第一篇：略論德國(guó)民法潘得克吞體系的形成(上)

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略論德國(guó)民法潘得克吞體系的形成(上)

薛軍 北京大學(xué)法學(xué)院

一、引言

中國(guó)民法典的編纂引發(fā)了學(xué)界不同層次的學(xué)術(shù)爭(zhēng)論，其焦點(diǎn)之一為民法典的基本結(jié)構(gòu)設(shè)計(jì)。由于這一問(wèn)題關(guān)系到民法理論體系的展開(kāi)與民事立法的整體規(guī)劃，民法學(xué)者基于不同的理論出發(fā)點(diǎn)而提出了各自的民法典結(jié)構(gòu)設(shè)計(jì)方案。以梁慧星教授為代表的學(xué)者主張中國(guó)民法典的結(jié)構(gòu)安排應(yīng)該借鑒德國(guó)民法潘得克吞體系，在必要時(shí)加以適當(dāng)調(diào)整。以徐國(guó)棟教授為代表的學(xué)者則反對(duì)中國(guó)民法典在大結(jié)構(gòu)上采用潘得克吞體系，而主張采用由古羅馬法學(xué)家蓋尤斯所創(chuàng)立并且在近代為法國(guó)民法典所采用的法學(xué)階梯式結(jié)構(gòu)，在此結(jié)構(gòu)的基礎(chǔ)上可以吸收潘得克吞體系的合理成分。(注：關(guān)于梁慧星教授與徐國(guó)棟教授的主張，以及相關(guān)的學(xué)術(shù)評(píng)論，可參見(jiàn)徐國(guó)棟主編：《中國(guó)民法典編纂思路論戰(zhàn)》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2001年版。)上述兩種學(xué)術(shù)主張分別體現(xiàn)在他們各自主持起草的民法典學(xué)者建議草案中。由于兩種方案的差別主要在于對(duì)潘得克吞體系的不同態(tài)度，因此可以說(shuō)，到目前為止，關(guān)于中國(guó)民法典的結(jié)構(gòu)設(shè)計(jì)的討論主要是圍繞著對(duì)潘得克吞體系的借鑒、批評(píng)而展開(kāi)。

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無(wú)論是支持還是反對(duì)中國(guó)民法典借鑒和參考德國(guó)民法潘得克吞體系，都將遇到一個(gè)具有前提性質(zhì)的問(wèn)題：德國(guó)民法潘得克吞體系本身是如何形成的?只有在了解這一問(wèn)題之后才能夠來(lái)討論這一體系的優(yōu)缺點(diǎn)以及借鑒與否的合理性問(wèn)題。但是，我注意到，民法學(xué)界到目前為止，對(duì)這一問(wèn)題并沒(méi)有一個(gè)清晰的說(shuō)明。那些主張中國(guó)民法典應(yīng)該借鑒潘得克吞體系的學(xué)者，沒(méi)有說(shuō)明這一體系在德國(guó)私法史上如何發(fā)展和形成，當(dāng)然，更談不上從這一角度對(duì)自己的觀點(diǎn)進(jìn)行論證。倒是潘得克吞體系的反對(duì)者，試圖通過(guò)對(duì)該體系之形成過(guò)程的考察來(lái)尋找對(duì)其進(jìn)行批判的依據(jù)。(注：徐國(guó)棟：“民法典草案的基本結(jié)構(gòu)”，載于《法學(xué)研究》2000年第1期。)不過(guò)，有關(guān)的論述過(guò)于簡(jiǎn)略，沒(méi)有能夠提供一個(gè)較為細(xì)致的說(shuō)明。這是一個(gè)需要彌補(bǔ)的缺漏。對(duì)德國(guó)民法潘得克吞體系之形成的學(xué)術(shù)史的考察和分析，無(wú)論是在支持或反對(duì)該體系的意義上都不可或缺，這正是我試圖寫(xiě)作此文的意圖。

為了限定考察的對(duì)象，這一文章中所指的潘得克吞體系，是指以德國(guó)民法典為表現(xiàn)形式的，將民法的主要內(nèi)容處理為總則、債權(quán)、物權(quán)、親屬和繼承這五大部分的民法體系。由于大陸法系的法學(xué)對(duì)于立法與法典編纂的突出影響，潘得克吞體系先表現(xiàn)為一種學(xué)理體系，然后被立法者采用而成為一種立法體系。基于此，本文著重討論的是作為德國(guó)民法學(xué)說(shuō)體系的潘得克吞體系的形成過(guò)程。

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二、德國(guó)繼受羅馬法的特征及其歷史影響：以法國(guó)德國(guó)的差別為中心

(一)羅馬法繼受過(guò)程中的羅馬法與本地法的關(guān)系問(wèn)題

眾所周知，德國(guó)私法的基礎(chǔ)建立在中世紀(jì)后期對(duì)羅馬法的繼受之上。(注：R.David,C.Jauffret-Spinosi,I grandi sistemi giuridici contemporanei,decina edizione,tra.it sotto la direzione di R.Sacco,Padova,1994,p.41 ss.)雖然由羅馬法復(fù)興所導(dǎo)致的羅馬法在歐洲大陸的廣泛傳播是一個(gè)普遍的歷史現(xiàn)象，但是針對(duì)具體國(guó)家和地區(qū)而言，羅馬法的影響程度卻存在很大的差別。在歐洲國(guó)家中，德國(guó)對(duì)羅馬法的繼受表現(xiàn)出不同于其他國(guó)家的獨(dú)特性。總的來(lái)講，德國(guó)繼受羅馬法的程度最深，范圍最廣泛，以至于“早期的日耳曼法幾乎在一夜之間就全部被取代了。”(注：P.D.V.Marsh,Comparative contract law:England,French & Germany,Gower,1994,p.6.)

德國(guó)在羅馬法繼受上為何表現(xiàn)出這種徹底和全面的特征?為了本文論述的需要，我主要以法國(guó)德國(guó)在羅馬法繼受上所表現(xiàn)出來(lái)的差別為中心展開(kāi)論述。這一比較將有助于解釋法國(guó)民法典體系與德國(guó)民法典體系之差別的歷史由來(lái)。

羅馬法在歐洲的傳播，所遇到的最主要的問(wèn)題就是，繼受羅馬法的地區(qū)原來(lái)存在的法(這在當(dāng)時(shí)主要表現(xiàn)為習(xí)慣法)是否對(duì)羅馬法具

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有抵抗力。如果當(dāng)?shù)胤ň哂械挚沽Γ敲戳_馬法滲透的程度就有限，反之，羅馬法則取而代之，成為一種主要的法源。當(dāng)?shù)胤ㄊ欠窬哂械挚沽_馬法的能力主要取決于兩個(gè)因素：(1)當(dāng)?shù)胤ㄊ欠褚呀?jīng)發(fā)展到相對(duì)成熟和完善的程度。如果當(dāng)?shù)胤ㄒ呀?jīng)相對(duì)成熟，沒(méi)有過(guò)大的缺漏，那么羅馬法傳播的空間就十分有限，最多作為一種補(bǔ)充性質(zhì)的法源而存在，相反，如果當(dāng)?shù)胤ㄟ^(guò)于簡(jiǎn)陋，不成體系，那么在羅馬法的沖擊下，自然面臨湮滅的命運(yùn)。(2)是否存在一個(gè)統(tǒng)一的強(qiáng)有力的司法體系來(lái)適用當(dāng)?shù)胤ā７煽偸窃谶m用過(guò)程中得到發(fā)展和完善，被法院適用的法是最強(qiáng)有力的法。如果不存在一個(gè)有效的司法體系，那么即使存在一套地方法，她的作用也十分有限，也必然被法院實(shí)際適用的法所排擠，相反，如果存在一個(gè)強(qiáng)有力的司法體系，即使它適用的地方法相對(duì)簡(jiǎn)陋，也仍然可以在適用中得到完善從而抵制羅馬法的影響。英國(guó)的普通法的發(fā)展歷史就證明了這一點(diǎn)。(注：Cfr.,A.W.B.Simpson,A history ofthe common law of contract,Oxford,1975,p.3 ss.)

以上述兩個(gè)因素為參考來(lái)考察德國(guó)與法國(guó)在羅馬法繼受時(shí)期的歷史狀況，可以發(fā)現(xiàn)是兩國(guó)具體歷史條件的差異，導(dǎo)致在羅馬法繼受程度上表現(xiàn)出巨大的差異。

(二)法國(guó)的羅馬法繼受的特征

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法國(guó)對(duì)羅馬法的繼受可以分為兩個(gè)階段。第一次發(fā)生在公元前1世紀(jì)左右。此時(shí)高盧(后來(lái)法國(guó)所在的地區(qū))被羅馬人征服，成為羅馬的一個(gè)行省。羅馬法第一次影響這一地區(qū)。最初，羅馬法只適用于羅馬市民之間，后來(lái)通過(guò)萬(wàn)民法的形式也逐漸適用于羅馬人與非羅馬人之間，但是外邦人之間仍然適用他們的屬人法。公元212年，根據(jù)卡拉卡拉敕令，羅馬市民權(quán)被擴(kuò)展到羅馬各個(gè)行省的居民，這樣，外邦人與市民之間的區(qū)分基本上消失了，羅馬法也就成為高盧地區(qū)主要適用的法律。(注：Cfr.,F.De.Martino,Storiadellao stituzione romana,IV,parte seconda,Napoli,1975,p.777 ss.)當(dāng)羅馬帝國(guó)的力量開(kāi)始衰落的時(shí)候，由于受到當(dāng)?shù)亓?xí)慣法的影響，羅馬法變得日益粗鄙和庸俗。在法國(guó)的北部，由于法蘭克人的入侵，習(xí)慣法則更為強(qiáng)大，羅馬法在很大程度上被取代了。(注：法蘭克人帶來(lái)了自己的習(xí)慣法，這種法后來(lái)被用拉丁語(yǔ)寫(xiě)下來(lái)，也就是薩克利法。Cfr.,P.D.V.Marsh,op.cit.,p.4.)

在法國(guó)南部，由于接近羅馬帝國(guó)原來(lái)的統(tǒng)治中心，情況則有所區(qū)別。西羅馬帝國(guó)最后一次真正意義上的立法活動(dòng)是在公元438年頒布狄?jiàn)W多西法典。在這之后出現(xiàn)了一系列以拉丁文寫(xiě)成的日耳曼法典，其中最著名的是維息哥羅馬法。雖然這些法典中包含了一些蠻族的習(xí)慣，但由于它們的作者大都是羅馬法學(xué)家，因此法典的主要因素還是

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羅馬法。在法國(guó)盧瓦河以南地區(qū)，羅馬法就這樣與地方習(xí)慣相伴隨而得到使用。

法國(guó)對(duì)羅馬法的第二次繼受與羅馬法的復(fù)興有關(guān)。由于上面已經(jīng)論述的歷史的原因，羅馬法主要在法國(guó)南部具有影響。但是，即使在這一地區(qū)，羅馬法也仍然必須面對(duì)大量的與之相并列的當(dāng)?shù)亓?xí)慣，在法律適用上羅馬法并不具有優(yōu)先的地位。大致來(lái)說(shuō)，在盧瓦河以南地區(qū)，羅馬法主要被看作一種普通的習(xí)慣法，只有當(dāng)不存在可以適用的特殊習(xí)慣時(shí)，才適用羅馬法。由于法國(guó)南部地區(qū)如波爾多、托羅斯的高等法院的法學(xué)家的努力，在15世紀(jì)，以羅馬法為基礎(chǔ)，在很大程度上統(tǒng)一了這一地區(qū)的法律。在此之后，人們就稱該地區(qū)為成文法地區(qū)。它大約只占法國(guó)領(lǐng)域的三分之一。

法國(guó)盧瓦河以北地區(qū)，則經(jīng)歷了另外的發(fā)展歷程。如前已述，習(xí)慣法在這里具有優(yōu)越的地位。在16世紀(jì)發(fā)生的兩個(gè)事件則進(jìn)一步鞏固了習(xí)慣法的這種地位。事件之一是在16世紀(jì)末期，法國(guó)北方地區(qū)的習(xí)慣法在很大程度上被記錄下來(lái)，并且在巴黎高等法院的司法適用的影響下，形成了一種普遍習(xí)慣法(通稱為巴黎習(xí)慣法)，(注：C.A.Cannata,AGambaro,Lineamenti di Storia della Giurisprudenza Europea-Dal medioevoall,epoca contemporanea,terza edizione,Torino,1984,p.123 ss.)它被用來(lái)填補(bǔ)當(dāng)?shù)亓?xí)慣法中出現(xiàn)的漏洞。(注：這一習(xí)慣法主要涉及土地法，文章來(lái)源：中顧法律網(wǎng)

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家庭法和繼承法領(lǐng)域，而債法則較少涉及到。后來(lái)的羅馬法的影響主要體現(xiàn)在債法領(lǐng)域。Cfr.,R.Zimmermann,The law of obligations,Roman foundations of the Civilian Tradition,Boston,1993.)事件之二是由于法國(guó)很早就形成了一個(gè)有力的、集中的司法體系。這一司法體系的存在保證了沒(méi)有學(xué)說(shuō)或立法的支持下，法國(guó)也逐漸完成了對(duì)私法體系進(jìn)行合理化改造的任務(wù)。(注：R.Sacco,Introduzione al diritto comparato,Torino,1992,p.220.)

由于以上因素，法國(guó)法中習(xí)慣法的勢(shì)力較為強(qiáng)大，加之存在一個(gè)適用習(xí)慣法的法院體系，這使得法國(guó)能夠并且的確在事實(shí)上抵制了對(duì)于羅馬法的全盤(pán)繼受。習(xí)慣法的影響即使在法國(guó)民法典的編纂中也得到保留。編纂者十分注意吸收固有的習(xí)慣法因素，并在法典中不帶偏見(jiàn)地大量援引習(xí)慣法。由于這些因素的存在，可以說(shuō)羅馬法對(duì)法國(guó)民法的影響是有限的。

(三)德國(guó)的羅馬法繼受的特征(注：A.Cavanna,Storia del diritto moderno inEuropa,primo volume,Milano,1982,p.443 ss.)

再來(lái)看德國(guó)的情況。由于歷史上的羅馬帝國(guó)并不包括德國(guó)所在的疆域，所以，在西羅馬帝國(guó)衰亡之前，羅馬法對(duì)德國(guó)沒(méi)有多大影響。羅馬法復(fù)興之后，它在所謂的德意志神圣羅馬帝國(guó)中也開(kāi)始為人所

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知，不過(guò)這只限于極少數(shù)的法學(xué)家而不是法律的實(shí)踐者。這些擁有羅馬法知識(shí)的人對(duì)于普通人之間糾紛的解決沒(méi)有什么實(shí)際的影響。

由于教皇與帝國(guó)首領(lǐng)紅胡子腓特烈(Frederick Barbarossa)之間的沖突，神圣羅馬帝國(guó)作為一個(gè)有效的政治共同體遭到破壞。到14世紀(jì)中期時(shí)，帝國(guó)的政治權(quán)力已經(jīng)被一些選侯所控制。帝國(guó)沒(méi)有自己的立法機(jī)構(gòu)，對(duì)分布于各地的法庭也無(wú)法施加有效的控制。主持地方法庭的人主要是來(lái)自該地區(qū)騎士階層的地主和市政上的頭面人物。在地方法庭中適用的法律完全是地方的一些特殊的口頭習(xí)慣，作出的決定都根據(jù)個(gè)案進(jìn)行。(注：C.A.Cannata,A Gambaro,op.cit.,p.87 ss.)

隨著地方割據(jù)勢(shì)力的發(fā)展，那些選侯為了鞏固和擴(kuò)展其權(quán)威，在15世紀(jì)中期時(shí)，開(kāi)始在他們自己的管轄地區(qū)內(nèi)建立他們的上訴法院體系。(注：從選侯的角度看，也存在一個(gè)統(tǒng)一司法，防止更小范圍的地方割據(jù)的問(wèn)題。建立上訴法院體系，可以在其割據(jù)地區(qū)統(tǒng)一司法。)充斥這些法院的大多是接受過(guò)羅馬法教育的法律博士。1495年，德意志神圣羅馬帝國(guó)的帝國(guó)法院體系被重新改組，逐漸開(kāi)始任用精通法律的人士任職，并要求在這一法院體系中適用帝國(guó)的普通法。根據(jù)當(dāng)時(shí)存在的歷史觀念，德意志神圣羅馬帝國(guó)是歷史上的羅馬帝國(guó)的合法繼承者，(注：C.A.Cannata,A Gambaro,op.cit.,p.87.)因此，羅馬法就被認(rèn)為是帝國(guó)的法律。根據(jù)這一帝國(guó)法院的規(guī)則，事實(shí)上意味著

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羅馬法成為德國(guó)的普通法，而其他的法在很大程度上則被排除。在帝國(guó)法院中，如果要適用地方法，首先必須通過(guò)證人證明相應(yīng)的特殊的地方法的存在。在這樣的情況下，羅馬法相對(duì)于地方法就具有了一種優(yōu)越的地位。

雖然經(jīng)過(guò)改組后的帝國(guó)法院的管轄權(quán)事實(shí)上仍然被選侯的特權(quán)所限制，因此對(duì)于德國(guó)民法發(fā)展的影響微乎其微，但它所確立的這種模式卻很有影響，并且在德國(guó)各地得到廣泛傳播和效仿。另外一個(gè)產(chǎn)生重大影響的因素是，在這一時(shí)期，德國(guó)各地法院逐漸引進(jìn)正式的書(shū)面訴狀程序以及法律援引機(jī)制，以取代舊的、非正式的訴訟程序。面對(duì)這種變化，那些仍然主要由法律的門(mén)外漢所充任的法庭，被迫求助于那些接受過(guò)羅馬法教育的法學(xué)家。羅馬法的影響因此而急劇擴(kuò)展。在當(dāng)時(shí)的文化潮流中還存在著一種對(duì)古典時(shí)代的文化崇拜心理，這在自任為羅馬帝國(guó)繼承人的德國(guó)人那里更甚。處于文藝復(fù)興時(shí)代的人，不僅僅要分享已經(jīng)過(guò)去的古典時(shí)代的那種激情，而且最好還要將它的光榮與現(xiàn)代聯(lián)系起來(lái)。這種聯(lián)系很自然地在將民法大全適用于當(dāng)代的活動(dòng)中得到最好的體現(xiàn)。

在15、16世紀(jì)，德國(guó)司法中還產(chǎn)生了案卷移送征詢制度，它不僅在那個(gè)時(shí)代產(chǎn)生影響，而且對(duì)德國(guó)法后來(lái)的發(fā)展也產(chǎn)生了持續(xù)的影響。由于地方各級(jí)法院缺乏受到過(guò)法律教育的法官，并且擔(dān)心由于缺乏這種新的法律知識(shí)而損害其聲譽(yù)和形象，因此在出現(xiàn)疑難案件的時(shí)

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候，通常把案卷移送到一個(gè)大學(xué)去，以就有關(guān)的問(wèn)題得到一個(gè)權(quán)威的指導(dǎo)觀點(diǎn)。在這種情況下，被咨詢者所表達(dá)的觀點(diǎn)通常是不加改變地被接受。為了避免被咨詢者的不公正，被征詢的大學(xué)通常與那些請(qǐng)求咨詢的法院不處在同一地區(qū)。這樣，那些被咨詢的法律教授在得出他們的觀點(diǎn)的時(shí)候，唯一依靠的只是那些被提交到他們面前的案卷本身，而不可能帶上證人。所有這些因素都減少了地方習(xí)慣法的重要性，因?yàn)檫m用地方習(xí)慣法的前提是需要有嚴(yán)格的證據(jù)表明它的存在。在沒(méi)有這些證據(jù)的情況下，法律教授只適用羅馬法。由于這一制度，大學(xué)對(duì)于德國(guó)法的發(fā)展產(chǎn)生了重要影響，法學(xué)教授的法學(xué)理論逐漸被整理出版，形成了一種以學(xué)說(shuō)形態(tài)存在的法，而這完全建立在對(duì)羅馬法的研究的基礎(chǔ)上。(注：B.Pozzo,Germania,voce nel Digesto delle DisciplinePrivatistiche,sezione civile,Vol.Ⅷ,Torino 1992,p.665.ss.)

由于上述因素的存在，德國(guó)對(duì)羅馬法的繼受幾乎可以看作是一個(gè)整體性的“移植”，在這一過(guò)程中，德國(guó)的固有習(xí)慣法被外來(lái)的羅馬法排擠得幾乎消失于無(wú)形。

法國(guó)與德國(guó)在羅馬法繼受上所表現(xiàn)出的這種差異對(duì)于兩國(guó)私法的歷史發(fā)展，特別私法學(xué)說(shuō)體系的形成產(chǎn)生了重大的影響。

(四)法德兩國(guó)對(duì)羅馬法繼受的差別所產(chǎn)生的歷史影響

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在法國(guó)，羅馬法從來(lái)沒(méi)有被當(dāng)作是一種本地法，它始終只是地方習(xí)慣法的一種補(bǔ)充。因此，法國(guó)對(duì)羅馬法的繼受只是取其所需，不是一種整體繼受。與德國(guó)相比，法國(guó)人更多的對(duì)羅馬法文本的體系形式感興趣。從形式與質(zhì)料二者關(guān)系的角度看，法國(guó)人在相當(dāng)大的程度上已經(jīng)為本民族的法制準(zhǔn)備好了具體的規(guī)范——這在法國(guó)北方地區(qū)表現(xiàn)為相對(duì)成熟的習(xí)慣法匯編，在法國(guó)南部地區(qū)則表現(xiàn)為更早時(shí)期編纂的成文法，但是缺乏一個(gè)合理的體系結(jié)構(gòu)來(lái)組織和整理這些法律材料。因此，法國(guó)人對(duì)羅馬法典中最具體系化因素的《法學(xué)階梯》最感興趣，并且借助了這一著作的體系來(lái)實(shí)現(xiàn)了法國(guó)民法體系的建構(gòu)。(注：關(guān)于對(duì)羅馬法諸法典的體系結(jié)構(gòu)特征和所處理的法律材料性質(zhì)的分析，可參閱薛軍：“優(yōu)士丁尼法典編纂中‘法典’的概念”，載于徐國(guó)棟主編：《羅馬法與現(xiàn)代民法》(第2卷)，中國(guó)法制出版社2001年版。)

從早期的人文主義學(xué)派開(kāi)始，法國(guó)的法學(xué)家就開(kāi)始致力于對(duì)私法進(jìn)行體系化的處理。多內(nèi)魯斯(Donellus，1527—1591)在其所著的28卷的市民法評(píng)注中就開(kāi)始試圖根據(jù)人—物—訴訟的方式論述優(yōu)士丁尼的法典編纂所涉及的材料。這種趨勢(shì)在兩位被譽(yù)為法國(guó)民法典之父的法學(xué)家多馬(Domat，1625—1696)和波蒂埃(Pothier，1699-1772)的著作中得到進(jìn)一步的體現(xiàn)。在多馬的被譽(yù)為現(xiàn)代法學(xué)奠基之作的《根據(jù)自然秩序而加以論述的市民法》(Les lois civiles dans leur

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ordre naturel)中就基本上采用了《法學(xué)階梯》的體系。而作為法國(guó)民法體系主要奠定者的普捷在論述市民法的時(shí)候，仍然依據(jù)了蓋尤斯的人—物—訴訟的《法學(xué)階梯》體系對(duì)私法進(jìn)行體系化處理。(注：A.Petrucci,Dal“ius civile”al“diritto civile”—appunti sul significato esull,evoluzione storica di un concetto,relazione inedita.)法國(guó)法學(xué)家的這種理論趨向，最終導(dǎo)致在《法國(guó)民法典》中采用了《法學(xué)階梯》式結(jié)構(gòu)。(注：P.Ungari,Per la storia dell,idea di codice,in Quaderni fiorentini,1972,Milano,1972,p.218 ss.)

但是，德國(guó)的情況則大不相同。由于羅馬法成為一種占據(jù)主導(dǎo)地位的現(xiàn)行法，它并不是一種只具有補(bǔ)充地方習(xí)慣法之不足的從屬性質(zhì)的法源，所以，德國(guó)對(duì)羅馬法的繼受，必然以追求全面為基本目標(biāo)，以保證從羅馬法文本中得到最為全面的規(guī)范援引。這樣，它很自然地選擇羅馬諸法典中最具有全面性特征的文本為主要的繼受對(duì)象：這就是《學(xué)說(shuō)匯纂》——它的希臘名是《潘得克吞》。(注：《潘得克吞》的內(nèi)容具有百科全書(shū)的特征，但是體系性因素很弱。參見(jiàn)薛軍：“優(yōu)士丁尼法典編纂中‘法典’的概念”，載于徐國(guó)棟主編：《羅馬法與現(xiàn)代民法》(第2卷)，中國(guó)法制出版社2001年版。)這樣，德國(guó)的羅馬法繼受，在其開(kāi)始階段，主要不是對(duì)羅馬法體系的繼受，而是對(duì)羅馬法規(guī)范的全盤(pán)繼受。由于德國(guó)本地習(xí)慣法在羅馬法繼受過(guò)程中的衰

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落，德國(guó)在羅馬法繼受時(shí)代也沒(méi)有經(jīng)歷一個(gè)類似法國(guó)那樣的，借助羅馬法體系對(duì)本民族的已經(jīng)存在的法進(jìn)行體系化處理的學(xué)理運(yùn)動(dòng)。嚴(yán)格說(shuō)來(lái)，德國(guó)人在這一時(shí)代還沒(méi)有遇到這一問(wèn)題，他們所做的只是把羅馬法的規(guī)范繼受而來(lái)，當(dāng)作現(xiàn)行法加以適用而已。至于對(duì)繼受的《學(xué)說(shuō)匯纂》進(jìn)行體系化的處理，在當(dāng)時(shí)的時(shí)代還很少得到注意。

德國(guó)民法發(fā)展的這種歷史起點(diǎn)決定了德國(guó)民法體系在形成階段表現(xiàn)出如下特征：(1)德國(guó)民法主要借助于羅馬法規(guī)范來(lái)建構(gòu)學(xué)理體系，羅馬法不被看作是一種補(bǔ)充性的學(xué)說(shuō)資源，而是直接被當(dāng)作現(xiàn)行法加以適用;(2)德國(guó)固有習(xí)慣法對(duì)德國(guó)民法體系之形成的影響，無(wú)論就內(nèi)容還是就形式而言，都比較微弱;(3)出于法律適用的需要，德國(guó)民法對(duì)羅馬法的繼受，主要追求法律規(guī)范的全面性，側(cè)重具體規(guī)范，而較少涉及對(duì)繼受法本身的體系性處理。雖然羅馬法已經(jīng)為后代提供了具有較強(qiáng)的體系性因素的《法學(xué)階梯》文本，但體系性的實(shí)現(xiàn)，卻是以規(guī)范的簡(jiǎn)約而實(shí)現(xiàn)的，(注：關(guān)于《法學(xué)階梯》體系結(jié)構(gòu)特征以及所處理的法律材料的性質(zhì)，參見(jiàn)薛軍：“優(yōu)士丁尼法典編纂中‘法典’的概念”，載于徐國(guó)棟主編：《羅馬法與現(xiàn)代民法》(第2卷)，中國(guó)法制出版社2001年版。)這與羅馬法在德國(guó)的角色不盡符合。這一因素的存在決定了德國(guó)民法在經(jīng)過(guò)了全盤(pán)繼受的階段之后，必然還要面臨對(duì)《潘得克吞》的材料進(jìn)行體系化處理的歷史任務(wù)。

三、德國(guó)民法體系化任務(wù)的提出

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(一)德國(guó)法學(xué)對(duì)羅馬法的發(fā)展與體系化問(wèn)題的提出

對(duì)羅馬法的全盤(pán)繼受雖然為德國(guó)民法的發(fā)展提供了一個(gè)基點(diǎn)，但是，嚴(yán)格說(shuō)來(lái)，在這一時(shí)期，德國(guó)的私法學(xué)科還沒(méi)有開(kāi)始自己獨(dú)立的發(fā)展歷程。在大規(guī)模的“植入式”的繼受結(jié)束之后，相繼產(chǎn)生的問(wèn)題就是如何在本民族中適用繼受法，以及適應(yīng)時(shí)代發(fā)展的要求，對(duì)繼受法進(jìn)行發(fā)展。正是在對(duì)這兩個(gè)問(wèn)題的處理過(guò)程中，德國(guó)民法開(kāi)始了自己獨(dú)立的發(fā)展歷程。從16世紀(jì)末期開(kāi)始，由于政治經(jīng)濟(jì)和文化意識(shí)形態(tài)的變化，社會(huì)上產(chǎn)生了對(duì)法律規(guī)則的新要求。在德國(guó)這樣的繼受法國(guó)家，只能通過(guò)把新的社會(huì)因素吸收和融合到舊的繼受法體系，并對(duì)其進(jìn)行緩慢改造這樣的方式來(lái)滿足這一需要。(注：F.Wieacher,Storia del Diritto Privato Moderno,primo volume,tra.it di U.Santarelli,Milano,1980,305 ss.)應(yīng)運(yùn)這一要求，在德國(guó)產(chǎn)生了“潘得克吞的現(xiàn)代運(yùn)用”(usus modernus Pandectarum)學(xué)派。所謂“現(xiàn)代運(yùn)用”也就是指以符合時(shí)代要求的方式來(lái)研究和運(yùn)用由優(yōu)士丁尼所流傳下來(lái)的羅馬法文獻(xiàn)。“潘得克吞的現(xiàn)代運(yùn)用”是德國(guó)民法學(xué)者對(duì)繼受法進(jìn)行改造的第一次嘗試，它主要在法的具體制度的解釋和適用的層面上展開(kāi)。與此同時(shí)，不斷發(fā)展的法的教學(xué)和研究活動(dòng)對(duì)法的體系形式方面也提出了新的要求。在很長(zhǎng)的一段時(shí)期中，德國(guó)民法的闡述順序，完全是機(jī)械地遵循所謂的“法定順序”而展開(kāi)，也就是按照優(yōu)士丁尼《潘得克吞》的順序進(jìn)行逐條

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闡述。這實(shí)際上是沿襲了中世紀(jì)注釋法學(xué)派的學(xué)術(shù)方法。這一方法，由于《潘得克吞》本身的相當(dāng)程度上的混亂性的特征，而日益不能滿足新的時(shí)代對(duì)于體系性闡述的需要。(注：V.P.Mortari,L,idea di codificazione nel rinascimento,nei atti sulla“l(fā)a codificazionedei diritto dall,antico al moderno”,Napoli,1998,p.333.)這樣的問(wèn)題在自然法學(xué)思想開(kāi)始影響德國(guó)民法之后，顯得尤其突出。可以說(shuō)，正是由于自然法思想的影響，德國(guó)民法之體系化的任務(wù)被提到歷史議題上來(lái)。

(二)自然法思想與法的形式理性問(wèn)題

自然法學(xué)是16到18世紀(jì)在歐洲占據(jù)統(tǒng)治地位的一種法哲學(xué)思潮。它對(duì)德國(guó)民法理論體系的形成產(chǎn)生了重大的影響。鑒于自然法思想涉及面很多，這里僅論述自然法學(xué)的方法論對(duì)法的形式理性問(wèn)題之提出所產(chǎn)生的影響。

自然法學(xué)的方法論受到當(dāng)時(shí)的理性主義思潮的影響。這一時(shí)代在物理學(xué)、數(shù)學(xué)和幾何學(xué)方面取得的成就，使人對(duì)自身的理性充滿了自信，認(rèn)為只要依據(jù)某些不言自明的公理，就可以推導(dǎo)出整個(gè)宇宙的細(xì)枝末節(jié)。數(shù)學(xué)和幾何學(xué)的這種推理的、演繹式的方法論在當(dāng)時(shí)的一切學(xué)科中產(chǎn)生了巨大影響。(注：關(guān)于理性主義思潮對(duì)歐洲大陸法學(xué)，特別是私法學(xué)說(shuō)的影響，可參閱徐國(guó)棟著：《民法基本原則解釋》，文章來(lái)源：中顧法律網(wǎng)

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中國(guó)政法大學(xué)出版社1992年版，第3章以下。)斯賓諾莎用幾何學(xué)和數(shù)學(xué)原理研究倫理學(xué)問(wèn)題就是典型的例子。法學(xué)思想自然也不例外。自然法學(xué)在方法論上就主要受到理性主義的方法論的影響，認(rèn)為從最一般的規(guī)則，就可以根據(jù)邏輯推理而得到最具體的法律規(guī)則。這樣，法律規(guī)范在自然法學(xué)者的視野中，就呈現(xiàn)為一個(gè)嚴(yán)密的邏輯體系，按照從一般到具體，從種到屬的形式邏輯結(jié)構(gòu)而加以組織。自然法學(xué)者的方法論導(dǎo)致了法學(xué)對(duì)法的形式合理性問(wèn)題的關(guān)注。

在此之前，關(guān)于法的合理性問(wèn)題，法學(xué)上主要關(guān)注的是具體的法規(guī)范是否具有合理性，是否與公平正義等道德倫理原則相一致。但是，在自然法學(xué)的方法論中，法的理性還同時(shí)包括了法的形式理性，也即法律規(guī)范的表達(dá)形式、法律體系組織結(jié)構(gòu)的合理性問(wèn)題。出于對(duì)數(shù)學(xué)和幾何學(xué)方法論的形式邏輯的推重，理性主義時(shí)代的觀念認(rèn)為，一切學(xué)科，如果它要成為真正意義上的科學(xué)的話，都必須采用這樣的邏輯結(jié)構(gòu)來(lái)組織自己的學(xué)科體系，運(yùn)用這樣的邏輯來(lái)進(jìn)行研究。一個(gè)不能以形式邏輯的方式表達(dá)自己的學(xué)科，被認(rèn)為與理性的原則不相符合，因此也就無(wú)法配上科學(xué)或哲學(xué)的名號(hào)。以這樣的觀念為基礎(chǔ)，德國(guó)的自然法學(xué)者開(kāi)始試圖依據(jù)數(shù)學(xué)和幾何學(xué)方法建立一個(gè)理性的，合乎形式邏輯要求的自然法理論體系。毫無(wú)疑問(wèn)，這一體系將對(duì)德國(guó)現(xiàn)行法體系產(chǎn)生重大的影響。

(三)普芬道夫與沃爾夫：自然法體系對(duì)實(shí)在法體系化的影響

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自然法學(xué)并不是產(chǎn)生于德國(guó)的一種法學(xué)思潮，但是，它對(duì)德國(guó)的私法體系卻產(chǎn)生了相對(duì)于其他歐洲國(guó)家大得多的影響。其主要原因在于，當(dāng)自然法學(xué)思想開(kāi)始在德國(guó)傳播的時(shí)候，德國(guó)的私法還沒(méi)有開(kāi)始體系化的進(jìn)程，所以，德國(guó)私法的體系化從一開(kāi)始就處于自然法學(xué)思想的巨大影響之下。與此相對(duì)，由于法國(guó)較早地采用了《法學(xué)階梯》的結(jié)構(gòu)對(duì)私法進(jìn)行體系化的處理(這一點(diǎn)在南部成文法地區(qū)特別明顯)，所以法國(guó)的私法體系并沒(méi)有受到自然法體系很大的影響。相反，法國(guó)的自然法學(xué)者卻多借助《法學(xué)階梯》的結(jié)構(gòu)來(lái)表述自己的自然法體系。上文提到的多馬就是一個(gè)例子。為了描述在德國(guó)產(chǎn)生的自然法體系對(duì)實(shí)在法體系的影響，就必須論述這一過(guò)程中的兩個(gè)關(guān)鍵人物：普芬道夫和沃爾夫。(注：對(duì)這兩位法學(xué)家的論述，主要參考F.Wieacher,op.cit.,p.426 ss.)

作為德國(guó)自然法學(xué)的先驅(qū)，普芬道夫(Samuele Pufendorf)的學(xué)術(shù)思想主要受到笛卡兒理性主義哲學(xué)方法論的影響。通過(guò)仿效數(shù)學(xué)的邏輯推理方式，他第一次勾勒出一個(gè)關(guān)于法的一般理論的學(xué)說(shuō)體系。其著作《論自然法和萬(wàn)民法8卷書(shū)》(1672年)被同時(shí)代的人認(rèn)為是堪與斯賓諾莎的《倫理學(xué)》和牛頓的《數(shù)學(xué)的自然哲學(xué)原理》相并列的學(xué)術(shù)巨著。雖然，普芬道夫的自然法體系，這個(gè)“新瓶”不過(guò)是以新的邏輯形式來(lái)灌裝那些傳統(tǒng)的道德倫理原則的“舊酒”，以致有人批評(píng)他把倫理原則與自然法混為一談，而且他的自然法體系的具體內(nèi)

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容很多也來(lái)自格老秀斯，有的時(shí)候甚至是直接照搬，但是普芬道夫在發(fā)展一種新的法學(xué)方法論方面卻取得了巨大的成功。他的重要性在于為德國(guó)自然法學(xué)引入了新的方法論，并且運(yùn)用這種新的方法論構(gòu)建出第一個(gè)自然法學(xué)的邏輯體系。在此之后，德國(guó)自然法學(xué)——以及其后受到自然法學(xué)直接影響的私法科學(xué)——就開(kāi)始運(yùn)用由普芬道夫所引入的方法論來(lái)建構(gòu)法學(xué)理論體系。由普芬道夫所創(chuàng)立的這種從一般原則到具體規(guī)則進(jìn)行邏輯推論的法學(xué)體系，直接在方法論上為后世德國(guó)民法的“總則”奠定了歷史基礎(chǔ)。從普芬道夫開(kāi)始，法的體系化和邏輯性問(wèn)題開(kāi)始在德國(guó)以自然法學(xué)的方式得到傳播，產(chǎn)生影響。

沃爾夫(Christian Wolff)是德國(guó)自然法學(xué)派的集大成者。從學(xué)術(shù)譜系來(lái)看，他是普芬道夫的繼承者，但是他在許多的方面又超越了前者。在方法論上，沃爾夫發(fā)展了普芬道夫的邏輯方法，而提倡一種更為純粹的幾何學(xué)方法來(lái)建構(gòu)法學(xué)體系。在他撰寫(xiě)的《自然法科學(xué)研究方法》一書(shū)中，提倡一種法學(xué)的幾何學(xué)方法論，并且在后來(lái)的《自然法和萬(wàn)民法教科書(shū)》中采用了這種方法論。由于這本教材的幾何學(xué)方法論十分突出，因此幾乎被人看作是一本幾何學(xué)教材。

沃爾夫同時(shí)也發(fā)展了普芬道夫的自然法體系。前面已經(jīng)提到，普芬道夫提出一個(gè)自然法的學(xué)說(shuō)體系，主要解決了法學(xué)方法論的創(chuàng)新問(wèn)題，但是其體系的具體內(nèi)容，卻仍然建立在傳統(tǒng)的神學(xué)和道德倫理哲學(xué)的基礎(chǔ)上，因此自然法學(xué)說(shuō)仍然沒(méi)有獲得邏輯體系上的自足。沃爾

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夫的努力在很大的程度上改變了這一情形。他從一些最高的公理出發(fā)，層層推理，直到末端細(xì)節(jié)，整個(gè)體系的有效性都建立在形式邏輯的排中律和矛盾律的基礎(chǔ)上。自然法理論體系的神學(xué)和倫理學(xué)基礎(chǔ)因此變得十分次要，自然法因此獲得相當(dāng)程度的理論自足。

沃爾夫?yàn)榱藢⑵渥匀环w系擴(kuò)展到法律規(guī)范的最細(xì)節(jié)的層次，同時(shí)又避免將倫理規(guī)則混同為法律規(guī)范，不得不在他的體系中大量借助作為實(shí)在法的羅馬法規(guī)范。為了實(shí)現(xiàn)這一目的，他傾向于調(diào)和實(shí)在法與自然法，將二者等同。由于實(shí)在法規(guī)范大量地進(jìn)入沃爾夫的自然法體系，從某種意義上說(shuō)，他的努力也展示了對(duì)實(shí)在法進(jìn)行體系化處理的一種可能的方法。因此，沃爾夫?qū)Φ聡?guó)實(shí)在法的方法論產(chǎn)生了重大的影響。自沃爾夫之后，在德國(guó)法學(xué)家中就產(chǎn)生了一種至今也沒(méi)有消除的觀念。這種觀念受到幾何學(xué)思維方式的影響，認(rèn)為對(duì)具體法律問(wèn)題的解決，應(yīng)該從法的一般原則和概念出發(fā)，進(jìn)行邏輯推理而得到解決。這一思維方式后來(lái)被稱為概念法學(xué)。但是，毫無(wú)疑問(wèn)，其起源應(yīng)該追溯到沃爾夫的幾何學(xué)法學(xué)方法論的影響。(注：K.Larenz,Storia del metodo nella scienza giuridica,Milano,1966,p.26.)

與這種方法論相適應(yīng)，對(duì)實(shí)在法進(jìn)行體系化處理的需要就顯得格外突出。因?yàn)橹挥性谝粋€(gè)嚴(yán)密的法律邏輯體系中，法律原則、概念和具體規(guī)范之間的邏輯關(guān)系才顯得明確和清晰，才能夠進(jìn)行有效的法律邏輯推理。由此，沃爾夫的學(xué)說(shuō)開(kāi)始催發(fā)德國(guó)民法的體系化的進(jìn)程。

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1749年，沃爾夫的弟子內(nèi)特布拉特(Nettelbladt)出版了《對(duì)德國(guó)當(dāng)代的民事和自然法學(xué)的狀況沒(méi)有損害的思想》一書(shū)。作為一個(gè)德國(guó)法學(xué)家，他第一次提出即使在論述實(shí)在法的時(shí)候，也需要借助于嚴(yán)格定義的概念和嚴(yán)密的體系。在這樣的體系中，那些具有一般性的論題應(yīng)該先于那些特殊論題而被加以論述。由內(nèi)特布拉特提出的這種對(duì)實(shí)在法的整體進(jìn)行體系化的思想后來(lái)被他的學(xué)生所發(fā)展。其中，最重要的是達(dá)貝羅(Dabelow)在1794年出版的《現(xiàn)代民法學(xué)體系》一書(shū)。這一著作通常被認(rèn)為是開(kāi)始嘗試建立潘得克吞現(xiàn)代體系，特別是其中的最具有特色的總則部分的先驅(qū)。(注：Cfr.,F.Wieacher,op.cit.,p.489 ss.)

事實(shí)上，對(duì)潘得克吞的法律材料的體系化整理，最早可以追溯到哲學(xué)家萊布尼茨。他在1672年提出了“民法大全的重組”(Corpus Juris Reconcinnatum)，試圖以具有可計(jì)算性的邏輯結(jié)構(gòu)來(lái)重新整理優(yōu)士丁尼的民法大全的材料。(注：F.Wieacher,op.cit.,p.494.)對(duì)萊布尼茨的這一嘗試，由于其時(shí)的德國(guó)法學(xué)界對(duì)這種方法論的陌生，在當(dāng)時(shí)沒(méi)有產(chǎn)生多大的影響。經(jīng)過(guò)普芬道夫和沃爾夫的努力，新的法學(xué)方法論產(chǎn)生了廣泛的影響，萊布尼茨的嘗試也重新引起人們的注意。沃爾夫的另一個(gè)弟子達(dá)赫耶斯(Darjes)仿效萊布尼茨的方式撰述了《民法大全重組》一書(shū)，并且試圖以此為基礎(chǔ)編纂一部《德意志普通法典》。(注：F.Wieacher,op.cit.,p.491.)1757年，法學(xué)家普特

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爾(Putter)則明確提出建議，在對(duì)潘得克吞的研究中，應(yīng)該放棄傳統(tǒng)的法定順序，代之以一種更具有體系化的順序。(注：G.Solari,Storicismo e diritto privato,Torino,1971,p.34.)

這樣，在自然法學(xué)所引入的方法論的影響之下，對(duì)潘得克吞進(jìn)行體系化的處理就被提到歷史課題上來(lái)。對(duì)潘得克吞的法律材料進(jìn)行體系化的處理是德國(guó)法學(xué)界對(duì)羅馬法又一次學(xué)術(shù)處理，是繼“潘得克吞的現(xiàn)代運(yùn)用”對(duì)羅馬法的內(nèi)容進(jìn)行新的發(fā)展之后，對(duì)羅馬法所進(jìn)行的體系化的處理。在這一過(guò)程中，自然法學(xué)及其引入的法學(xué)方法論，產(chǎn)生了巨大影響作為德國(guó)民法體系之特色的“總則——分則”結(jié)構(gòu)，就是出于對(duì)法律進(jìn)行演繹式的邏輯推理的需要而發(fā)展得來(lái)。德國(guó)民法的總則，是自然法學(xué)方法論影響的最突出的體現(xiàn)。

四、潘得克吞內(nèi)容之體系化的初步嘗試：胡果與蒂堡

(一)自然法理論對(duì)實(shí)在法體系化處理的消極影響

在自然法學(xué)思想的影響下對(duì)潘得克吞的內(nèi)容進(jìn)行體系化處理，需要解決兩個(gè)前提問(wèn)題。首先是實(shí)在法規(guī)范與自然法學(xué)根據(jù)理性法則的邏輯推理而得到的自然法規(guī)范之間的關(guān)系問(wèn)題;其次是自然法體系如何、以及在何種程度上被用來(lái)對(duì)實(shí)在法進(jìn)行體系化的建構(gòu)。

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在自然法學(xué)的鼎盛時(shí)期，對(duì)這兩個(gè)問(wèn)題都做出了不利于實(shí)在法的回答。根據(jù)理性主義的原則建立起來(lái)的自然法體系，就其總體性質(zhì)而言，屬于一個(gè)先驗(yàn)的哲學(xué)體系。這些體系的基石往往建立在一些對(duì)人的本性的先驗(yàn)假設(shè)上。它們所表述的規(guī)則和體系是一種依據(jù)理性的邏輯推理而得到的“合理的，應(yīng)當(dāng)”的規(guī)則和體系。由于這些，它與存在于現(xiàn)實(shí)的經(jīng)驗(yàn)世界中的實(shí)在法嚴(yán)格區(qū)別。在自然法學(xué)的范疇中，實(shí)在法不是一種依據(jù)理性的原則，而是因應(yīng)特殊的需要而出現(xiàn)的規(guī)則，在很多的情況下是非理性的，根本無(wú)法與永恒的理性法相提并論。實(shí)在法不被認(rèn)為是一種真正意義上的法規(guī)范，沒(méi)有自身的存在價(jià)值，應(yīng)該為自然法規(guī)范所取代。對(duì)實(shí)在法的研究也難以構(gòu)成嚴(yán)格意義上的科學(xué)。從這個(gè)意義上說(shuō)，如果自然法的這種觀念不消除，那么實(shí)在法規(guī)范的地位就無(wú)法得到確立，對(duì)實(shí)在法進(jìn)行體系化處理也就無(wú)法展開(kāi)。

就對(duì)自然法體系的借用而言，由于該體系純粹依據(jù)理性的邏輯原則而先驗(yàn)性地建構(gòu)起來(lái)，它并不考慮自身是否可以整合實(shí)在法規(guī)范的整體，以及該體系的實(shí)踐性價(jià)值。所以，如果完全借用自然法的體系來(lái)進(jìn)行實(shí)在法的立法活動(dòng)，那么該體系就必然與實(shí)踐的需要明顯脫節(jié)。對(duì)此，可以普魯士法典(ALR)的結(jié)構(gòu)為例進(jìn)行一個(gè)簡(jiǎn)要的分析。作為一個(gè)典型的在自然法的思想指導(dǎo)下進(jìn)行法典編纂活動(dòng)的產(chǎn)物，普魯士普通邦法的結(jié)構(gòu)受到德國(guó)自然法學(xué)家的體系的直接影響。普芬道夫的自然法體系經(jīng)過(guò)沃爾夫的中介，直接在該法典上表現(xiàn)出來(lái)。(注：

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C.A.Cannata,A Gambaro,op.cit.,p.148 ss.)該法典分為兩個(gè)主要的部分：

一、物權(quán)(關(guān)于私人財(cái)產(chǎn)的規(guī)則)，其中分為：

1、直接地轉(zhuǎn)移財(cái)產(chǎn);

2、間接地轉(zhuǎn)移財(cái)產(chǎn)(其中包括了有關(guān)債的規(guī)則);

3、死因轉(zhuǎn)移財(cái)產(chǎn)(繼承);

4、維持和失去財(cái)產(chǎn);

5、集體財(cái)產(chǎn);

6、針對(duì)物的物權(quán)和對(duì)人權(quán);

二、社團(tuán)，其中分為：

1、由于屬于同一個(gè)家而產(chǎn)生的權(quán)利(家庭法，家庭內(nèi)部財(cái)產(chǎn)關(guān)系以及家庭服務(wù)的規(guī)則);

2、國(guó)家內(nèi)部不同階層的權(quán)利;

3、國(guó)家在針對(duì)公民的時(shí)候的權(quán)利和義務(wù)(憲法和行政法)。這是一個(gè)大而全的結(jié)構(gòu)，它試圖在一部法典中包括法的全部，以體現(xiàn)理性主義所推崇的嚴(yán)密的體系性。將實(shí)在法規(guī)范安置在這樣的一個(gè)結(jié)構(gòu)中，產(chǎn)生了無(wú)以復(fù)加的臃腫和龐雜。該法典僅條文數(shù)目就達(dá)到17000條之多，在法典編纂史上成為一個(gè)受到自然法的體系哲學(xué)影響的標(biāo)本。(注：P.Caroni,Saggi sulla storia della codificazione,Milano,1998,p.56 ss.)

以上分析表明，雖然對(duì)實(shí)在法進(jìn)行體系化處理是在自然法思想的影響下提出的要求，但是，就德國(guó)當(dāng)時(shí)具體語(yǔ)境而言，還需要經(jīng)歷一個(gè)對(duì)自然法理論的批評(píng)和揚(yáng)棄的過(guò)程。在這樣的過(guò)程中，實(shí)在法規(guī)范的獨(dú)立價(jià)值必須得到論證，這是體系化的前提。其次，對(duì)于自然法理論中的出于哲學(xué)和方法論的需要而產(chǎn)生的體系化思想，也需要結(jié)合實(shí)踐性的要求加以改造，讓法律體系服從于法律材料，讓實(shí)在法的內(nèi)容決定實(shí)在法的體系形式。

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這樣的歷史任務(wù)，落在了作為歷史法學(xué)先驅(qū)者的胡果的身上。

(二)歷史法學(xué)思潮的興起與胡果(Gustav Hugo)對(duì)實(shí)在法之獨(dú)立地位的辯護(hù)

18世紀(jì)末期和19世紀(jì)初期，理性主義思潮在歐洲大陸雖然仍然占據(jù)著哲學(xué)思潮舞臺(tái)的中心，但是，德意志民族的文化運(yùn)動(dòng)卻越來(lái)越表現(xiàn)出自己的獨(dú)特性。與理性主義的嚴(yán)格的理性法則相區(qū)別，在德國(guó)發(fā)展出了崇尚精神意志的浪漫主義。德國(guó)思想界在浪漫主義的旗號(hào)之下，為學(xué)術(shù)思想史貢獻(xiàn)了“民族精神”，“意志力”等概念，反對(duì)理性的大一統(tǒng)，強(qiáng)調(diào)民族的精神生活的特殊性，高歌精神意志的獨(dú)創(chuàng)性。在19世紀(jì)最初的年代，理性主義在德國(guó)已經(jīng)是一種不可避免地正走向衰落的思潮。(注：Cfr.,G.Marini,Lacodificazione in Germania,in“La Polemica sulla codificazione”,EdizioniScientifiche Italiane,1982,p.10.)歷史法學(xué)，首先以理性主義的自然法哲學(xué)的反對(duì)者的面目出現(xiàn)，作為一種法學(xué)思潮，它在19世紀(jì)的上半期在德國(guó)占據(jù)了統(tǒng)治的地位。(注：C.A.Cannata,A Gambaro,op.cit.,p.185 ss.)

一般認(rèn)為，胡果是歷史主義的法學(xué)方法論的先驅(qū)者，而后來(lái)的薩維尼則將其擴(kuò)展為一種關(guān)于法的一般理論。(注：F.Wieacher,Storia del Diritto Privato Moderno,secondo volume,tra.it di

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S.A-Fusco,Milano,1980,p.48 ss.)在胡果之前已經(jīng)出現(xiàn)一些維護(hù)實(shí)在法的獨(dú)立地位的孤立的觀點(diǎn)。比如賴因霍德(Reinhold)鮮明地支持實(shí)在法的獨(dú)立性，否認(rèn)存在一種不是來(lái)自實(shí)踐的法。(注：G.Solari,op.cit.,p.13.)赫貝爾格(Rehberg)則認(rèn)為任何法都具有實(shí)在性的特征。(注：G.Solari,op.cit.,p.13.)但是，只是經(jīng)過(guò)胡果的論證，實(shí)在法與自然法的關(guān)系才在一個(gè)理論的層面上得到闡述。作為一個(gè)受到哥廷根學(xué)派的歷史經(jīng)驗(yàn)主義影響的學(xué)者，(注：這一時(shí)代哥廷根歷史經(jīng)驗(yàn)主義學(xué)派的形成主要受到了英國(guó)同時(shí)期的歷史保守主義思潮，特別是伯克的影響。因?yàn)楦缤⒏幍臐h諾威邦與當(dāng)時(shí)的英國(guó)王室存在人身上的聯(lián)系，保證了英國(guó)的思想在此地傳播的自由，英國(guó)的思想在此地也產(chǎn)生了顯著的影響。根據(jù)龐德的觀點(diǎn)，伯克對(duì)德國(guó)歷史法學(xué)有直接的影響，參見(jiàn)龐德：《法律史解釋》，曹玉堂、楊知譯，華夏出版社1989年版，頁(yè)13。)胡果受到英國(guó)歷史經(jīng)驗(yàn)主義哲學(xué)和康德二元主義的認(rèn)識(shí)論的重大影響。

根據(jù)歷史主義的觀念，邏輯是一種形而上學(xué)的哲學(xué)抽象，而歷史才是經(jīng)過(guò)經(jīng)驗(yàn)檢驗(yàn)的具體的事實(shí)。邏輯的真實(shí)只是一種抽象的真實(shí)，而歷史的真實(shí)才是具體的真實(shí)。在歷史與邏輯之間，歷史占據(jù)優(yōu)勢(shì)的地位。根據(jù)這樣的觀念，胡果試圖改變法學(xué)的方法論基礎(chǔ)，不再把法的基礎(chǔ)建立在笛卡兒提出的理性法則的基礎(chǔ)上，而代之以可以驗(yàn)證的歷史事實(shí)作為法學(xué)的基礎(chǔ)。

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根據(jù)歷史主義對(duì)抽象邏輯理論與具體歷史經(jīng)驗(yàn)相區(qū)別的觀點(diǎn)，胡果嚴(yán)格區(qū)分實(shí)在法與自然法：實(shí)在法是歷史和經(jīng)驗(yàn)的產(chǎn)物，自然法是抽象理性的產(chǎn)物;實(shí)在法是對(duì)現(xiàn)實(shí)生活的一種安排，而自然法則是根據(jù)一些絕對(duì)的永恒的原則，邏輯性地推理而得來(lái);實(shí)在法要隨著社會(huì)生活的變化而變化，因此是相對(duì)的，可變的，而自然法則是一種永恒的，不變的抽象的體系。基于這些理由，自然法與實(shí)在法應(yīng)該相互區(qū)別。就自然法的理性與實(shí)在法的理性而言，雖然自然法是理性的產(chǎn)物，但是并不能因此而認(rèn)為實(shí)在法就是非理性的。因?yàn)閷?shí)在法是歷史的產(chǎn)物，因而符合于歷史的事實(shí)和需要。實(shí)在法有不合于理性的地方，例如奴役、多偶制等，但是，這些制度在歷史上都存在了很長(zhǎng)的時(shí)間。因此，關(guān)于實(shí)在法的理性化的問(wèn)題，應(yīng)該通過(guò)實(shí)踐中的改良來(lái)實(shí)現(xiàn)，使其趨于合理化，而不是讓自然法來(lái)取代實(shí)在法。由于實(shí)在法與自然法存在上述重大區(qū)別，如果讓作為抽象理性之產(chǎn)物的自然法規(guī)則取代作為歷史產(chǎn)物的實(shí)在法，在實(shí)踐中則會(huì)產(chǎn)生不良的后果。

胡果對(duì)自然法學(xué)方法論的批判主要借助于康德的批判哲學(xué)，特別是其認(rèn)識(shí)論的中心問(wèn)題是對(duì)人類認(rèn)識(shí)能力的可能性與局限性的分析。自然法學(xué)的形而上學(xué)基礎(chǔ)和借自數(shù)學(xué)和幾何學(xué)的法學(xué)方法論，在康德的批判哲學(xué)中得到清算。在其1763年的一篇論文(注：該論文的德文題目是：Untersuchung ueber die Deutlichkeit der Grunds?tze dernatürlichen Theologie und der Moral.《對(duì)自然神學(xué)原則與道

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德之區(qū)別的研究》。)中，康德認(rèn)為除數(shù)學(xué)之外的其他學(xué)科的知識(shí)都來(lái)自經(jīng)驗(yàn)。數(shù)學(xué)的方法因此不能用于其他學(xué)科的研究，而只能采用一種分析的方法。在非數(shù)學(xué)的學(xué)科中因此不存在絕對(duì)的確定性，而只有一種相對(duì)的確定性和真理性。胡果發(fā)揮了康德這一觀點(diǎn)，將其運(yùn)用于法學(xué)領(lǐng)域，認(rèn)為在法學(xué)研究中應(yīng)該采用經(jīng)驗(yàn)性的分析性的方法，而拒絕先驗(yàn)的邏輯演繹的方法。法學(xué)研究的對(duì)象，也不應(yīng)該是那些處于人類認(rèn)識(shí)之可能性之外的，先驗(yàn)的終極本質(zhì)問(wèn)題，而應(yīng)該是具體的，可以觀察的歷史現(xiàn)象。(注：G.Solari,op.cit.,p.16.)

這樣，通過(guò)胡果的努力，實(shí)在法的獨(dú)立地位得到確認(rèn)，自然法學(xué)方法論的缺陷得到反思。對(duì)實(shí)在法特別是對(duì)私法進(jìn)行體系化處理的努力因此也獲得了堅(jiān)實(shí)的基礎(chǔ)。

在體系化方面，胡果也做了嘗試。他十分重視對(duì)私法材料進(jìn)行體系化處理。在評(píng)論格魯克(Gluck)著名的潘得克吞評(píng)注時(shí)，明確批判作者只是機(jī)械地遵守法定順序，而不試圖將這些材料組成一種新的有意義的體系化的方式。但是，胡果并沒(méi)有在整個(gè)體系方面奠定一個(gè)基礎(chǔ)。他對(duì)潘得克吞體系建構(gòu)的貢獻(xiàn)，主要在于闡述了對(duì)物權(quán)與對(duì)人權(quán)的劃分(這是區(qū)分物權(quán)法與債法的基礎(chǔ))，同時(shí)對(duì)民法學(xué)者中長(zhǎng)期存在的關(guān)于私法關(guān)系的三分法(對(duì)人權(quán)、對(duì)物權(quán)和訴權(quán))與二分法(對(duì)人權(quán)、對(duì)物權(quán))的爭(zhēng)論，進(jìn)行了論述。(注：G.Solari,op.cit.,p.41.)他支

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持二分法的理論，認(rèn)為應(yīng)該將訴權(quán)排除出私法關(guān)系之外。胡果的理論為后來(lái)的學(xué)者所接受，訴訟法最終被排除出私法體系之外。

但是胡果在體系化方面仍然沒(méi)有取得成功，其主要原因在于，他仍然受到康德哲學(xué)的認(rèn)識(shí)論(認(rèn)識(shí)的邏輯結(jié)構(gòu)屬于先驗(yàn)的范疇，而認(rèn)識(shí)的內(nèi)容屬于后天的經(jīng)驗(yàn)的范疇)的影響，認(rèn)為法律的體系從屬于由理性的特性所決定的先驗(yàn)的形式，因此這種體系化不能按照法律材料本身的形式加以處理，以服從實(shí)踐的需要。所以，法的先驗(yàn)的形式在胡果那里始終無(wú)法與法的現(xiàn)實(shí)相吻合。從這個(gè)方面說(shuō)，胡果雖然在法的內(nèi)容上論證了實(shí)在法的科學(xué)應(yīng)該與法的哲學(xué)相分離，但是，在法的體系和形式問(wèn)題上，他仍然遵循了理性主義的傳統(tǒng)。對(duì)法的體系化的內(nèi)涵做出了與自然法學(xué)者相同的理解，這就導(dǎo)致了他無(wú)法以一種新的態(tài)度來(lái)對(duì)待私法的體系化問(wèn)題。事實(shí)上，法的科學(xué)不僅應(yīng)該在內(nèi)容上與法的哲學(xué)相分離，而且，也應(yīng)當(dāng)在形式方面與法的哲學(xué)相分離。朝著這個(gè)意義邁出的第一步將由德國(guó)另外的一個(gè)法學(xué)家蒂堡作出。

(本文為中南財(cái)經(jīng)政法大學(xué)陳小君教授主持的國(guó)家社會(huì)科學(xué)基金項(xiàng)目“《民法典》的結(jié)構(gòu)設(shè)計(jì)比較研究”(批準(zhǔn)號(hào)為02BFX025)的中期成果之一。)

出處:原載于《中外法學(xué)》2003年01期