第一篇：勞動合同關(guān)系與民法上的雇傭關(guān)系的區(qū)別

勞動合同關(guān)系與民法上的雇傭關(guān)系的區(qū)別

付紅雷

[案情]：

小李從四川農(nóng)村到北京打工，經(jīng)老鄉(xiāng)介紹，在一戶人家當(dāng)保姆。工作前雇主許諾的報(bào)酬待遇以及其他方面的條件都不錯，小李就同意了這份工作。但是，在雇主家干了2個月后，雇主并未落實(shí)原來應(yīng)允的報(bào)酬條件和待遇，還布置按約定不屬于她工作范圍的工作。小李決定不干了，要求雇主按約定支付勞動報(bào)酬。雇主不僅沒有給小李工錢，還說她完成不好工作，經(jīng)常弄壞家里的東西，應(yīng)從工錢中扣除以作賠償。雙方爭執(zhí)無果，于是小李就向當(dāng)?shù)貏趧訝幾h仲裁委員會申請了仲裁。結(jié)果仲裁委駁回了小李的申請。

仲裁委認(rèn)為，個人或家庭雇傭家庭保姆從事家務(wù)勞動，雇傭方是個人或家庭，不符合《勞動法》規(guī)定的用人單位和勞動者條件，不屬于該法調(diào)整范圍。仲裁委工作人員告知小李應(yīng)向人民法院提起民事訴訟，來維護(hù)自己的合法權(quán)益。

[分析]：

通過本案，筆者主要想說明如何區(qū)分《勞動法》上的勞動合同關(guān)系和民法上的雇傭關(guān)系。

一、區(qū)分《勞動合同法》適用范圍的實(shí)踐意義

區(qū)分《勞動合同法》適用范圍的實(shí)踐意義在于我國勞動爭議與一般的民事爭議處理程序機(jī)制是不一樣的，所有勞動合同爭議都必須經(jīng)過勞動仲裁部門仲裁，當(dāng)事人對仲裁裁決不服的，才能到人民法院起訴。同時，勞動合同爭議仲裁時效為6個月，而一般民事訴訟時效為2年。

如果當(dāng)事人對爭議性質(zhì)判斷有誤，就可能白白浪費(fèi)時間、金錢和精力，甚至可能因?yàn)殄e誤起訴而導(dǎo)致仲裁時效消滅，而喪失獲得法律救濟(jì)的權(quán)利。就象本案中的小李，沒有弄清爭議的性質(zhì)，結(jié)果被仲裁委駁回了申請。

二、民法上的雇傭關(guān)系和《勞動法》上的勞動合同關(guān)系的含義

民法上的雇傭關(guān)系和勞動法上的勞動合同關(guān)系外在形式上極為相似，但法律性質(zhì)卻截然不同，適用的法律以及爭議解決程序也完全不同。在理論上，通常認(rèn)為，民法上的雇傭關(guān)系是一種雇主與勞務(wù)提供者之間的一種平等主體之間的交換關(guān)系，雇主支付勞務(wù)報(bào)酬，而被雇傭者承擔(dān)在確定或者不確定時間內(nèi)完成雙方特定工作的義務(wù)，雙方不存在行政上的從屬關(guān)系。

《勞動法》上的勞動關(guān)系則是指用人單位招用勞動者為其成員，勞動者在用人單位的管理下提供有報(bào)酬的勞動而產(chǎn)生的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。2005年5月25日勞動和社會保障部《關(guān)于確立勞動關(guān)系有關(guān)事項(xiàng)的通知》(勞社部[2005]12號)規(guī)定，具備下列情形的，不管當(dāng)事人是否簽訂書面合同，只要具備以下幾個條件，勞動關(guān)系成立：(1)用人單位和勞動者符合法律、法規(guī)規(guī)定的主體資格;(2)用人單位依法制定的各項(xiàng)勞動規(guī)章制度適用于勞動者，勞動者受用人單位的勞動管理，從事用人單位安排的有勞動報(bào)酬的勞動;(3)勞動者提供的勞動是用人單位業(yè)務(wù)的組成部分。

三、實(shí)踐中如何區(qū)分民法上的雇傭關(guān)系和《勞動法》上的勞動合同關(guān)系

實(shí)踐中，區(qū)分民法上的雇傭關(guān)系和勞動法上的勞動合同關(guān)系可以從以下幾個方面把握：

第一，從用人單位的主體身份來辨識。即雇主是否屬于《勞動法》或者《勞動合同法》所說的“用人單位”的范疇。按照勞動部1994年9月5日《關(guān)于<勞動法>若干條文的說明》、勞

動部《關(guān)于貫徹執(zhí)行<中華人民共和國勞動法>若干問題的意見》的有關(guān)解釋，家庭、農(nóng)村承包經(jīng)營戶、未依法登記注冊的企業(yè)都不具備簽訂勞動合同的主體資格，本案中小李的雇主就不具備用人單位的資格。

2006年最高人民法院《關(guān)于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋(二)》第7條明確規(guī)定，發(fā)生在下列當(dāng)事人之間的糾紛不屬于勞動爭議：一是家庭或者個人與家庭服務(wù)人員之間的糾紛;二是個體工匠與幫工、學(xué)徒之間的糾紛;三是農(nóng)村承包經(jīng)營戶與受雇人之間的糾紛。也就是說，家庭、個體工匠、農(nóng)村承包經(jīng)營戶等不具備勞動法上用人單位的主體資格，他們與雇員之間形成雇傭關(guān)系屬于民法上的雇傭關(guān)系，而非勞動合同關(guān)系。

第二，從被雇傭者的主體身份來辨識。根據(jù)勞動部1994年9月5日《關(guān)于<勞動法>若干條文的說明》、勞動部《關(guān)于貫徹執(zhí)行<中華人民共和國勞動法>若干問題的意見》對《勞動法》第2條“勞動者”作出的解釋，明確排除了以下幾類人員：一是公務(wù)員和比照公務(wù)員制度管理的事業(yè)組織和社會團(tuán)體的工作人員;二是農(nóng)村勞動者(鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)職工和進(jìn)城務(wù)工、經(jīng)商的農(nóng)民除外);三是現(xiàn)役軍人;四是家庭保姆;五是事業(yè)單位、社會團(tuán)體未建立勞動關(guān)系的干部。

勞動合同法也進(jìn)一步明確，國家機(jī)關(guān)、事業(yè)單位、社會團(tuán)體中除公務(wù)員和參照《公務(wù)員法》管理的工作人員外，其他與單位簽訂聘用合同的工作人員都屬于勞動合同法調(diào)整的勞動者。

在司法實(shí)踐中，以下幾類人員與用人單位形成雇傭關(guān)系也被認(rèn)定為民法上的雇傭關(guān)系而非勞動法上的勞動合同關(guān)系：一是企事業(yè)離退休人員被原企業(yè)、事業(yè)單位因返聘形成的雇傭關(guān)系;二是企、事業(yè)單位離退休人員(包括依法辦理了內(nèi)退的人員)，離開原單位應(yīng)聘到其他企事業(yè)單位所形成的雇傭關(guān)系;三是已經(jīng)與企事業(yè)單位簽訂勞動合同的在職員工到其他企事業(yè)單位應(yīng)聘

成為其兼職人員所形成的勞動關(guān)系;四是被國家勞動保障部列為勞動關(guān)系疑難問題的幾種特殊勞動關(guān)系，如出租車司機(jī)、保險(xiǎn)代理人、農(nóng)電工等。

第三，從爭議事項(xiàng)性質(zhì)上來辨識。判斷爭議事項(xiàng)的性質(zhì)可以從以下幾個方面來分析：一是爭議雙方存在哪些法律關(guān)系，是否存在多重法律關(guān)系;二是雙方主張的請求屬于何種性質(zhì)的權(quán)利與義務(wù)，是基于哪一種法律關(guān)系而產(chǎn)生的。

第二篇：淺析雇傭關(guān)系與承攬關(guān)系的區(qū)別

雇傭關(guān)系和承攬關(guān)系是我們在審判實(shí)踐中經(jīng)常遇到而又容易忽視和混淆的兩個法律關(guān)系。雇傭關(guān)系是指雇主與雇員約定在一定期限內(nèi)雇員向雇主提供勞務(wù)并由雇主給付報(bào)酬所形成的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。承攬關(guān)系是當(dāng)事人約定一方為他方完成一定工作并向他方交付工作成果，他方接受工作成果并給付一定報(bào)酬的關(guān)系。二者既有聯(lián)系又有區(qū)別，其相同之處都是以為他人提供勞務(wù)的形式獲取勞動報(bào)酬，但在主體地位、承擔(dān)責(zé)任的方式、勞動專屬性、領(lǐng)取勞動報(bào)酬的方式等方面二者存在著很大的不同，對案件的處理結(jié)果也有天壤之別，所以，正確區(qū)別雇傭關(guān)系與承攬關(guān)系有利于提高我們的辦案質(zhì)量和社會效果。

下面筆者結(jié)合個案簡要談?wù)劰蛡蜿P(guān)系與承攬關(guān)系的區(qū)別：

2006年12月13日，余某在連某處從事裝鋼筋工作結(jié)束轉(zhuǎn)身離開時，被趙某駕駛的ｓｂ2582號農(nóng)用車撞傷,經(jīng)搶救無效死亡。事發(fā)當(dāng)天，余某與其他兩位工人為連某裝鋼筋，雙方約定無論有幾位工人為其裝鋼筋，每噸鋼筋10元錢，裝完車后即按約定的噸位數(shù)量和價錢一次性結(jié)算，由裝卸工人自行分配勞動報(bào)酬。因此，工人們有時一人一天可在幾個門店用同樣的方式干活，不接受老板的組織管理和指揮，來去自由。事故發(fā)生后，余某的父親及子女起訴要求連某賠償各項(xiàng)損失296373.47元。

法院審理后認(rèn)為，余某等人按約定的噸位數(shù)量和價錢為被告裝鋼筋，裝完鋼筋后一次性結(jié)算，勞動報(bào)酬由其自行分配，不接受連某的組織管理和指揮，來去自由符合承攬合同的法律特征，因此余某等人與被告之間構(gòu)成承攬合同關(guān)系。原告要求被告賠償各項(xiàng)損失296373.47元沒有法律依據(jù)，法院不予支持。遂駁回余某的訴訟請求。

從上面的案例可以看出，雇傭關(guān)系與承攬關(guān)系的區(qū)別主要表現(xiàn)在以下幾個方面：

首先，主體地位不同。雇傭關(guān)系中，雇主與雇員之間存在著一定的人身依附關(guān)系，雇主可以制定一系列的制度來約束雇員，可以隨時對雇員的工作進(jìn)行修正，雇員在工作中必須聽從雇主的指揮與安排，接受雇主的管理和監(jiān)督，雇員提供勞務(wù)的時間和方式往往不能自己決定，其勞動是一種從屬勞動。而在承攬關(guān)系中，定作人與承攬人的法律地位平等，承攬人在完成工作中，以自己的設(shè)備、技術(shù)和勞力獨(dú)立完成工作，如何完成工作由承攬人自己決定，不接受定作人的監(jiān)督。承攬人在完成工作時，可以選擇他認(rèn)為最好的方法完成工作，是一種獨(dú)立的勞動。

其次，承擔(dān)責(zé)任的方式不同。雇傭關(guān)系種，雇主對雇員的人身損害承擔(dān)的是無過錯責(zé)任，即是法定責(zé)任。也就是說，不論雇主是否有過錯，只要雇員在雇傭活動中受到人身損害，賠償權(quán)利人就可以向雇主請求賠償；如果是雇傭關(guān)系以外的第三人造成雇員人身損害的，賠償權(quán)利人既可以請求第三人承擔(dān)賠償責(zé)任，也可以請求雇主承擔(dān)賠償責(zé)任。而承攬關(guān)系則不同，承攬人與定作人是一種合同關(guān)系，雙方依據(jù)合同的約定享有權(quán)利和承擔(dān)義務(wù)，承攬人如在工作中受傷，不屬合同約定的債權(quán)范圍，定作人也就不負(fù)賠償義務(wù)。

第三，目的不同。雇傭關(guān)系中，雇傭合同以直接提供勞務(wù)為目的，合同標(biāo)的是提供勞務(wù)。勞務(wù)是指不以實(shí)物形式而以提供活動的形式滿足他人的某種需要的活動。因此，雇傭關(guān)系中雇員只要提供了勞務(wù)，就有權(quán)獲得報(bào)酬，該勞務(wù)是否達(dá)到了雇主所期望的結(jié)果并不重要，重要的是只要雇員提供了勞務(wù)，就有獲取勞動報(bào)酬的權(quán)利。在承攬關(guān)系中，承攬合同是以完成工作成果為目的，提供勞務(wù)僅僅是完成工作成果的手段，工作成果的高低，直接影響到承攬人依據(jù)合同獲得的勞動報(bào)酬。可見，雇傭關(guān)系偏重于勞動力，雇員未按顧主要求提供勞務(wù)即構(gòu)成違約；承攬關(guān)系側(cè)偏重于完成勞動成果質(zhì)量的好壞，沒有交付勞動成果，或者交付的勞動成果不符合約定即為違約。

第四，勞動專屬性不同。雇傭關(guān)系中，雇員一旦經(jīng)顧主選定，未經(jīng)雇主同意，雇員不能將自己應(yīng)付出的勞動義務(wù)轉(zhuǎn)移給他人承擔(dān)，由他人代為勞動，必須親自履行勞務(wù)，而承攬關(guān)系中，承攬人只要能完成一定的工作成果，并不一定要由承攬人自己提供勞務(wù)，承攬人可以將其承攬的部分工作交給第三人來完成。

第五，領(lǐng)取勞動報(bào)酬的方式不同。雇傭關(guān)系雇主與雇員之間一般是長期、固定、日常性的工作關(guān)系，雇員在雇主規(guī)定的范圍內(nèi)工作，因此，顧員領(lǐng)取勞動報(bào)酬的方式一般是固定的。而承攬合同關(guān)系中，承攬是臨時性的，應(yīng)急性的，因此，領(lǐng)取勞動報(bào)酬比較自由，一般為一次性領(lǐng)取。在雇傭關(guān)系中，雇主支付雇員報(bào)酬數(shù)額的多少屬于雇傭合同雙方當(dāng)事人的意思自治范圍，雙方約定的報(bào)酬數(shù)額或給付方式可以協(xié)商變更，且不影響雇傭關(guān)系的成立與否。在承攬合同中，承攬人如果已提供勞務(wù)，但工作未完成或者不符合要求，不得請求報(bào)酬，按質(zhì)、按量、按時的交付勞動成果是獲取勞動報(bào)酬的必備條件。

由此可見，上述案例中余某在勞動中自行決定自己的操作規(guī)程和勞動進(jìn)程，在裝卸過程中并不接受被告的指揮和監(jiān)督管理，余某提供的

第三篇：雇傭關(guān)系認(rèn)定

一、雇傭關(guān)系概述

(一)我國關(guān)于雇工的有關(guān)法律規(guī)定

在我國民法通則中沒有專門的規(guī)范性條款來對個人雇工行為所產(chǎn)生的民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系進(jìn)行調(diào)整。2003年12月4日最高人民法院審判委員會第1299次會議通過最高人民法院《關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》對此類問題做了專門的規(guī)定：

第九條：“雇員在從事雇傭活動中致人損害的，雇主應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任：雇員因故意或重大過失致人損害的，應(yīng)當(dāng)與雇主承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。雇主承擔(dān)連帶賠償責(zé)任的，可以向雇員追償。”

第十條：“承攬人在完成工作過程中對第三人造成損害或者造成自身損害的，定作人不承擔(dān)賠償責(zé)任。但定作人對定作、指示或者選任有過失的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的賠償責(zé)任”。

第十一條：“雇員在從事雇傭活動中遭受人身損害，雇主應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。雇傭關(guān)系以外的第三人造成雇員人身損害的，賠償權(quán)利人可以請求第三人承擔(dān)賠償責(zé)任，也可以請求雇主承擔(dān)賠償責(zé)任，雇主承擔(dān)賠償責(zé)任后，可以向第三人追償。雇員在從事雇傭活動中因安全生產(chǎn)事故遭受人身損害的，發(fā)包人、分包人知道或者應(yīng)當(dāng)知道接受發(fā)包或者分包業(yè)務(wù)的雇主沒有相應(yīng)資質(zhì)或者安全生產(chǎn)條件的應(yīng)當(dāng)與雇主承擔(dān)連帶賠償責(zé)任”。同時,該條第三款又規(guī)定：“屬于《工傷保險(xiǎn)條例》調(diào)整的勞動關(guān)系和工傷保險(xiǎn)范圍的，不適用本條規(guī)定。”

(二)與雇傭關(guān)系相近的幾種關(guān)系

1、幫工關(guān)系。幫工是指幫工人自愿或應(yīng)被幫工人之邀請，為其提供勞務(wù)，并按被幫工人的意思，在一定時間內(nèi)完成某項(xiàng)工作的行為。幫工可分為義務(wù)幫工和有償幫工兩種形式。幫工關(guān)系與雇傭關(guān)系的區(qū)別：(1)幫工關(guān)系既可有償也可無償，而雇傭則均為有償雇傭。(2)幫工關(guān)系具有互助、臨時、一次性消費(fèi)等特點(diǎn)，而雇傭關(guān)系一般時間較長。(3)幫工關(guān)系可以隨時解除而不負(fù)任何責(zé)任;而雇傭關(guān)系雖可隨時解除，但在特定情況下，雇員應(yīng)承擔(dān)一些責(zé)任。如雇員未按約定提供勞務(wù)，雇員應(yīng)承擔(dān)返還培訓(xùn)費(fèi)用的責(zé)任，負(fù)有替雇主保守一些商業(yè)秘密、技術(shù)秘密等義務(wù)，在幫工關(guān)系中，幫工一般接觸不到這些秘密。(4)幫工關(guān)系中，幫工與被幫工人之間沒有人身依附關(guān)系;而雇傭關(guān)系則存在一定的人身依附關(guān)系等。

2、雇保姆、家教等服務(wù)關(guān)系。家政服務(wù)關(guān)系中，最典型的是雇保姆的問題。雇主與保姆之間是服務(wù)合同關(guān)系，家庭雇工已屬家政服務(wù)行業(yè)，保姆、家教等向雇主提供的是服務(wù)行為，與雇傭關(guān)系的區(qū)別在于：(1)雇傭關(guān)系中雇員提供的是勞力，雇主支付給雇員的僅僅是勞力的價格，雇主可以從雇員生產(chǎn)的商品或所做的行為中，取得一定收益，該收益一般高于勞動力的價格。而在家政服務(wù)中，保姆、家教等從事的服務(wù)行為，并不能使接受服務(wù)的雇主從服務(wù)中取得其他收益。(2)雇傭關(guān)系成立后，雇主與雇員之間存在著人身依附關(guān)系;而保姆、家教與雇主的地位是平等的，保姆或家教在按約完成一定的服務(wù)后，并不受雇主的其他管理，雇主也不能處分保姆、家教。如接受服務(wù)者提供的工作環(huán)境、條件并無不當(dāng)?shù)模瑢Ψ?wù)人員在工作過程中受到的損害，不負(fù)賠償責(zé)任。

3、勞動關(guān)系。勞動關(guān)系與雇傭關(guān)系極為相近。勞動關(guān)系是在實(shí)現(xiàn)社會勞動過程中，勞動者與所在單位之間的社會勞動關(guān)系。與雇傭關(guān)系的區(qū)別在于：(1)勞動關(guān)系中一方為勞動者，另一方為用人單位，且一方要成為另一方的成員，并遵守其內(nèi)部的規(guī)章制度;而雇傭關(guān)系既可以一方為公民，另一方為單位，也可以雙方均為公民，且雇員不成為雇主的成員。(2)勞動關(guān)系的解除應(yīng)遵循一定的程序;而雇傭關(guān)系的解除沒有什么程序，雙方均可隨時解除雇傭關(guān)系。(3)勞動關(guān)系發(fā)生爭議時，必須經(jīng)仲裁前置程序，司法機(jī)關(guān)才能介入，爭議應(yīng)適用勞動法的規(guī)定處理爭議;而雇傭關(guān)系發(fā)生爭議時，法院可直接受理，適用民法的規(guī)定處理。(4)仲裁機(jī)構(gòu)或法院可以裁判用人單位繼續(xù)履行勞動合同;而雇傭關(guān)系發(fā)生解除時，則法院無權(quán)判令雙方維持雇傭關(guān)系。

《關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第12條第1款規(guī)定：“依法應(yīng)當(dāng)參加工傷保險(xiǎn)統(tǒng)籌的用人單位的勞動者，因工傷事故遭受人身損害，勞動者或者其近親屬向人民法院起訴請求用人單位承擔(dān)民事賠償責(zé)任的，告知其按《工傷保險(xiǎn)條例》的規(guī)定處理。”第12條第2款規(guī)定:“因用人單位以外的第三人侵權(quán)造成勞動者人身損害，賠償權(quán)利人請求第三人承擔(dān)民事賠償責(zé)任的,人民法院應(yīng)予支持。”

依據(jù)該司法解釋，在第三人加害行為的場合，權(quán)利人可以選擇請求工傷保險(xiǎn)給付，也可以選擇請求普通人身損害賠償，此時發(fā)生兩種請求權(quán)的競合(非真正競合)。但是，司法解釋對工傷保險(xiǎn)基金的追償權(quán)沒有做出規(guī)定。

4、勞務(wù)關(guān)系。勞務(wù)是指不以實(shí)物形成而以提供活動的形式滿足他人的某種需要的活動。勞務(wù)關(guān)系近似于雇傭關(guān)系，兩者的主要區(qū)別：(1)提供勞務(wù)的人所提供的勞務(wù)為體力勞動;而雇傭關(guān)系中的雇員提供的勞務(wù)不僅僅局限于純勞力;(2)勞務(wù)關(guān)系的雙方地位是平等的;而雇傭關(guān)系則有人身依附關(guān)系存在，雇主與雇員之間在雇傭成立前地位平等，雇傭成立后即具有不平等性;(3)勞務(wù)關(guān)系在實(shí)踐中有滿足需方的勞動力要求即可，一般沒有技術(shù)方面的特別要求。

5、承攬關(guān)系。(1)二者主體關(guān)系不同。雇傭關(guān)系的雇主與雇員之間存在著一定的人身依附關(guān)系，雇員對于工作如何安排沒有自主選擇權(quán)，雇主可以隨時干預(yù)雇員的工作;承攬關(guān)系的定作人與承攬人自始至終地位平等，承攬人對工作如何安排完全有自主決定權(quán)，定作方無權(quán)進(jìn)行干預(yù)。(2)二者負(fù)擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)不同。雇傭關(guān)系中，雇員在完成工作過程中所產(chǎn)生的風(fēng)險(xiǎn)，均由雇主承擔(dān)，除非是雇員的故意或重大過失所致;而承攬關(guān)系中，所造成的損害均由承攬方承擔(dān)，而不涉及定作人。(3)二者報(bào)酬確定的基礎(chǔ)不同。雇傭關(guān)系中，報(bào)酬的確定是根據(jù)市場勞動力的價格結(jié)合相應(yīng)的行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)確定的。報(bào)酬一經(jīng)確定后，不存有虧損的風(fēng)險(xiǎn);而承攬關(guān)系的勞動報(bào)酬是基于自身的技能或生產(chǎn)規(guī)模，原材料的價格等確定的，勞動報(bào)酬有時與材料的價格相結(jié)，而且，承攬方還要承擔(dān)潛在虧損的風(fēng)險(xiǎn)。(4)二者合同義務(wù)、成立契約的條件不同。雇傭關(guān)系的雇員不能將自己應(yīng)負(fù)的勞務(wù)義務(wù)轉(zhuǎn)移給他人承擔(dān)，必要親自履行雇傭契約。并且雇主挑選雇員時，以雇員的勞動技能是否適合于自己的要求，雇員則從勞動報(bào)酬是否達(dá)到自己的要求來決定是否締結(jié)雇傭契約的;承攬關(guān)系中，承攬方可以將承攬的工作部分交給第三人完成，也可以與人合伙完成工作，還可以請幫手共同完成工作。定作方選任承攬方是以承攬方的技能、生產(chǎn)設(shè)備或生產(chǎn)規(guī)模、信譽(yù)等能否勝任工作為條件的，而承攬方則是以自己的技能或現(xiàn)有的條件能否完成工作，能否獲得利益來締結(jié)合同的。

二、雇工人身損害賠償案件審判實(shí)踐中的幾個問題

(一)雇工人身損害賠償案件中適用的原則

首先，雇主對雇工在完成受雇工作中所受損害承擔(dān)的民事責(zé)任，是一種侵權(quán)責(zé)任，而非合同責(zé)任。理由是，雇工要求賠償?shù)臋?quán)利不是基于合同產(chǎn)生的，而是基于勞動保護(hù)所享有的;雇主所應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任也不是因其違反雇用合同的所產(chǎn)生的義務(wù)，而是因其違反了法律賦予的一切不得損害他人合法權(quán)益的普遍義務(wù)。雇主所侵犯的權(quán)利客體是雇員的人身權(quán)和財(cái)產(chǎn)權(quán)，而不是雇工的債權(quán)。其次，雇主對雇員在從事雇用合同規(guī)定的生產(chǎn)經(jīng)營活動所受損害具體承擔(dān)的侵權(quán)民事責(zé)任，是無過錯責(zé)任，不適用過錯責(zé)任原則。我國《勞動法》規(guī)定，勞動者與用人單位建立勞動關(guān)系，勞動者享有受勞動保護(hù)的權(quán)利。用人單位對其勞動者在勞動過程中遭受損害的，用人單位就必須承擔(dān)工傷待遇。這種補(bǔ)償具有無過錯責(zé)任的性質(zhì)。雇員與雇主的民事地位平等。雇工也是勞動者，無論勞動者的就業(yè)形式如何，同樣也應(yīng)當(dāng)享有受勞動保護(hù)的權(quán)利。因此，雇員在完成雇主的工作中受害，同樣應(yīng)按無過錯責(zé)任的原則處理。再次，雇主責(zé)任為無過錯責(zé)任有利于保護(hù)雇工的利益。從雇主與雇工的經(jīng)濟(jì)地位來看，雇主明顯優(yōu)于雇工。雇工在從事雇用合同規(guī)定的生產(chǎn)經(jīng)營活動中受到損害，在一般情況下，雇工很難證明雇主有過錯的，而且有時雇主確實(shí)也無過錯。如果認(rèn)定雇主不承擔(dān)責(zé)任，將極不利于保護(hù)雇工的合法權(quán)益，不符合民法的公平原則。另外，雇主承擔(dān)無過錯責(zé)任有充分的根據(jù)：一是雇主的雇傭行為是意外傷害的來源;二是在一定程度上只有雇主可能控制這些危險(xiǎn);三是由獲得利益者負(fù)擔(dān)危險(xiǎn)是公平原則的要求。

《高人民法院關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第二條第二款規(guī)定：“適用民法通則第一百零六條第三款規(guī)定確定賠償義務(wù)人的賠償責(zé)任時，受害人有重大過失的，可以減輕賠償義務(wù)人的賠償責(zé)任。”

(二)雇工人身損害賠償案件中的舉證責(zé)任的承擔(dān)

《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第4條規(guī)定的八種特殊侵權(quán)糾紛中沒有個人雇工人身損害賠償一項(xiàng)，但是一項(xiàng)制度、規(guī)定，它不可能包羅萬象，也不可能十全十美，因此，立法上的紕漏在任何時候都是在所難免的。但在實(shí)踐中，我們應(yīng)當(dāng)掌握其立法精神、原理并應(yīng)用這種立法精神、原理去解決實(shí)際問題。筆者認(rèn)為個人雇工人身損害賠償是一類特殊的人身侵權(quán)糾紛案，應(yīng)當(dāng)按照特殊侵權(quán)糾紛的舉證規(guī)則分配各方當(dāng)事人的舉證責(zé)任。作為受到人身損害的雇工，其只要能夠舉證證明與雇主的雇傭關(guān)系成立及其損害后果發(fā)生在為雇主做工的過程中就行了。而雇主的舉證責(zé)任則在于舉證證明：(1)因不可抗力造成雇工傷亡的;(2)雇工因犯罪或者違反治安管理傷亡的;(3)雇工醉酒導(dǎo)致傷亡的;(4)雇工自殘自殺的。這四種法定免責(zé)事由的存在，否則就由雇主承擔(dān)賠償責(zé)任。

《高人民法院關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第二條第一款規(guī)定：“受害人對同一損害的發(fā)生或者擴(kuò)大有故意、過失的，依照民法通則第一百三十一條的規(guī)定，可以減輕或者免除賠償義務(wù)人的賠償責(zé)任。但侵權(quán)人因故意或者重大過失致人損害，受害人只有一般過失的，不減輕賠償義務(wù)人的賠償責(zé)任。”

(三)雇工人身損害賠償案件中的賠償依據(jù)和標(biāo)準(zhǔn)

個人雇工人身損害賠償?shù)囊罁?jù)和標(biāo)準(zhǔn)不應(yīng)當(dāng)適用工傷保險(xiǎn)的規(guī)定，而應(yīng)按《中華人民共和國民法通則》、《關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》等相關(guān)司法解釋規(guī)定的人身損害賠償?shù)挠嘘P(guān)標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行計(jì)算。因?yàn)椤豆ｋU(xiǎn)條例》是一部行政法規(guī)，它所規(guī)定的工傷保險(xiǎn)待遇是一種經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償而不是損害賠償。它的第一條規(guī)定：“為了保障因工作遭受事故傷害或者患職業(yè)病職工獲得醫(yī)療救治和經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償，促進(jìn)工傷預(yù)防和職業(yè)康復(fù)，分散用人單位的工傷風(fēng)險(xiǎn)，制定本條例。”其規(guī)定的工傷保險(xiǎn)待遇標(biāo)準(zhǔn)和民事賠償標(biāo)準(zhǔn)相比也是偏低的。不能因個人雇工法律關(guān)系與勞動法意義上的勞動關(guān)系相同而類推適用《工傷保險(xiǎn)條例》的規(guī)定。只有這樣，才能真正保護(hù)雇工作為受人雇傭的勞動者的合法權(quán)益。

《高人民法院關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第十七條規(guī)定：“受害人遭受人身損害，因就醫(yī)治療支出的各項(xiàng)費(fèi)用以及因誤工減少的收入，包括醫(yī)療費(fèi)、誤工費(fèi)、護(hù)理費(fèi)、交通費(fèi)、住宿費(fèi)、住院伙食補(bǔ)助費(fèi)、必要的營養(yǎng)費(fèi)，賠償義務(wù)人應(yīng)當(dāng)予以賠償。”

受害人因傷致殘的，其因增加生活上需要所支出的必要費(fèi)用以及因喪失勞動能力導(dǎo)致的收入損失，包括殘疾賠償金、殘疾輔助器具費(fèi)、被扶養(yǎng)人生活費(fèi)，以及因康復(fù)護(hù)理、繼續(xù)治療實(shí)際發(fā)生的必要的康復(fù)費(fèi)、護(hù)理費(fèi)、后續(xù)治療費(fèi)，賠償義務(wù)人也應(yīng)當(dāng)予以賠償。

受害人死亡的，賠償義務(wù)人除應(yīng)當(dāng)根據(jù)搶救治療情況賠償本條第一款規(guī)定的相關(guān)費(fèi)用外，還應(yīng)當(dāng)賠償喪葬費(fèi)、被扶養(yǎng)人生活費(fèi)、死亡補(bǔ)償費(fèi)以及受害人親屬辦理喪葬事宜支出的交通費(fèi)、住宿費(fèi)和誤工損失等其他合理費(fèi)用。”

身體受到一般傷害

1、醫(yī)療費(fèi)用：以醫(yī)院出具的醫(yī)藥費(fèi)、住院費(fèi)等收款憑證，結(jié)合病歷和診斷證明等相關(guān)證據(jù)確定。

醫(yī)療費(fèi)的數(shù)額按照一審法庭辯論終結(jié)前的實(shí)際發(fā)生的數(shù)額確定。

2、誤工費(fèi)：根據(jù)受害人的誤工時間和收入狀況確定。

誤工時間根據(jù)受害人接受治療的醫(yī)療機(jī)構(gòu)出具的證明確定;

受害人因傷致殘續(xù)誤工的誤工時間可以計(jì)算至定殘日前一天;

受害人有固定收入的誤工費(fèi)按照減少的收入計(jì)算;

受害人無固定收入的，按照其最近三年的平均收入計(jì)算，受害人不能舉出其最近三年的平均收入狀況的，可以參照受訴法院所在地相同或者想近行業(yè)上職工平均工資計(jì)算。

3、護(hù)理費(fèi)：根據(jù)護(hù)理人員的收入狀況和護(hù)理人數(shù)、護(hù)理期限確定。護(hù)理人員的收入的，參照誤工費(fèi)的規(guī)定計(jì)算;護(hù)理人員沒有固定收入或者雇傭護(hù)工的，參照當(dāng)?shù)刈o(hù)工從事同等級別護(hù)理勞務(wù)報(bào)酬標(biāo)準(zhǔn)計(jì)算;護(hù)理人員原則上為一人，但醫(yī)療機(jī)構(gòu)或者鑒定機(jī)構(gòu)有明確意見的，可以參照確定護(hù)理人員人數(shù);護(hù)理期限應(yīng)計(jì)算至受害人恢復(fù)生活自理能力為止。受害人不能恢復(fù)生活自理能力的，可以根據(jù)年齡、健康狀況等因素確定合理的護(hù)理期限，但最長不超過二十年;受害人定殘后的護(hù)理，應(yīng)當(dāng)根據(jù)其護(hù)理信賴程度并結(jié)合配制殘疾輔助器具的情況確定護(hù)理級別。

4、交通費(fèi)：根據(jù)受害人及其必要的陪護(hù)人員因就醫(yī)或者轉(zhuǎn)院治療實(shí)際發(fā)生的費(fèi)用計(jì)算。交通費(fèi)應(yīng)該以正式票據(jù)為憑;有關(guān)票據(jù)應(yīng)該與就醫(yī)地點(diǎn)、時間、人數(shù)、次數(shù)確定。

5、住院伙食補(bǔ)助費(fèi)：參照當(dāng)?shù)貒夜ぷ魅藛T的出差補(bǔ)助標(biāo)準(zhǔn)予以確定。受害人確需到外地治療的，因客觀原因不能住院，受害人本人及其陪護(hù)人員實(shí)際發(fā)生的住宿費(fèi)和伙食費(fèi)，其合理部分應(yīng)予賠償。

6、住宿費(fèi)：參照事故發(fā)生地國家機(jī)關(guān)工作人員出差住宿費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)計(jì)算。

7、營養(yǎng)費(fèi)：根據(jù)受害人傷殘情況參照醫(yī)療機(jī)構(gòu)的意見確定。

因傷致殘

1、被扶養(yǎng)人生活費(fèi)：根據(jù)扶養(yǎng)人喪失勞動能力的程度，按照受訴法院所在地上一城鎮(zhèn)居民人均消費(fèi)性支出和農(nóng)村居民人均年生活消費(fèi)支出標(biāo)準(zhǔn)計(jì)算;被扶養(yǎng)人為未成年人，計(jì)算到十八周歲;被扶養(yǎng)人無勞動能力又無其它生活來源的，計(jì)算二十年;六十周歲以上的，年齡每增加一歲減少一年;七十五周歲以上的，按五年計(jì)算。

2、殘疾輔助器具費(fèi)：按照普通適用器具的合理費(fèi)用標(biāo)準(zhǔn)計(jì)算。傷殘有特殊需要的，可以參照輔助器具配制機(jī)構(gòu)的意見確定相應(yīng)的合理費(fèi)用標(biāo)準(zhǔn);輔助器具的更換周期和賠償期限參照配制機(jī)構(gòu)的意見確定。

3、傷殘賠償金：根據(jù)受害人喪失勞動能力程度或者傷殘等級，按照受訴法院所在地上一城鎮(zhèn)居民人均可支配收入或者農(nóng)村居民人均純收入為標(biāo)準(zhǔn)，自定殘之日起按二十年計(jì)算。但六十歲周以上的，年齡每增加一歲減少上一年;七十五周歲以上的，按五年計(jì)算;

殘疾賠償金的計(jì)算公式為：

殘疾賠償金=受訴法院所在地上一城鎮(zhèn)居民人均可支配收入或者農(nóng)村居民人均純收入×計(jì)算年限×傷殘賠償指數(shù)。(“上一”，是指一審法庭辯論終結(jié)時的上一統(tǒng)計(jì)。)

受害人因傷殘但實(shí)際收入沒有減少，或者傷殘等級較輕但造成職業(yè)妨害嚴(yán)重影響其勞動就業(yè)的，可以對殘疾賠償金作相應(yīng)調(diào)整。

4、精神損害賠償金：賠償數(shù)額視具體情況而定。精神損害撫慰金的請求權(quán)不得讓與或者繼承，但有二種情況除外：賠償義務(wù)人以書面方式承諾賠償?shù)模琴r償權(quán)利人已經(jīng)向人民法院起訴的。

5、康復(fù)費(fèi)：指在康復(fù)護(hù)理和繼續(xù)治療階段實(shí)際發(fā)生的并且必要的康復(fù)費(fèi)。后續(xù)治療費(fèi)：原則上等待發(fā)生后另行起訴;但醫(yī)療證明和鑒定結(jié)論確定必然發(fā)生的費(fèi)用，可以與已經(jīng)發(fā)生的醫(yī)療費(fèi)一并予以賠償。

因傷死亡

1、死亡賠償金：城鎮(zhèn)居民人均可支配收入或者農(nóng)村居民人均純收入為標(biāo)準(zhǔn)，按二十年計(jì)算。但六十周歲以上的，年齡每增加一歲減少一年;七十五周歲以上的按五年計(jì)算。

2、喪葬費(fèi)：按照職工月平均工資標(biāo)準(zhǔn)，六個月的工資總額。

3、被扶養(yǎng)人生活費(fèi)：見因傷致殘的被扶養(yǎng)人生活費(fèi)部分。

4、交通費(fèi)：指親屬辦理喪事宜支出的合理的交通費(fèi);以正式票據(jù)為準(zhǔn)。

5、住宿費(fèi)：指親屬辦理喪事家宜支出的合理的住宿費(fèi);住宿費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)以國家工作出差住宿費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)計(jì)算。

6、誤工費(fèi)：指親屬為辦理喪事耽誤工作而造成的損失;標(biāo)準(zhǔn)參照其它誤工費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)。

7、精神損害賠償金：賠償數(shù)額視具體情況而定;精神損害撫慰金的請求權(quán)不得讓與或者繼承，但有二種情況除外：賠償義務(wù)人以書面方式承諾賠償?shù)模琴r償權(quán)利人已經(jīng)向人民法院起訴的。

(四)工傷與雇工損害賠償區(qū)別

1、責(zé)任主體不同。工傷賠償?shù)闹黧w是限定性的。我國勞動法第二條明確規(guī)定。用人單位是指企業(yè)和個體經(jīng)濟(jì)組織。雇傭損害賠償?shù)闹黧w既可以是自然人，也可以是企業(yè)，也可以個體經(jīng)濟(jì)組織。

2、主體之間關(guān)系不同。工傷保險(xiǎn)的權(quán)利人和義務(wù)人之間必須有勞動關(guān)系，非勞動關(guān)系，不構(gòu)成工傷。而一般人身損害賠償不受勞動關(guān)系限制。

3、責(zé)任性質(zhì)不同。工傷保險(xiǎn)本質(zhì)是勞動合同關(guān)系，主要是勞動保險(xiǎn)法上的義務(wù)，而一般雇傭損害賠償是侵權(quán)責(zé)任(無因管理形成的人身損害賠償為例外)，是民法上的義務(wù)。

4、歸責(zé)原則不同。工傷保險(xiǎn)實(shí)行無過錯責(zé)任，而雇傭損害賠償實(shí)行過錯責(zé)任。如是一般侵權(quán)，還必須具有損害四要件。

5、性質(zhì)認(rèn)定不同。工傷須經(jīng)過勞動部門認(rèn)定，雇傭損害賠償無須經(jīng)過確認(rèn)。工傷的認(rèn)定有效和有資格的是勞動部門，勞動部門有權(quán)確定勞動者傷害是否是工傷，其它部門的認(rèn)定均為無效。

根據(jù)《工傷保險(xiǎn)條例》的規(guī)定，職工受傷后首先應(yīng)申請進(jìn)行工傷認(rèn)定及勞動能力鑒定。

(提醒：《工傷保險(xiǎn)條例》第53條規(guī)定：“對工傷認(rèn)定不服的先申請行政復(fù)議，對行政復(fù)議不服的，再提起行政訴訟。”即復(fù)議前置程序。《工傷認(rèn)定辦法》第十九條規(guī)定：“職工或者其直系親屬、用人單位對不予受理決定不服或者對工傷認(rèn)定決定不服的，可以依法申請行政復(fù)議或者提起行政訴訟。”)

針對此問題勞動和社會保障部辦公廳給重慶市勞動和社會保障局發(fā)了一個關(guān)于當(dāng)事人對工傷認(rèn)定不服申請行政復(fù)議問題的復(fù)函，其中規(guī)定在適用《工傷認(rèn)定辦法》第十九條規(guī)定時，當(dāng)事人對工傷認(rèn)定結(jié)論不服的，應(yīng)按照《工傷保險(xiǎn)條例》第五十三條規(guī)定執(zhí)行;當(dāng)事人對不予受理決定不服的，可以依法申請行政復(fù)議或者提起行政訴訟，(行政機(jī)關(guān)不作為)即這種情況下行政復(fù)議不是前置程序。可以直接提起行政訴訟。而雇傭損害賠償，雇工的傷情確定，只要有鑒定資格的機(jī)構(gòu)均可以認(rèn)定其傷情等級。對鑒定結(jié)論不服的，當(dāng)事人經(jīng)協(xié)商可以到鑒定機(jī)構(gòu)重新鑒定，或通過民事訴訟程序向法院申請重新鑒定。勞動能力等級鑒定與傷殘等級鑒定的鑒定標(biāo)準(zhǔn)不同，賠償標(biāo)準(zhǔn)也不同。勞動能力等級的確定是綜合后得到唯一的結(jié)果;人身損害賠償可能會出現(xiàn)多處傷殘等級。(注：后續(xù)治療費(fèi)用也是可以鑒定的，以便一次性解決問題)。

6、舉證責(zé)任不同。工傷賠償除非用人單位證明損害是由受害人故意所為，方可免除責(zé)任。而雇傭損害賠償則實(shí)行誰主張，誰舉證，對賠償?shù)囊磺惺聦?shí)，權(quán)利人均要舉證證明。

7、賠償時效不同。工傷賠償?shù)臅r效為60日，雇傭損害賠償依據(jù)《中華人民共和國民法通則》侵權(quán)賠償時效一年的規(guī)定，受害人明知和知道自己的權(quán)利被侵害，可在一年內(nèi)向人民法院起訴，請求法律的保護(hù)，也可直接向雇主和有關(guān)單位主張解決，在主張權(quán)利時時效中斷。

8、處理程序不同。工傷調(diào)解不成，必須經(jīng)過勞動爭議仲裁才能訴訟(仲裁前置)，工傷賠償在認(rèn)定工傷后，除企業(yè)調(diào)委會調(diào)解時效中斷外，申請勞動仲裁部門裁決，逾期不裁決的視為放棄權(quán)利。在裁決后15日內(nèi)不起訴的，視為認(rèn)可仲裁裁決。在仲裁裁決后，不服的才可以通過訴訟程序。而雇傭損害賠償可直接通過訴訟解決。

9、賠償范圍和標(biāo)準(zhǔn)不同。工傷賠償，旨在保障勞動者的最低生活，其賠償?shù)姆秶鷥H限于人身傷害，并且給付金額受到法定標(biāo)準(zhǔn)的限制。對不同等級的工傷，確定了一個統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)。參照標(biāo)準(zhǔn)對工傷者進(jìn)行賠償。且不是一次性的。一般人身損害賠償在于填補(bǔ)受害人的損害，賠償范圍包括所受損害和利益，一般參照道路交通事故賠償標(biāo)準(zhǔn)來賠償，一般情況下，賠償是一次性的。最明顯的就是可以主張精神撫慰金。

10、適用法律不同。工傷賠償適用勞動法和工傷保險(xiǎn)條例，而雇傭損害賠償則適用民事法律規(guī)范調(diào)整，它直接適用民法侵權(quán)行為法的相關(guān)條款和規(guī)定責(zé)任、原則來處理。

(五)雇工職務(wù)范圍的判斷

雇員職務(wù)范圍的判斷是一個十分重要的問題，直接涉及雇主責(zé)任的承擔(dān)，如果雇員并非在履行受雇職務(wù)過程中致他人損害的，雇主不承擔(dān)責(zé)任。我認(rèn)為雇員如果是在受雇工作時間范圍內(nèi)，在從事雇傭事務(wù)的地點(diǎn)內(nèi)實(shí)施的侵權(quán)行為，并且是為了履行受雇工作的，為了雇主的利益而實(shí)施的侵權(quán)行為，應(yīng)視為是職務(wù)范圍。

結(jié) 語

總之，準(zhǔn)確界定雇傭關(guān)系，從雇傭關(guān)系的特點(diǎn)、權(quán)利、義務(wù)的內(nèi)涵及所產(chǎn)生的各種法律關(guān)系等入手。一看雇員是在雇主的控制下完成工作，雇主可以隨時修正工作內(nèi)容;二看雇員是在利用雇主提供的生產(chǎn)條件、場所等，以雇主的名義對外從事活動，是為他人干活;三看雇員與雇員之間產(chǎn)生了一種人身依附關(guān)系，雇員在如何工作的問題上沒有自主權(quán);四看在雇傭關(guān)系中，有一個相當(dāng)長的支付工資的周期，如按星期、按月支付工資，工資支付有一個相當(dāng)于該行業(yè)的比較固定的標(biāo)準(zhǔn)。只有這樣，才能達(dá)到正確區(qū)分一些與雇傭相似的其他法律關(guān)系，才能讓雇工這一弱勢的人身健康安全得到法律給予的特殊保護(hù)，才能讓勞動者依憲法所享有的受勞動保護(hù)的權(quán)利，維持整個社會利益的和諧發(fā)展。

第四篇：勞動關(guān)系 雇傭關(guān)系

人社部關(guān)于勞動關(guān)系確立的5條規(guī)定全解析 發(fā)布日期：2015-10-15

作者：李云律師

2005年5月25日，勞動和社會保障部（現(xiàn)為人社部）發(fā)布《關(guān)于確立勞動關(guān)系有關(guān)事項(xiàng)的通知》（勞社部發(fā)〔2005〕12號）。“通知”共五條，內(nèi)容既有實(shí)體方面的規(guī)定也有程序方面的規(guī)定。涉及確立勞動關(guān)系的參照要素、舉證責(zé)任劃分、勞動合同簽訂、經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金、特殊用工主體責(zé)任和爭議管轄等問題。筆者逐條解讀，僅供參考！（注：其中紅色字體為通知原文）

一、用人單位招用勞動者未訂立書面勞動合同，但同時具備下列情形的，勞動關(guān)系成立。

【此處的“未簽訂書面勞動合同”應(yīng)僅在此“通知”的語境下理解。不包括用人單位確認(rèn)的包含勞動合同主要內(nèi)容的錄用審批表、人力資源部門向勞動者發(fā)出的包含勞動合同主要條款的錄用offer等情形。簽有勞動合同，未必存在勞動關(guān)系。《勞動合同法》第七條和第十條第三款的規(guī)定，勞動關(guān)系自實(shí)際用工之日起建立，這一規(guī)定和此“通知”的精神一脈相承。以下三項(xiàng)條件同時具備，缺一不可。】

(一)用人單位和勞動者符合法律、法規(guī)規(guī)定的主體資格；

【包括境內(nèi)的企業(yè)、個體經(jīng)濟(jì)組織（雇工人數(shù)在7人以下的個體工商戶）、民辦非企業(yè)、依法成立的會計(jì)師事務(wù)所、律師事務(wù)所等合伙組織、基金會、依法取得營業(yè)執(zhí)照或者登記證書的勞動合同法規(guī)定的用人單位設(shè)立的分支機(jī)構(gòu)以及國家機(jī)關(guān)、事業(yè)單位、社會團(tuán)體（現(xiàn)實(shí)中存在一部分勞動合同制人員）】

(二)用人單位依法制定的各項(xiàng)勞動規(guī)章制度適用于勞動者，勞動者受用人單位的勞動管理，從事用人單位安排的有報(bào)酬的勞動；

【此項(xiàng)規(guī)定包含以下三個含義：一是“各項(xiàng)勞動規(guī)章制度適用于勞動者”中的“各項(xiàng)”應(yīng)作縮小解釋，應(yīng)理解為適用于用人單位全體員工的具有普遍約束力的規(guī)章制度。二是“各項(xiàng)勞動規(guī)章制度適用于勞動者”指的是在實(shí)質(zhì)上對勞動者適用，而不能簡單地從形式上去判斷，比如員工參加培訓(xùn)的記錄、簽收記錄或規(guī)章制度中注明的適用范圍等情形均不能證明“適用于勞動者”。三是勞動者從事的工作是用人單位安排的且支付了相應(yīng)勞動報(bào)酬的事項(xiàng)。】

(三)勞動者提供的勞動是用人單位業(yè)務(wù)的組成部分。

【此項(xiàng)規(guī)定很抽象，不易理解，實(shí)務(wù)中對此項(xiàng)規(guī)定中的“業(yè)務(wù)”分歧很大。有的觀點(diǎn)認(rèn)為只要企業(yè)經(jīng)營范圍內(nèi)的業(yè)務(wù)就是屬于本項(xiàng)“業(yè)務(wù)”。有的觀點(diǎn)認(rèn)為，此處的“業(yè)務(wù)”應(yīng)解釋為主要的、核心的業(yè)務(wù)。

筆者認(rèn)為，單純按工商部門核準(zhǔn)的經(jīng)營范圍確定此處的“業(yè)務(wù)”不符合企業(yè)經(jīng)營的現(xiàn)狀，部分企業(yè)從事經(jīng)營范圍之外的業(yè)務(wù)比較常見且在商事合同糾紛中也 1 往往被認(rèn)定為有效；解釋為主要的核心的業(yè)務(wù)本來就是不完整不充分的解釋。

筆者認(rèn)為，此處的“業(yè)務(wù)”應(yīng)作擴(kuò)大解釋，即用人單位負(fù)責(zé)人和管理者代表安排的所有與公司經(jīng)營有關(guān)聯(lián)的業(yè)務(wù)活動。】

二、用人單位未與勞動者簽訂勞動合同，認(rèn)定雙方存在勞動關(guān)系時可參照下列憑證：

(一)工資支付憑證或記錄(職工工資發(fā)放花名冊)、繳納各項(xiàng)社會保險(xiǎn)費(fèi)的記錄；

【此處的“工資支付憑證”應(yīng)包括勞動者提供的從用人單位統(tǒng)一格式的電子郵箱中打印的工資發(fā)放記錄。實(shí)務(wù)中，勞動者提供的用普通紙質(zhì)打印的沒有勞動者本人簽字的“工資條”也作為主要的參照憑證。】

(二)用人單位向勞動者發(fā)放的“工作證”、“服務(wù)證”等能夠證明身份的證件；

【此處“能夠證明身份的證件”應(yīng)還包括用人單位的授權(quán)文書、介紹信；寫有勞動者姓名且代表用人單位的參會通知（邀請函）、客戶提供的售后評價記錄、寫有勞動者姓名且注明用人單位的獲獎證書（其他榮譽(yù)資質(zhì)）、寫有勞動者姓名且注明用人單位的各種處罰證明文書（證明材料）等。】

(三)勞動者填寫的用人單位招工招聘“登記表”、“報(bào)名表”等招用記錄； 【實(shí)務(wù)中，用人單位人力資源部門制作的“面試評價表”如果僅僅只記載了針對求職者的面試評語不得直接作為認(rèn)定勞動關(guān)系的依據(jù)，但可作為參照憑證。獵頭公司的推薦信也可以作為參照憑證。】

(四)考勤記錄；

【實(shí)務(wù)中，勞動者能提供有效的考勤記錄并不容易。從舉證的角度，現(xiàn)行法律法規(guī)并未規(guī)定用人單位必須保留考勤記錄被查。此處的考勤記錄應(yīng)做廣義上的理解，即包括考勤復(fù)印件、殘缺不全的考勤記錄、勞動者自制的與工作有關(guān)的視頻音頻資料、微信考勤記錄（呵呵，微信現(xiàn)在是無所不能了）。】

(五)其他勞動者的證言等。

【勞動者最好能提供與其無利害關(guān)系且在職的本單位其他勞動者的證言。多名離職員工的證言，如內(nèi)容不矛盾且能相印證也可作為參照憑證】

其中，(一)、(三)、(四)項(xiàng)的有關(guān)憑證由用人單位負(fù)舉證責(zé)任。

【現(xiàn)行法律法規(guī)并未規(guī)定用人單位必須保留考勤記錄被查。實(shí)務(wù)中，此處規(guī)定(四)項(xiàng)由用人單位附舉證責(zé)任的前提條件是勞動者有證據(jù)證明用人單位掌握考勤證據(jù)。當(dāng)然也可以理解為，在沒有簽訂勞動合同需要確定是否存在勞動關(guān)系的這一特殊情形下由用人單位附舉證責(zé)任。】

三、用人單位招用勞動者符合第一條規(guī)定的情形的，用人單位應(yīng)當(dāng)與勞動者 2 補(bǔ)簽勞動合同，勞動合同期限由雙方協(xié)商確定。協(xié)商不一致的，任何一方均可提出終止勞動關(guān)系，但對符合簽訂無固定期限勞動合同條件的勞動者，如果勞動者提出訂立無固定期限勞動合同，用人單位應(yīng)當(dāng)訂立。

【根據(jù)《勞動合同法》第十條第二款的規(guī)定，已建立勞動關(guān)系，未同時訂立書面勞動合同的，應(yīng)當(dāng)自用工之日起一個月內(nèi)訂立書面勞動合同。此處“符合簽訂無固定期限勞動合同條件的勞動者”指的是勞動者在用人單位連續(xù)工作滿十年、用人單位初次實(shí)行勞動合同制度或者國有企業(yè)改制重新訂立勞動合同時，勞動者在該用人單位連續(xù)工作滿十年且距法定退休年齡不足十年兩種情形。】

用人單位提出終止勞動關(guān)系的，應(yīng)當(dāng)按照勞動者在本單位工作年限每滿一年支付一個月工資的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金。

【應(yīng)區(qū)分2008年1月1日《勞動合同法》實(shí)施前后不同的計(jì)算方式和標(biāo)準(zhǔn)。】

四、建筑施工、礦山企業(yè)等用人單位將工程(業(yè)務(wù))或經(jīng)營權(quán)發(fā)包給不具備用工主體資格的組織或自然人，對該組織或自然人招用的勞動者，由具備用工主體資格的發(fā)包方承擔(dān)用工主體責(zé)任。

【此條規(guī)定要表達(dá)的整體意思是，不具備該“通知”第一條規(guī)定的勞動關(guān)系成立的條件，不存在勞動關(guān)系時仍需承擔(dān)用工主體責(zé)任。其內(nèi)涵是承擔(dān)用工主體責(zé)任并非完全以存在勞動關(guān)系為前提，承擔(dān)用工主體責(zé)任也不等同建立勞動關(guān)系。

人力資源和社會保障部在2013年4月25日關(guān)于執(zhí)行《工傷保險(xiǎn)條例》若干問題的意見第七條中給予了明確。該條規(guī)定：“具備用工主體資格的承包單位違反法律、法規(guī)規(guī)定，將承包業(yè)務(wù)轉(zhuǎn)包、分包給不具備用工主體資格的組織或者自然人，該組織或者自然人招用的勞動者從事承包業(yè)務(wù)時因工傷亡的，由該具備用工主體資格的承包單位承擔(dān)用人單位依法應(yīng)承擔(dān)的工傷保險(xiǎn)責(zé)任”

最高院在2014年4月21日最高人民法院審判委員會第1613次會議通過的《最高人民法院關(guān)于審理工傷保險(xiǎn)行政案件若干問題的規(guī)定》也給予了回應(yīng)。該司法解釋第三條第（四）項(xiàng)規(guī)定：用工單位違反法律、法規(guī)規(guī)定將承包業(yè)務(wù)轉(zhuǎn)包給不具備用工主體資格的組織或者自然人，該組織或者自然人聘用的職工從事承包業(yè)務(wù)時因工傷亡的，用工單位為承擔(dān)工傷保險(xiǎn)責(zé)任的單位。

江蘇省高院早在2011年出臺的《關(guān)于審理勞動人事爭議案件的指導(dǎo)意見

（二）》第十條規(guī)定：建筑施工、礦山企業(yè)等用人單位將工程或經(jīng)營權(quán)發(fā)包給不具備用工主體資格的其他組織或自然人，勞動者起訴請求確認(rèn)與具有用工主體資格的發(fā)包方存在勞動關(guān)系的，不予支持；但勞動者依據(jù)人力資源社會保障部門作出的因工傷亡或職業(yè)病確認(rèn)結(jié)論和勞動能力鑒定結(jié)論請求賠償工傷保險(xiǎn)待遇，并要求發(fā)包人與承包人承擔(dān)連帶賠償責(zé)任的，應(yīng)予支持。

深入分析不難發(fā)現(xiàn)，其實(shí)用工單位在無勞動關(guān)系的情況下對其違法轉(zhuǎn)包行為僅承擔(dān)用工主體責(zé)任中的工傷賠償責(zé)任。

實(shí)務(wù)中，勞動仲裁部門大多堅(jiān)持承擔(dān)用工主體責(zé)任等同勞動關(guān)系，而各地法院甚至同省份不同級別的法院之間對此問題采用的裁判口徑差別很大，有的將其認(rèn)定為勞動關(guān)系，有的則截然相反，同種情況不同裁判的情形較常見。

最高院《全國民事審判工作會議紀(jì)要》（法辦【2011】442號）第五十九條規(guī)定：建設(shè)單位將工程發(fā)包給承包人，承包人又非法轉(zhuǎn)包或者違法分包給實(shí)際施工人，實(shí)際施工人招用的勞動者請求確認(rèn)與具有用工主體資格的發(fā)包人之間存在勞動關(guān)系的，不予支持。最高院會議紀(jì)要的這一規(guī)定實(shí)際上與人社部《通知》（2013年4月25日）第四條的規(guī)定是一致的。另外，人社部《工傷保險(xiǎn)條例》若干問題的意見、《最高人民法院關(guān)于審理工傷保險(xiǎn)行政案件若干問題的規(guī)定》、北京市高院《勞動爭議法律適用疑難問題研討會會議紀(jì)要二》、《河南省工傷保險(xiǎn)條例》均從僅承擔(dān)工傷責(zé)任的角度支持了最高院會議紀(jì)要的觀點(diǎn)

2014年6月11日，最高院《全國民事審判工作會議紀(jì)要》第五十九條的釋明再次降水?dāng)嚋啠谷俗聊ゲ煌浮！啊锻ㄖ返谒臈l之所以規(guī)定可認(rèn)定承包人、分包人或轉(zhuǎn)包人與勞動者之間存在勞動關(guān)系，其用意是懲罰那些違反《建筑法》的相關(guān)規(guī)定任意分包、轉(zhuǎn)包的建筑施工企業(yè)。”最高院表述“其用意是懲罰那些違反《建筑法》的相關(guān)規(guī)定任意分包、轉(zhuǎn)包的建筑施工企業(yè)”。究竟如何理解？恐怕只有問問那個明白人了，呵呵。

筆者認(rèn)為，勞動關(guān)系的建立應(yīng)遵循自愿原則，這也是勞動合同法的立法原意。自愿原則要求用人單位和勞動者雙方必須協(xié)商一致，任何一方不得將自己的意志加給另一方。同時，實(shí)務(wù)中，涉及此類問題爭議的勞動者之所以主張確認(rèn)勞動關(guān)系，其目的多是為了解決工傷賠償問題。所以筆者認(rèn)為用工單位在無勞動關(guān)系的情況下對其違法轉(zhuǎn)包行為僅承擔(dān)用工主體責(zé)任中的工傷賠償責(zé)任。】

五、勞動者與用人單位就是否存在勞動關(guān)系引發(fā)爭議的，可以向有管轄權(quán)的勞動爭議仲裁委員會申請仲裁。

【此處需要解釋的有兩點(diǎn)，一是勞動爭議雙方能否協(xié)議選擇管轄的勞動爭議仲裁委員會？《勞動爭議調(diào)解仲裁法》第二十一條規(guī)定，“勞動爭議由勞動合同履行地或者用人單位所在地的勞動爭議仲裁委員會管轄。雙方當(dāng)事人分別向勞動合同履行地和用人單位所在地的勞動爭議委員會申請仲裁的，由勞動合同履行地的勞動爭議仲裁委員會管轄”。普通仲裁委（便于區(qū)分勞動仲裁委員會）專門處理經(jīng)濟(jì)和民商事糾紛，當(dāng)事人可以約定選擇仲裁委、仲裁員，甚至是仲裁規(guī)則。勞動仲裁委員會專門處理勞動爭議，當(dāng)事人只能按照法律的規(guī)定向有管轄權(quán)的勞動爭議仲裁委員會申請仲裁，不能進(jìn)行選擇。

二是，能否約定管轄法院？此問題目前存有爭議。最高院《關(guān)于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋》[法釋（2001）14號]第八條規(guī)定，“勞動爭議案件由用人單位所在地或者勞動合同履行地的基層人民法院管轄。勞動合同履行地不明確的，由用人單位所在地的基層人民法院管轄”基于此規(guī)定，筆者認(rèn)為，最高院《關(guān)于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋》[法釋（2001）14號]第八條規(guī)定可以理解為創(chuàng)設(shè)了一項(xiàng)新的“專屬管轄”規(guī)定，即勞動爭議案件由用人單位所在地法院或者合同履行地法院管轄，排除了當(dāng)事人約定。類似不動產(chǎn)案件、港口作業(yè)案件、繼承案件、中外合資合作經(jīng)營爭議、船舶污染、海洋勘探開發(fā)等案件一樣，屬于“專屬管轄”，當(dāng)事人不得協(xié)議選擇管轄法院。至于有學(xué)者提出，專屬管轄只能由《民事訴訟法》做出規(guī)定這一觀點(diǎn)，筆者沒有看到令人信服的理由能予解釋。】

人社部與最高法院關(guān)于涉工程發(fā)包確認(rèn)勞動關(guān)系的矛盾規(guī)定 2014-01-19 23:26 閱讀(2027)評論(0)判例對施工企業(yè)的勞動關(guān)系認(rèn)定具有較好的參考作用，附錄于此，希望能夠幫助大家！

裁判要點(diǎn)：

原勞動和社會保障部《關(guān)于確立勞動關(guān)系有關(guān)事項(xiàng)的通知》第4條的規(guī)定，建筑施工企業(yè)將工程或業(yè)務(wù)發(fā)包給不具備用工主體資格的組織或自然人，對該組織或自然人招用的勞動者，由具備用工主體資格的發(fā)包方承擔(dān)用工主體責(zé)任。2011年6 月22 日至24 日，最高人民法院在杭州召開了全國民事審判工作會議。其中規(guī)定:

59、建設(shè)單位將工程發(fā)包給承包人，承包人又非法轉(zhuǎn)包或者違法分包給實(shí)際施工人，實(shí)際施工人招用的勞動者請求確認(rèn)與具有用工主體資格的發(fā)包人之間存在勞動關(guān)系的，不予支持。

人社部和最高法院的意見明顯沖突，那我們在實(shí)踐中應(yīng)當(dāng)如何適用？法院如何裁判？

喬向麗訴河南省建筑安裝工程有限公司確認(rèn)勞動關(guān)系糾紛上訴案（2013）三民二終字第163號 上訴人（原審被告）喬向麗。委托代理人陳本立。

被上訴人（原審原告）河南省建筑安裝工程有限公司。法定代表人趙天福，該公司董事長。

委托代理人付貴朝，河南新天河律師事務(wù)所律師。

上訴人喬向麗因與被上訴人河南省建筑安裝工程有限公司確認(rèn)勞動關(guān)系糾紛一案，不服靈寶市人民法院（2013）靈民一初字第76號民事判決，向本院提 5 起上訴。本院依法組成合議庭，公開開庭進(jìn)行了審理。上訴人喬向麗的委托代理人陳本立、被上訴人河南省建筑安裝工程有限公司的委托代理人付貴朝到庭參加訴訟。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。

原審查明：2012年5月26日，原告河南省建筑安裝工程有限公司承包了靈寶興華化工有限責(zé)任公司的三廢混燃爐配套3MW汽輪機(jī)組土建工程，并將該工程鋼筋勞務(wù)分包給彭政。2012年7月，被告喬向麗經(jīng)李冠民介紹，到彭政處從事鋼筋工工作，雙方?jīng)]有簽訂書面勞動合同，喬向麗與彭政約定了勞動報(bào)酬，工作由彭政安排管理。2012年8月20日，喬向麗在工作中受傷。2012年9月5日，喬向麗向靈寶市勞動人事爭議仲裁委員會申請仲裁。2013年1月5日，靈寶市勞動人事爭議仲裁委員會作出（2012）靈勞人仲裁字第419-1號仲裁裁決書，裁決：喬向麗與河南省建筑安裝工程有限公司自2012年7月1日起存在勞動關(guān)系。原告河南省建筑安裝工程有限公司對該裁決不服，引起訴訟。

原審認(rèn)為：原被告之間是否存在勞動關(guān)系，應(yīng)從勞動關(guān)系所具備的實(shí)質(zhì)要件進(jìn)行分析，即勞動者是否實(shí)際接受用人單位的管理、指揮或者監(jiān)督，用人單位依法制定的各項(xiàng)勞動規(guī)章是否適用于勞動者，勞動者提供的勞動是否是用人單位業(yè)務(wù)的組成部分，用人單位是否向勞動者提供基本勞動條件以及向勞動者支付報(bào)酬的方式等因素綜合認(rèn)定。本案中，被告喬向麗由自然人彭政招用和管理，由彭政支付勞動報(bào)酬，原告河南省建筑安裝工程有限公司沒有招用、管理被告喬向麗為其工作，也未向被告喬向麗支付勞動報(bào)酬，原告與被告并未形成勞動關(guān)系。原告的訴請有事實(shí)和法律依據(jù)，本院予以支持。被告辯稱雙方已形成事實(shí)勞動關(guān)系，理由不足，本院不予支持。依照《中華人民共和國勞動法》第七十八條、《中華人民共和國勞動合同法》第七條、第十條之規(guī)定，判決：原告河南省建筑安裝工程有限公司與被告喬向麗之間不存在勞動關(guān)系。案件受理費(fèi)10元，由原告河南省建筑安裝工程有限公司承擔(dān)。

喬向麗上訴稱：

1、原審認(rèn)定被上訴人將“鋼筋勞務(wù)分包給彭政”，沒有任何文字依據(jù)。彭政是被上訴人鋼筋工負(fù)責(zé)人，其受被上訴人的指派安排我的工作崗位與我約定勞動報(bào)酬，其履行的是被上訴人的職責(zé)，因此我與被上訴人已形成事實(shí)上的勞動關(guān)系。

2、我受傷后，在治療期間被上訴人已支付5萬元醫(yī)療費(fèi)用和1000元生活費(fèi)用，我和被上訴人在協(xié)商費(fèi)用承擔(dān)問題上，首先是承認(rèn)雙方存在勞動關(guān)系，方可支付相關(guān)費(fèi)用，被上訴人支付我的醫(yī)療費(fèi)及生活費(fèi)即是對雙方存在勞動關(guān)系的承認(rèn)。綜上，原審判決認(rèn)定不存在勞動關(guān)系，于法無據(jù)，有失客觀公正，請求撤銷原審判決，并依法作出客觀公正的判決。

被上訴人河南省建筑安裝工程有限公司答辯稱：

1、我公司沒有招用上訴人，也沒有對上訴人進(jìn)行管理，更沒有支付其勞動報(bào)酬。上訴人稱彭政受我公司的指 6 派安排其工作崗位、與其約定勞動報(bào)酬，彭政履行的是我公司的職責(zé)并非事實(shí)，我公司與彭政沒有任何關(guān)系。上訴人由彭政安排工作，與彭政約定勞動報(bào)酬并實(shí)際由彭政支付，即使我公司將鋼筋勞務(wù)分包給了彭政，上訴人也是向彭政提供勞務(wù)，而非向我公司提供勞務(wù)。上訴人稱與我公司形成事實(shí)勞動關(guān)系，沒有任何事實(shí)和法律依據(jù)。

2、上訴人受傷情況我公司并不知情，靈寶興華化工有限公司支付上訴人治療費(fèi)用也未經(jīng)我公司同意，我公司只是在靈寶興華化工有限公司告知從工程款中支付上訴人5.1萬元治療費(fèi)用之后，才派人去上訴人家了解情況，5.1萬元并非我公司主動支付。靈寶興華化工有限公司未經(jīng)我公司同意支付給上訴人5.1萬元的行為不能代表我公司，也不能成為確認(rèn)雙方是否存在勞動關(guān)系的依據(jù)。綜上，我公司與上訴人之間不存在勞動關(guān)系，支付上訴人5.1萬元治療費(fèi)的行為不是我公司所為，一審判決雙方不存在勞動關(guān)系完全正確，請求二審法院作出公正裁判。

二審查明的事實(shí)與原審相同。

本院認(rèn)為：原勞動和社會保障部《關(guān)于確立勞動關(guān)系有關(guān)事項(xiàng)的通知》第四條規(guī)定：“建筑施工、礦山企業(yè)等用人單位將工程（業(yè)務(wù)）或經(jīng)營權(quán)發(fā)包給不具備用工主體資格的組織或自然人招用勞動者，由具備用工主體資格的發(fā)包人承擔(dān)用工主體責(zé)任”。該規(guī)定意在防范建筑施工企業(yè)將自己承建的工程或者礦山企業(yè)將自己主要經(jīng)營業(yè)務(wù)內(nèi)的開采、加工環(huán)節(jié)分包給不具備用工主體資格的組織或自然人，導(dǎo)致不具備用工資格的主體參與這些高風(fēng)險(xiǎn)的活動，使不具備用工主體資格的組織或自然人招用的勞動者權(quán)益受到損害時，得不到應(yīng)有保護(hù)。但不具備用工主體資格的組織或自然人招用勞動者與建筑施工、礦山企業(yè)是存在勞動關(guān)系還是勞務(wù)關(guān)系，應(yīng)根據(jù)勞動關(guān)系和勞務(wù)關(guān)系特征進(jìn)行判定，而不能簡單以該規(guī)定就認(rèn)定雙方存在勞動關(guān)系。

沒有簽訂勞動合同的事實(shí)勞動關(guān)系應(yīng)同時具備三個條件，一是用人單位和勞動者符合法律、法規(guī)規(guī)定的主體資格。二是用人單位依法制定的各項(xiàng)勞動規(guī)章制度適用于勞動者，勞動者受用人單位的勞動管理，從事用人單位安排的有報(bào)酬的勞動。三是勞動者提供的勞動是用人單位業(yè)務(wù)的組成部分。本案中，河南省建筑安裝工程有限公司承包了靈寶興華化工有限責(zé)任公司的三廢混燃爐配套3MW汽輪機(jī)組土建工程，并將該工程鋼筋勞務(wù)分包給彭政，而彭政以自己的名義臨時雇傭喬向麗，喬向麗受彭政指使，報(bào)酬由彭政支付。被上訴人河南省建筑安裝工程有限公司的各項(xiàng)勞動規(guī)章制度并不約束喬向麗，也并未對喬向麗進(jìn)行勞動管理或委托他人對喬向麗進(jìn)行勞動管理，喬向麗的工作并非被上訴人安排，勞動報(bào)酬也不從被上訴人處領(lǐng)取，故喬向麗與彭政之間形成雇傭關(guān)系，與被上訴人并未形成勞動關(guān)系。原審認(rèn)定喬向麗與被上訴人不存在勞動關(guān)系事實(shí)清楚，證據(jù)確實(shí)充分，7 適用法律并無不當(dāng)，依法應(yīng)予維持。上訴人上訴理由不足，本院不予支持。依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十條第一款第（一）項(xiàng)之規(guī)定，判決如下：

駁回上訴，維持原判。

二審案件受理費(fèi)10元，由上訴人喬向麗負(fù)擔(dān)。本判決為終審判決。審 判 長 喬建剛 代理審判員 李 劍 代理審判員 白彥安 2013年08月01日 書 記 員 郭曉輝

對最高人民法院《全國民事審判工作會議紀(jì)要》第59條 作出進(jìn)一步釋明的答復(fù)

(來源：最高人民法院 發(fā)布時間：2014-04-11)網(wǎng)友在《建筑領(lǐng)域確認(rèn)勞動關(guān)系之我見》一文中對建筑行業(yè)大量存在的轉(zhuǎn)包、分包引發(fā)的勞動關(guān)系問題進(jìn)行了分析，并結(jié)合(法辦【2011】42號)《全國民事審判工作會議紀(jì)要》(以下簡稱《紀(jì)要》)第59條和(勞社部發(fā)【2005】12號)《關(guān)于確立勞動關(guān)系有關(guān)事項(xiàng)的通知》(以下簡稱《通知》)第4條作了比較，得出了這兩個文件規(guī)定的內(nèi)容并不沖突的結(jié)論，并闡述了自己的理由。應(yīng)當(dāng)說，您對上述問題的見解是有一定道理的，說明您對這一領(lǐng)域存在的問題有一定的研究，并希望能夠解決這一實(shí)踐中較為棘手的問題。

關(guān)于實(shí)際施工人招用的勞動者與承包人也就是建筑施工企業(yè)之間是否存在勞動關(guān)系，理論與實(shí)踐中存在兩種截然相反的觀點(diǎn)：第一種觀點(diǎn)認(rèn)為，實(shí)際施工人與其招用的勞動者之間應(yīng)認(rèn)定為雇傭關(guān)系，但實(shí)際施工人的前一手具有用工主體資格的承包人、分包人或轉(zhuǎn)包人與勞動者之間既不存在雇傭關(guān)系，也不存在勞動關(guān)系。理由是：建筑施工企業(yè)與實(shí)際施工人之間只是分包、轉(zhuǎn)包關(guān)系，勞動者是由實(shí)際施工人雇用的，其與建筑施工企業(yè)之間并無建立勞動關(guān)系或雇傭關(guān)系的合意。另一種觀點(diǎn)則認(rèn)為，應(yīng)認(rèn)定實(shí)際施工人的前一手具有用工主體資格的承包人、分包人或轉(zhuǎn)包人與勞動者之間存在勞動關(guān)系，因?yàn)檎J(rèn)定他們之間存在勞動關(guān)系，有利于對勞動者保護(hù)。

我們同意第一種觀點(diǎn)。主要理由如下：

首先，實(shí)際施工人的前一手具有用工主體資格的承包人、分包人或轉(zhuǎn)包人與勞動者之間并沒有絲毫的建立勞動關(guān)系的意思表示，更沒有建立勞動關(guān)系的合意。我國《勞動合同法》第三條明確規(guī)定，建立勞動關(guān)系必須遵循自愿原則。自 8 愿就是指訂立勞動合同完全是出于勞動者和用人單位雙方的真實(shí)意志，是雙方協(xié)商一致達(dá)成的，任何一方不得將自己的意志加給另一方。自愿原則包括：訂不訂立勞動合同由雙方自愿、與誰訂立勞動合同由雙方自愿、合同的內(nèi)容取決于雙方的自愿。現(xiàn)實(shí)生活中，勞動者往往不知道實(shí)際施工人的前一手具有用工主體資格的承包人、轉(zhuǎn)包人或分包人是誰，承包人、轉(zhuǎn)包人或分包人同樣也不清楚該勞動者是誰，是否實(shí)際為其工程提供了勞務(wù)。在這種完全缺乏雙方合意的情形下，直接認(rèn)定二者之間存在合法勞動關(guān)系，不符合實(shí)事求是原則。如果實(shí)際施工人的前一手具有用工主體資格的承包人、分包人或轉(zhuǎn)包人根本沒有與勞動者訂立勞動合同的意思，我們通過仲裁或者司法判決方式強(qiáng)行認(rèn)定他們之間存在勞動關(guān)系，則等于違背了《勞動合同法》總則中對自愿原則的規(guī)定。

其次，如果認(rèn)定實(shí)際施工人的前一手具有用工主體資格的承包人、分包人或轉(zhuǎn)包人與勞動者之間存在勞動關(guān)系，那么，將由具有用工主體資格的承包人、分包人或轉(zhuǎn)包人對勞動者承擔(dān)勞動法上的責(zé)任，而實(shí)際雇傭勞動者并承擔(dān)管理職能的實(shí)際施工人反而不需要再承擔(dān)任何法律責(zé)任了，這種處理方式顯然不符合公平原則。如果我們許可這樣做法，實(shí)際施工人反而很容易逃避相應(yīng)的法律責(zé)任。此外，如果強(qiáng)行認(rèn)定實(shí)際施工人的前一手具有用工主體資格的承包人、分包人或轉(zhuǎn)包人與勞動者之間存在勞動關(guān)系，還會導(dǎo)致產(chǎn)生一系列無法解決的現(xiàn)實(shí)難題：勞動者會要求與承包人、分包人或轉(zhuǎn)包人簽訂書面勞動合同;要求為其辦理社會保險(xiǎn)手續(xù);要求支付不簽訂書面勞動合同而應(yīng)支付的雙倍工資，等等。這些要求顯而易見都是不應(yīng)當(dāng)?shù)玫街С值摹?/p>

再次，《通知》第4條之所以規(guī)定可認(rèn)定承包人、分包人或轉(zhuǎn)包人與勞動者之間存在勞動關(guān)系，其用意是懲罰那些違反《建筑法》的相關(guān)規(guī)定任意分包、轉(zhuǎn)包的建筑施工企業(yè)。我們認(rèn)為，承包人、分包人或轉(zhuǎn)包人違反了《建筑法》的相關(guān)規(guī)定，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的行政責(zé)任或民事責(zé)任。不能為了達(dá)到制裁這種違法發(fā)包、分包或者轉(zhuǎn)包行為的目的，就可以任意超越《勞動合同法》的有關(guān)規(guī)定，強(qiáng)行認(rèn)定本來不存在的勞動關(guān)系。

最后，雖然不認(rèn)定實(shí)際施工人的前一手具有用工主體資格的承包人、分包人或轉(zhuǎn)包人與勞動者之間存在勞動關(guān)系，并不意味著勞動者的民事權(quán)益得不到保護(hù)。《勞動合同法》第94條規(guī)定：“個人承包經(jīng)營者違反本法規(guī)定招用勞動者，給勞動者造成損害的，發(fā)包的組織與個人承包經(jīng)營者承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。”實(shí)踐中個人承包經(jīng)營者(也就是實(shí)際施工人)往往沒有承擔(dān)民事責(zé)任的足夠財(cái)力，為了保護(hù)勞動者的權(quán)益，在勞動者遭受損失時，承包人、分包人或轉(zhuǎn)包人是要承擔(dān)民事上的連帶賠償責(zé)任的。這是有利于對勞動者提供周全保護(hù)的。從訴訟程序看，勞動者既可以單獨(dú)起訴實(shí)際施工人，也可以將承包人、分包人或轉(zhuǎn)包人與實(shí)際施 9 工人列為共同被告;從實(shí)體處理看，勞動者既可以要求實(shí)際施工人承擔(dān)全額或者部分賠償責(zé)任，也可以要求承包人、分包人或轉(zhuǎn)包人承擔(dān)全額或者部分賠償責(zé)任，還可以要求承包人、分包人或轉(zhuǎn)包人與實(shí)際施工人一起承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。

最高院法官對確認(rèn)勞動關(guān)系爭議的超詳解析時間：2015-01-12 | 華律網(wǎng) 作者：李志 | 瀏覽：5519 確認(rèn)勞動關(guān)系：確認(rèn)勞動關(guān)系的一般方法與原則 我庭受理的勞動爭議案件中，有15%左右的案件是單獨(dú)要求確認(rèn)勞動關(guān)系的案件，會有如此比例高的只要求確認(rèn)勞動關(guān)系而不涉及其他權(quán)利義務(wù)的勞動爭議案件。

確認(rèn)勞動關(guān)系：確認(rèn)勞動關(guān)系的一般方法與原則 我庭受理的勞動爭議案件中，有15%左右的案件是單獨(dú)要求確認(rèn)勞動關(guān)系的案件，之所以會有如此比例高的只要求確認(rèn)勞動關(guān)系而不涉及其他權(quán)利義務(wù)的勞動爭議案件，一方面是因?yàn)橛行﹦趧有姓块T在進(jìn)行工傷確認(rèn)的時候，推卸責(zé)任，要求勞動者先進(jìn)行勞動關(guān)系確認(rèn)，(最高院行政庭《關(guān)于勞動行政部門在工傷認(rèn)定程序中是否具有勞動關(guān)系確認(rèn)權(quán)請示的答復(fù)》中，明確答復(fù)，勞動行政部門在工傷認(rèn)定程序中，具有認(rèn)定受到傷害的職工與企業(yè)之間是否存在勞動關(guān)系的職權(quán))。

確認(rèn)后再進(jìn)行工傷認(rèn)定;另一方面是勞動者投石問路，先看看仲裁或法院對勞動關(guān)系是否確認(rèn)，如果予以確認(rèn)了，就會進(jìn)一步提出要求用人單位支付雙倍工資、加班工資、經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金、賠償金甚至要求用人單位補(bǔ)交社會保險(xiǎn)，所以，勞動關(guān)系確認(rèn)的案件往往會涉及其他案件的處理，因此，對這類案件的處理要尤為慎重一些。對于勞動關(guān)系的認(rèn)定，主要是要注意勞動關(guān)系與雇傭關(guān)系，以及承攬關(guān)系的區(qū)分。

就勞動關(guān)系和雇傭關(guān)系來說，兩者的本質(zhì)其實(shí)是一樣的，勞動關(guān)系的前身就是雇傭關(guān)系，當(dāng)生產(chǎn)力水平不高、勞動力還被視為是商品的時候，雇主和雇工之間形成的是雇傭關(guān)系，這時雇傭關(guān)系完全由民法調(diào)整，當(dāng)勞動力的人身屬性越來越被人們重視，國家公權(quán)力逐步介入以加強(qiáng)對勞動者的保護(hù)，這時勞動力不再被簡單的視為商品了，雇傭關(guān)系的社會化特征越來越明顯，雇傭關(guān)系也就逐漸步出民法，進(jìn)入社會法的調(diào)整領(lǐng)域，并最終被勞動關(guān)系所取代。

但是雇傭關(guān)系逐漸被勞動關(guān)系所替代畢竟是一個漸進(jìn)的過程，這個過程取決于各個國家經(jīng)濟(jì)的發(fā)展程度，所以，各個國家都針對本國的實(shí)際情況而對勞動法的調(diào)整范圍有所限制，在國外，對于不受勞動法保護(hù)的雇傭關(guān)系一般都有明文規(guī)定。那么，在我國這方面的規(guī)定則很不明確，雖然不明確，但是根據(jù)司法判例以及法理分析，一般都認(rèn)為在我國，目前未被列入勞動關(guān)系范圍，不能受勞動法保護(hù)的雇傭關(guān)系主要有以下兩種：一是家庭雇主和家庭保姆之間形成的是雇傭關(guān)系;二是達(dá)到退休年齡并已享受養(yǎng)老保險(xiǎn)待遇的職工與用人單位之間形成的是雇傭 10 關(guān)系。對于勞動關(guān)系和承攬關(guān)系，在審判實(shí)踐中則往往很難區(qū)分，尤其是區(qū)分事實(shí)勞動關(guān)系和承攬關(guān)系更為困難。

一般來說，勞動關(guān)系和承攬關(guān)系的區(qū)別在于：

(1)勞動合同是以直接提供勞務(wù)為目的的，承攬合同則是以完成工作成果為目的，提供勞務(wù)僅僅是完成工作成果的手段;(2)承攬合同履行中所生風(fēng)險(xiǎn)由完成工作成果的承攬人承擔(dān)，而勞動合同履行中所生風(fēng)險(xiǎn)則是由接受勞務(wù)的雇主承擔(dān)；

(3)承攬合同的當(dāng)事人之間不存在支配與服從的關(guān)系，承攬人在完成工作過程中具有獨(dú)立性，勞動合同的勞動者在一定程度上要受雇主的支配，在完成工作中須聽從雇主的安排、指揮。

上述幾方面的區(qū)別理論界限是甚為分明的，但當(dāng)我們把它們運(yùn)用到審判實(shí)踐中去的時候卻會發(fā)現(xiàn)這種理論很容易失靈。因?yàn)槭聦?shí)上，每一種法律關(guān)系和其他法律關(guān)系之間并不象概念這樣壁壘分明、容易區(qū)分的。

那么，具體來講，對于用人單位未與勞動者訂立書面勞動合同的情形，我們總結(jié)了下下，可以綜合考慮下列情形，來認(rèn)定雙方之間是否存在勞動關(guān)系：

(1)勞動者實(shí)際接受用人單位的管理、指揮與監(jiān)督;(2)用人單位是否定期向勞動者發(fā)放工資，勞動者能否提供用人單位支付工資的記錄，勞動者在經(jīng)濟(jì)上依賴于用人單位;(3)勞動者被納入用人單位的生產(chǎn)組織體系中從事勞動，與其他勞動者存在分工合作，而不是從事獨(dú)立的業(yè)務(wù)或經(jīng)營活動;(4)勞動者必須自身完成勞務(wù)，無權(quán)將工作分包給他人完成或由他人代替完成;(5)勞動工具、原材料一般由用人單位提供;(6)勞動者在用人單位指定的工作時間、場所工作，并受用人單位決定或受其控制;(7)勞動者提供的勞務(wù)是繼續(xù)性的而不是一次性的;(8)勞動者的工作性質(zhì)是日常的，而不是臨時的或是應(yīng)急的。

當(dāng)然，由于勞動關(guān)系本身的特殊性和復(fù)雜性，認(rèn)定當(dāng)事人之間是否存在勞動關(guān)系，上述標(biāo)準(zhǔn)并非絕對，還需要結(jié)合具體情況加以分析。特殊情形下勞動關(guān)系的認(rèn)定：

1、如何理解已達(dá)退休年齡但未享受養(yǎng)老保險(xiǎn)待遇的勞動者與用人單位之間是仍為勞動關(guān)系? 司法解釋三規(guī)定：用人單位與其招用的已經(jīng)依法享受養(yǎng)老保險(xiǎn)待遇或領(lǐng)取退休金的人員發(fā)生用工爭議，向人民法院提起訴訟的，人民法院應(yīng)當(dāng)按勞務(wù)關(guān)系處理。也就是說，雖然達(dá)到退休年齡了，但是如果沒能享受到社會養(yǎng)老保險(xiǎn)待遇的 11 話，與用人單位之間仍然是勞動關(guān)系。

這一規(guī)定改變了我們以前認(rèn)為，只要是達(dá)到退休年齡就認(rèn)為勞動者與用人單位間是雇傭關(guān)系的觀點(diǎn)。我們以前還曾經(jīng)在2009年的8號文第三條規(guī)定：用人單位招用已達(dá)到法定退休年齡的人員，雙方形成的用工關(guān)系按雇傭關(guān)系處理。

以前我們認(rèn)為已達(dá)退休年齡的人員與用人單位之間是勞務(wù)關(guān)系的原因，是因?yàn)椤秳趧雍贤▽?shí)施條例》第二十一條規(guī)定，勞動者達(dá)到法定退休年齡的，勞動合同終止。而《勞動合同法》第四十四條第(二)項(xiàng)規(guī)定，勞動者享受養(yǎng)老保險(xiǎn)待遇的，勞動合同終止。這兩條規(guī)定其實(shí)是存在矛盾的。

但王林清的觀點(diǎn)是認(rèn)定這兩條實(shí)質(zhì)上都是對雙方當(dāng)事人可以選擇終止勞動合同的一種權(quán)利性的規(guī)定。也就是說，根據(jù)《勞動合同法》的規(guī)定，勞動者開始享受養(yǎng)老保險(xiǎn)待遇了，雙方都可以選擇終止勞動合同，又根據(jù)《勞動合同法實(shí)施條例》的規(guī)定，勞動者如果達(dá)到退休年齡了，即使還沒能享受養(yǎng)老保險(xiǎn)待遇，雙方也可以選擇終止勞動合同。但是兩種情形下不同選擇的后果是不一樣的。

在勞動者已享受養(yǎng)老保險(xiǎn)待遇的情形下，其中一方選擇終止勞動合同的，勞動合同終止;雙方都選擇不終止的，合同雖然繼續(xù)履行，但性質(zhì)發(fā)生了變化，因?yàn)閯趧诱咭呀?jīng)享受養(yǎng)老保險(xiǎn)待遇了，不需要再受勞動法的保護(hù)，所以法律的選擇是對雙方的用工關(guān)系在此之后按照雇傭關(guān)系來處理。

但是對于雖然達(dá)到退休年齡，但還沒有享受養(yǎng)老保險(xiǎn)待遇的勞動者來說，如果雙方選擇繼續(xù)履行勞動合同的話，因?yàn)檫@種情形下勞動者與其他普通的勞動者一樣，并沒有更多的社會保障，所以仍然應(yīng)當(dāng)賦予他們勞動法上的保護(hù)，法律在這種情形下的選擇就時，此時雙方的用工關(guān)系仍然是勞動關(guān)系，仍然要適用最低工資、工作時間、休息休假、社會保險(xiǎn)、工傷標(biāo)準(zhǔn)、經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?shù)纫幌盗袆趧踊鶞?zhǔn)和勞動保障的規(guī)定。

由于我們對達(dá)到退休年齡的勞動者與用人單位之間用工關(guān)系的認(rèn)識有這么一個轉(zhuǎn)變過程，所以，我看到我們庭受理的勞動爭議申訴案件中，因?yàn)檫@些申訴案件基本上是司法解釋三出來之前二審終審判決的，因此凡是對于達(dá)到退休年齡的都認(rèn)定為雇傭關(guān)系。

如趙某和某鎮(zhèn)村建設(shè)管理所勞動爭議一案中，趙某榮2004年6月9日就已滿60歲了，2006年2月和建設(shè)管理所簽訂了衛(wèi)生清掃承包協(xié)議，一、二審都是以趙某榮簽訂協(xié)議時已達(dá)退休年齡為由認(rèn)定雙方形成的是雇傭關(guān)系為由，駁回了趙某榮要求按勞動法享受相關(guān)待遇的訴訟請求，二審判決的時間偏偏是2010年9月15日，而司法解釋三實(shí)施的時間是2010年9月14日，所以，二審再以這樣的理由駁回還要需要考慮的地方。這個案件原審的時候有三點(diǎn)未做審查，第一，趙某榮達(dá)到退休年齡后有沒有享受養(yǎng)老保險(xiǎn)待遇，如果沒有享受，就不能以年齡 12 為界限認(rèn)定為雇傭關(guān)系，第二，雙方簽訂的雖然名為承包協(xié)議，但雙方之間到底形成的是一個承攬關(guān)系還是勞動關(guān)系，如果是承攬關(guān)系的話，那趙某榮要求享受勞動法上待遇的請求還是不能成立的。

不過，一般情況下，象這樣的清掃協(xié)議雖然名為承包協(xié)議，實(shí)質(zhì)上還是勞動關(guān)系的。第三，“郭莊鎮(zhèn)村建設(shè)管理所”這個單位有沒有用工資格，能不能做為勞動法意義上的用人單位。一般來說，對于村和村委會能不能作為用人單位還是有爭議的。

《勞動合同法》第2條規(guī)定，企業(yè)、個體經(jīng)濟(jì)組織、民辦非企業(yè)單位為用人單位，國家機(jī)關(guān)、事業(yè)單位、社會團(tuán)體和與其建立勞動關(guān)系的勞動者，適用勞動合同法的規(guī)定。村民委員會是村民的自治組織，是不是可以算做社會團(tuán)體，作為用人單位的一種? 本案中的“村建設(shè)管理所”就不太清楚是個什么樣的單位或組織了，關(guān)于這一點(diǎn)，我覺得原審審理過程中也應(yīng)當(dāng)進(jìn)行審查。在這個案例中提出“用工主體資格”的問題，是想提醒大家，在勞動關(guān)系確認(rèn)的案件中，首先要考慮的就是用工主體資格的問題，如果單位都不具有用工主體資格的話，那也談不上存在勞動關(guān)系了，那要不是非法用工，要不就是勞務(wù)關(guān)系。

第五篇：淺議勞動關(guān)系、雇傭關(guān)系、承攬關(guān)系的區(qū)別

淺議與雇傭關(guān)系有關(guān)的幾個問題

摘要：隨著社會主義經(jīng)濟(jì)蓬勃發(fā)展，用工量的不斷增加，用工中出現(xiàn)的法律問題也日益增多，其中雇傭問題比較多。目前我國法律法規(guī)對雇傭關(guān)系、勞動關(guān)系與承攬關(guān)系的民事責(zé)任作出不同規(guī)定，對三者之間的區(qū)別卻沒有作出較為具體的規(guī)定。本文主要采用案例分析的研究方法從介紹雇傭關(guān)系著手，重點(diǎn)剖析其和勞動關(guān)系、承攬關(guān)系的區(qū)別，以期為審判實(shí)踐和立法工作提供一點(diǎn)參考。關(guān)鍵詞：雇傭關(guān)系 勞動關(guān)系 承攬關(guān)系

一、雇傭關(guān)系與勞動關(guān)系 案例一

金鑫模具廠是一家有限責(zé)任公司，并在工商局進(jìn)行了登記，法人代表為李某。因廠址遷移，需要把倉庫內(nèi)物品搬走。但因場內(nèi)人手不夠，李某便找來王某、孫某、劉某幫助搬運(yùn)貨物。并答應(yīng)他們按日給付相當(dāng)于在本廠上班的工資，每日50元人民幣，一直到搬運(yùn)完畢。之后與金鑫模具有限責(zé)任公司不再有任何聯(lián)系。在搬運(yùn)過程中，王某被砸傷，其認(rèn)為與該公司是勞動關(guān)系，要求按工傷處理，但金鑫模具有限公司不同意，認(rèn)為是雇傭關(guān)系，所以不能按工傷處理。

這個案件的核心問題就是王某與金鑫模具有限公司是勞動關(guān)系還是雇傭關(guān)系，如果屬于勞動關(guān)系的，勞動者有權(quán)享受養(yǎng)老、醫(yī)療、工傷、事業(yè)等社會保障待遇，在維權(quán)的時候，要先走勞動仲裁后訴訟的程序；而如果屬于雇傭關(guān)系，上述社會保障待遇便都沒有，在維權(quán)時，可以直接走訴訟程序。那么要想確定是勞動關(guān)系還是雇傭關(guān)系，那么就要搞清楚勞動關(guān)系、雇傭關(guān)系的概念、特征、相同點(diǎn)與區(qū)別。

（一）勞動關(guān)系

1、勞動關(guān)系的概念

勞動關(guān)系是勞動者與用人單位（包括各類企業(yè)、個體工商戶、事業(yè)單位等）在實(shí)現(xiàn)勞動過程中建立的社會經(jīng)濟(jì)關(guān)系。是用人單位招用勞動者為其成員，勞動者在用人單位的管理下提供有報(bào)酬的勞動而產(chǎn)生的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。

從廣義上講，生活在城市和農(nóng)村的任何勞動者與任何性質(zhì)的用人單位之間因從事勞動而結(jié)成的社會關(guān)系都屬于勞動關(guān)系的范疇。從狹義上講，現(xiàn)實(shí)經(jīng)濟(jì)生活中的勞動關(guān)系是指依照國家 勞動法律法規(guī) 規(guī)范的勞動法律關(guān)系，即雙方當(dāng)事人是被一定的勞動法律規(guī)范所規(guī)定和確認(rèn)的權(quán)利和義務(wù)聯(lián)系在一起的，其權(quán)利和義務(wù)的實(shí)現(xiàn)，是由國家強(qiáng)制力來保障的。勞動法律關(guān)系的一方（勞動者）必須加入某一個用人單位，成為該單位的一員，并參加單位的生產(chǎn)勞動，遵守單位內(nèi)部的勞動規(guī)則；而另一方（用人單位）則必須按照勞動者的勞動數(shù)量或質(zhì)量給付其報(bào)酬，提供工作條件，并不斷改進(jìn)勞動者的物質(zhì)文化生活。

從上面的表述來看，勞動關(guān)系是指勞動力所有者即勞動者與勞動力使用者即用人單位之間，為實(shí)現(xiàn)勞動過程而發(fā)生的一方有償提供勞動力，另一方提供生產(chǎn)資料相結(jié)合的社會關(guān)系。

2、勞動關(guān)系的特征

（1）勞動關(guān)系主體雙方具有平等性和從屬性

勞動關(guān)系主體一方是勞動者，另一方是用人單位。在勞動法律關(guān)系建立前，勞動者與用人單位是平等的主體，雙方是否建立勞動關(guān)系以及建立勞動關(guān)系的條件由其按照平等自愿、協(xié)商一致的原則依法確定。而勞動法律關(guān)系建立后，勞動者成為用人單位的職工，處于提供勞動力的被領(lǐng)導(dǎo)地位；用人單位則成為勞動力使用者，處于管理勞動者的領(lǐng)導(dǎo)地位，雙方形成領(lǐng)導(dǎo)與被領(lǐng)導(dǎo)的從屬關(guān)系。勞動法律關(guān)系的該特征與民事法律關(guān)系主體間具有平等性、行政法律關(guān)系主體間具有隸屬性相區(qū)別。

（2）勞動關(guān)系體現(xiàn)國家意志和當(dāng)事人意志

勞動關(guān)系是按照勞動法律規(guī)范和勞動合同約定形成的，既體現(xiàn)國家意志，又體現(xiàn)雙方當(dāng)事人意志。勞動關(guān)系具有較強(qiáng)的國家干預(yù)性，合同內(nèi)容主要以勞動法律規(guī)范為依據(jù)，如必備條款（相對于選擇性條款，法律規(guī)定生效合同必須具備的條款）中的合同期限、工作內(nèi)容、勞動保護(hù)和勞動條件、勞動報(bào)酬、勞動紀(jì)律、合同終止條件、違約責(zé)任等。

（3勞動關(guān)系在勞動過程中形成和實(shí)現(xiàn)

勞動者與用人單位提供的生產(chǎn)資料相結(jié)合，在社會勞動過程中，勞動法律關(guān)系得以形成和實(shí)現(xiàn)。“勞動關(guān)系兼有經(jīng)濟(jì)關(guān)系和民事關(guān)系的要素，在勞動過程中形成和實(shí)現(xiàn)勞動法律關(guān)系，是它與流通過程中形成和實(shí)現(xiàn)的一般民事法律關(guān)系的區(qū)別。”

（二）雇傭關(guān)系

1、雇傭關(guān)系的概念

雇傭關(guān)系是指受雇人向雇用人提供勞務(wù)，雇用人支付相應(yīng)報(bào)酬形成權(quán)利義務(wù)關(guān)系。雇傭關(guān)系是雇主和受雇人達(dá)成契約的基礎(chǔ)上成立的，雇傭合同可以是口頭也可以是書面的。雇傭合同在我國法律沒有明確規(guī)定，但在實(shí)際生活當(dāng)中卻非常常見。如：家庭雇傭保姆，私人之間的雇傭，雇傭鐘點(diǎn)工，聘用離退休人員等等。

2、雇傭關(guān)系的特征

（1）雇傭以供給勞務(wù)本身為目的。

（2）主體雙方具有平等性，沒有隸屬性。雇傭法律關(guān)系主體之間是平等的法律關(guān)系，不管是雇傭法律關(guān)系的產(chǎn)生、變更和消滅，以及履行，均是平等的，沒有管理與被管理的隸屬關(guān)系。

（3）它具有當(dāng)事人意思為主導(dǎo)的特征。作為雇傭法律關(guān)系，它的產(chǎn)生、變更和消滅，以當(dāng)事人的意思表示為標(biāo)志。體現(xiàn)了當(dāng)事人的意思自治，國家意志基本不干預(yù)。

（4）它主要是在流通領(lǐng)域發(fā)生的關(guān)系，而不是在社會勞動過程中所發(fā)生的關(guān)系。

（三）勞動關(guān)系與雇傭關(guān)系的區(qū)別

雇傭關(guān)系廣義上來說，也包括勞動關(guān)系，只不過勞動關(guān)系是雇傭關(guān)系的一種特殊形式。所以二者之間存在著諸多相同點(diǎn)，但也存在著很多不同之處。要想?yún)^(qū)分二者區(qū)別，要從下面的幾個方面入手：

1、主體范圍不同

勞動關(guān)系主體具有單一性，即一方只能是勞動者個人，另一方只能是用工單位。雇傭關(guān)系主體范圍相當(dāng)廣泛，凡平等主體的公民之間、公民與法人、其他組織之間均可形成雇傭關(guān)系。

2、形式不同

根據(jù)《勞動法》第十九條和《勞動合同法》第七條、第十條的規(guī)定，建立勞動關(guān)系必須簽訂書面勞動合同。勞動合同須以國家法定的工資、勞動時間、勞動保護(hù)、社會保障等條款為內(nèi)容，但勞動者與用人單位之間未簽訂書面合同而形成事實(shí)勞動關(guān)系的，仍應(yīng)認(rèn)定勞動關(guān)系的存在。法律對雇傭關(guān)系的形式?jīng)]有要求，建立雇傭關(guān)系，可以簽訂書面合同，也可以是口頭約定。

3、是否具有從屬性是判斷雇傭關(guān)系與勞動關(guān)系的標(biāo)志之一

勞動關(guān)系中，勞動者的勞動提供是在與用人單位的從屬關(guān)系中進(jìn)行。并在高度服從雇用方情形下進(jìn)行勞動。勞動從屬性體現(xiàn)在人格從屬性（行政隸屬性）和經(jīng)濟(jì)從屬性兩方面。人格從屬性包括勞動者應(yīng)服從用人單位的指示和工作規(guī)則，接受用人單位的監(jiān)督、管理和紀(jì)律制裁。經(jīng)濟(jì)從屬性則體現(xiàn)在生產(chǎn)組織及生產(chǎn)工具屬于用人單位所有、原材料由用人單位提供、責(zé)任與風(fēng)險(xiǎn)由用人單位承擔(dān)等方面。而在雇傭關(guān)系中，盡管受雇人在一定程度上也要接受雇用人的監(jiān)督和支配，但人身的依附程度沒有前者強(qiáng)，受雇人在實(shí)際工作中有時也具有相對獨(dú)立的一面是勞務(wù)與報(bào)酬的對價關(guān)系，并不過多地體現(xiàn)從屬性。

4、國家的強(qiáng)制干預(yù)程度不同

勞動關(guān)系中，除了體現(xiàn)雙方當(dāng)事人的意志外，國家對勞動合同的簽訂與解除、勞動者的工資、勞動保障、社會保險(xiǎn)、社會福利等方面作了強(qiáng)制性規(guī)定，體現(xiàn)了國家意志。可以說勞動關(guān)系兼具國家意志與當(dāng)事人意志的雙重屬性。而雇傭關(guān)系中，只要雇用人與受雇人雙方意見達(dá)成一致，雇傭合同即告成立，相互間的權(quán)利義務(wù)比如勞動報(bào)酬等內(nèi)容是通過雙方的自由協(xié)商來確立的，以意思自治為基本原則，合同當(dāng)事人在合同條件的約定上有較大的自由。

5、是否應(yīng)當(dāng)建立規(guī)章制度不同

《勞動合同法》第四條規(guī)定：“用人單位應(yīng)當(dāng)依法建立和完善勞動規(guī)章制度，保障勞動者享有勞動權(quán)利、履行勞動義務(wù)。用人單位在制定、修改或者決定有關(guān)勞動報(bào)酬、工作時間、休息休假、勞動安全衛(wèi)生、保險(xiǎn)福利、職工培訓(xùn)、勞動紀(jì)律以及勞動定額管理等直接涉及勞動者切身利益的規(guī)章制度或者重大事項(xiàng)時，應(yīng)當(dāng)經(jīng)職工代表大會或者全體職工討論，提出方案和意見，與工會或者職工代表平等協(xié)商確定。在規(guī)章制度和重大事項(xiàng)決定實(shí)施過程中，工會或者職工認(rèn)為不適當(dāng)?shù)模袡?quán)向用人單位提出，通過協(xié)商予以修改完善。用人單位應(yīng)當(dāng)將直接涉及勞動者切身利益的規(guī)章制度和重大事項(xiàng)決定公示，或者告知勞動者。”根據(jù)這一規(guī)定，在勞動關(guān)系中，用人單位必須建立健全相應(yīng)的規(guī)章制度。而雇傭關(guān)系中，雇主無需建立任何的規(guī)章制度。

6、是否具有經(jīng)營性不同

雇傭關(guān)系的建立一般沒有經(jīng)營性，如生活雇傭、消費(fèi)雇傭。而勞動關(guān)系的建立則具有很強(qiáng)的經(jīng)營性，即通過勞動力和資本的結(jié)合而創(chuàng)造更多的利潤。不得不指出的是，經(jīng)營性僅為充分條件，并非必要條件，隨著我國事業(yè)單位聘用制度改革步伐的加快，非經(jīng)營性的雇傭關(guān)系也可能會納入勞動法規(guī)制的范疇，這是個值得探討的問題。

7、是否受雇為雇主商業(yè)活動不可分割的一部分

工作是否受雇為雇主商業(yè)活動的一部分，且這部分工作是該商業(yè)活動的不可分割的組成部分。若是，則成立勞動關(guān)系，反之，則成立雇傭關(guān)系。勞社部發(fā)（2005）12號《關(guān)于確立勞動關(guān)系有關(guān)事項(xiàng)的通知》第一條“

（三）勞動者提供的勞動是用人單位業(yè)務(wù)的組成部分”的規(guī)定正好體現(xiàn)了這一區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)。

8、福利待遇不同

根據(jù)《勞動法》、《勞動合同法》的規(guī)定，勞動者作為用人單位一員，應(yīng)該享受用人單位的各種福利待遇，包括養(yǎng)老、失業(yè)、工傷、生育、醫(yī)療保險(xiǎn)、最低工資保障、勞動安全與衛(wèi)生保障、帶薪年休假等。而對于雇傭關(guān)系來說，受雇人不享受雇用人的各種福利待遇，雇用人不給受雇人提供包括養(yǎng)老金、醫(yī)療保險(xiǎn)等在內(nèi)的各種福利待遇。

9、處理爭議的程序不同

在處理勞動關(guān)系糾紛的時候，采用的是仲裁前置的方法，先到仲裁機(jī)構(gòu)提交申請，然后由仲裁機(jī)構(gòu)仲裁，如果不服仲裁的，可以到法院申請?jiān)V訟。雇傭關(guān)系的爭議責(zé)是可以到仲裁機(jī)構(gòu)仲裁，也可向法院直接提起訴訟。

（四）分析案件

根據(jù)上述所說的勞動關(guān)系與雇傭關(guān)系的概念，勞動關(guān)系與雇傭關(guān)系的特征，還有勞動關(guān)系與雇傭關(guān)系的區(qū)別，就很好判斷這個案例是勞動關(guān)系還是雇傭關(guān)系。案例一的分歧就在于王某與金鑫模具廠是勞動關(guān)系還是雇傭關(guān)系。筆者認(rèn)為是雇傭關(guān)系，理由是：雖然金鑫模具廠是一個企業(yè)，法人代表李某找來王某、孫某、劉某幫助搬運(yùn)貨物是因?yàn)閺S里人手不夠臨時雇傭的，搬用酬勞雖然是按照廠內(nèi)工人的工資標(biāo)準(zhǔn)，但是確實(shí)口頭承諾的。而且到廠內(nèi)貨物搬運(yùn)完畢承諾即解除。王某、孫某、劉某接受雇用人的監(jiān)督和支配進(jìn)行搬運(yùn)貨物工作，但人身的依附程度沒有那么強(qiáng)，并不過多地體現(xiàn)從屬性。且王某等人的工作與金鑫廠的經(jīng)營活動并不是不可分割組成部分。所以綜合案情來看，王某跟金鑫模具廠確系雇傭關(guān)系。

（五）關(guān)于雇傭關(guān)系、勞動關(guān)系的一些看法以及解決辦法

1、按照我國現(xiàn)行的法律規(guī)定，勞動關(guān)系由勞動法調(diào)整，雇傭關(guān)系由民法調(diào)整。勞動關(guān)系與雇傭關(guān)系所存在的區(qū)別、對勞動者擁有的權(quán)益及維護(hù)權(quán)益的手段有重大影響。如果屬于勞動關(guān)系的，勞動者有權(quán)享受養(yǎng)老、醫(yī)療、工傷、失業(yè)等社會保障待遇，但是在維護(hù)權(quán)利時，要走先勞動仲裁后訴訟的程序，其花費(fèi)的成本和時間卻比較高；而如果屬于雇傭關(guān)系，上面這些社會保障待遇便統(tǒng)統(tǒng)沒有，但在維護(hù)權(quán)利時，則可以直接走訴訟的程序，花費(fèi)的成本和時間相對比勞動關(guān)系少。為什么同樣是提供勞動力，產(chǎn)生的關(guān)系卻要區(qū)分為勞動關(guān)系和雇傭關(guān)系？為什么兩個不同關(guān)系中的待遇有如此天壤之別？這樣的區(qū)別有其必要性和合理性嗎？

2、雇傭關(guān)系和勞動關(guān)系的本質(zhì)是沒有區(qū)別的，但是在立法上卻區(qū)分了勞動關(guān)系和雇傭關(guān)系，有很多勞動者在付出勞動后，由于沒有立法的保護(hù)，大都按照雇傭關(guān)系處理了。他們辛苦勞作，不但工資不高，而且大多沒有享受養(yǎng)老、醫(yī)療、工傷、失業(yè)等社會保險(xiǎn)待遇。這個群體至少有幾千萬之眾。而且他們所從事的工種都是高強(qiáng)度、高發(fā)病率的工種，有的還是職業(yè)病高發(fā)的工種。一旦他們生病或失去勞動能力，他們很快又趨于貧困。

3、從世界上來看，勞動關(guān)系與雇傭關(guān)系在世界上的絕大多數(shù)國家是沒有區(qū)別的。許多媒體報(bào)導(dǎo)外國勞資關(guān)系時，都稱勞動者為雇員，稱用人單位為雇主。《法國民法典》把用工關(guān)系都稱為勞動力租賃。日本1961年制定《雇用促進(jìn)事業(yè)團(tuán)體法》，1966年制定《雇用對策法》，就是我們所說的勞動法。而香港調(diào)整勞資關(guān)系最基本的法律，就稱《雇傭條例》（1968年制定）。德國1974年制定的《家內(nèi)勞動法》，用我們的標(biāo)準(zhǔn)來看，應(yīng)該是調(diào)整雇傭關(guān)系了。許多國家中，甚至政府與其工作人員的關(guān)系，也被稱雇傭關(guān)系，“政府雇員”這個說法，我們經(jīng)常聽到。

4、筆者認(rèn)為，將雇傭關(guān)系由勞動法統(tǒng)一調(diào)整是大勢所趨，也是十分必要的。首先，將兩個勞動關(guān)系合二唯一有利于我國統(tǒng)一勞動力市場的形成及相關(guān)交易跪著的建立和完善。其次，有利于消除民法與勞動法之間的矛盾，既有助于建立統(tǒng)一的勞動立法體系，又能有效減少執(zhí)法中的混亂現(xiàn)象，降低司法成本。再次，這一模式即可體現(xiàn)協(xié)議雙方平等的意思自治，又可以實(shí)現(xiàn)國家的意志，保障雇員的基本人權(quán)，提升雇員的弱者地位，實(shí)現(xiàn)社會主義與實(shí)質(zhì)平等的法制理念。基于上述理由，筆者建議擴(kuò)大現(xiàn)行《勞動法》的適用范圍，使之適用于雇傭關(guān)系和勞動關(guān)系。在具體操作上，可以把雇傭關(guān)系視為勞動關(guān)系的一種特殊的形態(tài)。采用“特別規(guī)定”的立法幾千，在《勞動法》中設(shè)置對雇傭關(guān)系的法律適用專章，對雇傭關(guān)系做出特別規(guī)定。讓法律能夠更好的保護(hù)更廣大的勞動者。

二、雇傭關(guān)系與承攬關(guān)系 案例二

2005年，王某需將房屋拆舊建新，遂將工程承包給鄰村的張某，但張某沒有相應(yīng)建筑資質(zhì)，雙方約定包工不包料，建房材料由王某負(fù)責(zé)提供。張某承包后，雇傭了包括劉某在內(nèi)的八、九個鄰近村民進(jìn)行施工。主體工程完工后，粉刷墻壁的過程中，劉某所站腳手架橫板（王某提供）斷裂，摔倒在地，被送往醫(yī)院，經(jīng)診查L2椎骨骨折，花去醫(yī)藥費(fèi)7000余元，劉某訴至法院，要求賠償。

本案重要有三種觀點(diǎn)：

1、王乙為王某建房受傷，王某是受益人，應(yīng)是劉某的雇主，劉某在從事雇傭活動中受傷，王某應(yīng)承擔(dān)劉某的賠償責(zé)任。

2、王某與張某約定包工不包料，之間系承攬關(guān)系。劉某是張某雇傭的人，劉某因施工過程中受傷，應(yīng)由張某對劉某的損失承擔(dān)賠償責(zé)任。

3、王某與張某約定包工不包料，之間系承攬關(guān)系。本不應(yīng)對劉某的損失承擔(dān)賠償責(zé)任，但做為定作人提供的勞動工具不能保證安全，存在過失，應(yīng)與承攬人張某共同承擔(dān)相應(yīng)的賠償責(zé)任。

要想判斷哪一種觀點(diǎn)是正確的，我們首先要明確承攬關(guān)系的概念，然后知道雇傭關(guān)系與承攬關(guān)系的區(qū)別，就非常容易判斷那種觀點(diǎn)是正確的了。

（一）承攬關(guān)系

1、承攬關(guān)系的概念

承攬法律關(guān)系是承攬人按照定作人的要求完成一定的工作，交付工作成果，定作人接受工作成果并給付報(bào)酬而在雙方當(dāng)事人之間形成的法律關(guān)系。承攬關(guān)系是一種典型的完成工作的法律關(guān)系。

2、承攬關(guān)系的特征：

（1）承攬是以工作完成為目的合同

（2）承攬人按照定作人的要求完成工作成果,定作人就完成的工作成果而支付報(bào)酬，此為承攬關(guān)系的內(nèi)容。

（3）標(biāo)的物具有特定的性質(zhì)，以滿足定作人的特殊需要。

（4）承攬人工作具有獨(dú)立性。承攬人應(yīng)以自己的設(shè)備，技術(shù)和勞力，完成主要工作，不受定作人的指揮管理。

（5）承攬人自擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)。承攬人應(yīng)以自己的風(fēng)險(xiǎn)獨(dú)立完成工作，對工作成果的完成負(fù)全部責(zé)任。承攬人在完成工作過程中造成自身損害的，定作人不承擔(dān)賠償責(zé)任。但定作人對定作、指示或者選任有過失的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的賠償責(zé)任。

（二）雇傭關(guān)系與承攬關(guān)系的區(qū)別

1、主體地位不同。雇傭關(guān)系中雇用人與受雇人雖然法律地位平等，不存在隸屬關(guān)系，但在合同履行過程中，雇用人處于支配地位，受雇人則處于被支配地位。而承攬關(guān)系中，定作人與承攬人地位平等，雙方不存在支配與被支配的關(guān)系。盡管各個國家和地區(qū)的立法均賦予了定作人對承攬人工作一定程度的檢查監(jiān)督權(quán)，但承攬人并不因此而喪失工作的獨(dú)立性和自由性，他有權(quán)根據(jù)自己的經(jīng)驗(yàn)、知識和技能，以自己的設(shè)備、技術(shù)和勞力選擇他認(rèn)為的最好方法完成工作。

2、目的不同。雇傭重過程，雇傭以供給勞動本身為目的。承攬重結(jié)果，承攬以因勞動發(fā)生后的結(jié)果為目的

3、報(bào)酬給付的依據(jù)不同。雇傭通常以工作時間的長短作為工資的依據(jù)，而承攬人的報(bào)酬是以工作效果來判斷的。這個也是雇傭關(guān)系與承攬關(guān)系的重要不同點(diǎn)。

4、工作的工具和設(shè)備提供者不同。雇傭關(guān)系一般使用雇用人提供的勞動工具和設(shè)備，而承攬關(guān)系一般是承攬人自備工具。

5、報(bào)酬體現(xiàn)的勞動價值不同。承攬人的報(bào)酬不僅僅包含勞動力的價值，還應(yīng)當(dāng)含有技術(shù)成份的價值以及一定的利潤成分。該報(bào)酬在價值上與買賣關(guān)系中的價格有相類似的一面，承攬人享有了一定的額外利益。而受雇人付出的主要是勞動力，其報(bào)酬成分也單一，僅僅包括勞動力的價值。

6、歸責(zé)原則不同。承攬關(guān)系是風(fēng)險(xiǎn)自擔(dān)，發(fā)生風(fēng)險(xiǎn)后，由承攬人自行承擔(dān)，定做人不承擔(dān)責(zé)任。而雇傭關(guān)系是由雇傭方承擔(dān)責(zé)任，發(fā)生風(fēng)險(xiǎn)后，由雇傭方承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任，如果因?yàn)槭芄蛡蛉硕鸬娘L(fēng)險(xiǎn)，則可以向受雇方進(jìn)行追索。

在實(shí)踐中,并非任何合同關(guān)系都會同時滿足上述標(biāo)準(zhǔn)，單純從某個方面來區(qū)分雇傭關(guān)系與承攬關(guān)系是不準(zhǔn)確的，必須綜合各方面對二者進(jìn)行區(qū)別。

（三）分析案例 案例二中其實(shí)同時存在雇傭關(guān)系跟承攬關(guān)系。根據(jù)上述區(qū)別，筆者更傾向于第3種意見。理由：

1、本案中判斷劉某與王某、張某之間的關(guān)系成為關(guān)鍵

王某基于對張某技術(shù)的信任，將其房屋包給張某建造，在保證供給建房原材料的情形下，對張某的建造行為沒有指揮和監(jiān)督。張某可以自行決定自己的操作規(guī)程和勞動過程，以自己的設(shè)備、技術(shù)和勞力，完成承攬任務(wù)。而張某與劉某等人之間，存在支配與監(jiān)督關(guān)系，由張某按天計(jì)工，從王某支付的房款中給劉某等人支付報(bào)酬，劉某等人的勞務(wù)成果由張某享有，成為其工作成果的組成部分，由此向王某交付勞動成果，獲取承攬的房款。因此王某與張某之間應(yīng)是承攬關(guān)系，張某與劉某之間是雇傭關(guān)系。

2、本案張某作為雇主在法律上存在著過錯

因?yàn)閺埬巢痪邆鋸氖卤景腹こ痰馁Y質(zhì)，按照有關(guān)法律法規(guī)，其本不應(yīng)從事此項(xiàng)工程，故應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。

3、房主王某應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任

因?yàn)榘凑沼嘘P(guān)法律法規(guī)，房主不是傷者劉某的雇主，但他卻使張某不恰當(dāng)?shù)爻蔀榱藗叩墓椭鳎箓邉⒛持蒙碛谝环N不能充分享受安全的勞動條件的危險(xiǎn)境地(在法律上，應(yīng)認(rèn)為有相應(yīng)資質(zhì)的雇主比無相應(yīng)資質(zhì)的雇主更能為勞動者提供安全的勞動條件，不管事實(shí)上到底是否如此)，導(dǎo)致了損害的發(fā)生，具有過錯行為，無疑應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。因此認(rèn)為與傷者不存在雇傭關(guān)系的房主無須承擔(dān)責(zé)任的觀點(diǎn)，在理論上是不適宜的。

4、王某與張某構(gòu)成不真正連帶責(zé)任

王某作為定作人對承攬人的選任有過失，而張某對其雇員劉某執(zhí)行職務(wù)過程中的自身傷害也有責(zé)任，因此二人構(gòu)成不真正連帶責(zé)任。如果張某具備從事本案工程的資質(zhì)，王某作為定作人對承攬人的選任不存有過失，那么張某對其雇員劉某執(zhí)行職務(wù)過程中的自身傷害應(yīng)單獨(dú)承擔(dān)賠償責(zé)任。

（四）關(guān)于承攬關(guān)系的一些看法以及解決辦法

1、承攬關(guān)系是受合同法的調(diào)整，這種關(guān)系是以合同訂立為前提，合同設(shè)立的目的是完成一定的工作，工作完成的標(biāo)志是工作成果的產(chǎn)生。因此，承攬注重的是

工作成果，而不是工作本身。承攬關(guān)系的標(biāo)的是工作成果而不是工作過程。當(dāng)然，工作成果的取得無疑要通過承攬人付出一定的勞務(wù)，但承攬法律關(guān)系卻不是提供勞務(wù)。這樣的做法有些有些欠妥，這樣不能保護(hù)勞動者的自身利益。

2、勞動者作為承攬關(guān)系的承攬人時，其風(fēng)險(xiǎn)遠(yuǎn)遠(yuǎn)大過勞動關(guān)系和雇傭關(guān)系的被雇傭人，承攬關(guān)系的實(shí)質(zhì)，其實(shí)也是以勞動為前提，沒有勞動就不會有成果，沒有成果也就無法實(shí)現(xiàn)成果與報(bào)酬對價的實(shí)現(xiàn)。而且現(xiàn)在有些用人單位為了逃避法律義務(wù)，將一些工作以承攬方式委托給自然人，這些勞動者是與這些用人單位之間的關(guān)系就很難界定了，在很大程度上，能保證勞動者的自身利益。

3、筆者認(rèn)為，如果想更好的保護(hù)勞動者的合法權(quán)益，在立法上就應(yīng)該有相應(yīng)的規(guī)定，而不是單靠《合同法》來規(guī)范，只注重結(jié)果，而不注重過程。在現(xiàn)實(shí)生活當(dāng)中，很多承攬人，因?yàn)閯趧又械娘L(fēng)險(xiǎn)，造成了自身傷害，而無法得到更好的安置，有些承攬人甚至因?yàn)閯趧又械娘L(fēng)險(xiǎn)，造成喪失勞動能力，從一家勞動主力變成一家的負(fù)擔(dān)，而使整個家庭陷于破碎的境地。所以，把承攬關(guān)系規(guī)范到《勞動法》調(diào)整設(shè)立特別專章，這樣才能真正的保護(hù)勞動者的自身利益，也不違背《勞動法》最初設(shè)立的初衷。

不管目前立法上對三種勞動關(guān)系是否有值得商榷的地方，但是從上面的淺論可以看出，雇傭關(guān)系、勞動關(guān)系和承攬關(guān)系都有各自的特征和區(qū)別，所以了解了這些，對于判斷幾種關(guān)系也并非難事，認(rèn)清它們的法律本質(zhì)，就能將期很好的區(qū)分開來。勞動關(guān)系受勞動法調(diào)整，雇傭關(guān)系受民法調(diào)整，承攬關(guān)系受合同法調(diào)整，只有很好的區(qū)分這幾種關(guān)系才能正確適用法律，切實(shí)保證合同當(dāng)事人、尤其是勞動者的合法權(quán)益。

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