（臺下笑）。怎么說7個法律行為呢？ 我們知道物權是以物為客體。而物是采取個別主義。就是說這里面有三個所有權。三張10塊錢也是三個所有權。我把東西賣給你的時候，買賣契約是債權契約。債 券契約可以以多個物作為他的客體，所以這是一個買賣契約不是三個買賣契約。但是我交付物卻是三個所有權移轉，你給我鈔票也是所有權移轉。你說這是概念游戲 嗎？那么我們想象一下，如果這一瓶礦泉水是我的，第二瓶是你寄放的，這杯茶是我偷來的；三張錢是你剛才路上撿到的，現在我問你當事人之間法律關系如何？這 是德國法大一的學生開始訓練的特色。

在 現實生活中要不要搞的這么麻煩？五年前在物權法研討會上我說臺灣是采取物權主義。這樣的主義讓人腦筋清純明辨，腦筋像剃刀那樣的銳利。能夠清純的明辨每一 個法律的概念、行為。兩個漢堡的教授非常贊同！我個人確是這樣認為的。臺灣繼受德國法或者說日本繼受德國法，尤其是物權行為無因性理論之后，確實使法律的 思考更明確更清楚更能分析問題。可能它太概念、太機械、太古板，但物權行為獨立性、物權行為無因性使得臺灣法學科學化。這是第一個例子。第 二個例子是不當得利。這是德國法學的特色。德國法學考試一定會考不當得利。因為契約、侵權都是自己成一個領域，不當得利能夠調整整個物權財產利益變動的機 制。所以不當得利非常重要。中國大陸的不當得利條文很簡單。我想顯然不足。不當得利制度在英國也有發展，他們還專門編寫了這方面的雜志。我想中國留德的老 師和同學應該為將來中國不當得利制度的發展而準備。將來發生案子的時候怎么去分析它、怎么去鑒定它。最好的方法是講德國的法律制度和英國規則帶進中國的民 法。下面我舉個關于做學問方法的例子：現在要論述不當得利而材料很少。最高法院有關個關于不當得利的案子有問題，那我現在就可以有自己準備的積累分析它，不當得利的要件如何?它的返還請求范圍如何？不當得利的功能如何等等進行分析。法院可能就采取你的觀點。這就是學說繼受；法院采納的時候就轉化為實務繼 受。這樣這個制度就在這里發展生根。臺灣的不當得利本來是一個統一的規定。而德國不是這樣。后來在臺灣經過學者們的努力就將這樣統一的規定變成德國型的非 統一類型化的規定。

下 面將一個最近大陸討論最多的問題。就是侵權行為。我發現人民大學在研究人格侵權方面相當有成就，已經有相當的成績。楊立新教授和我交流說我們現在制定一般 人格權最大的障礙就是區別權利和利益的保護。這方面我特別說一下。法國民法典1382條不區別權利和利益。德國民法制定的時候遇到一個問題：立法者都是在 做比較法的思考，要不要采取英美法的侵權類型呢？還是參考法國概括的條款？結果他們制定了823條第一項第二項和826條。它這樣的特色就是以法益區別三 種類型的侵權行為。日本民法制定的時候709條規定沒有加“不法”這個條件。我們要感喟1930年代偉大的立法者偉大的遠見。

貴 校是一個比較法研究的中心。比較法研究的趨勢也有所轉變。我再舉一個例子。甲買來一個電視機放在家里，后電視機爆炸毀損。那么此時電視機滅失本身是不是所 有人權利受侵害？還是只是契約上的瑕疵？下面進行比較法的分析，德國法怎樣規定，法國法怎樣規定，比利時法怎樣規定，然后作精確的比較。我認為這樣比較已 經從大規模的體系的比較到制度的比較、到利用案例的比較。這個比較方法的引進讓我們更精確的思考比較法的工作。我希望貴校能再此方面繼續發揚光大。而在臺 灣，這幾年拿到博士學位留學回來的大概有150個人，分散在臺灣的各個學校。臺灣的每個學校幾乎都是比較法的學校。我舉個例子。各個學校在聘用教員的時候 要考慮比較法的合理分配。我們50個教員中有20個或者更多一點是從德國留學回來，其他還有留英美的，留日的??要保持比較法的平衡，這樣才能讓我們進 步，所以每一個法學院都是比較法學院。而在臺灣“憲法法院”里面一半是學校的教授一半是法官。在任命法官的時候就看他是哪個國家的法律背景。法院一定是在 英美法和德國法中間取得平衡。讓這個機構能夠吸收世界兩個主要憲法國家的——一個是美國最高法院一個是德國憲法法院——判決，能夠從比較法方面充實我們的 判決。所以我們的判決也在進步。由此看見比較法重要性。因此貴校不僅應有中德法學院這樣的比較法研究所，也應該讓每個法學院或者說每個法律系都成為以比較 法為研究方法的研究所，每一個法律系的構成也應該注意比較法的因素。

上 面所說臺灣在德國法繼受方面似乎很順利。事實上也遭遇了很多困難。當然也局限了臺灣法律的發展。研究的方法怎樣突破，怎樣超越德國法也是一個問題。其次也 有來自于美國的沖擊。可以說現在的美國法是原來的羅馬法。美國法在全世界都得到繼受。臺灣當然也如此：在信托、侵權等方面都受到了美國法的挑戰。當然挑戰 的同時也帶來了機會，使得我們有融合的可能性。只有在比較融合過程中，法律才有更進一步發展的機會。而貴校在比較法發展方面是有巨大貢獻的。因為貴校有歷 史的基礎，是在羅馬法上面進行比較法的研究。曾有人問我大陸民法學發展如何？那么我認為，如果貴校能夠招收到好的學生，鼓勵他們到德國去念書，既有體系 的、系統的研究又能觀察到中國自己本身的需要，積極參與立法，那么民法典制定之后你們就能發現自己研究德國法的重大功能；對中國民法最有貢獻最有影響力的 人一定處在這個學校耶林曾說過：經由羅馬法，而超越羅馬法。事實上，這句話也是大家的共同的目標。謝謝大家！米健教授：非常感謝王老師！

下面進入點評階段。

王 家福教授：各位老師同學，大家好。非常高興能夠聆聽到澤鑒教授精彩的演講。他對今天這個主題的闡述給了我很多啟迪。我覺得他將中國政法大學作為羅馬法研究 的天堂，作為對法學產生巨大影響的中心，讓我這個曾經也是法大學生的人非常高興。德國民法是世界上最完備、理性，最具體系和科學性的法學鴻篇巨制，它對世 界民法立法者和學者都產生了巨大的影響。可以說從20世紀初德國民法就開始對中國民法發展產生了影響。《大清民律草案》就是基本上繼受了德國民法。此后 30年的民法受德國影響也很大。49年以后，雖然有一段時間我們忽略了民法，說是受蘇聯影響。事實上，蘇聯民法也是大陸法系，也是受德國民法的影響，它的 體系和德國民法應該是一致的。蘇聯的民法學家大多數也是留學德國。79年之后我們依然受到德國民法的影響。我去蘇聯讀民法研究生，但是回國之后被告訴民法 沒有用了，要我改行搞法理。所以從59年到78年這段時間我一直在作法理方面的工作，寫了好多法理方面的文章和書。一直到78年以后，我又重新回到民法學 研究領域。在78年的時候，我接到一封信問道現在有必要制定民法嗎？是上面轉到我們手上的。然而后來領導人批示現在是應該制定民法的。因此79年之后開始 制定民法。正是這封要求不要制定民法的信，引發了我們民法的制定工作。

關 于今天的主題我想講一個問題就是關于觀念的繼受。我們現在的中國，民法作為最基本的法律，強調私法自治、意思自治這樣一個觀念還被是被所有人接受。民法建 成與否，民法的實施道路如何，標志著一個國家的國民素質，標志著一個國家的市場經濟水平，標志著一個國家的現代化水平。如果我們民法不健全的話，我們的民 事生活就很難正常，我們的國家就很難真正構成一個和諧的社會。這一點我們還需要作工作。其次，我們應該群策群力，使提交全國人大常委會審議的《中國人民共 和國民法建議草案》通過修改，盡快出臺，使中國能夠真正完成民法典制定。我覺得這一點非常重要。現在的這個民法典還有很多問題。譬如說缺少債的總論。在這 方面就可以借鑒繼受德國民法典的體例。再次，我們在實務方面還有很多不足。而這需要我們有能力的民法學者多作一些工作，使民法能夠在中國大陸真正適合，使 它能夠推進我們的民事生活向著健康有序和悅方向的發展！再其次，我們再構筑民法體例的時候可以吸收英美一些好的嘗試，還有一些行之有效的公約都應該借鑒。就像王澤鑒先生所說的：經由羅馬法而超越羅馬法，制定有中國氣派的民法典。謝謝大家！米健教授：謝謝王家福教授在王澤鑒先生的演講基礎上對中國現在如何進行法律繼受作了進一步闡釋。

江平教授：9年前王澤鑒教授來到我們學校給我們做過一次報告。今天再次給我帶來這樣精彩的報告，我們感謝，感到很親切。我對王澤鑒教授在報告中很突出的一點 是講了“方法”。我們學德國的不僅是制度不僅是條文，更重要的是方法。而且我認為王澤鑒教授就是民法學界的方法論大師。我們讀了王澤鑒教授的書覺得和一般 的書不一樣。不是從理論到理論、從條文到條文，而是感覺到很新鮮，有新意。這新意來源于哪里？我覺得來源于方法論。王澤鑒教授剛才也說了在德國師從拉倫茨 教授。拉倫茨教授在德國也師一代方法論大師。我想今天對于我們來說，如果我理解不錯的話，王澤鑒教授至少講了5個方法論。第一個方法論談到了法律解釋。我 過去對這個不太理解。剛開始搞羅馬法的時候一講到羅馬法復興運動就講到注釋法學派。我想注釋法學派有什么意義呢？有什么創新呢？后來發現注釋法學派不僅有 梳整，把偽的東西去掉，有把法律更加科學化，甚至自己還有發展。所以在這個意義上我們可以說羅馬法的復興完全有賴于注釋法學派。而在臺灣呢，我們看到學理 還可以作為法律法源。從羅馬法來講也是這樣，學者的解釋都是法律的淵源。我看從羅馬法，從德國，從臺灣，到日本，著名的法學家、著名的著作、著名的學說都 可以作為立法法源。這一點我們作的還不好。我們連立法報告都沒有，更不要說條文的立法解釋、詮釋、注釋。因此我們大陸學者還有推進立法的完善、立法解釋的 完善和學理解釋的完善。那么第二個很重要的方法就是面向審判實踐——判例的研究。我們讀了王澤鑒教授的書看到里面很多都是判例的研究。我想這至少說明一 點，不僅是在英美法系國家就是在大陸法系國家，判例的研究也很重要了。我聽說德國法里面現在判例很多。尤其是侵權行為法中。判例是最接近生活實際的，判例 是最活躍的、社會發展最新的東西。如果我們不去研究這些東西，就會脫離實際，脫離社會。我想在這一點上王澤鑒教授為我們提供了很好的榜樣。那么第三個的方 法是比較的方法。我們來看看臺灣的學者，從史尚寬先生到王澤鑒教授都是比較法大師。王澤鑒教授對德國法國日本的情況都很熟悉。這是重要的學術修養，重要的 方法論。有了這樣的胸懷和視野，才能選擇更優秀的制度。對我啟示很大的第四點就是王澤鑒教授講的：從抽象到具體。王澤鑒教授關于不當得利的研究是很典型的 類型化的研究，從很抽象的概念的不當得利，最后類型化出這么多種活生生的不當得利。這樣一個類型化的方法，像王澤鑒教授所說的，是把民法從抽象到具體。不 要把民法條文當作抽象的東西。我們教材更多的是從抽象到抽象。如何把抽象的東西變成類型化的具體、變成多樣多彩的具體，是大事，是一種藝術。最后我覺得王 澤鑒教授還給我們提出來一個方法，那就是從具體到抽象。可以從一個判例里分析有哪些新的東西，有哪些可以提升為學理，可以提升為規則。我們不要太輕視實 踐。把判例提升為理論同樣是很重要的。能夠從多個判例中抽象出學理，最后匯集成學說、學派。這對我們現在很有啟發。我們既需要有更多的學理，也需要更多的 學說，還要發展更多的學派。我想這是一個國家學術成熟的標志。法學作為一種學問來說，能統計它繁榮發展的應該是有多少學理出現，有多少學說出現，能不能有 百花齊放的學派出現。希望我們能出現更多大師級的人物。王澤鑒教授確確實實就是這樣的大師。我希望中國政法大學、中國的民法學界乃至中國的法學界能夠用新 的方法論創造出一些更新的成果。我想對于這個報告的意義，我認為這是更重要的，謝謝大家。

米健教授：謝謝江老師。

第二篇：《德國民法通論》讀后感

《德國民法通論》讀后感

賈林娟 036940

要寫《德國民法通論》的書評，委實是一件很困難的事。首先，我沒有熟讀《德國民法典》。當然，我國的民法理論基本上是繼受德國法，讀書的時候我只能憑對我國法的了解來讀這本書，這當然就大打折扣了。其次，拉倫茨的思想很深奧、分析手法也獨到。作者并不是簡單的對《德國民法典》進行闡述，作者參考了大量的法律法規，法院判例，學者論著，以其深厚的法哲學功底為基礎對民法及其基本制度進行評析，從發展的角度思考民法理論。梅迪庫斯也評價該書（1989年第7版）：“作者對一切重要的材料都作了廣泛的分析，分析的結論能夠為實踐所用，而且也經常為審判機關用作裁判的根據。”1再者，我不懂德語，而中文資料對拉倫茨和《德國民法通論》的介紹少之又少，一些相關材料也無從查起。所以，要寫書評對我是非常困難的。作為只讀過一遍該書的我——而且這遍已非常吃力，最多只能談談自己的一點零碎的讀后感。

雖然有以上種種的困難，雖然我只讀了一遍，但以下的感受是確定無疑的：這的確是一本經典之作，我因此受益很大。

一、十年磨一劍

拉倫茨考慮寫此書時已經通過1953年出版的《債法教科書》奠定了在私法學界無可爭議的地位。即使擁有這樣高的地位，也沒有令拉倫茨認為自己完全有資格寫作民法總論，他謹慎的思忖：“其著者須具有對龐雜材料的整合能力，具有史學、法比較學、哲學與文學史的基本素養，并是抽象概括與條分縷析之高手”。“我自忖，無整整十年功夫，不可能寫成。”事實上，拉倫茨用近十一年的時間完成了這本傳世之作。

書中無處不體現著作者嚴謹科學的治學精神。比如作者在談私法的淵源時寫到：“通行的學說認為，法只有兩種表現形式，即國家法律和習慣法。”然后注釋寫道：“‘法律淵源’（‘Rechtsquellen’）的用法是違反語言習慣的。‘淵源’是指法律的產生原因，是立法的行為；習慣法的‘淵源’是體現在習慣法中的共同法律信念。”3而從前我在讀書時，第一次讀到法律淵源時，以為是自然法或者公 1迪特爾·梅迪庫斯著《德國民法總論》，邵建東譯，法律出版社 2000年11月第1版 第42頁

張雙根著《卡爾·拉倫茨生平及其〈德國民法通論〉》載 卡爾·拉倫茨著《德國民法通論》王曉曄、邵建東、程建英、徐國建、謝懷栻等譯 法律出版社 2003年1月第1版，第1001－1002頁 3卡爾·拉倫茨著《德國民法通論》王曉曄、邵建東、程建英、徐國建、謝懷栻等譯 法律出版社 2003年1月第1版，第10－11頁

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平、正義等，后來看到學者要么直接將法源分類為法律、法規等開始闡述，要么直接解釋為法律的表現形式。總之，我雖知道這里的“法律淵源”不是指法律何以產生，而是指法律的表現形式，但心中總有疑問：為何不指“淵源”，還要用“法律法源”一詞。今日一看，方知是“違反語言習慣的”，頓覺清楚明了。不但知其然，還知其所以然。書中可以“解惑”的地方還有很多。

再比如作者關于《德國民法典》的思維方式分析中寫道：“一部法典的思維方式，在很大程度上取決于立法者所追求的目標，也取決于那個時代法律科學的發展狀況以及占主導地位的思維方法。我們將法律的體裁分為三類，即個案列舉式、抽象概括式和指令準則式。”之后作者提到了作為個案列舉式法典范例的《普魯士普通邦法》，偏重于使用指令準則式的體裁以及簡單易懂的語言的《瑞士民法典》，并中肯的評價了《德國民法典》作為高度抽象概括式法典的優點、不足以及改進方式。而對《德國民法典》的語言，作者則認為是“抽象的、不生動的”，“是令人遺憾的。《瑞士民法典》（ZGB）的制定表明，《德國民法典》并不是非使用這種語言不可。”作者的分析是公正的，站在一個高處，無偏見的對《德國民法典》進行評價。這對于我們的民法典制定也是有所啟示的，我們的選擇和法典的制定應該思考自己追求的目的，研究我們這個時代法律科學的發展狀況，我們的社會現實，所有這一切應該建立在全面了解、深入研究以及內心明了清晰的選擇基礎上。一味的學德國或排斥德國，或強調自己的本土文化仿佛都有失謙和。

當然，不得不提的是作者深厚的法哲學基礎。作者在闡述民法的體系時，不僅分析了作為法律事實和法律制度的“外在體系”，還力求揭示作為支配整個民法的基本原則以及這些原則之間的實質聯系的“內在體系”。這一點在沃爾夫的序言中闡述的比較詳細。這一內在體系即是“倫理上的人格主義”。作者在第二章專門闡述了這一問題：《德國民法典》的精神基礎——倫理學上的人格主義。作者先從倫理學上的“人”的概念談起，“人依其本質屬性，有能力在給定的各種可能性的范圍內，自主地和負責地決定他的存在和關系，為自己設定目標并對自己的行為加以限制。”4這意味著每一個人都有權要求其他任何人尊重他的人格、不侵害他的生存（生命、身體、健康）和他的私人領域；相應地，尊重他人以上權利的義務。5將此概念移植到私法上即：人是權利、義務的主體，對自己的非法行為負責，體現在所有權是對物的支配，法律行為上是私法自治，信賴保護。合同中是約束、均衡與公平原則。拉倫茨將法人也放在了該節，認為法人是民法典中形式上的人，是人的概念形式化的結果。

同引注3，第45－46頁。

參見引注3，第47頁

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作者的敘述自然、流暢，答案的得出也非常自然，但隨著時間的發展，我們可以看到德國民法典中的“倫理人格主義”已經顯現出其弊端：在高揚“成為一個人，并尊重他人為人”時，并沒有給予人格權以更充分的保護，法典中對人格權保護的規定也是很少的。后來法院的判例發展了“一般人格權”后，該缺陷稍有彌補，但具體人格權卻有待明確。1907年的《瑞士民法典》和1991年加拿大《魁北克民法典》則相繼有所發展。當前，我國的民法典制定中，關于人格權獨立成編的爭論也是焦點之一，但少有學者可以從一個比較有說服力的法哲學角度給予詳盡闡述。我因此也疑惑，距離《德國民法典》的公布103年之后，我們關于“人”的概念發展到哪一步？如何認識法人在生活中作用及對民法價值的影響？我們關于民法以及人格權的法哲學基礎是什么？人格、民事主體、人格權、一般人格權的相互關系如何，從制度上如何更好的設計？

二、關于“形式”的誤解

以上是對《德國民法通論》一些總體上的認識，下面再談一點我在讀作者對具體制度闡述時的感想。在以前學習基于法律行為的物權變動時，我們了解到德國是形式主義，法國是意思主義。所謂形式主義，指物權的變動尚須作成一個物權行為，并踐行法定方式。6我們通常以為，這里的形式只是起到公示公信作用。再加上德國素來給我們的是嚴謹保守的印象，我們就以為德國民法中所謂的形式是相當嚴格的，不符合形式要求也是絕對無效的。讀過該書后，方知這個“以為”是錯誤的。

1、德國民法典中的“形式”

形式只針對行為而言，法律發展的早期階段，采用嚴格的形式主義，認為只有形式才是引起法律后果的原因。到了近代，私法自治的思想才占了上風，行為適用“形式自由的規則”。即無論以何種方式，只要將意思表示宣示于外部，意思表示即可有效成立。7在這里，我們討論的形式是指形式強制規則中的形式。

? 在《德國民法典》的總則部分，第125條規定：“法律行為欠缺法定方式的，法律行為無效。欠缺意定方式的，如無其他規定，同樣具有無效的效果。”第126－129條規定了如何遵守形式要件，包括如下幾種形式：法定書面方式，意定書面方式，替代作成公證書，作成公證書，公證。另外，第144條第2款，第167條第2款，第182條第2款規定了可撤銷法律行為的認許、代理權的授予無權處分中本人的同意無需采取為法律行為規定的方式，可以視為形式強制的限制。

6王澤鑒，《民法物權﹒第一冊 通則·所有權》，中國政法大學出版社2001年10月第1版 第72頁

見迪特爾·梅迪庫斯著《德國民法總論》，邵建東譯，法律出版社 2000年11月第1版 第459頁

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? 在分則部分，債法中形式強制少見，物權法、親屬法和繼承法中較普遍的存在著形式強制。物權法中又區分為動產物權法和不動產物權法，梅迪庫斯認為在動產物權法，處分行為通常需要有交付行為，但交付不是形式，而是合意之外的另一項生效要件。8

2、形式的目的

私法自治要求行為自由，卻為何規定如此多的形式強制，其目的如何？這與我們要分析的其與探究當事人意思之間有什么關系呢？

在德國民法典的立法理由書9中，對法律應當規定形式強制的范圍，作出了下列考慮。規定形式強制的理由有：

“遵循某種形式之必要性，可給當事人產生某種交易性之氣氛，可喚醒其法律意識，促使其三思，并確保其作出之決定嚴肅性。此外，遵守形式可明確行為之法律性質，仿佛硬幣上之印紋，將完整的法律意思刻印在行為上面，并使法律行為之完成確定無疑。最后，遵守形式還可永久性保全法律行為存在及內容之證據；并且亦可減少或者縮短、簡化訴訟程序。”

我們可以看出，形式的目的并不局限于公示公信。概括的來說，形式的宗旨可以分為以下幾點：

（1）對當事人而言: a, 提醒一方當事人，認清有關行為的經濟意義或固有的風險，敦促他們盡量表達得準確，不要操之過急，并保證當事人能夠獲得專業咨詢（公證人！）；b, 對雙方當事人，均可保存證據，方便訴訟。這些行為有：承擔移轉或取得土地上所有權義務的合同（第313條）、關于移轉土地所有權的合意（第925條）；承擔讓與其現存財產或現存財產之一部分的義務的合同（第311條）、贈與約定（第518條）、保證（第766條）、獨立的債務約定與債務承認（第780條、第781條）和抵押債權的移轉（第1154條）等。而這些我國學者強調更多的是其公示公信的價值。（2）對第三人而言：a, 維護第三人要求這類法律關系具有清晰度和公開性的利益；b,維護某項公共利益。11有些行為，必須規定特別明了的方式，因為這些行為對于當事人本人，有時對于第三人或某個人的法律地位，都具有長時 89同上，第460頁。這里似乎與我國學者孫憲忠所述的物權行為的形式主義說法不同。

《立法理由書》第1卷，第179頁以下，即穆格丹（Mugdan）編：《德國民法典資料總匯》，1899年/1900年，第1卷，第451頁以下。轉引自迪特爾·梅迪庫斯著《德國民法總論》，邵建東譯，法律出版社 2000年11月第1版 第461頁 10 拉倫茨 《德國民法通論》第556頁 11 拉倫茨在注釋中引黑賽美耶爾：《法律行為的法定形式》中的注解釋為“要求此類法律關系具有清晰度和公開性的公共利益（或第三人的利益），而不是任何一項公共利益。”見該書第557頁，而梅迪庫斯在其書中則舉例解釋：“如有利于檔案管理或審批程序的監控，有利于征收稅金。”關于（2）中的兩點，我也不太理解。

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間的深刻的意義。比如，結婚、婚姻合同、遺囑和繼承合同等。

形式的目的在于公示公信只體現為（2）中的a。這里的形式強制在某種程度上不是限制當事人的行為自由，而是保護當事人的意思表示。即在充分相信當事人有能力獨立進行意思表示，并對自己意思表示的結果負責的基礎上，又通過形式強制保證當事人免受操之過急之害。

從以上的論述，我們很容易以為形式強制是好的，但如任何事情都具有兩面性一樣，形式強制的比較重要的弊端如下：形式強制對于不熟悉有關業務的人來說，可能成為一個陷阱，并有可能促使當事人濫訟。

形式的目的是多元的，而且形式的目的直接影響著對意思表示的解釋和無效法律行為的補救。我們在考慮形式的目的，尤其是考慮物權法中形式的目的時著眼點多在于公示公信的原則，而不是對從事行為的當事人保護的角度，與德國有所不同。

3．違反形式強制的結果與探究當事人的意思

德國民法雖然重視形式，一般情況下沒有符合形式要求的行為是無效的，但在對無效行為的補救中則處處體現了探究當事人意思的原則。以下按違反形式強制的后果分類加以分析：

? ? 無效。如我們所知，這是違反形式強制的一般原則。

“補正”。義務人嗣后完全履行了其義務，法律允許形式瑕疵事后

213得到“補正”。德國民法典第313條第2句，第518條第2款和第766條第2句14即是。法律規定以上行為有效的原因就在于法律規定形式的目的在于保護因法律行為而承擔義務的當事人免遭操之過急之害。如果當事人的所為表明形式規定的目的已經達到，法律則不拘泥之前的規定，直接規定欠缺法定形式的行為有效。這里的補正也是對當事人意思的尊重的體現。

? “確認”。《德國民法典》第141條第一款規定“無效法律行為由實施此法律行為的人認許的，應將認許認定為重新實施。” 拉倫茨認為：“只有當當事人所做的意思表示是針對以前實施的法律行為是否和這個法律行為的內容相一致，從而來確認這個行為是否有效時，人們才可以使用‘確認’一詞。”當事人在這里必須認識到其法律行為的可能無效性，并有進行確認的意思。可見對 12第313條規定如下：“1因合同而使一方有義務轉讓或取得土地所有權的，合同需作成公證書。”2不遵照此種方式訂立合同的，在成立不動產轉讓的合意和登入土地簿冊時，合同的全部內容為有效。13 第518條規定如下：“（1）1為使以贈與方式約定給付的合同有效，需將約定作成公證書，2以贈與方式給予第780條、第781條所稱的債務約定或債務承認的，對于約定或承認的表示使用相同規定。（2）方式的欠缺因履行約定的給付而補正。14 第766條規定如下：“1為使保證合同有效，需要以書面方式給予保證表示，2保證人履行主債務的方式的欠缺得到補正。” 15 拉倫茨《德國民法通論》第630－631頁

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“確認”一詞的認定也是以當事人進行確認的意思為標準的。

? 轉換。《德國民法典》第139條規定“一個無效的法律行為，如果具備另一法律行為的要件，而且可以認為，當事人知道此行為無效即愿意另一行為有效的，可以“作為另一法律行為”而生效。”16 從定義中我們就可以看出，轉換并不是強制性規定，而是賦予當事人的一種選擇權，是否進行轉換是當事人的自由。同時，拉倫茨在書中還強調轉換應“推測當事人的意思”而進行。聯邦最高法院也指出，法律行為的轉換“不應該導致一個和私法自治相違背的當事人的約束，并完全無視當事人特別意思輕響以及當事人特別的想法”。17

? 部分無效法律行為

《德國民法典》第139條規定：“法律行為部分無效，在不能認為無此無效部分仍將實施該行為時，整個法律行為也就無效。”首先，行為需具有一體性，一體無效的法律行為的部分有效，所以，行為還需要具有可分性。但不管是關于一體性的認定，還是可分性的認定，均應該尊重當事人的意思，因為本條只涉及到對雙方當事人具有重要意義的利益的調查和權衡。所以任何客觀的通行的標準都該讓位于當事人的約定。只有當雙方當事人之間沒有如此權衡標準或特別優惠辦法的約定時，法官才必須根據客觀的、通行的標準對當事人的利益進行權衡。這里的意思就是說，如果當事人已經進行了約定，那么就要“根據當事人已經以合理方式對他們的利益進行權衡所作出的規定。18

以上的幾種形式欠缺時的補救方式的基本制度，我沒有多介紹，只是關注兩點：違反形式強制的結果并非絕對無效；而關于無效的補救則多考慮的是甚至不厭其煩的考慮當事人的意思。

我們看到，即使在非常強調形式的地方也處處體現了對當事人意思的尊重。在法律的適用中，不管是拉倫茨、梅迪庫斯還是帝國法院、聯邦法院都非常強調要推測當事人的意思。這與我們通常的看法是有區別的。

在讀《德國民法通論》時，經常感覺我們對德國民法只是了解了一個大概，而不是非常通透的了解整個制度和每一個細小的環節。我們對德國民法的借鑒也存在斷章取義的地方，比如關于物權行為與無權處分，所有權保留在理論解釋上的協調問題登。代理行為中的授權行為與委任契約的區分與債權性為與物權行為不區分的整個法典的指導思想的協調問題。我們以為非常有道理的地方也許仍然是我們一知半解的地方，我們以為德國人很迂腐也許恰是我們的不了解導致的。

1617 拉倫茨 《德國民法通論》第646頁

轉引自拉倫茨《德國民法通論》第647頁 18 拉倫茨《德國民法通論》第639－640頁

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從讀《德國民法通論》可以感覺到，《德國民法典》的確是一部令人驚嘆的杰作，它不但有深厚的法哲學基礎，新穎的體系，而且各個制度之間的協調性也非常好。其之后有那么多追隨者也理所當然。我們的《民法典》應該制定成怎樣，能否以及如何這樣制定，如果如學者所夢想的制定一部21世紀的范式民法典也不是一朝一夕可以完成的。

總之，《德國民法通論》是一部非常耐讀的經典之作。其思想是深刻的，文字于平和中有一種簡潔精到之美。讀了之后，才感到自己從前很多對民法的認識是機械、呆板、刻意的，自己對體系的認識是僵死的，對內容的理解也是蒼白的。當然，也知道自己知道的太少，學的太少。這本書還需要以后反復的閱讀，揣摩，思考——只有這樣方能逐漸的接近作者思想的精髓。

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第三篇：德國民法通論讀后感

《德國民法通論》讀后感

賈林娟036940

要寫《德國民法通論》的書評，委實是一件很困難的事。首先，我沒有熟讀《德國民法典》。當然，我國的民法理論基本上是繼受德國法，讀書的時候我只能憑對我國法的了解來讀這本書，這當然就大打折扣了。其次，拉倫茨的思想很深奧、分析手法也獨到。作者并不是簡單的對《德國民法典》進行闡述，作者參考了大量的法律法規，法院判例，學者論著，以其深厚的法哲學功底為基礎對民法及其基本制度進行評析，從發展的角度思考民法理論。梅迪庫斯也評價該書（1989年第7版）：“作者對一切重要的材料都作了廣泛的分析，分析

1的結論能夠為實踐所用，而且也經常為審判機關用作裁判的根據。”再者，我不懂德語，而

中文資料對拉倫茨和《德國民法通論》的介紹少之又少，一些相關材料也無從查起。所以，要寫書評對我是非常困難的。作為只讀過一遍該書的我——而且這遍已非常吃力，最多只能談談自己的一點零碎的讀后感。

雖然有以上種種的困難，雖然我只讀了一遍，但以下的感受是確定無疑的：這的確是一本經典之作，我因此受益很大。

一、十年磨一劍

拉倫茨考慮寫此書時已經通過1953年出版的《債法教科書》奠定了在私法學界無可爭議的地位。即使擁有這樣高的地位，也沒有令拉倫茨認為自己完全有資格寫作民法總論，他謹慎的思忖：“其著者須具有對龐雜材料的整合能力，具有史學、法比較學、哲學與文學史的基本素養，并是抽象概括與條分縷析之高手”。“我自忖，無整整十年功夫，不可能寫成。”2事實上，拉倫茨用近十一年的時間完成了這本傳世之作。

書中無處不體現著作者嚴謹科學的治學精神。比如作者在談私法的淵源時寫到：“通行的學說認為，法只有兩種表現形式，即國家法律和習慣法。”然后注釋寫道：“‘法律淵源’（‘Rechtsquellen’）的用法是違反語言習慣的。‘淵源’是指法律的產生原因，是立法的行

3為；習慣法的‘淵源’是體現在習慣法中的共同法律信念。”而從前我在讀書時，第一次讀

到法律淵源時，以為是自然法或者公平、正義等，后來看到學者要么直接將法源分類為法律、法規等開始闡述，要么直接解釋為法律的表現形式。總之，我雖知道這里的“法律淵源”不是指法律何以產生，而是指法律的表現形式，但心中總有疑問：為何不指“淵源”，還要用“法律法源”一詞。今日一看，方知是“違反語言習慣的”，頓覺清楚明了。不但知其然，還知其所以然。書中可以“解惑”的地方還有很多。

再比如作者關于《德國民法典》的思維方式分析中寫道：“一部法典的思維方式，在很大程度上取決于立法者所追求的目標，也取決于那個時代法律科學的發展狀況以及占主導地位的思維方法。我們將法律的體裁分為三類，即個案列舉式、抽象概括式和指令準則式。”之后作者提到了作為個案列舉式法典范例的《普魯士普通邦法》，偏重于使用指令準則式的體裁以及簡單易懂的語言的《瑞士民法典》，并中肯的評價了《德國民法典》作為高度抽象概括式法典的優點、不足以及改進方式。而對《德國民法典》的語言，作者則認為是“抽象的、不生動的”，“是令人遺憾的。《瑞士民法典》（ZGB）的制定表明，《德國民法典》并不是非使用這種語言不可。”作者的分析是公正的，站在一個高處，無偏見的對《德國民法典》1迪特爾·梅迪庫斯著《德國民法總論》，邵建東譯，法律出版社 2000年11月第1版 第42頁張雙根著《卡爾·拉倫茨生平及其〈德國民法通論〉》載 卡爾·拉倫茨著《德國民法通論》王曉曄、邵建東、程建英、徐國建、謝懷栻等譯 法律出版社 2003年1月第1版，第1001－1002頁

3卡爾·拉倫茨著《德國民法通論》王曉曄、邵建東、程建英、徐國建、謝懷栻等譯 法律出版社 2003年1月第1版，第10－11頁

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進行評價。這對于我們的民法典制定也是有所啟示的，我們的選擇和法典的制定應該思考自己追求的目的，研究我們這個時代法律科學的發展狀況，我們的社會現實，所有這一切應該建立在全面了解、深入研究以及內心明了清晰的選擇基礎上。一味的學德國或排斥德國，或強調自己的本土文化仿佛都有失謙和。

當然，不得不提的是作者深厚的法哲學基礎。作者在闡述民法的體系時，不僅分析了作為法律事實和法律制度的“外在體系”，還力求揭示作為支配整個民法的基本原則以及這些原則之間的實質聯系的“內在體系”。這一點在沃爾夫的序言中闡述的比較詳細。這一內在體系即是“倫理上的人格主義”。作者在第二章專門闡述了這一問題：《德國民法典》的精神基礎——倫理學上的人格主義。作者先從倫理學上的“人”的概念談起，“人依其本質屬性，有能力在給定的各種可能性的范圍內，自主地和負責地決定他的存在和關系，為自己設

4定目標并對自己的行為加以限制。”這意味著每一個人都有權要求其他任何人尊重他的人

格、不侵害他的生存（生命、身體、健康）和他的私人領域；相應地，尊重他人以上權利的5義務。將此概念移植到私法上即：人是權利、義務的主體，對自己的非法行為負責，體現在所有權是對物的支配，法律行為上是私法自治，信賴保護。合同中是約束、均衡與公平原則。拉倫茨將法人也放在了該節，認為法人是民法典中形式上的人，是人的概念形式化的結果。

作者的敘述自然、流暢，答案的得出也非常自然，但隨著時間的發展，我們可以看到德國民法典中的“倫理人格主義”已經顯現出其弊端：在高揚“成為一個人，并尊重他人為人”時，并沒有給予人格權以更充分的保護，法典中對人格權保護的規定也是很少的。后來法院的判例發展了“一般人格權”后，該缺陷稍有彌補，但具體人格權卻有待明確。1907年的《瑞士民法典》和1991年加拿大《魁北克民法典》則相繼有所發展。當前，我國的民法典制定中，關于人格權獨立成編的爭論也是焦點之一，但少有學者可以從一個比較有說服力的法哲學角度給予詳盡闡述。我因此也疑惑，距離《德國民法典》的公布103年之后，我們關于“人”的概念發展到哪一步？如何認識法人在生活中作用及對民法價值的影響？我們關于民法以及人格權的法哲學基礎是什么？人格、民事主體、人格權、一般人格權的相互關系如何，從制度上如何更好的設計？

二、關于“形式”的誤解

以上是對《德國民法通論》一些總體上的認識，下面再談一點我在讀作者對具體制度闡述時的感想。在以前學習基于法律行為的物權變動時，我們了解到德國是形式主義，法國

6是意思主義。所謂形式主義，指物權的變動尚須作成一個物權行為，并踐行法定方式。我們通常以為，這里的形式只是起到公示公信作用。再加上德國素來給我們的是嚴謹保守的印象，我們就以為德國民法中所謂的形式是相當嚴格的，不符合形式要求也是絕對無效的。讀過該書后，方知這個“以為”是錯誤的。

1、德國民法典中的“形式”

形式只針對行為而言，法律發展的早期階段，采用嚴格的形式主義，認為只有形式才是引起法律后果的原因。到了近代，私法自治的思想才占了上風，行為適用“形式自由的規

7則”。即無論以何種方式，只要將意思表示宣示于外部，意思表示即可有效成立。在這里，我們討論的形式是指形式強制規則中的形式。

? 在《德國民法典》的總則部分，第125條規定：“法律行為欠缺法定方式的，法律行為無效。欠缺意定方式的，如無其他規定，同樣具有無效的效果。”第4同引注3，第45－46頁。參見引注3，第47頁

6王澤鑒，《民法物權﹒第一冊 通則·所有權》，中國政法大學出版社2001年10月第1版 第72頁

126－129條規定了如何遵守形式要件，包括如下幾種形式：法定書面方式，意

定書面方式，替代作成公證書，作成公證書，公證。另外，第144條第2款，第167條第2款，第182條第2款規定了可撤銷法律行為的認許、代理權的授

予無權處分中本人的同意無需采取為法律行為規定的方式，可以視為形式強制的限制。

? 在分則部分，債法中形式強制少見，物權法、親屬法和繼承法中較普遍的存在著形式強制。物權法中又區分為動產物權法和不動產物權法，梅迪庫斯認為在動產物權法，處分行為通常需要有交付行為，但交付不是形式，而是合意之外

8的另一項生效要件。

2、形式的目的私法自治要求行為自由，卻為何規定如此多的形式強制，其目的如何？這與我們要分析的其與探究當事人意思之間有什么關系呢？

9在德國民法典的立法理由書中，對法律應當規定形式強制的范圍，作出了下列考慮。

規定形式強制的理由有：

“遵循某種形式之必要性，可給當事人產生某種交易性之氣氛，可喚醒其法律意識，促使其三思，并確保其作出之決定嚴肅性。此外，遵守形式可明確行為之法律性質，仿佛硬幣上之印紋，將完整的法律意思刻印在行為上面，并使法律行為之完成確定無疑。最后，遵守形式還可永久性保全法律行為存在及內容之證據；并且亦可減少或者縮短、簡化訴訟程序。”

我們可以看出，形式的目的并不局限于公示公信。概括的來說，形式的宗旨可以分為以下幾點：

（1）對當事人而言: a, 提醒一方當事人，認清有關行為的經濟意義或固有的風險，敦促他們盡量表達得準確，不要操之過急，并保證當事人能夠獲得專業咨詢（公證人！）；b,10對雙方當事人，均可保存證據，方便訴訟。這些行為有：承擔移轉或取得土地上所有權義

務的合同（第313條）、關于移轉土地所有權的合意（第925條）；承擔讓與其現存財產或現存財產之一部分的義務的合同（第311條）、贈與約定（第518條）、保證（第766條）、獨立的債務約定與債務承認（第780條、第781條）和抵押債權的移轉（第1154條）等。而這些我國學者強調更多的是其公示公信的價值。

（2）對第三人而言：a, 維護第三人要求這類法律關系具有清晰度和公開性的利

11益；b,維護某項公共利益。有些行為，必須規定特別明了的方式，因為這些行為對于當事

人本人，有時對于第三人或某個人的法律地位，都具有長時間的深刻的意義。比如，結婚、婚姻合同、遺囑和繼承合同等。

形式的目的在于公示公信只體現為（2）中的a。這里的形式強制在某種程度上不是限制當事人的行為自由，而是保護當事人的意思表示。即在充分相信當事人有能力獨立進行意思表示，并對自己意思表示的結果負責的基礎上，又通過形式強制保證當事人免受操之過急之害。

從以上的論述，我們很容易以為形式強制是好的，但如任何事情都具有兩面性一樣，8同上，第460頁。這里似乎與我國學者孫憲忠所述的物權行為的形式主義說法不同。《立法理由書》第1卷，第179頁以下，即穆格丹（Mugdan）編：《德國民法典資料總匯》，1899年/1900年，第1卷，第451頁以下。轉引自迪特爾·梅迪庫斯著《德國民法總論》，邵建東譯，法律出版社 2000年11月第1版 第461頁拉倫茨 《德國民法通論》第556頁拉倫茨在注釋中引黑賽美耶爾：《法律行為的法定形式》中的注解釋為“要求此類法律關系具有清晰度和公開性的公共利益（或第三人的利益），而不是任何一項公共利益。”見該書第557頁，而梅迪庫斯在其書中則舉例解釋：“如有利于檔案管理或審批程序的監控，有利于征收稅金。”關于（2）中的兩點，我也不

形式強制的比較重要的弊端如下：形式強制對于不熟悉有關業務的人來說，可能成為一個陷阱，并有可能促使當事人濫訟。

形式的目的是多元的，而且形式的目的直接影響著對意思表示的解釋和無效法律行為的補救。我們在考慮形式的目的，尤其是考慮物權法中形式的目的時著眼點多在于公示公信的原則，而不是對從事行為的當事人保護的角度，與德國有所不同。

3．違反形式強制的結果與探究當事人的意思

德國民法雖然重視形式，一般情況下沒有符合形式要求的行為是無效的，但在對無效行為的補救中則處處體現了探究當事人意思的原則。以下按違反形式強制的后果分類加以分析：

? 無效。如我們所知，這是違反形式強制的一般原則。

? “補正”。義務人嗣后完全履行了其義務，法律允許形式瑕疵事后得到“補正”。

121314德國民法典第313條第2句，第518條第2款和第766條第2句即是。法律規定以上行

為有效的原因就在于法律規定形式的目的在于保護因法律行為而承擔義務的當事人免遭操之過急之害。如果當事人的所為表明形式規定的目的已經達到，法律則不拘泥之前的規定，直接規定欠缺法定形式的行為有效。這里的補正也是對當事人意思的尊重的體現。

? “確認”。《德國民法典》第141條第一款規定“無效法律行為由實施此法律行為的人認許的，應將認許認定為重新實施。” 拉倫茨認為：“只有當當事人所做的意思表示是針對以前實施的法律行為是否和這個法律行為的內容相一致，從而來確認這個行為是否

15有效時，人們才可以使用‘確認’一詞。”當事人在這里必須認識到其法律行為的可能無效

性，并有進行確認的意思。可見對“確認”一詞的認定也是以當事人進行確認的意思為標準的。

? 轉換。《德國民法典》第139條規定“一個無效的法律行為，如果具備另一法律行為的要件，而且可以認為，當事人知道此行為無效即愿意另一行為有效的，可以“作為

16另一法律行為”而生效。” 從定義中我們就可以看出，轉換并不是強制性規定，而是賦予

當事人的一種選擇權，是否進行轉換是當事人的自由。同時，拉倫茨在書中還強調轉換應“推測當事人的意思”而進行。聯邦最高法院也指出，法律行為的轉換“不應該導致一個和私法

17自治相違背的當事人的約束，并完全無視當事人特別意思輕響以及當事人特別的想法”。

? 部分無效法律行為

《德國民法典》第139條規定：“法律行為部分無效，在不能認為無此無效部分仍將實施該行為時，整個法律行為也就無效。”首先，行為需具有一體性，一體無效的法律行為的部分有效，所以，行為還需要具有可分性。但不管是關于一體性的認定，還是可分性的認定，均應該尊重當事人的意思，因為本條只涉及到對雙方當事人具有重要意義的利益的調查和權衡。所以任何客觀的通行的標準都該讓位于當事人的約定。只有當雙方當事人之間沒有如此權衡標準或特別優惠辦法的約定時，法官才必須根據客觀的、通行的標準對當事人的利益進行權衡。這里的意思就是說，如果當事人已經進行了約定，那么就要“根據當事人已經以合12 第313條規定如下：“1因合同而使一方有義務轉讓或取得土地所有權的，合同需作成公證書。”2不遵照此種方式訂立合同的，在成立不動產轉讓的合意和登入土地簿冊時，合同的全部內容為有效。13 第518條規定如下：“（1）1為使以贈與方式約定給付的合同有效，需將約定作成公證書，2以贈與方式給予第780條、第781條所稱的債務約定或債務承認的，對于約定或承認的表示使用相同規定。（2）方式的欠缺因履行約定的給付而補正。第766條規定如下：“1為使保證合同有效，需要以書面方式給予保證表示，2保證人履行主債務的方式的欠缺得到補正。”拉倫茨《德國民法通論》第630－631頁拉倫茨 《德國民法通論》第646頁

理方式對他們的利益進行權衡所作出的規定。

以上的幾種形式欠缺時的補救方式的基本制度，我沒有多介紹，只是關注兩點：違反形式強制的結果并非絕對無效；而關于無效的補救則多考慮的是甚至不厭其煩的考慮當事人的意思。

我們看到，即使在非常強調形式的地方也處處體現了對當事人意思的尊重。在法律的適用中，不管是拉倫茨、梅迪庫斯還是帝國法院、聯邦法院都非常強調要推測當事人的意思。這與我們通常的看法是有區別的。

在讀《德國民法通論》時，經常感覺我們對德國民法只是了解了一個大概，而不是非常通透的了解整個制度和每一個細小的環節。我們對德國民法的借鑒也存在斷章取義的地方，比如關于物權行為與無權處分，所有權保留在理論解釋上的協調問題登。代理行為中的授權行為與委任契約的區分與債權性為與物權行為不區分的整個法典的指導思想的協調問題。我們以為非常有道理的地方也許仍然是我們一知半解的地方，我們以為德國人很迂腐也許恰是我們的不了解導致的。

從讀《德國民法通論》可以感覺到，《德國民法典》的確是一部令人驚嘆的杰作，它不但有深厚的法哲學基礎，新穎的體系，而且各個制度之間的協調性也非常好。其之后有那么多追隨者也理所當然。我們的《民法典》應該制定成怎樣，能否以及如何這樣制定，如果如學者所夢想的制定一部21世紀的范式民法典也不是一朝一夕可以完成的。

總之，《德國民法通論》是一部非常耐讀的經典之作。其思想是深刻的，文字于平和中有一種簡潔精到之美。讀了之后，才感到自己從前很多對民法的認識是機械、呆板、刻意的，自己對體系的認識是僵死的，對內容的理解也是蒼白的。當然，也知道自己知道的太少，學的太少。這本書還需要以后反復的閱讀，揣摩，思考——只有這樣方能逐漸的接近作者思想的精髓。

第四篇：《德國民法通論》讀書札記

《德國民法通論》讀書札記

呂云成036977

一

德國法儒拉倫茨“十年磨一劍”的力作《德國民法通論》可謂是姍姍來遲。本書原為江平先生主持之“外國法律文庫”書目，現由王曉曄、邵建東、徐國建、謝懷栻翻譯，以米健教授主持的“當代德國法學名著”書目出版。說國人從事法學者“望眼欲穿”，雖謂夸張，但是確實期待已久。出版未期一年，目前法律出版社已然售罄，此現象雖不能說明什么實質問題，但是國人的企盼確實真實的，側面也反映了本書的價值。卡爾?拉倫茨在德國具有極高的學術地位，以至于當他的《德國民法通論》一問世就引起了轟動，德國著名的法律專業出版社——貝克出版社破天荒的一次開機就印了10000冊，現已出版了第8版。

拉倫茨源于對“何為法的理性”的困惑和求索，選定黑格爾的哲學思想為其治學方向。并將這一思想體現于其論述中。而要寫就一部民法通論，拉倫茨說：“其著者須具備對龐雜材料的整合能力，具有史學、比較法學、哲學與文學史的基本素養，并是抽象概括與條分縷析之高手”，“我自忖，無整整十年功夫，不可能寫成”1。其治學態度之嚴謹，足以使當代的一些學者汗然。

本書共分導論，第一編：人；第二編：法律關系與權利；第三編：權利客體與財產；第四編：法律行為；第五編：關于期間、期日和擔保的規定以及附錄等內容。全書共35章，77.9萬字。

作為德國大學法律專業民法教科書，本書繼承了教科書基本的寫法。但本書有著不同的特點。作者對本書堅持了以下學術原則：不僅僅局限于對《德國民法典》總則編中的法律規定作出闡述，除此之外還要揭示私法的基礎，并使讀者意識到民法的體系和基本概念。在闡釋民法的體系時，拉倫茨不僅分析了所謂的“外在體系”，而且還力求揭示所謂的“內在體系”。在這里，“外在體系”是指對法律事實和法律制度所做的概念上的整理和闡明；“內在體系”是指支配整個民法的基本原則以及這些原則之間的實質聯系。2

作為一本教科書，本書具有以下特點：（1）全書涵蓋了民法的基本內容，廣而深，“勤在精到，追求自己的大體系，并非漫無邊際地鋪雜貨鋪”，3體現了法學研究的精深；（2）作者研究視角涉及諸多法律領域（例如法哲學、法解釋學，方法論。司法等）；（3）對理論問1參見本書附錄：“卡爾?拉倫茨生平及其《德國民法通論》”。見本書沃爾夫序。

3參見本書附錄

題采用典型案例分析；（4）大量使用參考文獻，注釋詳實，各家觀點明晰，從而使本書內容豐富、權威。

除此形式上的特征外，我覺得拉氏另具其著述風格。即：以倫理學上的人格主義之相互尊重關系為“法律上的基礎關系”，以權利和法律行為為法律兩個重要概念（法律行為的分析正是占據本書的“半壁江山”，全書主體900多頁，法律行為占400多頁！），以私法自治和國家強制（表述可能不準，或者說是私法的社會任務，民法之社會性）為兩條主線展開討論，本文基于此特點展開論述。4

二

正如沃爾夫在序言中所言“整部教科書被烙上了私法上的價值體系的印記，而這個價值體系的基礎即是‘倫理上的人格主義’，它把人（person）這一享有自由和尊嚴但同時也負有責任的主體作為范式，置于私法的中心地位。”進一步，拉倫茨認為倫理學上的人們的相互尊重關系是“法律上的基礎關系”，這一“法律上的基礎關系”的基本要素是權利（正當的要求）、義務以及人與人權利和義務的相互關系。5法律關系的整體的法律結果，即參與某種法律關系的人所擁有的權利、預期取得權利、義務、其他的拘束。負擔性義務和權利等一起構成了他在這種法律關系中的法律地位。6拉氏將法律關系辟為專章，將法律關系概念提升至私法體系之核心，從而使在《德國民法典》中已消失的“法律關系”概念得以“復活”（維亞克爾語：見附錄。）在此一立論基礎上，拉倫茨將法律關系的要素展現開來，分別就主體、內容（權利、義務、其他的拘束）、法律行為等依次論述，其間，可見其私法自治和國家強制的線索貫徹其中。

作為倫理上的人格主義的體現，移植私法上首先體現在對人的權利的保護。“每一個人都具有權利能力，因為他在本質上是一個倫理意義上的人”（120頁）。認為倫理上的人格主義以每個人具有自主決定以及自己承擔責任的能力為出發點，亦即是私法自治之根基。同時進一步認為，“僅憑借這種人格主義，而不另外加入社會倫理方面的因素，那也還無法構筑某項法律制度，就連構筑私法法律制度也是不夠的(58頁)。”

權利能力是一個人作為法律關系主體的能力，也即是作為權利的享有者和法律義務的承擔者的能力。法律的規定包括權利能力的開始與終止（涉及死者、嬰兒的權利能力），因失蹤的死亡宣告。當然，權利能力是實體法律規定的，法律上很少考慮有關的人的愿望去規定4

5拉倫茨：《德國民法通論》法律出版社 第42頁。前注，第47頁。

6前注，第272頁。

（121頁）。與此相聯系的是行為能力和不法行為能力，拉氏比較行為人的利益和社會公共利益，認為“宣告禁止產不考慮公共利益”，“根據法律的保護，對無行為能力人的保護優先于對交易的保護”，（142頁），對不同行為能力的意義作了深入的闡釋。

倫理上的人格的法律體現在對人格權的保護上體系的更為淋漓。拉氏認為人格權是一種受尊重權，即是承認人的存在和應然的存在，進而論述到，德國司法實踐援引《基本法》第1條和第2條，把所謂的“一般人格權”作為一般性條款以填補“重大的空白”從而“超越民法典”，成為習慣法（171頁）。對于具體人格權的規定，由于人們終究不可能在范圍上通過劃界將所有人性中值得保護的表現和存在的方面無一遺漏地包括進來，開始時范圍不確定的關于“一般人格權”的法律判決起著收集事實構成的作用。（174頁）。于權利中，拉氏筆墨重在權利的類型化上，諸如各種人格權、人身親屬權、對物的支配權、無體財產權、債權、參與管理權、形成權、物權取得權、歸屬權和期待權、權利上權利、反對權等。并認為形成權、請求權和反對權等屬于一種對法律技術進行完善的產物，歸為“輔助權”（法律技術的工具）。此種實質性權利和技術性權利的分類對我們權利的比較與行使意義重大。

對權利論述的另一條主線即是權利的界限（或限制）。拉氏認為權利的界限首先來自法律和當事人約定所詳細規定的內容，還有一些共同的限制，適用于所有的權利，主要是源自于法律思想本身如“禁止惡意行使權利”和“誠實信用”原則。當然此種權利界限德一般條款的構成要件亦十分嚴格，不能泛化，對此著者亦有分析。而且對權利的長久不行使導致的權利失效作了說明（實體法上的限制，和我們所認為的權利時效不同），同時對所有權的社會義務在“民法的現代發展”中有專節闡述。甚至認為，在以前，公法中的對所有權的限制只能算作某種“例外現象”，在今天，這些限制已成了共同決定著所有權內容的因素。（53頁）

對義務與責任的論述，拉氏諸多的闡釋皆以倫理上的人格主義為基礎。認為“做一個人，并尊敬他人為人”（黑格爾語），在“法律上的基礎關系”中，每一個人要求尊重其人格的權利，同他尊重其他人為人的義務是密不可分的。倫理上的人的概念也包含了人必須為自己的行為和不行為承擔責任的思想，所謂“他要求對方承擔責任，因為對方是人。”（51頁）。而這種責任的承擔必須具備法律上的可歸責性即所謂的“過錯責任”，而隨著民法的現代發展，責任也體現了其社會性的一面，即“無過錯責任的發展”對此拉氏亦是不惜筆墨，專以一節介紹，認為無過錯責任在今天，同繼續適用的過錯責任原則并駕齊驅。兩條主線在此亦是明晰。

法律行為理論是德國民法的最偉大的成就，作為私法自治最淋漓盡致的表現，是倫理之

人創設以己為中心之法律關系的手段。本書下冊甚至可以看成是關于法律行為的專著，著者不厭其詳。在對法律行為的概念和種類的分析的基礎上，分析了意思表示的構成、發出和送達、有瑕疵的意思表示、有效法律行為內容的要求和不生效法律行為的種類、補全以及附條件和附期限的行為等，使我們對德國法律行為的總體框架有一個大體的了解，特別是分析德國法律行為時應特別注意其負擔行為和處分行為的劃分是伊始至終的，此點不可不察。

對于意思表示，拉氏認為首先是以一種可受意志控制的作為或不作為為前提。并是一種具有決定性的行為。意思表示之所以生效，“是因為表意人想要使這一意思表示發生效力”，通過對意思表示的解釋，《德國民法典》第133條：解釋意思表示，應探求真實意思，而不得拘泥于所用詞句。體現了對倫理上的人的自由意志的尊重。此點在第二十章有瑕疵的意思表示中，更能從反面得以印證。對須受領的意思表示的解釋，應當考慮到意思表示受領人的理解可能性，意思表示之“一般為人們所理解的詞義具有關鍵意義”，可以說，對意思表示的解釋，考慮到受領人的理解的可能性以及表示意義的可歸責性原則，通常采“外觀說”而非“意志說”，即表示的受領人通常可以信賴表示的可資識別的內容，體現了法律對于受領人的信賴的保護和社會交易安全保護。此點在具體的法律行為合同章節中（第四編第二分編合同）有進一步的說明。

對法律行為的意義和內容不待詳述，書中的文字自為明白，雖有個別讀不懂之處，但縱而觀之，對法律行為意義和內容的闡釋較之于其他德國學者專著非本書的特色，相反對法律行為的類型和法律行為的法律約束然才是本書的獨到。

在對債法上的行為、物權法上的行為、親屬法和繼承法上的行為的分類中，拉氏指出債法合同原則上可以以任意內容為對象，而物權法領域則適用所謂的“類型強制”原則，在親屬法和繼承法領域也適用或存在著“類型強制”原則（435頁）。

對有效法律行為內容的要求和不生效法律行為的種類（第二十二、二十三章）的分析著眼點亦是行為和法律的契合性問題，而非簡單的當事人的私法自治的問題。諸如法律禁止的行為、違反善良風俗的行為和違反誠實信用原則等效果上的種類劃分。

倫理上的人格主義以每個人具有自主決定以及自己承擔責任的能力為出發點，亦即是私法自治之根基。拉氏認為，“僅憑借這種人格主義，而不另外加入社會倫理方面的因素，那也還無法構筑某項法律制度，就連構筑私法法律制度也是不夠的(58頁)。”《德國民法典》中的社會倫理因素(此點在拉倫茨自己修訂增加的第三章“民法的現代發展”中體現的最為突出)即是信賴保護、自我約束、誠實信用等一般原則。即學者所謂的為德國民法典涂上了一

層“社會潤滑油”。7拉氏對一般交易條件及其中內容的國家監督控制（79頁及第二十九章（甲）），合同法中的社會因素的加強（第三章第二節，甚至），作為法律行為責任的擴充之“權利表見責任”（第三十三章）等規定，其目的固為加強司法實踐的可操作性，但是理論上也說明了“在長期以來屬于私人自治和自由的領域中，強行法不斷增加，法定的類型化、客觀化、實質化、法定精確化標準等使得民法程式化”8

1960年代的德國民法領域，拉倫茨與弗盧梅在法律行為領域摩拳擦掌的論戰，弗氏重傳統，捍衛私法自治之自由傳統，而拉氏深受黑格爾國家主義哲學思想之影響，立基于私法之社會性，二者之學術立基與路向不同（附錄1003頁），可見一般。而拉倫茨的此一“私法之社會性”，則于本書中體現甚多。言罷至此，我越來越覺得拉倫茨之深受黑格爾國家（社會）思想之影響，通過對他的著作的解讀，其“私法的社會任務”（吉爾克語，第68頁）之觀念已深入其思想深處，點滴間隨處現。這是我讀書前和讀書中所未曾想到的，只是在通篇瀏覽寫到此處才恍然領悟：以往的自由主義的私法，正在演變成為自由－社會的私法。

三

除了以上關于以倫理學上的人格主義之相互尊重關系為“法律上的基礎關系”，以及私法自治和國家強制兩條主線的特定外，拉倫茨書中的方法論的強調也是一大特色。他“把方法論作為私法的基礎從一個組成部分，納入到他的《德國民法通論》的教科書中去”9專設一章論述法律的解釋（第四章），介紹并評價了各個學派，并對法律解釋的任務、標準等作了深入細致的說明，強調一種“以價值為導向的”思維方式（100頁），即法律解釋或法律補充必須取向于價值、連接于功能10。同時，除法律解釋外，在意思表示的解釋和合同的解釋中對具體操作的方法解釋標準則具體闡釋。我覺得具體制度的學習和借鑒可能是有移植和異化的問題，但方法的學習確實相通的。誠如臺灣學者王澤鑒教授所指出的那樣：“中國繼受德國民法的真正意義，在方法方面更甚于實體方面。繼受主要意味著中國法律事業的科學化。法律思維的方式因此在總體上發生了變化，中國人民與它的法律之間的關系也因此發生了變化。??實體的內容會發生變化或消亡，??；但民法方法則會長久地存在下去。”11

另外上述本書之特點不一而足，諸如對民法之法哲學基礎的闡釋，這在其他民法總論教科書中是見不得的；公法、私法的劃分和《德國民法典》的思維方式、語言和體系的實益分7

8諾伯特?霍恩：《百年民法典》申衛星譯 米健校《中外法學》2001。1羅爾夫?克尼佩爾著《法律與歷史》 朱巖譯 法律出版社，2003版第126頁。本書沃爾夫序，第6頁。

10黃茅榮：《法學方法與現代民法》中國政法大學出版社 2001年版，46頁。

11Wang Tze-chien,Die Aufnahme des europ?ischen Rechts in China,in:AcP166(1996),s.347轉引自邵建東《中國繼受德國民法的實際效果及歷史功績》載《中德法律繼受與法典編纂》法律出版社2000版第41頁。

析；作為私法上團體和法人的本質和地位的評析也有其獨到之處。本文僅為一拉倫茨“私法社會性”的法律思想的書評，其余的限于主旨，未與論及，亦為力所不逮。

作為讀書筆記似乎總要指出一些不足，然想到此，讀者覺得對德國民法、對拉氏之《德國民法通論》也只能先拜讀吸收，若要有所獲，日后定當再翻閱！！

第五篇：民法作業題與答案

1、2001年7月5日張某出海打魚遇臺風未歸，其親人欲申請張某為失蹤人的最早日期是那一天？申請張某為死亡人的最早日期是那一天？設張某2001年7月5日在戰爭中失蹤，同年11月1日戰爭結束，則其親人申請其為死亡人的最早日期是那一天？

答：申請張某為失蹤人的最早日期是2003年7月5日；申請張某為死亡人的最早日期是2003年7月5日；（戰爭）申請其

為死亡人的最早日期是2005年11月1日。

2、李平由楊村遷往李村，未遷入李村前，2003年2月李平去深圳打工，5月工傷即去北京住院治療至今，請確定李平的住所。

答：李平住所為楊村。

3、2000年5月馮敏被單位行政處分而離家出走下落不明，2005年1月其妻起訴要求離婚，同時馮敏單位起訴要求宣告其死亡。①法院應如何處理？ ②設馮被宣告死亡又重新出現，馮的妻子、父母、子女、單位誰可申請撤消死亡宣告？ ③設在馮出走后其妻與王宏同居住在馮敏家，法院宣告馮敏失蹤，其妻與其父母爭當財產代管人，法院如何確定？

答：①法院應讓馮妻申請宣告馮敏死亡，因為馮敏已經下落不明超過4年，宣告死亡之后，兩人婚姻關系將自動解除；馮敏

單位也可以申請宣告其死亡，但要按順序，排在馮的配偶、父母和子女以及兄弟姐妹等之后才能申請。

②馮敏被宣告死亡又重新出現，馮敏的妻子、父母、子女、單位都可申請撤消死亡宣告，不分順序。

③按照法律規定馮妻與馮敏的父母都具有當財產代管人的資格，但馮妻在法院宣告馮敏失蹤之前，仍然與馮敏具有婚姻關系的她與他人同居，因此馮妻不宜作為馮敏的財產代管人，應由其父母當。

4、下列那些權利為形成權：①支配權②追認權③請求權④解除權

答：②追認權 ④解除權

5、運輸合同的客體是：①貨物②運費③運輸行為④運輸工具

答：③運輸行為

6、宣告張毅死亡案見龍翼飛民法案例分析P2

答：1.法院因意外事故而宣告死亡的公告期為三個月，即1997年12月；

2.張毅的死亡日期是宣告其死亡的那天，即1997年12月；

3.口頭遺囑在危急情況下才可以立。所謂危急情況是指遺囑人因疾病或戰爭隨時都有生命危險，無法以其他形式立遺

囑的情形。口頭遺囑應當有兩個以上見證人在場見證。危急情況解除后，遺囑人能夠用書面或者錄音形式立遺囑的，先前所立的口頭遺囑無效；

4.趙璐是遺囑繼承人；

5.張立言不能撤銷對張毅的死亡宣告，因為在向法院提出撤銷以前，張毅已經死亡，再撤銷已經沒有意義，民法上對

于撤銷宣告死亡的前提是當事人在撤銷時必須健在。依照繼承法，張毅之妻和張毅之父同為第一順位繼承人，在沒有被繼承人遺囑的情況下，依照法定繼承，和其他第一順位繼承人共同繼承遺產。趙璐的其他繼承人不應退回遺產，民法通則上對于退回遺產有明確規定，對于被宣告死亡人還健在的情況下，有他或者近親屬向法院申請撤銷宣告死亡后，原繼承人應該退回屬于他的財產，不能退回的應作補償，該案張立言在提出申請之前，張毅已死亡。主體不在，故應該返還財產的對象不在，不應退回。

7、14歲的精神病人是否是禁治產人？ 答：禁治產人是指雖已達到法律規定的成年年齡，但不具備這一年齡所代表的智力和意志力，法律因而不使其具備有完全的行為能力的人。14歲精神病人滿足上述條件，因而是禁治產人。

8、甲是乙的監護人，但甲的行為致乙的財產損失，乙的其他親屬既要求甲承擔賠償責任，又要求更換監護人。該案如何審理？

答：根據監護人的職責和權利，監護人要承擔被監護人致人損害的侵權責任。監護人盡了監護責任的，可以適當減輕其民事

責任，賠償金從被監護人的財產中支出，不足部分由監護人作適當補足。監護人在不履行監護職責或侵害被監護人的合法權益，給被監護人造成財產損失的，負賠償責任。法院也可根據有關人員的申請撤銷其監護人資格。