第一篇：德國民法通論之自然人篇讀書筆記 2000-2500字[范文模版]

權利能力之概念對權利能力之泛定，古往今來，各國學者隨語詞所用常有不同，但大體意境多有共識。拉氏于《通論》中將法律上之權利能力定義為“一個人作為法律關系主體的能力，也即是作為權利的享有者和法律義務的承擔者的能力”。[1]因德國民法典于近代大陸各國民法典制定影響甚巨，德國法學家于近代大陸法系各國法學家之影響亦甚巨。職是之故，各國民法均仿效之。析言之，首先權利能力須有載體，猶如大廈之地基，而這一載體歸屬者，即每一個倫理意義上的人。除此之外隨著商品經濟和法律關系的膨脹，作為團體和其他組織形式出現的“法人”亦得此歸屬。（法人的權利能力問題此文不予探討）。以上兩者是謂權利主體。其實權利能力由其字面觀之，似并不能全面概括本質，因為它不僅指作為權利主體的“人”于法律關系中權利之行使，還包括法定義務之承擔。這一點臺灣學者有云：“權利能力，非為使特定人享受特定利益與以動的法律上之力，乃系是一般人享受權利可能，與以靜的法律上之地位，而且非關于特定事項，故非權利??從而權利能力，同時為義務能力。顧不妨稱為權利義務能力。”[2]瑞士民法典11條2項亦規定在法律范圍內，人人均有權利義務之同等能力。謂之權利能力。值是之故，稱其為權義能力，似乎更為妥帖。

二、權利能力與行為能力拉氏在闡明權利能力概念及主體歸屬后，即通過對不同觀點的反駁強調了法律上的權利能力與行為能力的不同之處。[3]自然人的權利能力與生俱來，已為通說，自不待言。原則上講（廣義的）行為能力也為人的本質屬性之一。[4]因此二者均不得為主體所拋棄與轉讓。此為二者的聯系。區別在于，首先，有權利能力者不一定必有行為能力，反之則不然，有行為能力者必定有權利能力；其次，由于行為能力以“自由意志”為要件，即自然人是否正確識別事物或判斷是非的能力為總的標準。所以法律上的行為能力便以年齡階段為標準，以意思自治衛原則，做了無民事行為能力和限制行為能力的劃分，以與作為完整意義上的人之完全行為能力加以區別。正如拉氏對行為能力所下定義：“行為能力是指法律所認可的一個人進行法律行為的能力，即為本人或被代理人所為的能產生法律后果的行為能力。”[5]之所以以年齡為標準，我想概因年齡可提供一個較易確定和穩定的標準。因為人的“意思自治”能力通常是隨著年齡的增長逐漸積累的過程，另外，此標準也可較精確的給法律以準繩，體現法律之確定性。但因歷史文化背景之不同，社會經濟發展之快慢，生活水平之高低，各國對以上三種民事行為能力人的年齡的劃分標準也迥然不同。本文不做一一列舉。值得注意的是，除年齡上的具體規定外，均有特例存在，以應社會生活之需要。如德國民法規定，精神病人或禁治產人因程度不同可劃分為無民事行為能力或限制行為能力人；訂立遺囑能力為年滿16歲（2229條第1款），無需代理人同意，但僅得以公開形式訂立等等。凡此種種，最根本處均考是否行為人可“自由均定意志”。否則便需法定代理人代為行使，以維護其利益，填補其意志自由的漏洞。

三、德國民法中的人格權保護在閱讀禁治產人、限制行為能力人以及無行為能力人部分時給我最大的感受就是德國民法典對欠缺意志自由人的極力保護和人文關懷。禁治產是德國民法比較有特色的規定，意在保護精神病、精神耗弱、揮霍浪費以及酗酒或吸毒使得缺乏自決能力而導致揮霍浪費或其家屬有限于貧困之虞或危及他人安全的人。在程序上對禁治產的宣告，撤銷以及保護等都規定的很是詳盡。在所有情況下，被宣告為禁治產的成年人都有一個監護人。未成年人的監護人則為其法定代理人，此外還規定了保佐人制度以及在精神病人被宣告為禁治產人前由檢察官對精神病人實施考察的制度；與無行為能力人訂立合同的相對人則受無過錯責任的限制，而使得合同歸于無效。且“對無行為能力的人的保護，優先于對交易的保護。”[6]以上規定無疑都體現了德國民法對人格尊嚴的關懷備至，體現了民法以人為本，以人之尊嚴為其倫理基礎的原則。但德國民法并沒有將對人格權的保護單列成篇，而是散見于個編中，如只在總則12條規定了對姓名權的保護，而對人的生命、身體健康、自由等個別人格利益的損害規定于德國民法典第823條和833條中以侵權之債和給付義務加以保護。從對人格權的保護未成體系而言對這樣一部恩澤后世的偉大的民法典來說不能不說是一種缺憾。如梅迪庫斯所說，“民法典的人法部分僅僅是一件未完成的作品，人們幾乎不能從這些規定中推斷出一般性的結論”。應該說德國民法典雖然受康德的倫理學和哲學的影響，使法典制定打上了倫理人的烙印，但我們考一部民法典的制定不能脫離其歷史環境和民族精神。19世紀初的德國正處于自由資本主義向壟斷資本主義過渡的臨界狀態。商品經濟大潮的沖擊使得立法者的落腳點更注重“契約”而不是“身份”，而且以薩維尼為代表的一些法學家們堅持認為“一切法律均起源于行為方式??法律產生于習俗和人們的信仰其次乃假手于法學——職是之故，法律完全是由沉潛于內、默無言聲而孜孜矻矻的偉力，而非法律制定者的專斷意志所孕就的。”[7]強調一民族之法典的制定必以民族精神為推動力，非此不足以成一邦之法典。故此，人格權未成系統，便不足為奇了。可喜的是隨著現代民法得發展和二次世界大戰后“人權運動”的影響，自然人的人格權已經開始受到越來越多的重視，人格權的范圍日漸擴大，德國民法中也已經形成了對“一般人格權”得界定。法律對人格權的保護愈加嚴密和周到。許多國家增加了對人格權保護得手段，擴大了對非財產損害的物質賠償。希望如日本的星野英一教授所言：“對所有的人的法律人格的承認，即使像馬克思所說的那樣作為承認商品所有者基礎的商品經濟消亡了，作為人格權主體的法律人格的平等今后也會越來越受到重視，而絕不會倒退。”[8]〉

￥[1]卡爾·拉倫茨著《德國民法通論》王曉華等譯 法律出版社 第120頁[2] 史尚寬著 《民法總論》中國政法大學出版社 第85頁[3]卡爾·拉倫茨著《德國民法通論》王曉華等譯 法律出版社 第120頁注1[4]卡爾·拉倫茨著《德國民法通論》王曉華等譯 法律出版社 第121頁[5]卡爾·拉倫茨著《德國民法通論》王曉華等譯 法律出版社 第133頁[6]卡爾·拉倫茨著《德國民法通論》王曉華等譯 法律出版社 第142頁[7]薩維尼《論立法與法學的當代使命》 ** 譯 中國法制出版社 2001年版 第11頁[8]星野英一：《私法中的人》，載《民商法論叢》第8卷，第193頁。

第二篇：《德國民法通論》讀后感

《德國民法通論》讀后感

賈林娟 036940

要寫《德國民法通論》的書評，委實是一件很困難的事。首先，我沒有熟讀《德國民法典》。當然，我國的民法理論基本上是繼受德國法，讀書的時候我只能憑對我國法的了解來讀這本書，這當然就大打折扣了。其次，拉倫茨的思想很深奧、分析手法也獨到。作者并不是簡單的對《德國民法典》進行闡述，作者參考了大量的法律法規，法院判例，學者論著，以其深厚的法哲學功底為基礎對民法及其基本制度進行評析，從發展的角度思考民法理論。梅迪庫斯也評價該書（1989年第7版）：“作者對一切重要的材料都作了廣泛的分析，分析的結論能夠為實踐所用，而且也經常為審判機關用作裁判的根據。”1再者，我不懂德語，而中文資料對拉倫茨和《德國民法通論》的介紹少之又少，一些相關材料也無從查起。所以，要寫書評對我是非常困難的。作為只讀過一遍該書的我——而且這遍已非常吃力，最多只能談談自己的一點零碎的讀后感。

雖然有以上種種的困難，雖然我只讀了一遍，但以下的感受是確定無疑的：這的確是一本經典之作，我因此受益很大。

一、十年磨一劍

拉倫茨考慮寫此書時已經通過1953年出版的《債法教科書》奠定了在私法學界無可爭議的地位。即使擁有這樣高的地位，也沒有令拉倫茨認為自己完全有資格寫作民法總論，他謹慎的思忖：“其著者須具有對龐雜材料的整合能力，具有史學、法比較學、哲學與文學史的基本素養，并是抽象概括與條分縷析之高手”。“我自忖，無整整十年功夫，不可能寫成。”事實上，拉倫茨用近十一年的時間完成了這本傳世之作。

書中無處不體現著作者嚴謹科學的治學精神。比如作者在談私法的淵源時寫到：“通行的學說認為，法只有兩種表現形式，即國家法律和習慣法。”然后注釋寫道：“‘法律淵源’（‘Rechtsquellen’）的用法是違反語言習慣的。‘淵源’是指法律的產生原因，是立法的行為；習慣法的‘淵源’是體現在習慣法中的共同法律信念。”3而從前我在讀書時，第一次讀到法律淵源時，以為是自然法或者公 1迪特爾·梅迪庫斯著《德國民法總論》，邵建東譯，法律出版社 2000年11月第1版 第42頁

張雙根著《卡爾·拉倫茨生平及其〈德國民法通論〉》載 卡爾·拉倫茨著《德國民法通論》王曉曄、邵建東、程建英、徐國建、謝懷栻等譯 法律出版社 2003年1月第1版，第1001－1002頁 3卡爾·拉倫茨著《德國民法通論》王曉曄、邵建東、程建英、徐國建、謝懷栻等譯 法律出版社 2003年1月第1版，第10－11頁

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平、正義等，后來看到學者要么直接將法源分類為法律、法規等開始闡述，要么直接解釋為法律的表現形式。總之，我雖知道這里的“法律淵源”不是指法律何以產生，而是指法律的表現形式，但心中總有疑問：為何不指“淵源”，還要用“法律法源”一詞。今日一看，方知是“違反語言習慣的”，頓覺清楚明了。不但知其然，還知其所以然。書中可以“解惑”的地方還有很多。

再比如作者關于《德國民法典》的思維方式分析中寫道：“一部法典的思維方式，在很大程度上取決于立法者所追求的目標，也取決于那個時代法律科學的發展狀況以及占主導地位的思維方法。我們將法律的體裁分為三類，即個案列舉式、抽象概括式和指令準則式。”之后作者提到了作為個案列舉式法典范例的《普魯士普通邦法》，偏重于使用指令準則式的體裁以及簡單易懂的語言的《瑞士民法典》，并中肯的評價了《德國民法典》作為高度抽象概括式法典的優點、不足以及改進方式。而對《德國民法典》的語言，作者則認為是“抽象的、不生動的”，“是令人遺憾的。《瑞士民法典》（ZGB）的制定表明，《德國民法典》并不是非使用這種語言不可。”作者的分析是公正的，站在一個高處，無偏見的對《德國民法典》進行評價。這對于我們的民法典制定也是有所啟示的，我們的選擇和法典的制定應該思考自己追求的目的，研究我們這個時代法律科學的發展狀況，我們的社會現實，所有這一切應該建立在全面了解、深入研究以及內心明了清晰的選擇基礎上。一味的學德國或排斥德國，或強調自己的本土文化仿佛都有失謙和。

當然，不得不提的是作者深厚的法哲學基礎。作者在闡述民法的體系時，不僅分析了作為法律事實和法律制度的“外在體系”，還力求揭示作為支配整個民法的基本原則以及這些原則之間的實質聯系的“內在體系”。這一點在沃爾夫的序言中闡述的比較詳細。這一內在體系即是“倫理上的人格主義”。作者在第二章專門闡述了這一問題：《德國民法典》的精神基礎——倫理學上的人格主義。作者先從倫理學上的“人”的概念談起，“人依其本質屬性，有能力在給定的各種可能性的范圍內，自主地和負責地決定他的存在和關系，為自己設定目標并對自己的行為加以限制。”4這意味著每一個人都有權要求其他任何人尊重他的人格、不侵害他的生存（生命、身體、健康）和他的私人領域；相應地，尊重他人以上權利的義務。5將此概念移植到私法上即：人是權利、義務的主體，對自己的非法行為負責，體現在所有權是對物的支配，法律行為上是私法自治，信賴保護。合同中是約束、均衡與公平原則。拉倫茨將法人也放在了該節，認為法人是民法典中形式上的人，是人的概念形式化的結果。

同引注3，第45－46頁。

參見引注3，第47頁

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作者的敘述自然、流暢，答案的得出也非常自然，但隨著時間的發展，我們可以看到德國民法典中的“倫理人格主義”已經顯現出其弊端：在高揚“成為一個人，并尊重他人為人”時，并沒有給予人格權以更充分的保護，法典中對人格權保護的規定也是很少的。后來法院的判例發展了“一般人格權”后，該缺陷稍有彌補，但具體人格權卻有待明確。1907年的《瑞士民法典》和1991年加拿大《魁北克民法典》則相繼有所發展。當前，我國的民法典制定中，關于人格權獨立成編的爭論也是焦點之一，但少有學者可以從一個比較有說服力的法哲學角度給予詳盡闡述。我因此也疑惑，距離《德國民法典》的公布103年之后，我們關于“人”的概念發展到哪一步？如何認識法人在生活中作用及對民法價值的影響？我們關于民法以及人格權的法哲學基礎是什么？人格、民事主體、人格權、一般人格權的相互關系如何，從制度上如何更好的設計？

二、關于“形式”的誤解

以上是對《德國民法通論》一些總體上的認識，下面再談一點我在讀作者對具體制度闡述時的感想。在以前學習基于法律行為的物權變動時，我們了解到德國是形式主義，法國是意思主義。所謂形式主義，指物權的變動尚須作成一個物權行為，并踐行法定方式。6我們通常以為，這里的形式只是起到公示公信作用。再加上德國素來給我們的是嚴謹保守的印象，我們就以為德國民法中所謂的形式是相當嚴格的，不符合形式要求也是絕對無效的。讀過該書后，方知這個“以為”是錯誤的。

1、德國民法典中的“形式”

形式只針對行為而言，法律發展的早期階段，采用嚴格的形式主義，認為只有形式才是引起法律后果的原因。到了近代，私法自治的思想才占了上風，行為適用“形式自由的規則”。即無論以何種方式，只要將意思表示宣示于外部，意思表示即可有效成立。7在這里，我們討論的形式是指形式強制規則中的形式。

? 在《德國民法典》的總則部分，第125條規定：“法律行為欠缺法定方式的，法律行為無效。欠缺意定方式的，如無其他規定，同樣具有無效的效果。”第126－129條規定了如何遵守形式要件，包括如下幾種形式：法定書面方式，意定書面方式，替代作成公證書，作成公證書，公證。另外，第144條第2款，第167條第2款，第182條第2款規定了可撤銷法律行為的認許、代理權的授予無權處分中本人的同意無需采取為法律行為規定的方式，可以視為形式強制的限制。

6王澤鑒，《民法物權﹒第一冊 通則·所有權》，中國政法大學出版社2001年10月第1版 第72頁

見迪特爾·梅迪庫斯著《德國民法總論》，邵建東譯，法律出版社 2000年11月第1版 第459頁

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? 在分則部分，債法中形式強制少見，物權法、親屬法和繼承法中較普遍的存在著形式強制。物權法中又區分為動產物權法和不動產物權法，梅迪庫斯認為在動產物權法，處分行為通常需要有交付行為，但交付不是形式，而是合意之外的另一項生效要件。8

2、形式的目的

私法自治要求行為自由，卻為何規定如此多的形式強制，其目的如何？這與我們要分析的其與探究當事人意思之間有什么關系呢？

在德國民法典的立法理由書9中，對法律應當規定形式強制的范圍，作出了下列考慮。規定形式強制的理由有：

“遵循某種形式之必要性，可給當事人產生某種交易性之氣氛，可喚醒其法律意識，促使其三思，并確保其作出之決定嚴肅性。此外，遵守形式可明確行為之法律性質，仿佛硬幣上之印紋，將完整的法律意思刻印在行為上面，并使法律行為之完成確定無疑。最后，遵守形式還可永久性保全法律行為存在及內容之證據；并且亦可減少或者縮短、簡化訴訟程序。”

我們可以看出，形式的目的并不局限于公示公信。概括的來說，形式的宗旨可以分為以下幾點：

（1）對當事人而言: a, 提醒一方當事人，認清有關行為的經濟意義或固有的風險，敦促他們盡量表達得準確，不要操之過急，并保證當事人能夠獲得專業咨詢（公證人！）；b, 對雙方當事人，均可保存證據，方便訴訟。這些行為有：承擔移轉或取得土地上所有權義務的合同（第313條）、關于移轉土地所有權的合意（第925條）；承擔讓與其現存財產或現存財產之一部分的義務的合同（第311條）、贈與約定（第518條）、保證（第766條）、獨立的債務約定與債務承認（第780條、第781條）和抵押債權的移轉（第1154條）等。而這些我國學者強調更多的是其公示公信的價值。（2）對第三人而言：a, 維護第三人要求這類法律關系具有清晰度和公開性的利益；b,維護某項公共利益。11有些行為，必須規定特別明了的方式，因為這些行為對于當事人本人，有時對于第三人或某個人的法律地位，都具有長時 89同上，第460頁。這里似乎與我國學者孫憲忠所述的物權行為的形式主義說法不同。

《立法理由書》第1卷，第179頁以下，即穆格丹（Mugdan）編：《德國民法典資料總匯》，1899年/1900年，第1卷，第451頁以下。轉引自迪特爾·梅迪庫斯著《德國民法總論》，邵建東譯，法律出版社 2000年11月第1版 第461頁 10 拉倫茨 《德國民法通論》第556頁 11 拉倫茨在注釋中引黑賽美耶爾：《法律行為的法定形式》中的注解釋為“要求此類法律關系具有清晰度和公開性的公共利益（或第三人的利益），而不是任何一項公共利益。”見該書第557頁，而梅迪庫斯在其書中則舉例解釋：“如有利于檔案管理或審批程序的監控，有利于征收稅金。”關于（2）中的兩點，我也不太理解。

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間的深刻的意義。比如，結婚、婚姻合同、遺囑和繼承合同等。

形式的目的在于公示公信只體現為（2）中的a。這里的形式強制在某種程度上不是限制當事人的行為自由，而是保護當事人的意思表示。即在充分相信當事人有能力獨立進行意思表示，并對自己意思表示的結果負責的基礎上，又通過形式強制保證當事人免受操之過急之害。

從以上的論述，我們很容易以為形式強制是好的，但如任何事情都具有兩面性一樣，形式強制的比較重要的弊端如下：形式強制對于不熟悉有關業務的人來說，可能成為一個陷阱，并有可能促使當事人濫訟。

形式的目的是多元的，而且形式的目的直接影響著對意思表示的解釋和無效法律行為的補救。我們在考慮形式的目的，尤其是考慮物權法中形式的目的時著眼點多在于公示公信的原則，而不是對從事行為的當事人保護的角度，與德國有所不同。

3．違反形式強制的結果與探究當事人的意思

德國民法雖然重視形式，一般情況下沒有符合形式要求的行為是無效的，但在對無效行為的補救中則處處體現了探究當事人意思的原則。以下按違反形式強制的后果分類加以分析：

? ? 無效。如我們所知，這是違反形式強制的一般原則。

“補正”。義務人嗣后完全履行了其義務，法律允許形式瑕疵事后

213得到“補正”。德國民法典第313條第2句，第518條第2款和第766條第2句14即是。法律規定以上行為有效的原因就在于法律規定形式的目的在于保護因法律行為而承擔義務的當事人免遭操之過急之害。如果當事人的所為表明形式規定的目的已經達到，法律則不拘泥之前的規定，直接規定欠缺法定形式的行為有效。這里的補正也是對當事人意思的尊重的體現。

? “確認”。《德國民法典》第141條第一款規定“無效法律行為由實施此法律行為的人認許的，應將認許認定為重新實施。” 拉倫茨認為：“只有當當事人所做的意思表示是針對以前實施的法律行為是否和這個法律行為的內容相一致，從而來確認這個行為是否有效時，人們才可以使用‘確認’一詞。”當事人在這里必須認識到其法律行為的可能無效性，并有進行確認的意思。可見對 12第313條規定如下：“1因合同而使一方有義務轉讓或取得土地所有權的，合同需作成公證書。”2不遵照此種方式訂立合同的，在成立不動產轉讓的合意和登入土地簿冊時，合同的全部內容為有效。13 第518條規定如下：“（1）1為使以贈與方式約定給付的合同有效，需將約定作成公證書，2以贈與方式給予第780條、第781條所稱的債務約定或債務承認的，對于約定或承認的表示使用相同規定。（2）方式的欠缺因履行約定的給付而補正。14 第766條規定如下：“1為使保證合同有效，需要以書面方式給予保證表示，2保證人履行主債務的方式的欠缺得到補正。” 15 拉倫茨《德國民法通論》第630－631頁

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“確認”一詞的認定也是以當事人進行確認的意思為標準的。

? 轉換。《德國民法典》第139條規定“一個無效的法律行為，如果具備另一法律行為的要件，而且可以認為，當事人知道此行為無效即愿意另一行為有效的，可以“作為另一法律行為”而生效。”16 從定義中我們就可以看出，轉換并不是強制性規定，而是賦予當事人的一種選擇權，是否進行轉換是當事人的自由。同時，拉倫茨在書中還強調轉換應“推測當事人的意思”而進行。聯邦最高法院也指出，法律行為的轉換“不應該導致一個和私法自治相違背的當事人的約束，并完全無視當事人特別意思輕響以及當事人特別的想法”。17

? 部分無效法律行為

《德國民法典》第139條規定：“法律行為部分無效，在不能認為無此無效部分仍將實施該行為時，整個法律行為也就無效。”首先，行為需具有一體性，一體無效的法律行為的部分有效，所以，行為還需要具有可分性。但不管是關于一體性的認定，還是可分性的認定，均應該尊重當事人的意思，因為本條只涉及到對雙方當事人具有重要意義的利益的調查和權衡。所以任何客觀的通行的標準都該讓位于當事人的約定。只有當雙方當事人之間沒有如此權衡標準或特別優惠辦法的約定時，法官才必須根據客觀的、通行的標準對當事人的利益進行權衡。這里的意思就是說，如果當事人已經進行了約定，那么就要“根據當事人已經以合理方式對他們的利益進行權衡所作出的規定。18

以上的幾種形式欠缺時的補救方式的基本制度，我沒有多介紹，只是關注兩點：違反形式強制的結果并非絕對無效；而關于無效的補救則多考慮的是甚至不厭其煩的考慮當事人的意思。

我們看到，即使在非常強調形式的地方也處處體現了對當事人意思的尊重。在法律的適用中，不管是拉倫茨、梅迪庫斯還是帝國法院、聯邦法院都非常強調要推測當事人的意思。這與我們通常的看法是有區別的。

在讀《德國民法通論》時，經常感覺我們對德國民法只是了解了一個大概，而不是非常通透的了解整個制度和每一個細小的環節。我們對德國民法的借鑒也存在斷章取義的地方，比如關于物權行為與無權處分，所有權保留在理論解釋上的協調問題登。代理行為中的授權行為與委任契約的區分與債權性為與物權行為不區分的整個法典的指導思想的協調問題。我們以為非常有道理的地方也許仍然是我們一知半解的地方，我們以為德國人很迂腐也許恰是我們的不了解導致的。

1617 拉倫茨 《德國民法通論》第646頁

轉引自拉倫茨《德國民法通論》第647頁 18 拉倫茨《德國民法通論》第639－640頁

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從讀《德國民法通論》可以感覺到，《德國民法典》的確是一部令人驚嘆的杰作，它不但有深厚的法哲學基礎，新穎的體系，而且各個制度之間的協調性也非常好。其之后有那么多追隨者也理所當然。我們的《民法典》應該制定成怎樣，能否以及如何這樣制定，如果如學者所夢想的制定一部21世紀的范式民法典也不是一朝一夕可以完成的。

總之，《德國民法通論》是一部非常耐讀的經典之作。其思想是深刻的，文字于平和中有一種簡潔精到之美。讀了之后，才感到自己從前很多對民法的認識是機械、呆板、刻意的，自己對體系的認識是僵死的，對內容的理解也是蒼白的。當然，也知道自己知道的太少，學的太少。這本書還需要以后反復的閱讀，揣摩，思考——只有這樣方能逐漸的接近作者思想的精髓。

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第三篇：德國民法通論讀后感

《德國民法通論》讀后感

賈林娟036940

要寫《德國民法通論》的書評，委實是一件很困難的事。首先，我沒有熟讀《德國民法典》。當然，我國的民法理論基本上是繼受德國法，讀書的時候我只能憑對我國法的了解來讀這本書，這當然就大打折扣了。其次，拉倫茨的思想很深奧、分析手法也獨到。作者并不是簡單的對《德國民法典》進行闡述，作者參考了大量的法律法規，法院判例，學者論著，以其深厚的法哲學功底為基礎對民法及其基本制度進行評析，從發展的角度思考民法理論。梅迪庫斯也評價該書（1989年第7版）：“作者對一切重要的材料都作了廣泛的分析，分析

1的結論能夠為實踐所用，而且也經常為審判機關用作裁判的根據。”再者，我不懂德語，而

中文資料對拉倫茨和《德國民法通論》的介紹少之又少，一些相關材料也無從查起。所以，要寫書評對我是非常困難的。作為只讀過一遍該書的我——而且這遍已非常吃力，最多只能談談自己的一點零碎的讀后感。

雖然有以上種種的困難，雖然我只讀了一遍，但以下的感受是確定無疑的：這的確是一本經典之作，我因此受益很大。

一、十年磨一劍

拉倫茨考慮寫此書時已經通過1953年出版的《債法教科書》奠定了在私法學界無可爭議的地位。即使擁有這樣高的地位，也沒有令拉倫茨認為自己完全有資格寫作民法總論，他謹慎的思忖：“其著者須具有對龐雜材料的整合能力，具有史學、法比較學、哲學與文學史的基本素養，并是抽象概括與條分縷析之高手”。“我自忖，無整整十年功夫，不可能寫成。”2事實上，拉倫茨用近十一年的時間完成了這本傳世之作。

書中無處不體現著作者嚴謹科學的治學精神。比如作者在談私法的淵源時寫到：“通行的學說認為，法只有兩種表現形式，即國家法律和習慣法。”然后注釋寫道：“‘法律淵源’（‘Rechtsquellen’）的用法是違反語言習慣的。‘淵源’是指法律的產生原因，是立法的行

3為；習慣法的‘淵源’是體現在習慣法中的共同法律信念。”而從前我在讀書時，第一次讀

到法律淵源時，以為是自然法或者公平、正義等，后來看到學者要么直接將法源分類為法律、法規等開始闡述，要么直接解釋為法律的表現形式。總之，我雖知道這里的“法律淵源”不是指法律何以產生，而是指法律的表現形式，但心中總有疑問：為何不指“淵源”，還要用“法律法源”一詞。今日一看，方知是“違反語言習慣的”，頓覺清楚明了。不但知其然，還知其所以然。書中可以“解惑”的地方還有很多。

再比如作者關于《德國民法典》的思維方式分析中寫道：“一部法典的思維方式，在很大程度上取決于立法者所追求的目標，也取決于那個時代法律科學的發展狀況以及占主導地位的思維方法。我們將法律的體裁分為三類，即個案列舉式、抽象概括式和指令準則式。”之后作者提到了作為個案列舉式法典范例的《普魯士普通邦法》，偏重于使用指令準則式的體裁以及簡單易懂的語言的《瑞士民法典》，并中肯的評價了《德國民法典》作為高度抽象概括式法典的優點、不足以及改進方式。而對《德國民法典》的語言，作者則認為是“抽象的、不生動的”，“是令人遺憾的。《瑞士民法典》（ZGB）的制定表明，《德國民法典》并不是非使用這種語言不可。”作者的分析是公正的，站在一個高處，無偏見的對《德國民法典》1迪特爾·梅迪庫斯著《德國民法總論》，邵建東譯，法律出版社 2000年11月第1版 第42頁張雙根著《卡爾·拉倫茨生平及其〈德國民法通論〉》載 卡爾·拉倫茨著《德國民法通論》王曉曄、邵建東、程建英、徐國建、謝懷栻等譯 法律出版社 2003年1月第1版，第1001－1002頁

3卡爾·拉倫茨著《德國民法通論》王曉曄、邵建東、程建英、徐國建、謝懷栻等譯 法律出版社 2003年1月第1版，第10－11頁

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進行評價。這對于我們的民法典制定也是有所啟示的，我們的選擇和法典的制定應該思考自己追求的目的，研究我們這個時代法律科學的發展狀況，我們的社會現實，所有這一切應該建立在全面了解、深入研究以及內心明了清晰的選擇基礎上。一味的學德國或排斥德國，或強調自己的本土文化仿佛都有失謙和。

當然，不得不提的是作者深厚的法哲學基礎。作者在闡述民法的體系時，不僅分析了作為法律事實和法律制度的“外在體系”，還力求揭示作為支配整個民法的基本原則以及這些原則之間的實質聯系的“內在體系”。這一點在沃爾夫的序言中闡述的比較詳細。這一內在體系即是“倫理上的人格主義”。作者在第二章專門闡述了這一問題：《德國民法典》的精神基礎——倫理學上的人格主義。作者先從倫理學上的“人”的概念談起，“人依其本質屬性，有能力在給定的各種可能性的范圍內，自主地和負責地決定他的存在和關系，為自己設

4定目標并對自己的行為加以限制。”這意味著每一個人都有權要求其他任何人尊重他的人

格、不侵害他的生存（生命、身體、健康）和他的私人領域；相應地，尊重他人以上權利的5義務。將此概念移植到私法上即：人是權利、義務的主體，對自己的非法行為負責，體現在所有權是對物的支配，法律行為上是私法自治，信賴保護。合同中是約束、均衡與公平原則。拉倫茨將法人也放在了該節，認為法人是民法典中形式上的人，是人的概念形式化的結果。

作者的敘述自然、流暢，答案的得出也非常自然，但隨著時間的發展，我們可以看到德國民法典中的“倫理人格主義”已經顯現出其弊端：在高揚“成為一個人，并尊重他人為人”時，并沒有給予人格權以更充分的保護，法典中對人格權保護的規定也是很少的。后來法院的判例發展了“一般人格權”后，該缺陷稍有彌補，但具體人格權卻有待明確。1907年的《瑞士民法典》和1991年加拿大《魁北克民法典》則相繼有所發展。當前，我國的民法典制定中，關于人格權獨立成編的爭論也是焦點之一，但少有學者可以從一個比較有說服力的法哲學角度給予詳盡闡述。我因此也疑惑，距離《德國民法典》的公布103年之后，我們關于“人”的概念發展到哪一步？如何認識法人在生活中作用及對民法價值的影響？我們關于民法以及人格權的法哲學基礎是什么？人格、民事主體、人格權、一般人格權的相互關系如何，從制度上如何更好的設計？

二、關于“形式”的誤解

以上是對《德國民法通論》一些總體上的認識，下面再談一點我在讀作者對具體制度闡述時的感想。在以前學習基于法律行為的物權變動時，我們了解到德國是形式主義，法國

6是意思主義。所謂形式主義，指物權的變動尚須作成一個物權行為，并踐行法定方式。我們通常以為，這里的形式只是起到公示公信作用。再加上德國素來給我們的是嚴謹保守的印象，我們就以為德國民法中所謂的形式是相當嚴格的，不符合形式要求也是絕對無效的。讀過該書后，方知這個“以為”是錯誤的。

1、德國民法典中的“形式”

形式只針對行為而言，法律發展的早期階段，采用嚴格的形式主義，認為只有形式才是引起法律后果的原因。到了近代，私法自治的思想才占了上風，行為適用“形式自由的規

7則”。即無論以何種方式，只要將意思表示宣示于外部，意思表示即可有效成立。在這里，我們討論的形式是指形式強制規則中的形式。

? 在《德國民法典》的總則部分，第125條規定：“法律行為欠缺法定方式的，法律行為無效。欠缺意定方式的，如無其他規定，同樣具有無效的效果。”第4同引注3，第45－46頁。參見引注3，第47頁

6王澤鑒，《民法物權﹒第一冊 通則·所有權》，中國政法大學出版社2001年10月第1版 第72頁

126－129條規定了如何遵守形式要件，包括如下幾種形式：法定書面方式，意

定書面方式，替代作成公證書，作成公證書，公證。另外，第144條第2款，第167條第2款，第182條第2款規定了可撤銷法律行為的認許、代理權的授

予無權處分中本人的同意無需采取為法律行為規定的方式，可以視為形式強制的限制。

? 在分則部分，債法中形式強制少見，物權法、親屬法和繼承法中較普遍的存在著形式強制。物權法中又區分為動產物權法和不動產物權法，梅迪庫斯認為在動產物權法，處分行為通常需要有交付行為，但交付不是形式，而是合意之外

8的另一項生效要件。

2、形式的目的私法自治要求行為自由，卻為何規定如此多的形式強制，其目的如何？這與我們要分析的其與探究當事人意思之間有什么關系呢？

9在德國民法典的立法理由書中，對法律應當規定形式強制的范圍，作出了下列考慮。

規定形式強制的理由有：

“遵循某種形式之必要性，可給當事人產生某種交易性之氣氛，可喚醒其法律意識，促使其三思，并確保其作出之決定嚴肅性。此外，遵守形式可明確行為之法律性質，仿佛硬幣上之印紋，將完整的法律意思刻印在行為上面，并使法律行為之完成確定無疑。最后，遵守形式還可永久性保全法律行為存在及內容之證據；并且亦可減少或者縮短、簡化訴訟程序。”

我們可以看出，形式的目的并不局限于公示公信。概括的來說，形式的宗旨可以分為以下幾點：

（1）對當事人而言: a, 提醒一方當事人，認清有關行為的經濟意義或固有的風險，敦促他們盡量表達得準確，不要操之過急，并保證當事人能夠獲得專業咨詢（公證人！）；b,10對雙方當事人，均可保存證據，方便訴訟。這些行為有：承擔移轉或取得土地上所有權義

務的合同（第313條）、關于移轉土地所有權的合意（第925條）；承擔讓與其現存財產或現存財產之一部分的義務的合同（第311條）、贈與約定（第518條）、保證（第766條）、獨立的債務約定與債務承認（第780條、第781條）和抵押債權的移轉（第1154條）等。而這些我國學者強調更多的是其公示公信的價值。

（2）對第三人而言：a, 維護第三人要求這類法律關系具有清晰度和公開性的利

11益；b,維護某項公共利益。有些行為，必須規定特別明了的方式，因為這些行為對于當事

人本人，有時對于第三人或某個人的法律地位，都具有長時間的深刻的意義。比如，結婚、婚姻合同、遺囑和繼承合同等。

形式的目的在于公示公信只體現為（2）中的a。這里的形式強制在某種程度上不是限制當事人的行為自由，而是保護當事人的意思表示。即在充分相信當事人有能力獨立進行意思表示，并對自己意思表示的結果負責的基礎上，又通過形式強制保證當事人免受操之過急之害。

從以上的論述，我們很容易以為形式強制是好的，但如任何事情都具有兩面性一樣，8同上，第460頁。這里似乎與我國學者孫憲忠所述的物權行為的形式主義說法不同。《立法理由書》第1卷，第179頁以下，即穆格丹（Mugdan）編：《德國民法典資料總匯》，1899年/1900年，第1卷，第451頁以下。轉引自迪特爾·梅迪庫斯著《德國民法總論》，邵建東譯，法律出版社 2000年11月第1版 第461頁拉倫茨 《德國民法通論》第556頁拉倫茨在注釋中引黑賽美耶爾：《法律行為的法定形式》中的注解釋為“要求此類法律關系具有清晰度和公開性的公共利益（或第三人的利益），而不是任何一項公共利益。”見該書第557頁，而梅迪庫斯在其書中則舉例解釋：“如有利于檔案管理或審批程序的監控，有利于征收稅金。”關于（2）中的兩點，我也不

形式強制的比較重要的弊端如下：形式強制對于不熟悉有關業務的人來說，可能成為一個陷阱，并有可能促使當事人濫訟。

形式的目的是多元的，而且形式的目的直接影響著對意思表示的解釋和無效法律行為的補救。我們在考慮形式的目的，尤其是考慮物權法中形式的目的時著眼點多在于公示公信的原則，而不是對從事行為的當事人保護的角度，與德國有所不同。

3．違反形式強制的結果與探究當事人的意思

德國民法雖然重視形式，一般情況下沒有符合形式要求的行為是無效的，但在對無效行為的補救中則處處體現了探究當事人意思的原則。以下按違反形式強制的后果分類加以分析：

? 無效。如我們所知，這是違反形式強制的一般原則。

? “補正”。義務人嗣后完全履行了其義務，法律允許形式瑕疵事后得到“補正”。

121314德國民法典第313條第2句，第518條第2款和第766條第2句即是。法律規定以上行

為有效的原因就在于法律規定形式的目的在于保護因法律行為而承擔義務的當事人免遭操之過急之害。如果當事人的所為表明形式規定的目的已經達到，法律則不拘泥之前的規定，直接規定欠缺法定形式的行為有效。這里的補正也是對當事人意思的尊重的體現。

? “確認”。《德國民法典》第141條第一款規定“無效法律行為由實施此法律行為的人認許的，應將認許認定為重新實施。” 拉倫茨認為：“只有當當事人所做的意思表示是針對以前實施的法律行為是否和這個法律行為的內容相一致，從而來確認這個行為是否

15有效時，人們才可以使用‘確認’一詞。”當事人在這里必須認識到其法律行為的可能無效

性，并有進行確認的意思。可見對“確認”一詞的認定也是以當事人進行確認的意思為標準的。

? 轉換。《德國民法典》第139條規定“一個無效的法律行為，如果具備另一法律行為的要件，而且可以認為，當事人知道此行為無效即愿意另一行為有效的，可以“作為

16另一法律行為”而生效。” 從定義中我們就可以看出，轉換并不是強制性規定，而是賦予

當事人的一種選擇權，是否進行轉換是當事人的自由。同時，拉倫茨在書中還強調轉換應“推測當事人的意思”而進行。聯邦最高法院也指出，法律行為的轉換“不應該導致一個和私法

17自治相違背的當事人的約束，并完全無視當事人特別意思輕響以及當事人特別的想法”。

? 部分無效法律行為

《德國民法典》第139條規定：“法律行為部分無效，在不能認為無此無效部分仍將實施該行為時，整個法律行為也就無效。”首先，行為需具有一體性，一體無效的法律行為的部分有效，所以，行為還需要具有可分性。但不管是關于一體性的認定，還是可分性的認定，均應該尊重當事人的意思，因為本條只涉及到對雙方當事人具有重要意義的利益的調查和權衡。所以任何客觀的通行的標準都該讓位于當事人的約定。只有當雙方當事人之間沒有如此權衡標準或特別優惠辦法的約定時，法官才必須根據客觀的、通行的標準對當事人的利益進行權衡。這里的意思就是說，如果當事人已經進行了約定，那么就要“根據當事人已經以合12 第313條規定如下：“1因合同而使一方有義務轉讓或取得土地所有權的，合同需作成公證書。”2不遵照此種方式訂立合同的，在成立不動產轉讓的合意和登入土地簿冊時，合同的全部內容為有效。13 第518條規定如下：“（1）1為使以贈與方式約定給付的合同有效，需將約定作成公證書，2以贈與方式給予第780條、第781條所稱的債務約定或債務承認的，對于約定或承認的表示使用相同規定。（2）方式的欠缺因履行約定的給付而補正。第766條規定如下：“1為使保證合同有效，需要以書面方式給予保證表示，2保證人履行主債務的方式的欠缺得到補正。”拉倫茨《德國民法通論》第630－631頁拉倫茨 《德國民法通論》第646頁

理方式對他們的利益進行權衡所作出的規定。

以上的幾種形式欠缺時的補救方式的基本制度，我沒有多介紹，只是關注兩點：違反形式強制的結果并非絕對無效；而關于無效的補救則多考慮的是甚至不厭其煩的考慮當事人的意思。

我們看到，即使在非常強調形式的地方也處處體現了對當事人意思的尊重。在法律的適用中，不管是拉倫茨、梅迪庫斯還是帝國法院、聯邦法院都非常強調要推測當事人的意思。這與我們通常的看法是有區別的。

在讀《德國民法通論》時，經常感覺我們對德國民法只是了解了一個大概，而不是非常通透的了解整個制度和每一個細小的環節。我們對德國民法的借鑒也存在斷章取義的地方，比如關于物權行為與無權處分，所有權保留在理論解釋上的協調問題登。代理行為中的授權行為與委任契約的區分與債權性為與物權行為不區分的整個法典的指導思想的協調問題。我們以為非常有道理的地方也許仍然是我們一知半解的地方，我們以為德國人很迂腐也許恰是我們的不了解導致的。

從讀《德國民法通論》可以感覺到，《德國民法典》的確是一部令人驚嘆的杰作，它不但有深厚的法哲學基礎，新穎的體系，而且各個制度之間的協調性也非常好。其之后有那么多追隨者也理所當然。我們的《民法典》應該制定成怎樣，能否以及如何這樣制定，如果如學者所夢想的制定一部21世紀的范式民法典也不是一朝一夕可以完成的。

總之，《德國民法通論》是一部非常耐讀的經典之作。其思想是深刻的，文字于平和中有一種簡潔精到之美。讀了之后，才感到自己從前很多對民法的認識是機械、呆板、刻意的，自己對體系的認識是僵死的，對內容的理解也是蒼白的。當然，也知道自己知道的太少，學的太少。這本書還需要以后反復的閱讀，揣摩，思考——只有這樣方能逐漸的接近作者思想的精髓。

第四篇：《德國民法通論》讀書札記

《德國民法通論》讀書札記

呂云成036977

一

德國法儒拉倫茨“十年磨一劍”的力作《德國民法通論》可謂是姍姍來遲。本書原為江平先生主持之“外國法律文庫”書目，現由王曉曄、邵建東、徐國建、謝懷栻翻譯，以米健教授主持的“當代德國法學名著”書目出版。說國人從事法學者“望眼欲穿”，雖謂夸張，但是確實期待已久。出版未期一年，目前法律出版社已然售罄，此現象雖不能說明什么實質問題，但是國人的企盼確實真實的，側面也反映了本書的價值。卡爾?拉倫茨在德國具有極高的學術地位，以至于當他的《德國民法通論》一問世就引起了轟動，德國著名的法律專業出版社——貝克出版社破天荒的一次開機就印了10000冊，現已出版了第8版。

拉倫茨源于對“何為法的理性”的困惑和求索，選定黑格爾的哲學思想為其治學方向。并將這一思想體現于其論述中。而要寫就一部民法通論，拉倫茨說：“其著者須具備對龐雜材料的整合能力，具有史學、比較法學、哲學與文學史的基本素養，并是抽象概括與條分縷析之高手”，“我自忖，無整整十年功夫，不可能寫成”1。其治學態度之嚴謹，足以使當代的一些學者汗然。

本書共分導論，第一編：人；第二編：法律關系與權利；第三編：權利客體與財產；第四編：法律行為；第五編：關于期間、期日和擔保的規定以及附錄等內容。全書共35章，77.9萬字。

作為德國大學法律專業民法教科書，本書繼承了教科書基本的寫法。但本書有著不同的特點。作者對本書堅持了以下學術原則：不僅僅局限于對《德國民法典》總則編中的法律規定作出闡述，除此之外還要揭示私法的基礎，并使讀者意識到民法的體系和基本概念。在闡釋民法的體系時，拉倫茨不僅分析了所謂的“外在體系”，而且還力求揭示所謂的“內在體系”。在這里，“外在體系”是指對法律事實和法律制度所做的概念上的整理和闡明；“內在體系”是指支配整個民法的基本原則以及這些原則之間的實質聯系。2

作為一本教科書，本書具有以下特點：（1）全書涵蓋了民法的基本內容，廣而深，“勤在精到，追求自己的大體系，并非漫無邊際地鋪雜貨鋪”，3體現了法學研究的精深；（2）作者研究視角涉及諸多法律領域（例如法哲學、法解釋學，方法論。司法等）；（3）對理論問1參見本書附錄：“卡爾?拉倫茨生平及其《德國民法通論》”。見本書沃爾夫序。

3參見本書附錄

題采用典型案例分析；（4）大量使用參考文獻，注釋詳實，各家觀點明晰，從而使本書內容豐富、權威。

除此形式上的特征外，我覺得拉氏另具其著述風格。即：以倫理學上的人格主義之相互尊重關系為“法律上的基礎關系”，以權利和法律行為為法律兩個重要概念（法律行為的分析正是占據本書的“半壁江山”，全書主體900多頁，法律行為占400多頁！），以私法自治和國家強制（表述可能不準，或者說是私法的社會任務，民法之社會性）為兩條主線展開討論，本文基于此特點展開論述。4

二

正如沃爾夫在序言中所言“整部教科書被烙上了私法上的價值體系的印記，而這個價值體系的基礎即是‘倫理上的人格主義’，它把人（person）這一享有自由和尊嚴但同時也負有責任的主體作為范式，置于私法的中心地位。”進一步，拉倫茨認為倫理學上的人們的相互尊重關系是“法律上的基礎關系”，這一“法律上的基礎關系”的基本要素是權利（正當的要求）、義務以及人與人權利和義務的相互關系。5法律關系的整體的法律結果，即參與某種法律關系的人所擁有的權利、預期取得權利、義務、其他的拘束。負擔性義務和權利等一起構成了他在這種法律關系中的法律地位。6拉氏將法律關系辟為專章，將法律關系概念提升至私法體系之核心，從而使在《德國民法典》中已消失的“法律關系”概念得以“復活”（維亞克爾語：見附錄。）在此一立論基礎上，拉倫茨將法律關系的要素展現開來，分別就主體、內容（權利、義務、其他的拘束）、法律行為等依次論述，其間，可見其私法自治和國家強制的線索貫徹其中。

作為倫理上的人格主義的體現，移植私法上首先體現在對人的權利的保護。“每一個人都具有權利能力，因為他在本質上是一個倫理意義上的人”（120頁）。認為倫理上的人格主義以每個人具有自主決定以及自己承擔責任的能力為出發點，亦即是私法自治之根基。同時進一步認為，“僅憑借這種人格主義，而不另外加入社會倫理方面的因素，那也還無法構筑某項法律制度，就連構筑私法法律制度也是不夠的(58頁)。”

權利能力是一個人作為法律關系主體的能力，也即是作為權利的享有者和法律義務的承擔者的能力。法律的規定包括權利能力的開始與終止（涉及死者、嬰兒的權利能力），因失蹤的死亡宣告。當然，權利能力是實體法律規定的，法律上很少考慮有關的人的愿望去規定4

5拉倫茨：《德國民法通論》法律出版社 第42頁。前注，第47頁。

6前注，第272頁。

（121頁）。與此相聯系的是行為能力和不法行為能力，拉氏比較行為人的利益和社會公共利益，認為“宣告禁止產不考慮公共利益”，“根據法律的保護，對無行為能力人的保護優先于對交易的保護”，（142頁），對不同行為能力的意義作了深入的闡釋。

倫理上的人格的法律體現在對人格權的保護上體系的更為淋漓。拉氏認為人格權是一種受尊重權，即是承認人的存在和應然的存在，進而論述到，德國司法實踐援引《基本法》第1條和第2條，把所謂的“一般人格權”作為一般性條款以填補“重大的空白”從而“超越民法典”，成為習慣法（171頁）。對于具體人格權的規定，由于人們終究不可能在范圍上通過劃界將所有人性中值得保護的表現和存在的方面無一遺漏地包括進來，開始時范圍不確定的關于“一般人格權”的法律判決起著收集事實構成的作用。（174頁）。于權利中，拉氏筆墨重在權利的類型化上，諸如各種人格權、人身親屬權、對物的支配權、無體財產權、債權、參與管理權、形成權、物權取得權、歸屬權和期待權、權利上權利、反對權等。并認為形成權、請求權和反對權等屬于一種對法律技術進行完善的產物，歸為“輔助權”（法律技術的工具）。此種實質性權利和技術性權利的分類對我們權利的比較與行使意義重大。

對權利論述的另一條主線即是權利的界限（或限制）。拉氏認為權利的界限首先來自法律和當事人約定所詳細規定的內容，還有一些共同的限制，適用于所有的權利，主要是源自于法律思想本身如“禁止惡意行使權利”和“誠實信用”原則。當然此種權利界限德一般條款的構成要件亦十分嚴格，不能泛化，對此著者亦有分析。而且對權利的長久不行使導致的權利失效作了說明（實體法上的限制，和我們所認為的權利時效不同），同時對所有權的社會義務在“民法的現代發展”中有專節闡述。甚至認為，在以前，公法中的對所有權的限制只能算作某種“例外現象”，在今天，這些限制已成了共同決定著所有權內容的因素。（53頁）

對義務與責任的論述，拉氏諸多的闡釋皆以倫理上的人格主義為基礎。認為“做一個人，并尊敬他人為人”（黑格爾語），在“法律上的基礎關系”中，每一個人要求尊重其人格的權利，同他尊重其他人為人的義務是密不可分的。倫理上的人的概念也包含了人必須為自己的行為和不行為承擔責任的思想，所謂“他要求對方承擔責任，因為對方是人。”（51頁）。而這種責任的承擔必須具備法律上的可歸責性即所謂的“過錯責任”，而隨著民法的現代發展，責任也體現了其社會性的一面，即“無過錯責任的發展”對此拉氏亦是不惜筆墨，專以一節介紹，認為無過錯責任在今天，同繼續適用的過錯責任原則并駕齊驅。兩條主線在此亦是明晰。

法律行為理論是德國民法的最偉大的成就，作為私法自治最淋漓盡致的表現，是倫理之

人創設以己為中心之法律關系的手段。本書下冊甚至可以看成是關于法律行為的專著，著者不厭其詳。在對法律行為的概念和種類的分析的基礎上，分析了意思表示的構成、發出和送達、有瑕疵的意思表示、有效法律行為內容的要求和不生效法律行為的種類、補全以及附條件和附期限的行為等，使我們對德國法律行為的總體框架有一個大體的了解，特別是分析德國法律行為時應特別注意其負擔行為和處分行為的劃分是伊始至終的，此點不可不察。

對于意思表示，拉氏認為首先是以一種可受意志控制的作為或不作為為前提。并是一種具有決定性的行為。意思表示之所以生效，“是因為表意人想要使這一意思表示發生效力”，通過對意思表示的解釋，《德國民法典》第133條：解釋意思表示，應探求真實意思，而不得拘泥于所用詞句。體現了對倫理上的人的自由意志的尊重。此點在第二十章有瑕疵的意思表示中，更能從反面得以印證。對須受領的意思表示的解釋，應當考慮到意思表示受領人的理解可能性，意思表示之“一般為人們所理解的詞義具有關鍵意義”，可以說，對意思表示的解釋，考慮到受領人的理解的可能性以及表示意義的可歸責性原則，通常采“外觀說”而非“意志說”，即表示的受領人通常可以信賴表示的可資識別的內容，體現了法律對于受領人的信賴的保護和社會交易安全保護。此點在具體的法律行為合同章節中（第四編第二分編合同）有進一步的說明。

對法律行為的意義和內容不待詳述，書中的文字自為明白，雖有個別讀不懂之處，但縱而觀之，對法律行為意義和內容的闡釋較之于其他德國學者專著非本書的特色，相反對法律行為的類型和法律行為的法律約束然才是本書的獨到。

在對債法上的行為、物權法上的行為、親屬法和繼承法上的行為的分類中，拉氏指出債法合同原則上可以以任意內容為對象，而物權法領域則適用所謂的“類型強制”原則，在親屬法和繼承法領域也適用或存在著“類型強制”原則（435頁）。

對有效法律行為內容的要求和不生效法律行為的種類（第二十二、二十三章）的分析著眼點亦是行為和法律的契合性問題，而非簡單的當事人的私法自治的問題。諸如法律禁止的行為、違反善良風俗的行為和違反誠實信用原則等效果上的種類劃分。

倫理上的人格主義以每個人具有自主決定以及自己承擔責任的能力為出發點，亦即是私法自治之根基。拉氏認為，“僅憑借這種人格主義，而不另外加入社會倫理方面的因素，那也還無法構筑某項法律制度，就連構筑私法法律制度也是不夠的(58頁)。”《德國民法典》中的社會倫理因素(此點在拉倫茨自己修訂增加的第三章“民法的現代發展”中體現的最為突出)即是信賴保護、自我約束、誠實信用等一般原則。即學者所謂的為德國民法典涂上了一

層“社會潤滑油”。7拉氏對一般交易條件及其中內容的國家監督控制（79頁及第二十九章（甲）），合同法中的社會因素的加強（第三章第二節，甚至），作為法律行為責任的擴充之“權利表見責任”（第三十三章）等規定，其目的固為加強司法實踐的可操作性，但是理論上也說明了“在長期以來屬于私人自治和自由的領域中，強行法不斷增加，法定的類型化、客觀化、實質化、法定精確化標準等使得民法程式化”8

1960年代的德國民法領域，拉倫茨與弗盧梅在法律行為領域摩拳擦掌的論戰，弗氏重傳統，捍衛私法自治之自由傳統，而拉氏深受黑格爾國家主義哲學思想之影響，立基于私法之社會性，二者之學術立基與路向不同（附錄1003頁），可見一般。而拉倫茨的此一“私法之社會性”，則于本書中體現甚多。言罷至此，我越來越覺得拉倫茨之深受黑格爾國家（社會）思想之影響，通過對他的著作的解讀，其“私法的社會任務”（吉爾克語，第68頁）之觀念已深入其思想深處，點滴間隨處現。這是我讀書前和讀書中所未曾想到的，只是在通篇瀏覽寫到此處才恍然領悟：以往的自由主義的私法，正在演變成為自由－社會的私法。

三

除了以上關于以倫理學上的人格主義之相互尊重關系為“法律上的基礎關系”，以及私法自治和國家強制兩條主線的特定外，拉倫茨書中的方法論的強調也是一大特色。他“把方法論作為私法的基礎從一個組成部分，納入到他的《德國民法通論》的教科書中去”9專設一章論述法律的解釋（第四章），介紹并評價了各個學派，并對法律解釋的任務、標準等作了深入細致的說明，強調一種“以價值為導向的”思維方式（100頁），即法律解釋或法律補充必須取向于價值、連接于功能10。同時，除法律解釋外，在意思表示的解釋和合同的解釋中對具體操作的方法解釋標準則具體闡釋。我覺得具體制度的學習和借鑒可能是有移植和異化的問題，但方法的學習確實相通的。誠如臺灣學者王澤鑒教授所指出的那樣：“中國繼受德國民法的真正意義，在方法方面更甚于實體方面。繼受主要意味著中國法律事業的科學化。法律思維的方式因此在總體上發生了變化，中國人民與它的法律之間的關系也因此發生了變化。??實體的內容會發生變化或消亡，??；但民法方法則會長久地存在下去。”11

另外上述本書之特點不一而足，諸如對民法之法哲學基礎的闡釋，這在其他民法總論教科書中是見不得的；公法、私法的劃分和《德國民法典》的思維方式、語言和體系的實益分7

8諾伯特?霍恩：《百年民法典》申衛星譯 米健校《中外法學》2001。1羅爾夫?克尼佩爾著《法律與歷史》 朱巖譯 法律出版社，2003版第126頁。本書沃爾夫序，第6頁。

10黃茅榮：《法學方法與現代民法》中國政法大學出版社 2001年版，46頁。

11Wang Tze-chien,Die Aufnahme des europ?ischen Rechts in China,in:AcP166(1996),s.347轉引自邵建東《中國繼受德國民法的實際效果及歷史功績》載《中德法律繼受與法典編纂》法律出版社2000版第41頁。

析；作為私法上團體和法人的本質和地位的評析也有其獨到之處。本文僅為一拉倫茨“私法社會性”的法律思想的書評，其余的限于主旨，未與論及，亦為力所不逮。

作為讀書筆記似乎總要指出一些不足，然想到此，讀者覺得對德國民法、對拉氏之《德國民法通論》也只能先拜讀吸收，若要有所獲，日后定當再翻閱！！

第五篇：2018廣東軍轉干公共基礎知識：民法之自然人的民事行為能力

2018廣東軍轉干公共基礎知識：民法之自然人的民

事行為能力

下列屬于有效的民事法律行為的是 A.8歲小學生接受長輩贈與的手表 B.甲乙簽訂買賣四只黑熊熊掌的合同

C.丙丁之間簽訂房屋租賃合同，約定租期為25年

D.10歲小學生獨自到商場購買了一臺價值6000元的電腦

【答案】A。解析：這是一道考察民事行為能力與民事法律行為結合考察的題目。首先題干要求為有效的民事法律行為，有效的民事法律行為要求第一：主體合格即民事主體可以從事與自身民事行為能力相適應的活動，第二：意思表示真實，第三：不違背憲法、法律、行政法規的強制性規定;本題中A選項為8歲的小學生為限制民事行為能力人，其從事的純獲利益的行為有效，B選項甲乙簽訂的和合為買賣黑熊的合同違背國家的強制性規定，C選項丙丁簽訂的租賃合同為25年，我國的租賃合同規定最長時間為20年，違背了強制性規定，D選項10歲的的小學生為限制民事行為能力人，其購買價值6000元的明顯超過其能力范圍，其行為屬于效力待定的行為。所以本題選A。

【方法總結】本題中考察的點在于有效的民事法律行為，同時結合自然人的民事行為能力進行考察，掌握民事行為能力及民事法律行為的知識點。

【小試牛刀】下列屬于合法有效的民事行為的有 A.9歲的甲購買了一部手機 B.乙與他人簽訂毒品買賣合同

C.教師丙與出版社簽訂圖書出版合同 D.12歲的丁在學校門口的小商店買零食

【答案】CD。解析：此類題目為民事法律行為與自然人的民事行為能力相結合考查的，A選項9歲的甲為限制民事行為能力人其購買手機的行為明顯超過了其能力，故其行為屬于效力待定的行為，B選項乙簽定的合同屬于違背國家法律強制性的規定，屬于無效民事法律行為，C選項丙與出版社簽訂的合同符合民事法律行為有效的三個要件

1、主體合格即民事主體可以從事與自身民事行為能力相適應的活動，2、意思表示真實，3、不違背憲法、法律、行政法規的強制性規定，所以C選項正確，D選項丁為限制民事行為能力，其購買零食的行為屬于與其能力相適應的行為，有效，故D選項正確。

中公專家點評：此類題目是民事法律行為與民事行為能力相結合的題目，只要大家掌握民事法律行為有效、無效、效力待定、可撤銷的民事法律行為的種類以及民事行為能力的年齡劃分，即可迅速的解