第一篇：簡析勞動關(guān)系和雇傭關(guān)系的區(qū)別

簡析勞動關(guān)系和雇傭關(guān)系的區(qū)別

勞動關(guān)系與雇傭關(guān)系是具有很大相似性的兩種不同法律關(guān)系。實踐中，法院在審理這兩類案件時，常常混淆兩類案件的性質(zhì)，發(fā)生糾紛時甚至將從事相同勞動的勞動者按照兩種法律關(guān)系來處理，造成不同的處理結(jié)果，損害了法院的形象和法律的公正。為此，筆者將這兩

種法律關(guān)系的區(qū)別加以分析，以提高裁判質(zhì)量。

勞動關(guān)系是指用人單位招用勞動者為其成員，勞動者在用人單位的管理下，運用勞動能力，提供由用人單位支付報酬的勞動而產(chǎn)生的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，其主體是確定的，即一方是用人單位，另一方必然是勞動者。所謂雇傭關(guān)系是指兩個或兩個以上的平等主體之間因一方提供勞務(wù)，他方給付報酬而形成的一種經(jīng)濟關(guān)系，其主體是不確定的，可能是單位之間的關(guān)系，也可能是自然人之間的關(guān)系，還可能是單位與自然人之間的關(guān)系，其內(nèi)容和表現(xiàn)形式是多樣的。

勞動關(guān)系與與雇用關(guān)系既有聯(lián)系，又有區(qū)別：

（1）聯(lián)系：二者都是兩個主體之間形成的以勞動為載體的一種社會關(guān)系。當(dāng)雇傭關(guān)系的一方是用人單位，另一方是自然人時，它與勞動關(guān)系很相近，但是區(qū)別還是很明顯的。

（2）區(qū)別：

1、主體不同。勞動關(guān)系的一方是用人單位，即機關(guān)、企事業(yè)單位、社會團體、或個體經(jīng)濟組織；另一方則是作為自然人的勞動者。雇傭關(guān)系的雙方可能都是自然人，或者都是單位；也可能一方是單位，一方是自然人。從主體范圍來看，雇傭關(guān)系主體范圍相當(dāng)廣泛，凡平等主體的公民之間、公民與法人之間均可形成雇傭關(guān)系，而勞動關(guān)系主體具有單一性，即一方只能是勞動者個人，另一方面只能是用工單位。這是勞動關(guān)系的特殊性所在。

2、用工雙方的地位不同。勞動關(guān)系中的勞動者與用人單位不僅存在財產(chǎn)關(guān)系即經(jīng)濟關(guān)系，還有行政上的隸屬關(guān)系，勞動者接受用人單位的管理，遵守用人單位的規(guī)章制度，從事用人單位分配的工作和服從用單位的人事安排。而雇傭關(guān)系的雙方則是一種平等主體之間的關(guān)系。勞動者按約提供勞務(wù)，用工者按約支付報酬，雙方不存在隸屬關(guān)系，沒有管理與被管理、支配與被支配的權(quán)利和義務(wù)，勞動者在實際工作中具有相對獨立的一面。這是勞動關(guān)系與雇傭

關(guān)系最根本、最明顯的區(qū)別。

3、支付報酬的方式不同。勞動關(guān)系以工資的方式定期支付報酬；雇傭關(guān)系多為一次性地即

時清結(jié)或按階段、按批次支付報酬。

4、待遇不同。勞動關(guān)系中勞動者除獲得工資報酬外，還有保險、福利等待遇；而雇傭關(guān)系

中的提供勞務(wù)方，一般只獲取勞動報酬。

5、勞動人員從事工作的穩(wěn)定性不同。一般來說，勞動關(guān)系中勞動者有長期、持續(xù)、穩(wěn)定在用工單位工作的主觀意圖。雇傭關(guān)系中勞務(wù)人員具有臨時性、階段性。臨時性是雇傭關(guān)系的顯著特點。

6、訂立的要求不同。除了非全日制用工形成的勞動關(guān)系外，勞動關(guān)系都應(yīng)該采取書面形式；而雇傭關(guān)系除采用書面形式外，還可以采取口頭或其他形式。更關(guān)鍵的是，雇傭關(guān)系中，只要雇主與雇員雙方意見達成一致，雇傭合同即告成立。而勞動關(guān)系，除了體現(xiàn)雙方當(dāng)事人的意志外，國家對勞動者的工資、保險等方面作了強制性規(guī)定，體現(xiàn)了國家意志?？梢哉f勞動

關(guān)系兼具國家意志與當(dāng)事人意志的雙重屬性。

7、適用的法律不同。勞動關(guān)系中產(chǎn)生的糾紛主要由勞動法和勞動合同法來調(diào)整。雇傭關(guān)系中產(chǎn)生的糾紛則由民法和合同法來調(diào)整。出現(xiàn)人身傷亡時，勞動關(guān)系適用的是工傷保險條例，雇傭關(guān)系則適用于最高人民法院關(guān)于人身損害賠償?shù)乃痉ń忉尅?/p>

作者單位：佳木斯鐵路運輸法院民事審判庭 作者：吳海鵬

二

勞動關(guān)系與雇傭關(guān)系的區(qū)別，是理論上清晰而審判實踐中最經(jīng)常爭議的問題之一。以下兩個

案例就曾經(jīng)在中國法院網(wǎng)《法治論壇》上產(chǎn)生過激烈的爭議：

案例一：張某承包某企業(yè)車間，合同約定承包人張某除必須雇傭原車間人員外，還有權(quán)自行決定聘用人員，所聘用人員的工資由承包人自行承擔(dān)。張某承包期間，聘用了甲、乙、丙三人，這三人與企業(yè)是什么關(guān)系？

案例二：王某出資購買汽車，注冊登記為某出租車公司所有，并與出租車公司簽訂承包合同，承包所出資的車輛。各種保險由公司統(tǒng)一交納，費用由王某負(fù)擔(dān)，王某每月上交公司費用若干，其他收入歸王某。王某有權(quán)聘用駕駛員，工資由王自行負(fù)擔(dān)。王及所聘用的駕駛員必須遵守公司的各種規(guī)范。后王某聘用了劉某，劉某與出租車公司是否產(chǎn)生勞動關(guān)系？

按照我國現(xiàn)行的法律規(guī)定，勞動關(guān)系由勞動法調(diào)整，雇傭關(guān)系由民法調(diào)整。勞動關(guān)系與雇傭關(guān)系所存在的區(qū)別、對勞動者擁有的權(quán)益及維護權(quán)益的手段有重大影響。如果屬于勞動關(guān)系的，勞動者有權(quán)享受養(yǎng)老、醫(yī)療、工傷、失業(yè)等社會保障待遇，但是在維護權(quán)利時，要走先勞動仲裁后訴訟的程序，其花費的成本和時間卻比較高；而如果屬于雇傭關(guān)系，上面這些社會保障待遇便統(tǒng)統(tǒng)沒有，但在維護權(quán)利時，則可以直接走訴訟的程序，花費的成本和時間相對比勞動關(guān)系少。為什么同樣是提供勞動力，產(chǎn)生的關(guān)系卻要區(qū)分為勞動關(guān)系和雇傭關(guān)系？為什么兩個不同關(guān)系中的待遇有如此天壤之別？這樣的區(qū)別有其必要性和合理性嗎？在全國人大審議勞動合同法草案的時候，討論這個問題有現(xiàn)實的意義，并且希望即將出臺的勞動合同法能化解兩者的不合理區(qū)別，還給所有勞動者予公平的待遇。

在改革開放之前的計劃經(jīng)濟時期，我國只存在勞動關(guān)系，不存在雇傭關(guān)系。雇傭關(guān)系被認(rèn)為是資本主義社會的產(chǎn)物，是剝削關(guān)系的產(chǎn)物，是不應(yīng)該在社會主義社會中存在的。因此，雇傭一詞不僅被從勞動關(guān)系中排除，而且在生活中也被排除。

但是綜觀世界各國，勞動關(guān)系與雇傭關(guān)系在絕大多數(shù)國家是沒有區(qū)別的。例如，《法國民法典》把用工關(guān)系都稱為勞動力租賃；日本1961年制定《雇用促進事業(yè)團體法》，1966年制定《雇用對策法》，從其內(nèi)容看就是我們所說的勞動法；德國1974年制定的《家內(nèi)勞動法》，如果用我們的標(biāo)準(zhǔn)來看，應(yīng)該是調(diào)整雇傭關(guān)系而不是勞動關(guān)系了。而我國香港調(diào)整勞資關(guān)系最基本的法律，名稱就是《雇傭條例》（1968年制定）。許多國家中，甚至政府與其工作人員的關(guān)系，也被稱雇傭關(guān)系，“政府雇員”這個說法，我們是經(jīng)常聽到的?？梢?，他們是從立法上對所有勞動者采取一體保護政策的，并不區(qū)分什么是勞動關(guān)系，什么是雇傭關(guān)

系。

把用工關(guān)系區(qū)分為勞動關(guān)系和雇傭關(guān)系，應(yīng)該是改革開放之后中國的一個特色。隨著我國社會主義市場經(jīng)濟的建立和發(fā)展，隨著非公有制經(jīng)濟的發(fā)展和壯大，各種形式的用工制度應(yīng)運而生，國家對勞動力的統(tǒng)一計劃調(diào)配制度也適時停止。為了規(guī)范和調(diào)節(jié)市場經(jīng)濟中的勞動關(guān)系，我國于1994年制定了勞動法。關(guān)于勞動法的適用范圍，該法第二條規(guī)定為：“在中華人民共和國境內(nèi)的企業(yè)、個體經(jīng)濟組織（以下統(tǒng)稱用人單位）和與之形成勞動關(guān)系的勞動者，適用本法。國家機關(guān)、事業(yè)組織、社會團體和與之建立勞動合同關(guān)系的勞動者，依照本

法執(zhí)行?！钡窃趯嶋H執(zhí)行過程中，卻往往把一大批勞動者排除在勞動法的調(diào)整之外。而且，隨著個體經(jīng)濟、私營經(jīng)濟和外資經(jīng)濟在我國的崛起和繁榮，雇傭、雇工、雇主之類的詞語也逐漸在我國的新聞報道和規(guī)范性文件中頻繁使用。一些行政法規(guī)也常?；煜齽趧雨P(guān)系與雇傭關(guān)系，把本來應(yīng)該屬于勞動法調(diào)整的勞動關(guān)系當(dāng)作雇傭關(guān)系規(guī)定。例如：1．國務(wù)院2006年1月21日頒布的《煙花爆竹安全管理條例》第三十七條規(guī)定的處罰內(nèi)容，其中第三項內(nèi)容為：“雇傭未經(jīng)設(shè)區(qū)的市人民政府安全生產(chǎn)監(jiān)督管理部門考核合格的人員從事危險工序作業(yè)的。”2．商務(wù)部和公安部2005年2月9日頒布的《典當(dāng)管理辦法》第五十條的規(guī)定有如下內(nèi)容：“典當(dāng)行不得雇傭不能提供前款所列證件的人員?！?．中國保監(jiān)會2004年12月15日頒布的《保險經(jīng)紀(jì)機構(gòu)管理規(guī)定》第七十四條規(guī)定的不予核準(zhǔn)的從業(yè)人員中，其中第六項規(guī)定：“曾被雇傭單位辭退、開除或者免除職務(wù)的；”4．１９９９年３月２６日國務(wù)院所發(fā)的《娛樂場所管理條例》第二十四條規(guī)定有如下內(nèi)容：“娛樂場所經(jīng)營單位不得雇傭沒有前

款所列證件或者證件不齊全的人員就業(yè)。”如此等等。

以勞動法規(guī)范的用工主體與上面列舉的規(guī)范性文件中所謂的雇傭關(guān)系主體比較，我們不難看出，雇傭關(guān)系其實都是勞動法所規(guī)定的勞動關(guān)系。由此可見，雇傭關(guān)系和勞動關(guān)系本來

就是沒有本質(zhì)區(qū)別的，也不應(yīng)當(dāng)有區(qū)別。

從媒體的新聞報道和法院的審判實踐中可以看到，每年年底，大批在建筑行業(yè)、沿海企業(yè)打工的農(nóng)民工追索工資時，大都被按照雇傭關(guān)系處理了。他們辛苦勞作，不但工資不高，而且大多沒有享受養(yǎng)老、醫(yī)療、工傷、失業(yè)等社會保障待遇。他們所從事的工種大都是高強度、高發(fā)病率的工種，有的還是職業(yè)病高發(fā)的工種。一旦他們生病或失去勞動能力，很快又趨于貧困，而這個群體至少有幾千萬之眾。因此，擴大勞動法調(diào)整范圍，理順或者合并勞動關(guān)系與雇傭關(guān)系，加大對勞動者保護的力度，刪減勞動者維護權(quán)利的繁瑣程序，是一個迫切

需要解決的問題。

筆者注意到，勞動合同法草案（二審稿、三審稿）中，已經(jīng)有理順勞動關(guān)系與雇傭關(guān)系的傾向。例如，勞動合同法草案（二審稿、三審稿）第十二至十五條對勞動合同的種類，除了規(guī)定固定期限、無固定期限的合同外，還規(guī)定了以完成一定任務(wù)為期限的合同；第五章第三節(jié)規(guī)定了非全日制用工和承包情況下的用工。以完成一定任務(wù)為期限的用工及非全日制用工，一般稱為臨時工、季節(jié)工、鐘點工，這類用工在司法實踐中一般都按雇傭關(guān)系處理。而在企業(yè)承包合同關(guān)系中，特別是承包方為個人的承包中，承包人的用工往往也被當(dāng)作雇傭關(guān)系處理。勞動合同法草案（二審稿、三審稿）的上述規(guī)定，把傳統(tǒng)認(rèn)為的雇傭關(guān)系納入勞動合同法的調(diào)整范圍，對糾正把勞動關(guān)系當(dāng)作雇傭關(guān)系的不當(dāng)習(xí)慣，對保護勞動者的合法權(quán)益，將有不可估量的作用。

從勞動法及勞動合同法草案（二審稿、三審稿）關(guān)于勞動合同調(diào)整范圍、勞動合同種類、用工種類的規(guī)定中，筆者認(rèn)為，認(rèn)定勞動關(guān)系有兩種簡便易行的方法：一是從用人主體上認(rèn)定：凡用人一方為企業(yè)、個體經(jīng)濟組織、民辦非企業(yè)單位的，一般屬于勞動合同關(guān)系，國家機關(guān)、事業(yè)單位、社會團體中的除公務(wù)員和參照公務(wù)員法管理的工作人員外的用工，與此同；而個人用工的，一般為雇傭關(guān)系，但承包關(guān)系中的用工應(yīng)為勞動關(guān)系。二是從用工的領(lǐng)域上認(rèn)定：凡發(fā)生在生產(chǎn)、流通環(huán)節(jié)及服務(wù)業(yè)等行業(yè)的用工關(guān)系，一般為勞動關(guān)系，而生活中用工的一般為雇傭關(guān)系。當(dāng)然以上認(rèn)定的標(biāo)準(zhǔn)不是絕對的，特別是農(nóng)業(yè)生產(chǎn)中的用工情況復(fù)雜，很難作一刀切的認(rèn)定。

要根本解決勞動關(guān)系與雇傭關(guān)系認(rèn)定上的困難，解決勞動者在勞動關(guān)系與雇傭關(guān)系中的不公平待遇，就應(yīng)該逐步實現(xiàn)全社會勞動者獲得平等的勞動保障，并且把勞動關(guān)系與雇傭關(guān)

系合而為一。勞動法與勞動合同法，責(zé)無旁貸地應(yīng)當(dāng)承擔(dān)這樣的任務(wù)。

第二篇：勞動關(guān)系 雇傭關(guān)系

人社部關(guān)于勞動關(guān)系確立的5條規(guī)定全解析 發(fā)布日期：2015-10-15

作者：李云律師

2005年5月25日，勞動和社會保障部（現(xiàn)為人社部）發(fā)布《關(guān)于確立勞動關(guān)系有關(guān)事項的通知》（勞社部發(fā)〔2005〕12號）?！巴ㄖ惫参鍡l，內(nèi)容既有實體方面的規(guī)定也有程序方面的規(guī)定。涉及確立勞動關(guān)系的參照要素、舉證責(zé)任劃分、勞動合同簽訂、經(jīng)濟補償金、特殊用工主體責(zé)任和爭議管轄等問題。筆者逐條解讀，僅供參考?。ㄗⅲ浩渲屑t色字體為通知原文）

一、用人單位招用勞動者未訂立書面勞動合同，但同時具備下列情形的，勞動關(guān)系成立。

【此處的“未簽訂書面勞動合同”應(yīng)僅在此“通知”的語境下理解。不包括用人單位確認(rèn)的包含勞動合同主要內(nèi)容的錄用審批表、人力資源部門向勞動者發(fā)出的包含勞動合同主要條款的錄用offer等情形。簽有勞動合同，未必存在勞動關(guān)系?！秳趧雍贤ā返谄邨l和第十條第三款的規(guī)定，勞動關(guān)系自實際用工之日起建立，這一規(guī)定和此“通知”的精神一脈相承。以下三項條件同時具備，缺一不可?！?/p>

(一)用人單位和勞動者符合法律、法規(guī)規(guī)定的主體資格；

【包括境內(nèi)的企業(yè)、個體經(jīng)濟組織（雇工人數(shù)在7人以下的個體工商戶）、民辦非企業(yè)、依法成立的會計師事務(wù)所、律師事務(wù)所等合伙組織、基金會、依法取得營業(yè)執(zhí)照或者登記證書的勞動合同法規(guī)定的用人單位設(shè)立的分支機構(gòu)以及國家機關(guān)、事業(yè)單位、社會團體（現(xiàn)實中存在一部分勞動合同制人員）】

(二)用人單位依法制定的各項勞動規(guī)章制度適用于勞動者，勞動者受用人單位的勞動管理，從事用人單位安排的有報酬的勞動；

【此項規(guī)定包含以下三個含義：一是“各項勞動規(guī)章制度適用于勞動者”中的“各項”應(yīng)作縮小解釋，應(yīng)理解為適用于用人單位全體員工的具有普遍約束力的規(guī)章制度。二是“各項勞動規(guī)章制度適用于勞動者”指的是在實質(zhì)上對勞動者適用，而不能簡單地從形式上去判斷，比如員工參加培訓(xùn)的記錄、簽收記錄或規(guī)章制度中注明的適用范圍等情形均不能證明“適用于勞動者”。三是勞動者從事的工作是用人單位安排的且支付了相應(yīng)勞動報酬的事項?！?/p>

(三)勞動者提供的勞動是用人單位業(yè)務(wù)的組成部分。

【此項規(guī)定很抽象，不易理解，實務(wù)中對此項規(guī)定中的“業(yè)務(wù)”分歧很大。有的觀點認(rèn)為只要企業(yè)經(jīng)營范圍內(nèi)的業(yè)務(wù)就是屬于本項“業(yè)務(wù)”。有的觀點認(rèn)為，此處的“業(yè)務(wù)”應(yīng)解釋為主要的、核心的業(yè)務(wù)。

筆者認(rèn)為，單純按工商部門核準(zhǔn)的經(jīng)營范圍確定此處的“業(yè)務(wù)”不符合企業(yè)經(jīng)營的現(xiàn)狀，部分企業(yè)從事經(jīng)營范圍之外的業(yè)務(wù)比較常見且在商事合同糾紛中也 1 往往被認(rèn)定為有效；解釋為主要的核心的業(yè)務(wù)本來就是不完整不充分的解釋。

筆者認(rèn)為，此處的“業(yè)務(wù)”應(yīng)作擴大解釋，即用人單位負(fù)責(zé)人和管理者代表安排的所有與公司經(jīng)營有關(guān)聯(lián)的業(yè)務(wù)活動。】

二、用人單位未與勞動者簽訂勞動合同，認(rèn)定雙方存在勞動關(guān)系時可參照下列憑證：

(一)工資支付憑證或記錄(職工工資發(fā)放花名冊)、繳納各項社會保險費的記錄；

【此處的“工資支付憑證”應(yīng)包括勞動者提供的從用人單位統(tǒng)一格式的電子郵箱中打印的工資發(fā)放記錄。實務(wù)中，勞動者提供的用普通紙質(zhì)打印的沒有勞動者本人簽字的“工資條”也作為主要的參照憑證?！?/p>

(二)用人單位向勞動者發(fā)放的“工作證”、“服務(wù)證”等能夠證明身份的證件；

【此處“能夠證明身份的證件”應(yīng)還包括用人單位的授權(quán)文書、介紹信；寫有勞動者姓名且代表用人單位的參會通知（邀請函）、客戶提供的售后評價記錄、寫有勞動者姓名且注明用人單位的獲獎證書（其他榮譽資質(zhì)）、寫有勞動者姓名且注明用人單位的各種處罰證明文書（證明材料）等?！?/p>

(三)勞動者填寫的用人單位招工招聘“登記表”、“報名表”等招用記錄； 【實務(wù)中，用人單位人力資源部門制作的“面試評價表”如果僅僅只記載了針對求職者的面試評語不得直接作為認(rèn)定勞動關(guān)系的依據(jù)，但可作為參照憑證。獵頭公司的推薦信也可以作為參照憑證?！?/p>

(四)考勤記錄；

【實務(wù)中，勞動者能提供有效的考勤記錄并不容易。從舉證的角度，現(xiàn)行法律法規(guī)并未規(guī)定用人單位必須保留考勤記錄被查。此處的考勤記錄應(yīng)做廣義上的理解，即包括考勤復(fù)印件、殘缺不全的考勤記錄、勞動者自制的與工作有關(guān)的視頻音頻資料、微信考勤記錄（呵呵，微信現(xiàn)在是無所不能了）?！?/p>

(五)其他勞動者的證言等。

【勞動者最好能提供與其無利害關(guān)系且在職的本單位其他勞動者的證言。多名離職員工的證言，如內(nèi)容不矛盾且能相印證也可作為參照憑證】

其中，(一)、(三)、(四)項的有關(guān)憑證由用人單位負(fù)舉證責(zé)任。

【現(xiàn)行法律法規(guī)并未規(guī)定用人單位必須保留考勤記錄被查。實務(wù)中，此處規(guī)定(四)項由用人單位附舉證責(zé)任的前提條件是勞動者有證據(jù)證明用人單位掌握考勤證據(jù)。當(dāng)然也可以理解為，在沒有簽訂勞動合同需要確定是否存在勞動關(guān)系的這一特殊情形下由用人單位附舉證責(zé)任。】

三、用人單位招用勞動者符合第一條規(guī)定的情形的，用人單位應(yīng)當(dāng)與勞動者 2 補簽勞動合同，勞動合同期限由雙方協(xié)商確定。協(xié)商不一致的，任何一方均可提出終止勞動關(guān)系，但對符合簽訂無固定期限勞動合同條件的勞動者，如果勞動者提出訂立無固定期限勞動合同，用人單位應(yīng)當(dāng)訂立。

【根據(jù)《勞動合同法》第十條第二款的規(guī)定，已建立勞動關(guān)系，未同時訂立書面勞動合同的，應(yīng)當(dāng)自用工之日起一個月內(nèi)訂立書面勞動合同。此處“符合簽訂無固定期限勞動合同條件的勞動者”指的是勞動者在用人單位連續(xù)工作滿十年、用人單位初次實行勞動合同制度或者國有企業(yè)改制重新訂立勞動合同時，勞動者在該用人單位連續(xù)工作滿十年且距法定退休年齡不足十年兩種情形?！?/p>

用人單位提出終止勞動關(guān)系的，應(yīng)當(dāng)按照勞動者在本單位工作年限每滿一年支付一個月工資的經(jīng)濟補償金。

【應(yīng)區(qū)分2008年1月1日《勞動合同法》實施前后不同的計算方式和標(biāo)準(zhǔn)。】

四、建筑施工、礦山企業(yè)等用人單位將工程(業(yè)務(wù))或經(jīng)營權(quán)發(fā)包給不具備用工主體資格的組織或自然人，對該組織或自然人招用的勞動者，由具備用工主體資格的發(fā)包方承擔(dān)用工主體責(zé)任。

【此條規(guī)定要表達的整體意思是，不具備該“通知”第一條規(guī)定的勞動關(guān)系成立的條件，不存在勞動關(guān)系時仍需承擔(dān)用工主體責(zé)任。其內(nèi)涵是承擔(dān)用工主體責(zé)任并非完全以存在勞動關(guān)系為前提，承擔(dān)用工主體責(zé)任也不等同建立勞動關(guān)系。

人力資源和社會保障部在2013年4月25日關(guān)于執(zhí)行《工傷保險條例》若干問題的意見第七條中給予了明確。該條規(guī)定：“具備用工主體資格的承包單位違反法律、法規(guī)規(guī)定，將承包業(yè)務(wù)轉(zhuǎn)包、分包給不具備用工主體資格的組織或者自然人，該組織或者自然人招用的勞動者從事承包業(yè)務(wù)時因工傷亡的，由該具備用工主體資格的承包單位承擔(dān)用人單位依法應(yīng)承擔(dān)的工傷保險責(zé)任”

最高院在2014年4月21日最高人民法院審判委員會第1613次會議通過的《最高人民法院關(guān)于審理工傷保險行政案件若干問題的規(guī)定》也給予了回應(yīng)。該司法解釋第三條第（四）項規(guī)定：用工單位違反法律、法規(guī)規(guī)定將承包業(yè)務(wù)轉(zhuǎn)包給不具備用工主體資格的組織或者自然人，該組織或者自然人聘用的職工從事承包業(yè)務(wù)時因工傷亡的，用工單位為承擔(dān)工傷保險責(zé)任的單位。

江蘇省高院早在2011年出臺的《關(guān)于審理勞動人事爭議案件的指導(dǎo)意見

（二）》第十條規(guī)定：建筑施工、礦山企業(yè)等用人單位將工程或經(jīng)營權(quán)發(fā)包給不具備用工主體資格的其他組織或自然人，勞動者起訴請求確認(rèn)與具有用工主體資格的發(fā)包方存在勞動關(guān)系的，不予支持；但勞動者依據(jù)人力資源社會保障部門作出的因工傷亡或職業(yè)病確認(rèn)結(jié)論和勞動能力鑒定結(jié)論請求賠償工傷保險待遇，并要求發(fā)包人與承包人承擔(dān)連帶賠償責(zé)任的，應(yīng)予支持。

深入分析不難發(fā)現(xiàn)，其實用工單位在無勞動關(guān)系的情況下對其違法轉(zhuǎn)包行為僅承擔(dān)用工主體責(zé)任中的工傷賠償責(zé)任。

實務(wù)中，勞動仲裁部門大多堅持承擔(dān)用工主體責(zé)任等同勞動關(guān)系，而各地法院甚至同省份不同級別的法院之間對此問題采用的裁判口徑差別很大，有的將其認(rèn)定為勞動關(guān)系，有的則截然相反，同種情況不同裁判的情形較常見。

最高院《全國民事審判工作會議紀(jì)要》（法辦【2011】442號）第五十九條規(guī)定：建設(shè)單位將工程發(fā)包給承包人，承包人又非法轉(zhuǎn)包或者違法分包給實際施工人，實際施工人招用的勞動者請求確認(rèn)與具有用工主體資格的發(fā)包人之間存在勞動關(guān)系的，不予支持。最高院會議紀(jì)要的這一規(guī)定實際上與人社部《通知》（2013年4月25日）第四條的規(guī)定是一致的。另外，人社部《工傷保險條例》若干問題的意見、《最高人民法院關(guān)于審理工傷保險行政案件若干問題的規(guī)定》、北京市高院《勞動爭議法律適用疑難問題研討會會議紀(jì)要二》、《河南省工傷保險條例》均從僅承擔(dān)工傷責(zé)任的角度支持了最高院會議紀(jì)要的觀點

2014年6月11日，最高院《全國民事審判工作會議紀(jì)要》第五十九條的釋明再次降水?dāng)嚋?，使人琢磨不透?！啊锻ㄖ返谒臈l之所以規(guī)定可認(rèn)定承包人、分包人或轉(zhuǎn)包人與勞動者之間存在勞動關(guān)系，其用意是懲罰那些違反《建筑法》的相關(guān)規(guī)定任意分包、轉(zhuǎn)包的建筑施工企業(yè)?！弊罡咴罕硎觥捌溆靡馐菓土P那些違反《建筑法》的相關(guān)規(guī)定任意分包、轉(zhuǎn)包的建筑施工企業(yè)”。究竟如何理解？恐怕只有問問那個明白人了，呵呵。

筆者認(rèn)為，勞動關(guān)系的建立應(yīng)遵循自愿原則，這也是勞動合同法的立法原意。自愿原則要求用人單位和勞動者雙方必須協(xié)商一致，任何一方不得將自己的意志加給另一方。同時，實務(wù)中，涉及此類問題爭議的勞動者之所以主張確認(rèn)勞動關(guān)系，其目的多是為了解決工傷賠償問題。所以筆者認(rèn)為用工單位在無勞動關(guān)系的情況下對其違法轉(zhuǎn)包行為僅承擔(dān)用工主體責(zé)任中的工傷賠償責(zé)任?！?/p>

五、勞動者與用人單位就是否存在勞動關(guān)系引發(fā)爭議的，可以向有管轄權(quán)的勞動爭議仲裁委員會申請仲裁。

【此處需要解釋的有兩點，一是勞動爭議雙方能否協(xié)議選擇管轄的勞動爭議仲裁委員會？《勞動爭議調(diào)解仲裁法》第二十一條規(guī)定，“勞動爭議由勞動合同履行地或者用人單位所在地的勞動爭議仲裁委員會管轄。雙方當(dāng)事人分別向勞動合同履行地和用人單位所在地的勞動爭議委員會申請仲裁的，由勞動合同履行地的勞動爭議仲裁委員會管轄”。普通仲裁委（便于區(qū)分勞動仲裁委員會）專門處理經(jīng)濟和民商事糾紛，當(dāng)事人可以約定選擇仲裁委、仲裁員，甚至是仲裁規(guī)則。勞動仲裁委員會專門處理勞動爭議，當(dāng)事人只能按照法律的規(guī)定向有管轄權(quán)的勞動爭議仲裁委員會申請仲裁，不能進行選擇。

二是，能否約定管轄法院？此問題目前存有爭議。最高院《關(guān)于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋》[法釋（2001）14號]第八條規(guī)定，“勞動爭議案件由用人單位所在地或者勞動合同履行地的基層人民法院管轄。勞動合同履行地不明確的，由用人單位所在地的基層人民法院管轄”基于此規(guī)定，筆者認(rèn)為，最高院《關(guān)于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋》[法釋（2001）14號]第八條規(guī)定可以理解為創(chuàng)設(shè)了一項新的“專屬管轄”規(guī)定，即勞動爭議案件由用人單位所在地法院或者合同履行地法院管轄，排除了當(dāng)事人約定。類似不動產(chǎn)案件、港口作業(yè)案件、繼承案件、中外合資合作經(jīng)營爭議、船舶污染、海洋勘探開發(fā)等案件一樣，屬于“專屬管轄”，當(dāng)事人不得協(xié)議選擇管轄法院。至于有學(xué)者提出，專屬管轄只能由《民事訴訟法》做出規(guī)定這一觀點，筆者沒有看到令人信服的理由能予解釋。】

人社部與最高法院關(guān)于涉工程發(fā)包確認(rèn)勞動關(guān)系的矛盾規(guī)定 2014-01-19 23:26 閱讀(2027)評論(0)判例對施工企業(yè)的勞動關(guān)系認(rèn)定具有較好的參考作用，附錄于此，希望能夠幫助大家！

裁判要點：

原勞動和社會保障部《關(guān)于確立勞動關(guān)系有關(guān)事項的通知》第4條的規(guī)定，建筑施工企業(yè)將工程或業(yè)務(wù)發(fā)包給不具備用工主體資格的組織或自然人，對該組織或自然人招用的勞動者，由具備用工主體資格的發(fā)包方承擔(dān)用工主體責(zé)任。2011年6 月22 日至24 日，最高人民法院在杭州召開了全國民事審判工作會議。其中規(guī)定:

59、建設(shè)單位將工程發(fā)包給承包人，承包人又非法轉(zhuǎn)包或者違法分包給實際施工人，實際施工人招用的勞動者請求確認(rèn)與具有用工主體資格的發(fā)包人之間存在勞動關(guān)系的，不予支持。

人社部和最高法院的意見明顯沖突，那我們在實踐中應(yīng)當(dāng)如何適用？法院如何裁判？

喬向麗訴河南省建筑安裝工程有限公司確認(rèn)勞動關(guān)系糾紛上訴案（2013）三民二終字第163號 上訴人（原審被告）喬向麗。委托代理人陳本立。

被上訴人（原審原告）河南省建筑安裝工程有限公司。法定代表人趙天福，該公司董事長。

委托代理人付貴朝，河南新天河律師事務(wù)所律師。

上訴人喬向麗因與被上訴人河南省建筑安裝工程有限公司確認(rèn)勞動關(guān)系糾紛一案，不服靈寶市人民法院（2013）靈民一初字第76號民事判決，向本院提 5 起上訴。本院依法組成合議庭，公開開庭進行了審理。上訴人喬向麗的委托代理人陳本立、被上訴人河南省建筑安裝工程有限公司的委托代理人付貴朝到庭參加訴訟。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。

原審查明：2012年5月26日，原告河南省建筑安裝工程有限公司承包了靈寶興華化工有限責(zé)任公司的三廢混燃爐配套3MW汽輪機組土建工程，并將該工程鋼筋勞務(wù)分包給彭政。2012年7月，被告喬向麗經(jīng)李冠民介紹，到彭政處從事鋼筋工工作，雙方?jīng)]有簽訂書面勞動合同，喬向麗與彭政約定了勞動報酬，工作由彭政安排管理。2012年8月20日，喬向麗在工作中受傷。2012年9月5日，喬向麗向靈寶市勞動人事爭議仲裁委員會申請仲裁。2013年1月5日，靈寶市勞動人事爭議仲裁委員會作出（2012）靈勞人仲裁字第419-1號仲裁裁決書，裁決：喬向麗與河南省建筑安裝工程有限公司自2012年7月1日起存在勞動關(guān)系。原告河南省建筑安裝工程有限公司對該裁決不服，引起訴訟。

原審認(rèn)為：原被告之間是否存在勞動關(guān)系，應(yīng)從勞動關(guān)系所具備的實質(zhì)要件進行分析，即勞動者是否實際接受用人單位的管理、指揮或者監(jiān)督，用人單位依法制定的各項勞動規(guī)章是否適用于勞動者，勞動者提供的勞動是否是用人單位業(yè)務(wù)的組成部分，用人單位是否向勞動者提供基本勞動條件以及向勞動者支付報酬的方式等因素綜合認(rèn)定。本案中，被告喬向麗由自然人彭政招用和管理，由彭政支付勞動報酬，原告河南省建筑安裝工程有限公司沒有招用、管理被告喬向麗為其工作，也未向被告喬向麗支付勞動報酬，原告與被告并未形成勞動關(guān)系。原告的訴請有事實和法律依據(jù)，本院予以支持。被告辯稱雙方已形成事實勞動關(guān)系，理由不足，本院不予支持。依照《中華人民共和國勞動法》第七十八條、《中華人民共和國勞動合同法》第七條、第十條之規(guī)定，判決：原告河南省建筑安裝工程有限公司與被告喬向麗之間不存在勞動關(guān)系。案件受理費10元，由原告河南省建筑安裝工程有限公司承擔(dān)。

喬向麗上訴稱：

1、原審認(rèn)定被上訴人將“鋼筋勞務(wù)分包給彭政”，沒有任何文字依據(jù)。彭政是被上訴人鋼筋工負(fù)責(zé)人，其受被上訴人的指派安排我的工作崗位與我約定勞動報酬，其履行的是被上訴人的職責(zé)，因此我與被上訴人已形成事實上的勞動關(guān)系。

2、我受傷后，在治療期間被上訴人已支付5萬元醫(yī)療費用和1000元生活費用，我和被上訴人在協(xié)商費用承擔(dān)問題上，首先是承認(rèn)雙方存在勞動關(guān)系，方可支付相關(guān)費用，被上訴人支付我的醫(yī)療費及生活費即是對雙方存在勞動關(guān)系的承認(rèn)。綜上，原審判決認(rèn)定不存在勞動關(guān)系，于法無據(jù)，有失客觀公正，請求撤銷原審判決，并依法作出客觀公正的判決。

被上訴人河南省建筑安裝工程有限公司答辯稱：

1、我公司沒有招用上訴人，也沒有對上訴人進行管理，更沒有支付其勞動報酬。上訴人稱彭政受我公司的指 6 派安排其工作崗位、與其約定勞動報酬，彭政履行的是我公司的職責(zé)并非事實，我公司與彭政沒有任何關(guān)系。上訴人由彭政安排工作，與彭政約定勞動報酬并實際由彭政支付，即使我公司將鋼筋勞務(wù)分包給了彭政，上訴人也是向彭政提供勞務(wù)，而非向我公司提供勞務(wù)。上訴人稱與我公司形成事實勞動關(guān)系，沒有任何事實和法律依據(jù)。

2、上訴人受傷情況我公司并不知情，靈寶興華化工有限公司支付上訴人治療費用也未經(jīng)我公司同意，我公司只是在靈寶興華化工有限公司告知從工程款中支付上訴人5.1萬元治療費用之后，才派人去上訴人家了解情況，5.1萬元并非我公司主動支付。靈寶興華化工有限公司未經(jīng)我公司同意支付給上訴人5.1萬元的行為不能代表我公司，也不能成為確認(rèn)雙方是否存在勞動關(guān)系的依據(jù)。綜上，我公司與上訴人之間不存在勞動關(guān)系，支付上訴人5.1萬元治療費的行為不是我公司所為，一審判決雙方不存在勞動關(guān)系完全正確，請求二審法院作出公正裁判。

二審查明的事實與原審相同。

本院認(rèn)為：原勞動和社會保障部《關(guān)于確立勞動關(guān)系有關(guān)事項的通知》第四條規(guī)定：“建筑施工、礦山企業(yè)等用人單位將工程（業(yè)務(wù)）或經(jīng)營權(quán)發(fā)包給不具備用工主體資格的組織或自然人招用勞動者，由具備用工主體資格的發(fā)包人承擔(dān)用工主體責(zé)任”。該規(guī)定意在防范建筑施工企業(yè)將自己承建的工程或者礦山企業(yè)將自己主要經(jīng)營業(yè)務(wù)內(nèi)的開采、加工環(huán)節(jié)分包給不具備用工主體資格的組織或自然人，導(dǎo)致不具備用工資格的主體參與這些高風(fēng)險的活動，使不具備用工主體資格的組織或自然人招用的勞動者權(quán)益受到損害時，得不到應(yīng)有保護。但不具備用工主體資格的組織或自然人招用勞動者與建筑施工、礦山企業(yè)是存在勞動關(guān)系還是勞務(wù)關(guān)系，應(yīng)根據(jù)勞動關(guān)系和勞務(wù)關(guān)系特征進行判定，而不能簡單以該規(guī)定就認(rèn)定雙方存在勞動關(guān)系。

沒有簽訂勞動合同的事實勞動關(guān)系應(yīng)同時具備三個條件，一是用人單位和勞動者符合法律、法規(guī)規(guī)定的主體資格。二是用人單位依法制定的各項勞動規(guī)章制度適用于勞動者，勞動者受用人單位的勞動管理，從事用人單位安排的有報酬的勞動。三是勞動者提供的勞動是用人單位業(yè)務(wù)的組成部分。本案中，河南省建筑安裝工程有限公司承包了靈寶興華化工有限責(zé)任公司的三廢混燃爐配套3MW汽輪機組土建工程，并將該工程鋼筋勞務(wù)分包給彭政，而彭政以自己的名義臨時雇傭喬向麗，喬向麗受彭政指使，報酬由彭政支付。被上訴人河南省建筑安裝工程有限公司的各項勞動規(guī)章制度并不約束喬向麗，也并未對喬向麗進行勞動管理或委托他人對喬向麗進行勞動管理，喬向麗的工作并非被上訴人安排，勞動報酬也不從被上訴人處領(lǐng)取，故喬向麗與彭政之間形成雇傭關(guān)系，與被上訴人并未形成勞動關(guān)系。原審認(rèn)定喬向麗與被上訴人不存在勞動關(guān)系事實清楚，證據(jù)確實充分，7 適用法律并無不當(dāng)，依法應(yīng)予維持。上訴人上訴理由不足，本院不予支持。依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十條第一款第（一）項之規(guī)定，判決如下：

駁回上訴，維持原判。

二審案件受理費10元，由上訴人喬向麗負(fù)擔(dān)。本判決為終審判決。審 判 長 喬建剛 代理審判員 李 劍 代理審判員 白彥安 2013年08月01日 書 記 員 郭曉輝

對最高人民法院《全國民事審判工作會議紀(jì)要》第59條 作出進一步釋明的答復(fù)

(來源：最高人民法院 發(fā)布時間：2014-04-11)網(wǎng)友在《建筑領(lǐng)域確認(rèn)勞動關(guān)系之我見》一文中對建筑行業(yè)大量存在的轉(zhuǎn)包、分包引發(fā)的勞動關(guān)系問題進行了分析，并結(jié)合(法辦【2011】42號)《全國民事審判工作會議紀(jì)要》(以下簡稱《紀(jì)要》)第59條和(勞社部發(fā)【2005】12號)《關(guān)于確立勞動關(guān)系有關(guān)事項的通知》(以下簡稱《通知》)第4條作了比較，得出了這兩個文件規(guī)定的內(nèi)容并不沖突的結(jié)論，并闡述了自己的理由。應(yīng)當(dāng)說，您對上述問題的見解是有一定道理的，說明您對這一領(lǐng)域存在的問題有一定的研究，并希望能夠解決這一實踐中較為棘手的問題。

關(guān)于實際施工人招用的勞動者與承包人也就是建筑施工企業(yè)之間是否存在勞動關(guān)系，理論與實踐中存在兩種截然相反的觀點：第一種觀點認(rèn)為，實際施工人與其招用的勞動者之間應(yīng)認(rèn)定為雇傭關(guān)系，但實際施工人的前一手具有用工主體資格的承包人、分包人或轉(zhuǎn)包人與勞動者之間既不存在雇傭關(guān)系，也不存在勞動關(guān)系。理由是：建筑施工企業(yè)與實際施工人之間只是分包、轉(zhuǎn)包關(guān)系，勞動者是由實際施工人雇用的，其與建筑施工企業(yè)之間并無建立勞動關(guān)系或雇傭關(guān)系的合意。另一種觀點則認(rèn)為，應(yīng)認(rèn)定實際施工人的前一手具有用工主體資格的承包人、分包人或轉(zhuǎn)包人與勞動者之間存在勞動關(guān)系，因為認(rèn)定他們之間存在勞動關(guān)系，有利于對勞動者保護。

我們同意第一種觀點。主要理由如下：

首先，實際施工人的前一手具有用工主體資格的承包人、分包人或轉(zhuǎn)包人與勞動者之間并沒有絲毫的建立勞動關(guān)系的意思表示，更沒有建立勞動關(guān)系的合意。我國《勞動合同法》第三條明確規(guī)定，建立勞動關(guān)系必須遵循自愿原則。自 8 愿就是指訂立勞動合同完全是出于勞動者和用人單位雙方的真實意志，是雙方協(xié)商一致達成的，任何一方不得將自己的意志加給另一方。自愿原則包括：訂不訂立勞動合同由雙方自愿、與誰訂立勞動合同由雙方自愿、合同的內(nèi)容取決于雙方的自愿?，F(xiàn)實生活中，勞動者往往不知道實際施工人的前一手具有用工主體資格的承包人、轉(zhuǎn)包人或分包人是誰，承包人、轉(zhuǎn)包人或分包人同樣也不清楚該勞動者是誰，是否實際為其工程提供了勞務(wù)。在這種完全缺乏雙方合意的情形下，直接認(rèn)定二者之間存在合法勞動關(guān)系，不符合實事求是原則。如果實際施工人的前一手具有用工主體資格的承包人、分包人或轉(zhuǎn)包人根本沒有與勞動者訂立勞動合同的意思，我們通過仲裁或者司法判決方式強行認(rèn)定他們之間存在勞動關(guān)系，則等于違背了《勞動合同法》總則中對自愿原則的規(guī)定。

其次，如果認(rèn)定實際施工人的前一手具有用工主體資格的承包人、分包人或轉(zhuǎn)包人與勞動者之間存在勞動關(guān)系，那么，將由具有用工主體資格的承包人、分包人或轉(zhuǎn)包人對勞動者承擔(dān)勞動法上的責(zé)任，而實際雇傭勞動者并承擔(dān)管理職能的實際施工人反而不需要再承擔(dān)任何法律責(zé)任了，這種處理方式顯然不符合公平原則。如果我們許可這樣做法，實際施工人反而很容易逃避相應(yīng)的法律責(zé)任。此外，如果強行認(rèn)定實際施工人的前一手具有用工主體資格的承包人、分包人或轉(zhuǎn)包人與勞動者之間存在勞動關(guān)系，還會導(dǎo)致產(chǎn)生一系列無法解決的現(xiàn)實難題：勞動者會要求與承包人、分包人或轉(zhuǎn)包人簽訂書面勞動合同;要求為其辦理社會保險手續(xù);要求支付不簽訂書面勞動合同而應(yīng)支付的雙倍工資，等等。這些要求顯而易見都是不應(yīng)當(dāng)?shù)玫街С值摹?/p>

再次，《通知》第4條之所以規(guī)定可認(rèn)定承包人、分包人或轉(zhuǎn)包人與勞動者之間存在勞動關(guān)系，其用意是懲罰那些違反《建筑法》的相關(guān)規(guī)定任意分包、轉(zhuǎn)包的建筑施工企業(yè)。我們認(rèn)為，承包人、分包人或轉(zhuǎn)包人違反了《建筑法》的相關(guān)規(guī)定，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的行政責(zé)任或民事責(zé)任。不能為了達到制裁這種違法發(fā)包、分包或者轉(zhuǎn)包行為的目的，就可以任意超越《勞動合同法》的有關(guān)規(guī)定，強行認(rèn)定本來不存在的勞動關(guān)系。

最后，雖然不認(rèn)定實際施工人的前一手具有用工主體資格的承包人、分包人或轉(zhuǎn)包人與勞動者之間存在勞動關(guān)系，并不意味著勞動者的民事權(quán)益得不到保護。《勞動合同法》第94條規(guī)定：“個人承包經(jīng)營者違反本法規(guī)定招用勞動者，給勞動者造成損害的，發(fā)包的組織與個人承包經(jīng)營者承擔(dān)連帶賠償責(zé)任?！睂嵺`中個人承包經(jīng)營者(也就是實際施工人)往往沒有承擔(dān)民事責(zé)任的足夠財力，為了保護勞動者的權(quán)益，在勞動者遭受損失時，承包人、分包人或轉(zhuǎn)包人是要承擔(dān)民事上的連帶賠償責(zé)任的。這是有利于對勞動者提供周全保護的。從訴訟程序看，勞動者既可以單獨起訴實際施工人，也可以將承包人、分包人或轉(zhuǎn)包人與實際施 9 工人列為共同被告;從實體處理看，勞動者既可以要求實際施工人承擔(dān)全額或者部分賠償責(zé)任，也可以要求承包人、分包人或轉(zhuǎn)包人承擔(dān)全額或者部分賠償責(zé)任，還可以要求承包人、分包人或轉(zhuǎn)包人與實際施工人一起承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。

最高院法官對確認(rèn)勞動關(guān)系爭議的超詳解析時間：2015-01-12 | 華律網(wǎng) 作者：李志 | 瀏覽：5519 確認(rèn)勞動關(guān)系：確認(rèn)勞動關(guān)系的一般方法與原則 我庭受理的勞動爭議案件中，有15%左右的案件是單獨要求確認(rèn)勞動關(guān)系的案件，會有如此比例高的只要求確認(rèn)勞動關(guān)系而不涉及其他權(quán)利義務(wù)的勞動爭議案件。

確認(rèn)勞動關(guān)系：確認(rèn)勞動關(guān)系的一般方法與原則 我庭受理的勞動爭議案件中，有15%左右的案件是單獨要求確認(rèn)勞動關(guān)系的案件，之所以會有如此比例高的只要求確認(rèn)勞動關(guān)系而不涉及其他權(quán)利義務(wù)的勞動爭議案件，一方面是因為有些勞動行政部門在進行工傷確認(rèn)的時候，推卸責(zé)任，要求勞動者先進行勞動關(guān)系確認(rèn)，(最高院行政庭《關(guān)于勞動行政部門在工傷認(rèn)定程序中是否具有勞動關(guān)系確認(rèn)權(quán)請示的答復(fù)》中，明確答復(fù)，勞動行政部門在工傷認(rèn)定程序中，具有認(rèn)定受到傷害的職工與企業(yè)之間是否存在勞動關(guān)系的職權(quán))。

確認(rèn)后再進行工傷認(rèn)定;另一方面是勞動者投石問路，先看看仲裁或法院對勞動關(guān)系是否確認(rèn)，如果予以確認(rèn)了，就會進一步提出要求用人單位支付雙倍工資、加班工資、經(jīng)濟補償金、賠償金甚至要求用人單位補交社會保險，所以，勞動關(guān)系確認(rèn)的案件往往會涉及其他案件的處理，因此，對這類案件的處理要尤為慎重一些。對于勞動關(guān)系的認(rèn)定，主要是要注意勞動關(guān)系與雇傭關(guān)系，以及承攬關(guān)系的區(qū)分。

就勞動關(guān)系和雇傭關(guān)系來說，兩者的本質(zhì)其實是一樣的，勞動關(guān)系的前身就是雇傭關(guān)系，當(dāng)生產(chǎn)力水平不高、勞動力還被視為是商品的時候，雇主和雇工之間形成的是雇傭關(guān)系，這時雇傭關(guān)系完全由民法調(diào)整，當(dāng)勞動力的人身屬性越來越被人們重視，國家公權(quán)力逐步介入以加強對勞動者的保護，這時勞動力不再被簡單的視為商品了，雇傭關(guān)系的社會化特征越來越明顯，雇傭關(guān)系也就逐漸步出民法，進入社會法的調(diào)整領(lǐng)域，并最終被勞動關(guān)系所取代。

但是雇傭關(guān)系逐漸被勞動關(guān)系所替代畢竟是一個漸進的過程，這個過程取決于各個國家經(jīng)濟的發(fā)展程度，所以，各個國家都針對本國的實際情況而對勞動法的調(diào)整范圍有所限制，在國外，對于不受勞動法保護的雇傭關(guān)系一般都有明文規(guī)定。那么，在我國這方面的規(guī)定則很不明確，雖然不明確，但是根據(jù)司法判例以及法理分析，一般都認(rèn)為在我國，目前未被列入勞動關(guān)系范圍，不能受勞動法保護的雇傭關(guān)系主要有以下兩種：一是家庭雇主和家庭保姆之間形成的是雇傭關(guān)系;二是達到退休年齡并已享受養(yǎng)老保險待遇的職工與用人單位之間形成的是雇傭 10 關(guān)系。對于勞動關(guān)系和承攬關(guān)系，在審判實踐中則往往很難區(qū)分，尤其是區(qū)分事實勞動關(guān)系和承攬關(guān)系更為困難。

一般來說，勞動關(guān)系和承攬關(guān)系的區(qū)別在于：

(1)勞動合同是以直接提供勞務(wù)為目的的，承攬合同則是以完成工作成果為目的，提供勞務(wù)僅僅是完成工作成果的手段;(2)承攬合同履行中所生風(fēng)險由完成工作成果的承攬人承擔(dān)，而勞動合同履行中所生風(fēng)險則是由接受勞務(wù)的雇主承擔(dān)；

(3)承攬合同的當(dāng)事人之間不存在支配與服從的關(guān)系，承攬人在完成工作過程中具有獨立性，勞動合同的勞動者在一定程度上要受雇主的支配，在完成工作中須聽從雇主的安排、指揮。

上述幾方面的區(qū)別理論界限是甚為分明的，但當(dāng)我們把它們運用到審判實踐中去的時候卻會發(fā)現(xiàn)這種理論很容易失靈。因為事實上，每一種法律關(guān)系和其他法律關(guān)系之間并不象概念這樣壁壘分明、容易區(qū)分的。

那么，具體來講，對于用人單位未與勞動者訂立書面勞動合同的情形，我們總結(jié)了下下，可以綜合考慮下列情形，來認(rèn)定雙方之間是否存在勞動關(guān)系：

(1)勞動者實際接受用人單位的管理、指揮與監(jiān)督;(2)用人單位是否定期向勞動者發(fā)放工資，勞動者能否提供用人單位支付工資的記錄，勞動者在經(jīng)濟上依賴于用人單位;(3)勞動者被納入用人單位的生產(chǎn)組織體系中從事勞動，與其他勞動者存在分工合作，而不是從事獨立的業(yè)務(wù)或經(jīng)營活動;(4)勞動者必須自身完成勞務(wù)，無權(quán)將工作分包給他人完成或由他人代替完成;(5)勞動工具、原材料一般由用人單位提供;(6)勞動者在用人單位指定的工作時間、場所工作，并受用人單位決定或受其控制;(7)勞動者提供的勞務(wù)是繼續(xù)性的而不是一次性的;(8)勞動者的工作性質(zhì)是日常的，而不是臨時的或是應(yīng)急的。

當(dāng)然，由于勞動關(guān)系本身的特殊性和復(fù)雜性，認(rèn)定當(dāng)事人之間是否存在勞動關(guān)系，上述標(biāo)準(zhǔn)并非絕對，還需要結(jié)合具體情況加以分析。特殊情形下勞動關(guān)系的認(rèn)定：

1、如何理解已達退休年齡但未享受養(yǎng)老保險待遇的勞動者與用人單位之間是仍為勞動關(guān)系? 司法解釋三規(guī)定：用人單位與其招用的已經(jīng)依法享受養(yǎng)老保險待遇或領(lǐng)取退休金的人員發(fā)生用工爭議，向人民法院提起訴訟的，人民法院應(yīng)當(dāng)按勞務(wù)關(guān)系處理。也就是說，雖然達到退休年齡了，但是如果沒能享受到社會養(yǎng)老保險待遇的 11 話，與用人單位之間仍然是勞動關(guān)系。

這一規(guī)定改變了我們以前認(rèn)為，只要是達到退休年齡就認(rèn)為勞動者與用人單位間是雇傭關(guān)系的觀點。我們以前還曾經(jīng)在2009年的8號文第三條規(guī)定：用人單位招用已達到法定退休年齡的人員，雙方形成的用工關(guān)系按雇傭關(guān)系處理。

以前我們認(rèn)為已達退休年齡的人員與用人單位之間是勞務(wù)關(guān)系的原因，是因為《勞動合同法實施條例》第二十一條規(guī)定，勞動者達到法定退休年齡的，勞動合同終止。而《勞動合同法》第四十四條第(二)項規(guī)定，勞動者享受養(yǎng)老保險待遇的，勞動合同終止。這兩條規(guī)定其實是存在矛盾的。

但王林清的觀點是認(rèn)定這兩條實質(zhì)上都是對雙方當(dāng)事人可以選擇終止勞動合同的一種權(quán)利性的規(guī)定。也就是說，根據(jù)《勞動合同法》的規(guī)定，勞動者開始享受養(yǎng)老保險待遇了，雙方都可以選擇終止勞動合同，又根據(jù)《勞動合同法實施條例》的規(guī)定，勞動者如果達到退休年齡了，即使還沒能享受養(yǎng)老保險待遇，雙方也可以選擇終止勞動合同。但是兩種情形下不同選擇的后果是不一樣的。

在勞動者已享受養(yǎng)老保險待遇的情形下，其中一方選擇終止勞動合同的，勞動合同終止;雙方都選擇不終止的，合同雖然繼續(xù)履行，但性質(zhì)發(fā)生了變化，因為勞動者已經(jīng)享受養(yǎng)老保險待遇了，不需要再受勞動法的保護，所以法律的選擇是對雙方的用工關(guān)系在此之后按照雇傭關(guān)系來處理。

但是對于雖然達到退休年齡，但還沒有享受養(yǎng)老保險待遇的勞動者來說，如果雙方選擇繼續(xù)履行勞動合同的話，因為這種情形下勞動者與其他普通的勞動者一樣，并沒有更多的社會保障，所以仍然應(yīng)當(dāng)賦予他們勞動法上的保護，法律在這種情形下的選擇就時，此時雙方的用工關(guān)系仍然是勞動關(guān)系，仍然要適用最低工資、工作時間、休息休假、社會保險、工傷標(biāo)準(zhǔn)、經(jīng)濟補償?shù)纫幌盗袆趧踊鶞?zhǔn)和勞動保障的規(guī)定。

由于我們對達到退休年齡的勞動者與用人單位之間用工關(guān)系的認(rèn)識有這么一個轉(zhuǎn)變過程，所以，我看到我們庭受理的勞動爭議申訴案件中，因為這些申訴案件基本上是司法解釋三出來之前二審終審判決的，因此凡是對于達到退休年齡的都認(rèn)定為雇傭關(guān)系。

如趙某和某鎮(zhèn)村建設(shè)管理所勞動爭議一案中，趙某榮2004年6月9日就已滿60歲了，2006年2月和建設(shè)管理所簽訂了衛(wèi)生清掃承包協(xié)議，一、二審都是以趙某榮簽訂協(xié)議時已達退休年齡為由認(rèn)定雙方形成的是雇傭關(guān)系為由，駁回了趙某榮要求按勞動法享受相關(guān)待遇的訴訟請求，二審判決的時間偏偏是2010年9月15日，而司法解釋三實施的時間是2010年9月14日，所以，二審再以這樣的理由駁回還要需要考慮的地方。這個案件原審的時候有三點未做審查，第一，趙某榮達到退休年齡后有沒有享受養(yǎng)老保險待遇，如果沒有享受，就不能以年齡 12 為界限認(rèn)定為雇傭關(guān)系，第二，雙方簽訂的雖然名為承包協(xié)議，但雙方之間到底形成的是一個承攬關(guān)系還是勞動關(guān)系，如果是承攬關(guān)系的話，那趙某榮要求享受勞動法上待遇的請求還是不能成立的。

不過，一般情況下，象這樣的清掃協(xié)議雖然名為承包協(xié)議，實質(zhì)上還是勞動關(guān)系的。第三，“郭莊鎮(zhèn)村建設(shè)管理所”這個單位有沒有用工資格，能不能做為勞動法意義上的用人單位。一般來說，對于村和村委會能不能作為用人單位還是有爭議的。

《勞動合同法》第2條規(guī)定，企業(yè)、個體經(jīng)濟組織、民辦非企業(yè)單位為用人單位，國家機關(guān)、事業(yè)單位、社會團體和與其建立勞動關(guān)系的勞動者，適用勞動合同法的規(guī)定。村民委員會是村民的自治組織，是不是可以算做社會團體，作為用人單位的一種? 本案中的“村建設(shè)管理所”就不太清楚是個什么樣的單位或組織了，關(guān)于這一點，我覺得原審審理過程中也應(yīng)當(dāng)進行審查。在這個案例中提出“用工主體資格”的問題，是想提醒大家，在勞動關(guān)系確認(rèn)的案件中，首先要考慮的就是用工主體資格的問題，如果單位都不具有用工主體資格的話，那也談不上存在勞動關(guān)系了，那要不是非法用工，要不就是勞務(wù)關(guān)系。

第三篇：淺議勞動關(guān)系、雇傭關(guān)系、承攬關(guān)系的區(qū)別

淺議與雇傭關(guān)系有關(guān)的幾個問題

摘要：隨著社會主義經(jīng)濟蓬勃發(fā)展，用工量的不斷增加，用工中出現(xiàn)的法律問題也日益增多，其中雇傭問題比較多。目前我國法律法規(guī)對雇傭關(guān)系、勞動關(guān)系與承攬關(guān)系的民事責(zé)任作出不同規(guī)定，對三者之間的區(qū)別卻沒有作出較為具體的規(guī)定。本文主要采用案例分析的研究方法從介紹雇傭關(guān)系著手，重點剖析其和勞動關(guān)系、承攬關(guān)系的區(qū)別，以期為審判實踐和立法工作提供一點參考。關(guān)鍵詞：雇傭關(guān)系 勞動關(guān)系 承攬關(guān)系

一、雇傭關(guān)系與勞動關(guān)系 案例一

金鑫模具廠是一家有限責(zé)任公司，并在工商局進行了登記，法人代表為李某。因廠址遷移，需要把倉庫內(nèi)物品搬走。但因場內(nèi)人手不夠，李某便找來王某、孫某、劉某幫助搬運貨物。并答應(yīng)他們按日給付相當(dāng)于在本廠上班的工資，每日50元人民幣，一直到搬運完畢。之后與金鑫模具有限責(zé)任公司不再有任何聯(lián)系。在搬運過程中，王某被砸傷，其認(rèn)為與該公司是勞動關(guān)系，要求按工傷處理，但金鑫模具有限公司不同意，認(rèn)為是雇傭關(guān)系，所以不能按工傷處理。

這個案件的核心問題就是王某與金鑫模具有限公司是勞動關(guān)系還是雇傭關(guān)系，如果屬于勞動關(guān)系的，勞動者有權(quán)享受養(yǎng)老、醫(yī)療、工傷、事業(yè)等社會保障待遇，在維權(quán)的時候，要先走勞動仲裁后訴訟的程序；而如果屬于雇傭關(guān)系，上述社會保障待遇便都沒有，在維權(quán)時，可以直接走訴訟程序。那么要想確定是勞動關(guān)系還是雇傭關(guān)系，那么就要搞清楚勞動關(guān)系、雇傭關(guān)系的概念、特征、相同點與區(qū)別。

（一）勞動關(guān)系

1、勞動關(guān)系的概念

勞動關(guān)系是勞動者與用人單位（包括各類企業(yè)、個體工商戶、事業(yè)單位等）在實現(xiàn)勞動過程中建立的社會經(jīng)濟關(guān)系。是用人單位招用勞動者為其成員，勞動者在用人單位的管理下提供有報酬的勞動而產(chǎn)生的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。

從廣義上講，生活在城市和農(nóng)村的任何勞動者與任何性質(zhì)的用人單位之間因從事勞動而結(jié)成的社會關(guān)系都屬于勞動關(guān)系的范疇。從狹義上講，現(xiàn)實經(jīng)濟生活中的勞動關(guān)系是指依照國家 勞動法律法規(guī) 規(guī)范的勞動法律關(guān)系，即雙方當(dāng)事人是被一定的勞動法律規(guī)范所規(guī)定和確認(rèn)的權(quán)利和義務(wù)聯(lián)系在一起的，其權(quán)利和義務(wù)的實現(xiàn)，是由國家強制力來保障的。勞動法律關(guān)系的一方（勞動者）必須加入某一個用人單位，成為該單位的一員，并參加單位的生產(chǎn)勞動，遵守單位內(nèi)部的勞動規(guī)則；而另一方（用人單位）則必須按照勞動者的勞動數(shù)量或質(zhì)量給付其報酬，提供工作條件，并不斷改進勞動者的物質(zhì)文化生活。

從上面的表述來看，勞動關(guān)系是指勞動力所有者即勞動者與勞動力使用者即用人單位之間，為實現(xiàn)勞動過程而發(fā)生的一方有償提供勞動力，另一方提供生產(chǎn)資料相結(jié)合的社會關(guān)系。

2、勞動關(guān)系的特征

（1）勞動關(guān)系主體雙方具有平等性和從屬性

勞動關(guān)系主體一方是勞動者，另一方是用人單位。在勞動法律關(guān)系建立前，勞動者與用人單位是平等的主體，雙方是否建立勞動關(guān)系以及建立勞動關(guān)系的條件由其按照平等自愿、協(xié)商一致的原則依法確定。而勞動法律關(guān)系建立后，勞動者成為用人單位的職工，處于提供勞動力的被領(lǐng)導(dǎo)地位；用人單位則成為勞動力使用者，處于管理勞動者的領(lǐng)導(dǎo)地位，雙方形成領(lǐng)導(dǎo)與被領(lǐng)導(dǎo)的從屬關(guān)系。勞動法律關(guān)系的該特征與民事法律關(guān)系主體間具有平等性、行政法律關(guān)系主體間具有隸屬性相區(qū)別。

（2）勞動關(guān)系體現(xiàn)國家意志和當(dāng)事人意志

勞動關(guān)系是按照勞動法律規(guī)范和勞動合同約定形成的，既體現(xiàn)國家意志，又體現(xiàn)雙方當(dāng)事人意志。勞動關(guān)系具有較強的國家干預(yù)性，合同內(nèi)容主要以勞動法律規(guī)范為依據(jù)，如必備條款（相對于選擇性條款，法律規(guī)定生效合同必須具備的條款）中的合同期限、工作內(nèi)容、勞動保護和勞動條件、勞動報酬、勞動紀(jì)律、合同終止條件、違約責(zé)任等。

（3勞動關(guān)系在勞動過程中形成和實現(xiàn)

勞動者與用人單位提供的生產(chǎn)資料相結(jié)合，在社會勞動過程中，勞動法律關(guān)系得以形成和實現(xiàn)?！皠趧雨P(guān)系兼有經(jīng)濟關(guān)系和民事關(guān)系的要素，在勞動過程中形成和實現(xiàn)勞動法律關(guān)系，是它與流通過程中形成和實現(xiàn)的一般民事法律關(guān)系的區(qū)別?！?/p>

（二）雇傭關(guān)系

1、雇傭關(guān)系的概念

雇傭關(guān)系是指受雇人向雇用人提供勞務(wù)，雇用人支付相應(yīng)報酬形成權(quán)利義務(wù)關(guān)系。雇傭關(guān)系是雇主和受雇人達成契約的基礎(chǔ)上成立的，雇傭合同可以是口頭也可以是書面的。雇傭合同在我國法律沒有明確規(guī)定，但在實際生活當(dāng)中卻非常常見。如：家庭雇傭保姆，私人之間的雇傭，雇傭鐘點工，聘用離退休人員等等。

2、雇傭關(guān)系的特征

（1）雇傭以供給勞務(wù)本身為目的。

（2）主體雙方具有平等性，沒有隸屬性。雇傭法律關(guān)系主體之間是平等的法律關(guān)系，不管是雇傭法律關(guān)系的產(chǎn)生、變更和消滅，以及履行，均是平等的，沒有管理與被管理的隸屬關(guān)系。

（3）它具有當(dāng)事人意思為主導(dǎo)的特征。作為雇傭法律關(guān)系，它的產(chǎn)生、變更和消滅，以當(dāng)事人的意思表示為標(biāo)志。體現(xiàn)了當(dāng)事人的意思自治，國家意志基本不干預(yù)。

（4）它主要是在流通領(lǐng)域發(fā)生的關(guān)系，而不是在社會勞動過程中所發(fā)生的關(guān)系。

（三）勞動關(guān)系與雇傭關(guān)系的區(qū)別

雇傭關(guān)系廣義上來說，也包括勞動關(guān)系，只不過勞動關(guān)系是雇傭關(guān)系的一種特殊形式。所以二者之間存在著諸多相同點，但也存在著很多不同之處。要想?yún)^(qū)分二者區(qū)別，要從下面的幾個方面入手：

1、主體范圍不同

勞動關(guān)系主體具有單一性，即一方只能是勞動者個人，另一方只能是用工單位。雇傭關(guān)系主體范圍相當(dāng)廣泛，凡平等主體的公民之間、公民與法人、其他組織之間均可形成雇傭關(guān)系。

2、形式不同

根據(jù)《勞動法》第十九條和《勞動合同法》第七條、第十條的規(guī)定，建立勞動關(guān)系必須簽訂書面勞動合同。勞動合同須以國家法定的工資、勞動時間、勞動保護、社會保障等條款為內(nèi)容，但勞動者與用人單位之間未簽訂書面合同而形成事實勞動關(guān)系的，仍應(yīng)認(rèn)定勞動關(guān)系的存在。法律對雇傭關(guān)系的形式?jīng)]有要求，建立雇傭關(guān)系，可以簽訂書面合同，也可以是口頭約定。

3、是否具有從屬性是判斷雇傭關(guān)系與勞動關(guān)系的標(biāo)志之一

勞動關(guān)系中，勞動者的勞動提供是在與用人單位的從屬關(guān)系中進行。并在高度服從雇用方情形下進行勞動。勞動從屬性體現(xiàn)在人格從屬性（行政隸屬性）和經(jīng)濟從屬性兩方面。人格從屬性包括勞動者應(yīng)服從用人單位的指示和工作規(guī)則，接受用人單位的監(jiān)督、管理和紀(jì)律制裁。經(jīng)濟從屬性則體現(xiàn)在生產(chǎn)組織及生產(chǎn)工具屬于用人單位所有、原材料由用人單位提供、責(zé)任與風(fēng)險由用人單位承擔(dān)等方面。而在雇傭關(guān)系中，盡管受雇人在一定程度上也要接受雇用人的監(jiān)督和支配，但人身的依附程度沒有前者強，受雇人在實際工作中有時也具有相對獨立的一面是勞務(wù)與報酬的對價關(guān)系，并不過多地體現(xiàn)從屬性。

4、國家的強制干預(yù)程度不同

勞動關(guān)系中，除了體現(xiàn)雙方當(dāng)事人的意志外，國家對勞動合同的簽訂與解除、勞動者的工資、勞動保障、社會保險、社會福利等方面作了強制性規(guī)定，體現(xiàn)了國家意志?？梢哉f勞動關(guān)系兼具國家意志與當(dāng)事人意志的雙重屬性。而雇傭關(guān)系中，只要雇用人與受雇人雙方意見達成一致，雇傭合同即告成立，相互間的權(quán)利義務(wù)比如勞動報酬等內(nèi)容是通過雙方的自由協(xié)商來確立的，以意思自治為基本原則，合同當(dāng)事人在合同條件的約定上有較大的自由。

5、是否應(yīng)當(dāng)建立規(guī)章制度不同

《勞動合同法》第四條規(guī)定：“用人單位應(yīng)當(dāng)依法建立和完善勞動規(guī)章制度，保障勞動者享有勞動權(quán)利、履行勞動義務(wù)。用人單位在制定、修改或者決定有關(guān)勞動報酬、工作時間、休息休假、勞動安全衛(wèi)生、保險福利、職工培訓(xùn)、勞動紀(jì)律以及勞動定額管理等直接涉及勞動者切身利益的規(guī)章制度或者重大事項時，應(yīng)當(dāng)經(jīng)職工代表大會或者全體職工討論，提出方案和意見，與工會或者職工代表平等協(xié)商確定。在規(guī)章制度和重大事項決定實施過程中，工會或者職工認(rèn)為不適當(dāng)?shù)?，有?quán)向用人單位提出，通過協(xié)商予以修改完善。用人單位應(yīng)當(dāng)將直接涉及勞動者切身利益的規(guī)章制度和重大事項決定公示，或者告知勞動者。”根據(jù)這一規(guī)定，在勞動關(guān)系中，用人單位必須建立健全相應(yīng)的規(guī)章制度。而雇傭關(guān)系中，雇主無需建立任何的規(guī)章制度。

6、是否具有經(jīng)營性不同

雇傭關(guān)系的建立一般沒有經(jīng)營性，如生活雇傭、消費雇傭。而勞動關(guān)系的建立則具有很強的經(jīng)營性，即通過勞動力和資本的結(jié)合而創(chuàng)造更多的利潤。不得不指出的是，經(jīng)營性僅為充分條件，并非必要條件，隨著我國事業(yè)單位聘用制度改革步伐的加快，非經(jīng)營性的雇傭關(guān)系也可能會納入勞動法規(guī)制的范疇，這是個值得探討的問題。

7、是否受雇為雇主商業(yè)活動不可分割的一部分

工作是否受雇為雇主商業(yè)活動的一部分，且這部分工作是該商業(yè)活動的不可分割的組成部分。若是，則成立勞動關(guān)系，反之，則成立雇傭關(guān)系。勞社部發(fā)（2005）12號《關(guān)于確立勞動關(guān)系有關(guān)事項的通知》第一條“

（三）勞動者提供的勞動是用人單位業(yè)務(wù)的組成部分”的規(guī)定正好體現(xiàn)了這一區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)。

8、福利待遇不同

根據(jù)《勞動法》、《勞動合同法》的規(guī)定，勞動者作為用人單位一員，應(yīng)該享受用人單位的各種福利待遇，包括養(yǎng)老、失業(yè)、工傷、生育、醫(yī)療保險、最低工資保障、勞動安全與衛(wèi)生保障、帶薪年休假等。而對于雇傭關(guān)系來說，受雇人不享受雇用人的各種福利待遇，雇用人不給受雇人提供包括養(yǎng)老金、醫(yī)療保險等在內(nèi)的各種福利待遇。

9、處理爭議的程序不同

在處理勞動關(guān)系糾紛的時候，采用的是仲裁前置的方法，先到仲裁機構(gòu)提交申請，然后由仲裁機構(gòu)仲裁，如果不服仲裁的，可以到法院申請訴訟。雇傭關(guān)系的爭議責(zé)是可以到仲裁機構(gòu)仲裁，也可向法院直接提起訴訟。

（四）分析案件

根據(jù)上述所說的勞動關(guān)系與雇傭關(guān)系的概念，勞動關(guān)系與雇傭關(guān)系的特征，還有勞動關(guān)系與雇傭關(guān)系的區(qū)別，就很好判斷這個案例是勞動關(guān)系還是雇傭關(guān)系。案例一的分歧就在于王某與金鑫模具廠是勞動關(guān)系還是雇傭關(guān)系。筆者認(rèn)為是雇傭關(guān)系，理由是：雖然金鑫模具廠是一個企業(yè)，法人代表李某找來王某、孫某、劉某幫助搬運貨物是因為廠里人手不夠臨時雇傭的，搬用酬勞雖然是按照廠內(nèi)工人的工資標(biāo)準(zhǔn)，但是確實口頭承諾的。而且到廠內(nèi)貨物搬運完畢承諾即解除。王某、孫某、劉某接受雇用人的監(jiān)督和支配進行搬運貨物工作，但人身的依附程度沒有那么強，并不過多地體現(xiàn)從屬性。且王某等人的工作與金鑫廠的經(jīng)營活動并不是不可分割組成部分。所以綜合案情來看，王某跟金鑫模具廠確系雇傭關(guān)系。

（五）關(guān)于雇傭關(guān)系、勞動關(guān)系的一些看法以及解決辦法

1、按照我國現(xiàn)行的法律規(guī)定，勞動關(guān)系由勞動法調(diào)整，雇傭關(guān)系由民法調(diào)整。勞動關(guān)系與雇傭關(guān)系所存在的區(qū)別、對勞動者擁有的權(quán)益及維護權(quán)益的手段有重大影響。如果屬于勞動關(guān)系的，勞動者有權(quán)享受養(yǎng)老、醫(yī)療、工傷、失業(yè)等社會保障待遇，但是在維護權(quán)利時，要走先勞動仲裁后訴訟的程序，其花費的成本和時間卻比較高；而如果屬于雇傭關(guān)系，上面這些社會保障待遇便統(tǒng)統(tǒng)沒有，但在維護權(quán)利時，則可以直接走訴訟的程序，花費的成本和時間相對比勞動關(guān)系少。為什么同樣是提供勞動力，產(chǎn)生的關(guān)系卻要區(qū)分為勞動關(guān)系和雇傭關(guān)系？為什么兩個不同關(guān)系中的待遇有如此天壤之別？這樣的區(qū)別有其必要性和合理性嗎？

2、雇傭關(guān)系和勞動關(guān)系的本質(zhì)是沒有區(qū)別的，但是在立法上卻區(qū)分了勞動關(guān)系和雇傭關(guān)系，有很多勞動者在付出勞動后，由于沒有立法的保護，大都按照雇傭關(guān)系處理了。他們辛苦勞作，不但工資不高，而且大多沒有享受養(yǎng)老、醫(yī)療、工傷、失業(yè)等社會保險待遇。這個群體至少有幾千萬之眾。而且他們所從事的工種都是高強度、高發(fā)病率的工種，有的還是職業(yè)病高發(fā)的工種。一旦他們生病或失去勞動能力，他們很快又趨于貧困。

3、從世界上來看，勞動關(guān)系與雇傭關(guān)系在世界上的絕大多數(shù)國家是沒有區(qū)別的。許多媒體報導(dǎo)外國勞資關(guān)系時，都稱勞動者為雇員，稱用人單位為雇主?！斗▏穹ǖ洹钒延霉りP(guān)系都稱為勞動力租賃。日本1961年制定《雇用促進事業(yè)團體法》，1966年制定《雇用對策法》，就是我們所說的勞動法。而香港調(diào)整勞資關(guān)系最基本的法律，就稱《雇傭條例》（1968年制定）。德國1974年制定的《家內(nèi)勞動法》，用我們的標(biāo)準(zhǔn)來看，應(yīng)該是調(diào)整雇傭關(guān)系了。許多國家中，甚至政府與其工作人員的關(guān)系，也被稱雇傭關(guān)系，“政府雇員”這個說法，我們經(jīng)常聽到。

4、筆者認(rèn)為，將雇傭關(guān)系由勞動法統(tǒng)一調(diào)整是大勢所趨，也是十分必要的。首先，將兩個勞動關(guān)系合二唯一有利于我國統(tǒng)一勞動力市場的形成及相關(guān)交易跪著的建立和完善。其次，有利于消除民法與勞動法之間的矛盾，既有助于建立統(tǒng)一的勞動立法體系，又能有效減少執(zhí)法中的混亂現(xiàn)象，降低司法成本。再次，這一模式即可體現(xiàn)協(xié)議雙方平等的意思自治，又可以實現(xiàn)國家的意志，保障雇員的基本人權(quán)，提升雇員的弱者地位，實現(xiàn)社會主義與實質(zhì)平等的法制理念?；谏鲜隼碛?，筆者建議擴大現(xiàn)行《勞動法》的適用范圍，使之適用于雇傭關(guān)系和勞動關(guān)系。在具體操作上，可以把雇傭關(guān)系視為勞動關(guān)系的一種特殊的形態(tài)。采用“特別規(guī)定”的立法幾千，在《勞動法》中設(shè)置對雇傭關(guān)系的法律適用專章，對雇傭關(guān)系做出特別規(guī)定。讓法律能夠更好的保護更廣大的勞動者。

二、雇傭關(guān)系與承攬關(guān)系 案例二

2005年，王某需將房屋拆舊建新，遂將工程承包給鄰村的張某，但張某沒有相應(yīng)建筑資質(zhì)，雙方約定包工不包料，建房材料由王某負(fù)責(zé)提供。張某承包后，雇傭了包括劉某在內(nèi)的八、九個鄰近村民進行施工。主體工程完工后，粉刷墻壁的過程中，劉某所站腳手架橫板（王某提供）斷裂，摔倒在地，被送往醫(yī)院，經(jīng)診查L2椎骨骨折，花去醫(yī)藥費7000余元，劉某訴至法院，要求賠償。

本案重要有三種觀點：

1、王乙為王某建房受傷，王某是受益人，應(yīng)是劉某的雇主，劉某在從事雇傭活動中受傷，王某應(yīng)承擔(dān)劉某的賠償責(zé)任。

2、王某與張某約定包工不包料，之間系承攬關(guān)系。劉某是張某雇傭的人，劉某因施工過程中受傷，應(yīng)由張某對劉某的損失承擔(dān)賠償責(zé)任。

3、王某與張某約定包工不包料，之間系承攬關(guān)系。本不應(yīng)對劉某的損失承擔(dān)賠償責(zé)任，但做為定作人提供的勞動工具不能保證安全，存在過失，應(yīng)與承攬人張某共同承擔(dān)相應(yīng)的賠償責(zé)任。

要想判斷哪一種觀點是正確的，我們首先要明確承攬關(guān)系的概念，然后知道雇傭關(guān)系與承攬關(guān)系的區(qū)別，就非常容易判斷那種觀點是正確的了。

（一）承攬關(guān)系

1、承攬關(guān)系的概念

承攬法律關(guān)系是承攬人按照定作人的要求完成一定的工作，交付工作成果，定作人接受工作成果并給付報酬而在雙方當(dāng)事人之間形成的法律關(guān)系。承攬關(guān)系是一種典型的完成工作的法律關(guān)系。

2、承攬關(guān)系的特征：

（1）承攬是以工作完成為目的合同

（2）承攬人按照定作人的要求完成工作成果,定作人就完成的工作成果而支付報酬，此為承攬關(guān)系的內(nèi)容。

（3）標(biāo)的物具有特定的性質(zhì)，以滿足定作人的特殊需要。

（4）承攬人工作具有獨立性。承攬人應(yīng)以自己的設(shè)備，技術(shù)和勞力，完成主要工作，不受定作人的指揮管理。

（5）承攬人自擔(dān)風(fēng)險。承攬人應(yīng)以自己的風(fēng)險獨立完成工作，對工作成果的完成負(fù)全部責(zé)任。承攬人在完成工作過程中造成自身損害的，定作人不承擔(dān)賠償責(zé)任。但定作人對定作、指示或者選任有過失的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的賠償責(zé)任。

（二）雇傭關(guān)系與承攬關(guān)系的區(qū)別

1、主體地位不同。雇傭關(guān)系中雇用人與受雇人雖然法律地位平等，不存在隸屬關(guān)系，但在合同履行過程中，雇用人處于支配地位，受雇人則處于被支配地位。而承攬關(guān)系中，定作人與承攬人地位平等，雙方不存在支配與被支配的關(guān)系。盡管各個國家和地區(qū)的立法均賦予了定作人對承攬人工作一定程度的檢查監(jiān)督權(quán)，但承攬人并不因此而喪失工作的獨立性和自由性，他有權(quán)根據(jù)自己的經(jīng)驗、知識和技能，以自己的設(shè)備、技術(shù)和勞力選擇他認(rèn)為的最好方法完成工作。

2、目的不同。雇傭重過程，雇傭以供給勞動本身為目的。承攬重結(jié)果，承攬以因勞動發(fā)生后的結(jié)果為目的

3、報酬給付的依據(jù)不同。雇傭通常以工作時間的長短作為工資的依據(jù)，而承攬人的報酬是以工作效果來判斷的。這個也是雇傭關(guān)系與承攬關(guān)系的重要不同點。

4、工作的工具和設(shè)備提供者不同。雇傭關(guān)系一般使用雇用人提供的勞動工具和設(shè)備，而承攬關(guān)系一般是承攬人自備工具。

5、報酬體現(xiàn)的勞動價值不同。承攬人的報酬不僅僅包含勞動力的價值，還應(yīng)當(dāng)含有技術(shù)成份的價值以及一定的利潤成分。該報酬在價值上與買賣關(guān)系中的價格有相類似的一面，承攬人享有了一定的額外利益。而受雇人付出的主要是勞動力，其報酬成分也單一，僅僅包括勞動力的價值。

6、歸責(zé)原則不同。承攬關(guān)系是風(fēng)險自擔(dān)，發(fā)生風(fēng)險后，由承攬人自行承擔(dān)，定做人不承擔(dān)責(zé)任。而雇傭關(guān)系是由雇傭方承擔(dān)責(zé)任，發(fā)生風(fēng)險后，由雇傭方承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任，如果因為受雇傭人而引起的風(fēng)險，則可以向受雇方進行追索。

在實踐中,并非任何合同關(guān)系都會同時滿足上述標(biāo)準(zhǔn)，單純從某個方面來區(qū)分雇傭關(guān)系與承攬關(guān)系是不準(zhǔn)確的，必須綜合各方面對二者進行區(qū)別。

（三）分析案例 案例二中其實同時存在雇傭關(guān)系跟承攬關(guān)系。根據(jù)上述區(qū)別，筆者更傾向于第3種意見。理由：

1、本案中判斷劉某與王某、張某之間的關(guān)系成為關(guān)鍵

王某基于對張某技術(shù)的信任，將其房屋包給張某建造，在保證供給建房原材料的情形下，對張某的建造行為沒有指揮和監(jiān)督。張某可以自行決定自己的操作規(guī)程和勞動過程，以自己的設(shè)備、技術(shù)和勞力，完成承攬任務(wù)。而張某與劉某等人之間，存在支配與監(jiān)督關(guān)系，由張某按天計工，從王某支付的房款中給劉某等人支付報酬，劉某等人的勞務(wù)成果由張某享有，成為其工作成果的組成部分，由此向王某交付勞動成果，獲取承攬的房款。因此王某與張某之間應(yīng)是承攬關(guān)系，張某與劉某之間是雇傭關(guān)系。

2、本案張某作為雇主在法律上存在著過錯

因為張某不具備從事本案工程的資質(zhì)，按照有關(guān)法律法規(guī)，其本不應(yīng)從事此項工程，故應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。

3、房主王某應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任

因為按照有關(guān)法律法規(guī)，房主不是傷者劉某的雇主，但他卻使張某不恰當(dāng)?shù)爻蔀榱藗叩墓椭鳎箓邉⒛持蒙碛谝环N不能充分享受安全的勞動條件的危險境地(在法律上，應(yīng)認(rèn)為有相應(yīng)資質(zhì)的雇主比無相應(yīng)資質(zhì)的雇主更能為勞動者提供安全的勞動條件，不管事實上到底是否如此)，導(dǎo)致了損害的發(fā)生，具有過錯行為，無疑應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。因此認(rèn)為與傷者不存在雇傭關(guān)系的房主無須承擔(dān)責(zé)任的觀點，在理論上是不適宜的。

4、王某與張某構(gòu)成不真正連帶責(zé)任

王某作為定作人對承攬人的選任有過失，而張某對其雇員劉某執(zhí)行職務(wù)過程中的自身傷害也有責(zé)任，因此二人構(gòu)成不真正連帶責(zé)任。如果張某具備從事本案工程的資質(zhì)，王某作為定作人對承攬人的選任不存有過失，那么張某對其雇員劉某執(zhí)行職務(wù)過程中的自身傷害應(yīng)單獨承擔(dān)賠償責(zé)任。

（四）關(guān)于承攬關(guān)系的一些看法以及解決辦法

1、承攬關(guān)系是受合同法的調(diào)整，這種關(guān)系是以合同訂立為前提，合同設(shè)立的目的是完成一定的工作，工作完成的標(biāo)志是工作成果的產(chǎn)生。因此，承攬注重的是

工作成果，而不是工作本身。承攬關(guān)系的標(biāo)的是工作成果而不是工作過程。當(dāng)然，工作成果的取得無疑要通過承攬人付出一定的勞務(wù)，但承攬法律關(guān)系卻不是提供勞務(wù)。這樣的做法有些有些欠妥，這樣不能保護勞動者的自身利益。

2、勞動者作為承攬關(guān)系的承攬人時，其風(fēng)險遠遠大過勞動關(guān)系和雇傭關(guān)系的被雇傭人，承攬關(guān)系的實質(zhì)，其實也是以勞動為前提，沒有勞動就不會有成果，沒有成果也就無法實現(xiàn)成果與報酬對價的實現(xiàn)。而且現(xiàn)在有些用人單位為了逃避法律義務(wù)，將一些工作以承攬方式委托給自然人，這些勞動者是與這些用人單位之間的關(guān)系就很難界定了，在很大程度上，能保證勞動者的自身利益。

3、筆者認(rèn)為，如果想更好的保護勞動者的合法權(quán)益，在立法上就應(yīng)該有相應(yīng)的規(guī)定，而不是單靠《合同法》來規(guī)范，只注重結(jié)果，而不注重過程。在現(xiàn)實生活當(dāng)中，很多承攬人，因為勞動中的風(fēng)險，造成了自身傷害，而無法得到更好的安置，有些承攬人甚至因為勞動中的風(fēng)險，造成喪失勞動能力，從一家勞動主力變成一家的負(fù)擔(dān)，而使整個家庭陷于破碎的境地。所以，把承攬關(guān)系規(guī)范到《勞動法》調(diào)整設(shè)立特別專章，這樣才能真正的保護勞動者的自身利益，也不違背《勞動法》最初設(shè)立的初衷。

不管目前立法上對三種勞動關(guān)系是否有值得商榷的地方，但是從上面的淺論可以看出，雇傭關(guān)系、勞動關(guān)系和承攬關(guān)系都有各自的特征和區(qū)別，所以了解了這些，對于判斷幾種關(guān)系也并非難事，認(rèn)清它們的法律本質(zhì)，就能將期很好的區(qū)分開來。勞動關(guān)系受勞動法調(diào)整，雇傭關(guān)系受民法調(diào)整，承攬關(guān)系受合同法調(diào)整，只有很好的區(qū)分這幾種關(guān)系才能正確適用法律，切實保證合同當(dāng)事人、尤其是勞動者的合法權(quán)益。

參考文獻：

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李豹：《人身損害賠償案件中勞動、雇傭與承攬關(guān)系的區(qū)別》 王志超：《勞動關(guān)系與雇傭關(guān)系之區(qū)分》

劉俊賢：《關(guān)于勞動關(guān)系與雇傭關(guān)系的法律特征與適用》 張克勇、郭才森：《淺析勞動合同、雇傭合同與勞務(wù)合同》 鄭尚元：《勞動合同法的制度與理念》 史尚寬：《債法各論》

第四篇：勞動關(guān)系和雇傭關(guān)系的實例辨析

勞動關(guān)系和雇傭關(guān)系的實例辨析

尤中琴

東莞市人民法院

上傳時間:2007-10-8 瀏覽次數(shù):4231 字體大?。捍?中 小

關(guān)鍵詞:雇傭關(guān)系/勞動關(guān)系/用人單位/勞動者

內(nèi)容提要:勞動關(guān)系和雇傭關(guān)系屬于不同性質(zhì)的兩類法律關(guān)系，前者體現(xiàn)的是勞動者與用人單位在勞動過程中形成權(quán)利義務(wù)關(guān)系，而后者體現(xiàn)的是平等主體之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，應(yīng)分別由不同的法律規(guī)范予以調(diào)整。但是由于勞動關(guān)系和雇傭關(guān)系的表面特征具有相似性，在實踐中往往難以分辨，為了更好的理順二者的關(guān)系，本文擬通過從勞動關(guān)系和雇傭關(guān)系的法理特征入手，結(jié)合相關(guān)案例予以辨析。

一、勞動關(guān)系與雇傭關(guān)系的區(qū)分現(xiàn)狀

雇傭合同的歷史久遠，是隨著勞動交換的需要而逐漸產(chǎn)生的。而勞動合同是在資本主義商品經(jīng)濟較為發(fā)達的17世紀(jì)的雇傭合同的基礎(chǔ)上發(fā)展起來的，是國家干預(yù)雇傭關(guān)系的結(jié)果。因此，廣義上的雇傭關(guān)系應(yīng)當(dāng)是包含“勞動關(guān)系”在內(nèi)的。本文所探討的是如何區(qū)分勞動關(guān)系與狹義上的雇傭關(guān)系（以下談到的雇傭關(guān)系均指狹義上的）。關(guān)于二者的區(qū)別，臺灣著名學(xué)者史尚寬先生認(rèn)為主要有兩個方面：一是勞動契約的受雇人與雇傭人間存在“特殊的從屬關(guān)系”，受雇人的勞動須“在于高度服從雇方之情形下行之”；二是勞動者系提供其職業(yè)上之勞動力。

[1]該觀點得到我國不少民法學(xué)者的認(rèn)同。雖然近些年出現(xiàn)了“將雇傭關(guān)系納入勞動法范疇調(diào)整”的新觀點，但并未形成主流。當(dāng)前學(xué)理界普遍認(rèn)為勞動關(guān)系和雇傭關(guān)系在歷史發(fā)展、用工主體、國家干預(yù)程度等方面都存在不同點，二者應(yīng)當(dāng)受到不同類別法律規(guī)范的調(diào)整。此外，最高人民法院發(fā)布的《民事案件案由規(guī)定(試行)》在第135條和139條也對這兩類法律關(guān)系分別規(guī)定了不同的案由：勞動合同糾紛和勞務(wù)(雇傭)合同糾紛, 反映了司法機關(guān)也認(rèn)可了該種觀點。

雖然理論界對于勞動關(guān)系和雇傭關(guān)系的區(qū)分爭議較小，但是由于兩者表面特征的相似性依然給司法實踐帶來了認(rèn)定上的難度。在《工傷保險條例》頒布前，司法機關(guān)一般通過審查用人單位是否具有合法的主體資格來區(qū)分是勞動關(guān)系還是雇傭關(guān)系。如果用人單位具有營業(yè)執(zhí)照或依法履行了登記、備案手續(xù)，則被認(rèn)定為屬于勞動關(guān)系的范疇，反之被認(rèn)定是雇傭關(guān)系。而依照2004年1月1日開始實施的《工傷保險條例》第63條規(guī)定，無營業(yè)執(zhí)照或者未經(jīng)依法登記、備案的單位以及被依法吊銷營業(yè)執(zhí)照或者撤銷登記、備案的單位與其勞動者發(fā)生工傷賠償數(shù)額爭議的，應(yīng)按照處理勞動爭議的有關(guān)規(guī)定處理，而并非按照雇傭關(guān)系處理。因而依照主體資格區(qū)分勞動關(guān)系與雇傭關(guān)系已然不符合法律規(guī)定。目前，司法實踐中區(qū)分勞動關(guān)系與雇傭關(guān)系的做法不徑相同。據(jù)筆者調(diào)查，有些部門依然采用審查主體資格的辦法，尤其是勞動仲裁部門，只要遇到未經(jīng)工商部門登記的用人單位與其勞動者發(fā)生爭議向其申訴的案件即不予受理；有些法院則以雇傭關(guān)系為案由受理，但在判決中卻援引勞動法方面的法規(guī)處理；也有法院對于不符合主體資格的用人單位與勞動者發(fā)生爭議的案件直接以勞動爭議案件處理。而當(dāng)事人在起訴時也往往選擇有利于自身利益的方式，比如勞動者在非法用工單位發(fā)生工傷后，按照《工傷保險條例》的規(guī)定本應(yīng)適用勞動和社會保障部頒布的《非法用工單位傷亡人員一次性賠償辦法》處理，但是實踐中當(dāng)事人卻更愿意選擇按照人身損害賠償起訴。各地法院、法院與相關(guān)勞動部門做法的不一致會導(dǎo)致案件處理結(jié)果的不統(tǒng)一，不利于維護司法公正。所以，按照現(xiàn)行法律正確區(qū)分勞動關(guān)系與雇傭關(guān)系非常重要。筆者試圖結(jié)合案例從四個關(guān)鍵區(qū)分點入手，以期更好的理順二者之間的關(guān)系。

二、主體方面不同――區(qū)分二者關(guān)系的切入點

按照現(xiàn)行法律雖然不能單一的按照用人單位是否有營業(yè)執(zhí)照、是否進行依法登記、備案來確定是勞動關(guān)系還是雇傭關(guān)系，但是主體方面的不同依然是區(qū)分二者關(guān)系的切入點。

（一）用工主體的要求不同。

雇傭關(guān)系中的用工主體范圍相當(dāng)廣泛，可以是自然人、法人或其他組織，而勞動關(guān)系中用人單位的范圍法律卻有明確規(guī)定。按照《中華人民共和國勞動法》的規(guī)定，作為用人單位，主要指中華人民共和國境內(nèi)的企業(yè)、個體經(jīng)濟組織。從我國現(xiàn)行法律規(guī)定來看，中華人民共和國境內(nèi)的企業(yè)主要包括公司(有限責(zé)任公司、股份有限公司)、合伙企業(yè)、個人獨資企業(yè)，以及其他經(jīng)濟組織。另外，國家機關(guān)、事業(yè)組織、社會團體和與之建立勞動合同關(guān)系的勞動者發(fā)生的勞動爭議也適用勞動法，因此在某些情況下國家機關(guān)、事業(yè)組織、社會團體相對于與其建立勞動關(guān)系的勞動者而言也為用人單位。那么，對于沒有營業(yè)執(zhí)照、未經(jīng)合法登記注冊的單位與提供勞動的一方主體發(fā)生的糾紛該如何認(rèn)定呢？實踐中也正是由于這類不具有合法資格的用工單位的存在，增加了界定雇傭關(guān)系與勞動關(guān)系的難度。筆者試舉兩例：

例一： 陳某，女，23周歲，被李某經(jīng)營的新星美容院聘為美容師，沒有簽訂勞動合同，約定每月工資為1500元，上班2個月后，李某無理由辭退陳某。陳某不服，向勞動仲裁局申請仲裁，因仲裁部門審查發(fā)現(xiàn)該美容院并沒有進行工商登記，所以不予受理。陳某隨后向法院提起訴訟。

例二：金信模具廠系一家有限責(zé)任公司，并在工商部門進行了登記，法定代表人為李某。因廠址準(zhǔn)備遷移，倉庫貨物需要搬運，因員工人手不夠，李某遂找來張某、王某幫助其搬運貨物，并答應(yīng)按日給相當(dāng)于在其廠上班的報酬，每日50元，直至搬運完畢。之后，不得再與該廠有任何聯(lián)系。搬運過程中，張某被貨物砸傷。

在例一中，該美容院并沒有進行工商登記，而且和陳某沒有簽訂勞動合同，實踐中很可能會被認(rèn)定為雇傭關(guān)系。事實上，大多數(shù)勞動仲裁部門遇到此類情況也以主體不適格而不予受理。但是依照《工傷保險條例》第2條和第63條的規(guī)定，非法用工單位和勞動者發(fā)生的勞動關(guān)系也應(yīng)當(dāng)按照勞動爭議處理。因此，單純考查用工單位主體資格是否合法而給案件定性的做法不符合現(xiàn)行法律精神。此外，從理論上來講，如果僅僅因為用人單位是否符合形式要件而對其與勞動者之間發(fā)生的糾紛適用不同法律也不合乎情理。按照法律規(guī)定，設(shè)立個體工商戶、合伙企業(yè)、個人獨資企業(yè)、公司等營利性組織都需要進行工商登記。但是現(xiàn)實中，有些用工單位雖然已經(jīng)符合了應(yīng)當(dāng)進行登記注冊的特征，就是不主動去工商部門登記注冊，這些非法用工單位與合法用工單位除了未領(lǐng)取營業(yè)執(zhí)照、未登記備案之外并無兩樣，如果僅因是否具有合法身份問題而適用不同法律，于勞動者是不公平的。

因此筆者認(rèn)為：考查是否為勞動關(guān)系，首先要考察用工主體是否已經(jīng)依法辦理了營業(yè)執(zhí)照或履行了登記和備案手續(xù)，如果沒有的話，還需要考察用工主體是否屬于需要辦理營業(yè)執(zhí)照或者需要履行登記、備案手續(xù)的情況。如果用工主體是因為違反法律規(guī)定沒有辦理獲得合法主體資格的手續(xù)，但已經(jīng)具備了“用人單位”的其他形式要件，也可以將其認(rèn)定為勞動爭議中的一方主體――“用人單位”，只是該“用人單位”是非法的。例一中新星美容院按照法律規(guī)定應(yīng)當(dāng)領(lǐng)取營業(yè)執(zhí)照，因經(jīng)營者原因并沒有領(lǐng)取營業(yè)執(zhí)照，但是其與陳某之間已經(jīng)形成事實勞動關(guān)系，應(yīng)當(dāng)按照勞動爭議處理。至于其自身的違法問題，應(yīng)當(dāng)由工商部門予以糾正。另外，實際操作中將誰列被告的問題，筆者認(rèn)為，因該單位并沒有進行登記，不具有訴訟主體資格，應(yīng)當(dāng)將其實際經(jīng)營者或者出資人列為被告。

例二中，該金信模具廠是一家合法登記注冊的有限責(zé)任公司，那么給其搬運貨物而被砸傷的張某與該廠之間是勞動關(guān)系還是雇傭關(guān)系呢？顯然，張某并非是該廠員工，只是臨時被雇傭給該廠搬運貨物的雇工，他搬完之后就不再和公司有任何關(guān)系，因此該廠和張某之間是雇傭關(guān)系，并非勞動關(guān)系，依法可以直接向法院提起訴訟，不需要經(jīng)過勞動仲裁。通過這兩個案例，我們可以發(fā)現(xiàn)合法用工單位中亦可能存在著雇傭關(guān)系，非法單位中亦可能存在著事實勞動關(guān)系，應(yīng)當(dāng)根據(jù)具體情況具體分析，不應(yīng)該搞“一刀切”。

（二）主體地位不同。

雇傭關(guān)系中主體地位是平等的。被雇傭人只需要按照雇傭方的要求完成勞務(wù)，并領(lǐng)取報酬即可，它們之間是一種“勞務(wù)”與“報酬”之間的交換。雇傭方和受雇方都可以有較大的選擇性。即便雇傭方具有勞動關(guān)系中“用人單位”的形式要件，受雇人也可以不遵守雇傭方的內(nèi)部規(guī)定，同時也不享受雇傭方的福利待遇，受雇人還可以同時選擇給兩家以上的雇傭方提供勞務(wù)。而雇傭方也只需要按照他與受雇人的約定支付報酬，即便中途選擇不接受受雇人的勞動，也只需要按照雙方之間的協(xié)議來處理，而并不需要按照勞動法處理。

勞動關(guān)系主體雙方的關(guān)系具有隸屬性。勞動者在成為用人單位的內(nèi)部成員后，就應(yīng)當(dāng)遵守其內(nèi)部的規(guī)章制度，服從單位的領(lǐng)導(dǎo)與安排，也可以享受單位的社保、醫(yī)保等福利待遇。并且在一般情況下，用人單位只允許勞動者在其一家單位上班。因此，雖然雇傭關(guān)系和勞動關(guān)系雖然表面上都是以勞動換取報酬的過程，但是雙方主體在地位上是不一樣的。如例二中，雖然在搬運貨物的過程中，李某支付給張某的報酬相當(dāng)于在其廠上班的工資，但是不能掩蓋二者雇傭關(guān)系的實質(zhì)。張某雖然也給李某提供勞動，但是沒有享有其員工一樣的待遇，同樣也不需要遵守其公司的任何內(nèi)部規(guī)章制度，他們之間不存在任何行政隸屬關(guān)系。

例三：A公司是一家高規(guī)模的理發(fā)店，李某為公司法定代表人。A公司制定的規(guī)章制度其中一條即要求公司員工每天10點必須在公司門外一起跳健美操五分鐘。A公司為平整公司門外的場地，雇來張某等四人給其拔草，約定每日給50元，直到拔完為止。當(dāng)日10時，當(dāng)張某在拔草時，李某要求張某一起跳，張某不同意，李某遂按照公司規(guī)定扣取張某10元人民幣。

作為用人單位，其有權(quán)依法制定相應(yīng)的規(guī)章制度約束其內(nèi)部員工，制定獎勵懲罰措施，但該規(guī)定未經(jīng)受雇人同意不得約束受雇人。受雇人并沒有成為公司員工，他只需要按照雇傭契約完成工作任務(wù)，無需接受雇傭人的其他無理指示。因此，例三中李某的行為是違法的。但如果是A公司的內(nèi)部員工，他們需要遵守公司通過合法程序制定的規(guī)章制度。

三、權(quán)利義務(wù)不同――區(qū)分二者的內(nèi)在考量

（一）勞動關(guān)系與雇傭關(guān)系權(quán)利義務(wù)形成的依據(jù)不同。

勞動關(guān)系的建立是在用人單位與勞動者簽訂勞動合同的基礎(chǔ)上的，勞動合同即是雙方實現(xiàn)權(quán)利、履行義務(wù)的基本依據(jù)。《中華人民共和國勞動法》第十六條規(guī)定，勞動合同是勞動者與用人單位建立勞動關(guān)系、明確雙方權(quán)利和義務(wù)的協(xié)議。建立勞動關(guān)系應(yīng)當(dāng)訂立勞動合同。按照法律，勞動合同是一種要式合同，勞動合同是判斷勞動者與用人單位之間是否形成勞動關(guān)系的前提和基礎(chǔ)，當(dāng)事人必須履行勞動合同規(guī)定的義務(wù)。另外，為了保護勞動者的合法權(quán)益，法律也肯定了事實法律關(guān)系的存在。

例四：2000年5月12日李某與甲公司簽訂勞動合同，約定合同期為3年。合同期滿后，甲公司沒有通知李某終止勞動合同，也未續(xù)簽勞動合同。2004年8月份王某在上班途中遭遇車禍，同年10月份市勞動與社會保障局認(rèn)定李某為因工受傷。甲公司不同意按工傷給予李某待遇。

例四中，李某與甲公司簽訂的勞動合同已經(jīng)于2003年5月12日期滿。但是不能因此認(rèn)定李某在此之后與甲公司之間的關(guān)系即轉(zhuǎn)化為雇傭，法律雖然要求勞動合同必須與書面形式簽訂，但同時也肯定了事實勞動關(guān)系的存在。勞動和社會保障部于 2005 年 5 月 25 日出了《關(guān)于確立勞動關(guān)系有關(guān)事項的通知》，其中第一條規(guī)定：用人單位招用勞動者未訂立書面勞動合同，但同時具下列情形的，勞動關(guān)系成立

（一）用人單位和勞動者符合法律、法規(guī)規(guī)定的主體資格；

（二）用人單位依法制定的各項勞動規(guī)章制度適用于勞動者，勞動者受用人單位的勞動管理，從事用人單位安排的有報酬的勞動；

（三）勞動者提供的勞動是用人單位業(yè)務(wù)的組成部份。因此，勞動關(guān)系的權(quán)利義務(wù)形成的依據(jù)是依法訂立的勞動合同或者雙方形成了事實勞動關(guān)系。

雇傭關(guān)系的成立則是雇主和受雇人之間達成的契約的基礎(chǔ)上成立的，雇傭合同可以是口頭也可以是書面的。雇傭合同在我國沒有明確的法律規(guī)定，但大陸法系各國一般都對雇傭合同設(shè)有規(guī)定，例如《法國民法典》、《德國民法典》。據(jù)悉，中國社會科學(xué)院法學(xué)研究所梁慧星教授主持的課題組向全國人大法制工作委員會提交的民法典專家建議稿對雇傭合同又專設(shè)一章進行規(guī)定。該草案合同編第15章第301條規(guī)定，“雇用合同是受雇人向雇用人提供勞務(wù)，雇用人支付報酬的合同”。

（二）勞動關(guān)系與雇傭關(guān)系的權(quán)利義務(wù)要求不同。

現(xiàn)行勞動法對于勞動合同的定義是非常簡陋的，這也是導(dǎo)致雇傭關(guān)系和勞動關(guān)系在實踐中容易發(fā)生混淆的原因之一。我國正在醞釀出臺的中華人民共和國勞動合同法（草案）第三條規(guī)定，本法所稱勞動關(guān)系，是指用人單位招用勞動者為其成員，勞動者在用人單位的管理下提供有報酬的勞動而產(chǎn)生的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。本法所稱勞動合同，是指勞動者與用人單位確立勞動關(guān)系、明確雙方權(quán)利和義務(wù)的協(xié)議。該規(guī)定彌補了現(xiàn)行勞動法對于勞動合同定義的不足。強調(diào)了勞動者和用人單位之間的隸屬性，指明勞動者需要接受用人單位的管理，并有權(quán)獲得勞動報酬。而雇傭關(guān)系中受雇人只需要按照雇傭人的指示完成勞動，并不需要遵守雇傭人的其他規(guī)定。同時，受雇人也無法享受其他勞動者按照勞動法享有的某些特殊權(quán)利以及福利待遇。

在合同的履行上，對于雇傭合同，受雇人甚至可以同時與另一雇主簽訂合同。在得到雇主同意情況下，還可以讓別人代替自己完成工作。而勞動合同中勞動者已經(jīng)成為用人單位的成員，其身份不具有任意替代性。雇傭關(guān)系強調(diào)成果之給付，而勞動關(guān)系則強調(diào)勞動者與生產(chǎn)資料相結(jié)合的勞動過程。總體而言，勞動關(guān)系中主體權(quán)利義務(wù)的要求相對于雇傭關(guān)系要嚴(yán)格一些。

四、國家干預(yù)程度不同――區(qū)分二者的外部考量

雇傭關(guān)系是一種私法上的關(guān)系，強調(diào)當(dāng)事人雙方的意思自治，只要當(dāng)事人雙方的約定不違反法律的強行性規(guī)定，不違反公序良俗，國家就不予干預(yù)。相反，國家對于勞動關(guān)系卻制定了大量的勞動法規(guī)予以規(guī)制，雖然當(dāng)事人也可以約定雙方權(quán)利義務(wù)，但是卻不能超出相關(guān)勞動法律的規(guī)定，比如勞動法對工作時間、最低工資、休息制度、工傷保險等都有相應(yīng)的規(guī)定。那國家為什么要對勞動關(guān)系給予較多行政干預(yù)呢？在生產(chǎn)力水平較低時期，勞動關(guān)系并未從雇傭關(guān)系中脫離出來，后來隨著勞動力市場的“供大于求”，勞動者之間的就業(yè)競爭加劇，勞動者相對于用人單位來說成為弱勢群體。用人單位借助其優(yōu)勢地位，對勞動者提出了種種不利條件和要求，勞動者的權(quán)益無法得到保障。二十世紀(jì)以來，特別是第二次世界大戰(zhàn)以來，隨著西方國家對社會生活干預(yù)的加強，出現(xiàn)了所謂“私法的公法化”現(xiàn)象，同時產(chǎn)生了一些介乎公私法之間的混合法——西方法學(xué)界稱之為“社會法”。這第三種“社會立法”（social legislation）主要是“指政府為某些不幸的少數(shù)群體（亦即那些弱者或那些無法自食其力的人）提供一些對他們來說具有特殊重要性的服務(wù)”，其目的“乃在于把私人的活動導(dǎo)向特定的目的并有利于特定的群體”，是受“?社會正義?之幻想（the will-o-the-wisp）”的激勵而做出的種種努力。

[2]而國家對于勞動關(guān)系進行強行性干預(yù)的目的即是為了尋求利益平衡，維護弱勢群體的權(quán)益，化解社會矛盾。

例五：李某雇張某為其收割莊稼，并約定每天工作10小時，每天支付50元，直至收割完畢。張某工作一個月后，認(rèn)為其每天都工作，而且星期

六、星期天也不休息，每天工作10小時也超過了勞動法的規(guī)定，隨要求李某支付加班費。

該例中李某和張某關(guān)系屬于雇傭關(guān)系，雙方應(yīng)當(dāng)遵守約定，不屬于勞動法規(guī)制的范圍，當(dāng)然也不適用勞動法關(guān)于最長工作時間的要求。所以，李某的要求是不能獲得支持的。

五、處理機制的不同：區(qū)分二者關(guān)系的結(jié)果要求

雇傭關(guān)系與勞動關(guān)系是不同的法律關(guān)系，在適用法律方面當(dāng)然也不同。在雇傭關(guān)系中發(fā)生的糾紛應(yīng)當(dāng)按照民事爭議處理，而勞動爭議的解決則應(yīng)該按照勞動法的相關(guān)規(guī)定。按照現(xiàn)行的勞動法律規(guī)范，發(fā)生勞動爭議必須先進行勞動仲裁，如果不服仲裁才能向法院起訴。而雇傭關(guān)系中發(fā)生糾紛，可以直接向人民法院起訴，不需要經(jīng)過仲裁程序。此外，雇傭關(guān)系與勞動關(guān)系適用的法律也是不一致的。雇傭關(guān)系的調(diào)整主要是參照《民法通則》等民事法律規(guī)范，勞動關(guān)系則由《中華人民共和國勞動法》等法律規(guī)范調(diào)整。

例

六、李某系A(chǔ)面粉廠女工，雙方簽訂勞動合同，一日，李某在工作時被攪拌機攪碎右手。李某為了取得賠償，拒絕申請工傷認(rèn)定，堅持以人身損害案件向法院訴。

該案件中，李某和A面粉廠之間是勞動關(guān)系。按照《工傷保險條例》第十七條規(guī)定，職工發(fā)生事故傷害或者按照職業(yè)病防治法規(guī)定被診斷、鑒定為職業(yè)病，所在單位應(yīng)當(dāng)自事故傷害發(fā)生之日或者被診斷、鑒定為職業(yè)病之日起３０日內(nèi)，向統(tǒng)籌地區(qū)勞動保障行政部門提出工傷認(rèn)定申請。遇有特殊情況，經(jīng)報勞動保障行政部門同意，申請時限可以適當(dāng)延長。用人單位未按前款規(guī)定提出工傷認(rèn)定申請的，工傷職工或者其直系親屬、工會組織在事故傷害發(fā)生之日或者被診斷、鑒定為職業(yè)病之日起１年內(nèi)，可以直接向用人單位所在地統(tǒng)籌地區(qū)勞動保障行政部門提出工傷認(rèn)定申請。另外，《最高人民法院關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第12條規(guī)定，依法應(yīng)當(dāng)參加工傷保險統(tǒng)籌的用人單位的勞動者，因工傷事故遭受人身損害，勞動者或者近親屬向人民法院起訴請求用人單位承擔(dān)民事賠償責(zé)任的，告知其按照《工傷保險條例》的規(guī)定處理。上述規(guī)定均表明：勞動者發(fā)生工傷之后，不能直接按照人身損害賠償案件向法院起訴，而應(yīng)當(dāng)按照《工傷保險條例》的規(guī)定申請工傷認(rèn)定。但是由于民事侵權(quán)行為立法的發(fā)展和工傷保險立法的滯后使得工傷保險和民事賠償?shù)臄?shù)額差距逐漸增大，職工發(fā)生工傷后更愿意選擇直接按照人身損害賠償直接向人民法院起訴以便獲得更多的賠償。筆者認(rèn)為，雖然工傷待遇和人身損害賠償?shù)臄?shù)額差距是比較大，但是法律既然有明確規(guī)定，就應(yīng)當(dāng)按照法律的規(guī)定來處理。當(dāng)事人不能越過法律的規(guī)定來選擇對于自己有利的規(guī)定。當(dāng)然，上述法律規(guī)定并沒有明確我國工傷保險賠償和民事賠償機制之間的關(guān)系問題，也并沒有明確否認(rèn)勞動者獲得工傷保險賠償之后就不能再要求侵權(quán)損害賠償。鑒于有關(guān)部門和學(xué)者對于工傷保險賠償和民事賠償?shù)膮f(xié)調(diào)機制尚有分歧意見，一時難以統(tǒng)一，而工傷保險賠償又屬于勞動爭議案件，所以在《最高人民法院關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》中就暫時沒有作出規(guī)定，留待日后解釋。

[3]在這種情況下，我們只能按照現(xiàn)有的法律規(guī)定來處理。如例六中，李某雖然按照人身損害賠償案件提起訴訟可以獲得更多的賠償，但是她還是只能先按照工傷處理，作為法院在遇到此類情況時，也應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格遵守法律，告知其按照《工傷保險條例》的規(guī)定處理。

第五篇：略談雇傭承攬和勞務(wù)關(guān)系的區(qū)別

文章標(biāo)題：略談雇傭承攬和勞務(wù)關(guān)系的區(qū)別

在司法實踐中，我們常常遇到涉及雇傭、承攬或是勞務(wù)關(guān)系的案件。由于這類案件在審理中彼此之間的關(guān)系比較難以區(qū)分，在審判實踐中對該類案件的定性爭議較大，導(dǎo)致對同一案件經(jīng)不同的法官因認(rèn)定的法律關(guān)系不同而最終作出的處理完全不同。因此，嚴(yán)格的把握雇傭、承攬和勞動關(guān)系的異同，在審判實踐中有著及

其重要的意義。筆者下面想就此三者談?wù)勂鋮^(qū)別。

一、概念不同。雇傭關(guān)系是指受雇人（雇員）在一定或不特定的期間內(nèi)，從事雇主授權(quán)或在其指定范圍內(nèi)從事生產(chǎn)經(jīng)營活動或者其他勞務(wù)活動，雇主接受受雇人提供的勞務(wù)并按約定給付報酬的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。承攬關(guān)系是承攬人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人給付報酬的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。勞務(wù)關(guān)系是指勞動者提供勞動力，用人單位使用勞動力，雙方形成勞動力的支配與被支配關(guān)系。

二、雙方當(dāng)事人之間的人身支配與管理關(guān)系不同。雇用關(guān)系中雇主與雇員之間的地位是不平等的，雙方之間具有支配與服從的關(guān)系，雇主必須為雇員提供合理的勞動條件和安全保障，同時對其工作進行監(jiān)督管理，雇員則需聽從雇主的安排，按其意志提供勞務(wù)；承攬合同關(guān)系中雙方當(dāng)事人的地位是平等的，不存在支配與服從的關(guān)系，在勞動中承攬人一般是自行決定自己的操作規(guī)程和勞動過程，不受定作人安排或監(jiān)督管理，承攬人在完成工作中具有獨立性；而勞務(wù)關(guān)系中雙方只形成勞動力的支配與被支配關(guān)系。

三、提供勞動和支付報酬的內(nèi)容不同。雇傭關(guān)系中，雇員所付出的主要是勞動力，當(dāng)然也包含一定的技術(shù)成果，但通常其技術(shù)含量比較低，其報酬成分也比較單一，僅僅包括勞動力的價值。而在加工承攬關(guān)系中，承攬人所付出的主要是一定技術(shù)成果，其次才是一定的勞動力；承攬事項應(yīng)具有特殊性，它一般需要具備相應(yīng)的設(shè)備條件，蘊涵一定的技術(shù)成份；承攬關(guān)系中的報酬也不同于一般勞務(wù)關(guān)系中的報酬，其報酬不僅僅包含勞動力的價值，還應(yīng)當(dāng)含有技術(shù)成份的價值以及一定的利潤成分。勞務(wù)關(guān)系中勞動者只提供單純的體力勞動，沒有技術(shù)含量的成分，所獲報酬也僅是勞動力的價值。

四、簽訂合同的主體不同。

1、雇用合同與勞動合同主體的不同，該二者之間主要的區(qū)別在于受國家干預(yù)程度不同：雇傭合同的內(nèi)容是通過雙方的自由協(xié)商來確立；而勞動合同的內(nèi)容除自由協(xié)商外，還須符合國家法定的勞動條件、勞動保護等條款。我國勞動法第2條規(guī)定，“在中華人民共和國境內(nèi)的企業(yè)、個體經(jīng)濟組織（統(tǒng)稱用人單位）和與之形成勞動關(guān)系的勞動者，適用本法。國家機關(guān)、事業(yè)組織、社會團體和與之建立勞動合同關(guān)系的勞動者，依照本法執(zhí)行。”根據(jù)上述規(guī)定，我國勞動合同所涉及的主體有：（1）國內(nèi)的各種類型的企業(yè)、個體工商戶和與之建立了勞動關(guān)系的勞動者。（2）國家機關(guān)、事業(yè)單位、社會團體和與其形成勞動關(guān)系的勞動者。而雇傭合同雙方簽約主體一般為自然人，還有不屬于勞動法調(diào)整范圍的農(nóng)村承包經(jīng)營戶及其所招用的勞工等。

2、雇傭合同與承攬合同的區(qū)別。要判斷兩者的區(qū)別主要看兩者之間是否存在隸屬關(guān)系。承攬合同是平等主體之間發(fā)生的，不存在相互的隸屬關(guān)系。具體可從以下幾方面進行判斷：

第一、看工作場地、生產(chǎn)條件（如設(shè)備、工具、原料等）由誰提供。在雇傭關(guān)系下，工作場地和生產(chǎn)條件一般由雇主提供，雇員只負(fù)責(zé)提供勞務(wù)。承攬關(guān)系中，工作場地、生產(chǎn)條件一般由承攬人負(fù)責(zé)提供，承攬人向定作人交付的是工作成果。

第二、看報酬支付方式。雇主一般是按月或定時向雇員支付報酬，該報酬相當(dāng)于勞動力的價格。承攬關(guān)系中定作人因承攬人完成某項工作或做完某件事時才支付報酬，該報酬不僅包括勞動力價格，還包括其他的一些工本費等。

第三、看工作的方式。雇員的工作方式要聽任于雇主的指揮與分配；承攬人完成工作有自主權(quán)，只要其能在合同約定的期限內(nèi)完成任務(wù)，具體的完成方式和時間由承攬人自己決定。

五、承擔(dān)的法律責(zé)任不同。雇傭關(guān)系中雇工在從事雇傭活動中遭受人身損害，雇主應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。加工承攬關(guān)系中承攬人在完成工作過程中造成自身損害的，定作人不承擔(dān)賠償責(zé)任。但定作人對承攬人的定作、約定或者選任有過失的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的賠償責(zé)任。而勞務(wù)關(guān)系中，由于雙方當(dāng)事人在損害的發(fā)生上均無過錯，故適用公平原則，即由受益人在受益范圍內(nèi)對受損害方的經(jīng)濟損失作相應(yīng)補償。

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