第一篇：勞動關系與雇傭關系的比較

勞動關系與雇傭關系的比較

李榮武

摘要：勞動關系與雇傭關系是具有很大相似性的兩種不同法律關系，我國勞動法的調整對象是勞動關系，雇傭關系在我國現行法律中還沒有明確的規定，但實踐中雇傭關系在勞動爭議中經常出現。本文認為，雖然雇傭關系與勞動關系有所不同，但它們都是在實現勞動過程中所發生的社會勞動關系，且二者都具有隸屬性、平等性、人身性和財產性等特性，其本質上是一致的。因此雇傭關系屬特定的勞動關系，應列入勞動法的統一調整范圍。

關鍵詞：勞動關系 雇傭關系 勞動法

一、勞動關系的概及法律調整。

（一）勞動關系的概念。

勞動關系是在一定的生產資料所有制的基礎上，人們在社會勞動過程中彼此之間發生的社會聯系。廣義的勞動關系是指勞動主體在整個生產、交換、分配和消費過程中發生的社會關系；狹義的勞動關系則是指勞動法所調整的勞動關系，即勞動者與用人單位之間，為實現勞動過程而發生的一方有償提供勞動力，另一方有償使用勞動力的社會關系。[①]

“勞動關系的廣義說”認為勞動關系是人們在勞動過程中結成的相互關系，包括雇傭關系及社會保障關系、社會保險關系等。但是“勞動關系的廣義說”我國一定經濟條件下出現的一種通說，有著體制的上原因。由于我國傳統勞動法學的嚴重滯后，我國勞動法學的一些觀點，雖然流行于20世紀80年代，但實際上反映的卻是我國長期形成的體制弊端。因為我國長期以來并沒有真正意義上的企業，單位本身不負盈虧，只是國家管理的一個層次，形成了國家、單位、個人的縱向序列，單位與職工的關系就完全成為控制與被控制、管理與被管理、服務與被服務的格局，同時也形成了保障與被保障的關系。勞動者正是通過度單位的依附來依附國家。據此，當國家權利被理解為可以通過“單位”這一中介環節，隨時無限制的侵入和控制社會每一個領域時，國家必然直接面對民眾，社會空間幾乎不存在，整個社會都被國家化了。勞動者作為單位人，必然帶來勞動關系的擴大化。嚴格說來這時的勞動關系可以說是一種行政勞動關系。另外，從法律研究的角度，“勞動關系廣義說”并沒有揭示勞動法學所要研究對象的特點。[②]所以本文主要從狹義的勞動關系來討論。

關于狹義的勞動關系的概念，學術界有不同的表述。有學者認為“勞動關系是勞動者與用工單位之間為實現勞動過程而發生的勞動力與生產資料相結合的社會關系”，也有學者稱其為“勞動者與用工單位之間為實現勞動過程而發生的勞動力與生產資料相結合的社會關系”。勞動法實施后，勞動關系是勞動法調整的主要對象，勞動法所調整的勞動關系可以概括為：勞動者與用人單位之間為實現勞動過程而發生的勞動力與生產資料相結合的社會關系。[③]這也是本文中筆者所使用的定義。

（二）勞動關系的法律調整。

黃越欽先生對勞動關系的演進做過詳細的考察，他認為雇傭契約時代是受十八九世紀法國大革命影響而開始有顯著進展，各大民法典都開始規定雇傭契約。而勞動關系含有一般的債的關系中所沒有的特殊的身份因素在內，因此，自十九世紀末二十世紀初以來，才開始進入具有社會色彩的勞動契約時代。從法律關系的角度來看，從雇傭法律關系到勞動法律關系，實際上是一種社會化的過程。縱觀勞動關系和雇傭關系的歷史發展，我們可以看出從近代資產革命初期的雇傭關系到現在的勞動關系，兩者之間并沒有發生什么實質性的變化，反而可以清楚的看出，近代資產階級革命初期的民法的調整與現代勞動法的調整，導致了勞動法律關系和雇用法律關系不同的品性，正是因為不同的法律調整賦予了法律關系不同的品性。為此，筆者將對勞動關系的國內外的法律調整進行論述：

首先，勞動關系的國內法律調整。我國是以《勞動法》作為核心的一系列的勞動保障法

律法規和規章等來調整勞動關系，具體體現在三個層次上：第一，宏觀層次的勞動基準法調整方式，是由勞動基準法對勞動關系的調整。社會基準法是從宏觀上調節具有強弱特定的社會關系，社會基準法劃定了規制對象在進行社會活動過程時必須遵循的最低限度的標準。基準法保護的是全體社會弱者的利益，是根據神會弱者的特點制定的。勞動基準法是有關勞動報酬和勞動條件最低標準的法律規范的總稱，是關于勞動權利和勞動義務的法定內容。這個層次的調整在勞動法調整機制中具有最高的法律效力，無論是集體合同或是勞動合同，都不能違反勞動基準法的強制性規定。勞動基準法反映在我國的法律法規中的主要內容包括工時、休假、工資、勞動安全衛生、女工、未成年工的保護等，例如《勞動法》所規定的，國家實行勞動者每日工作時間不超過八小時、平均每周工作時間不超過四十四小時的工時制度。第二，中觀層次的集體談判與集體合同對勞動關系的調整。集體合同是在勞動基準法的基礎上，對用人單位全體勞動者或參加行業工會的本行業勞動者的整體權利義務進行約定。集體合同的法律效力低于勞動基準法，高于勞動合同。第三，微觀層次的當事人之間的契約調整，即勞動合同對勞動關系的調整。勞動合同的效力低于集體合同，勞動關系的當事人在勞動基準法和集體合同的限定的范圍內，有權處置自己的權益。但是勞動關系本質上是一種勞動與報酬的交換關系，在流通領域的交換性決定了其平等性及財產性，是產生于流通領域而實現于生產領域。

勞動法就是以這種層層限定的方式調整勞動關系，形成了一整套完整的調整方式以區別民法意義上的合同法。勞動法調整機制的三個層次性雖然層層相扣，整體適用發揮最大的作用，給勞動者以最完整的保護，但是每個層次又是獨立發揮作用的。

其次，國外關于勞動關系的法律調整。各國關于勞動法體系的適用范圍度不盡相同。德國是通過對雇員的一般意義認定，以及通過對不適用人群或一定范圍內適用人群的列舉，確定了勞動法的主要適用范圍。英國勞動法體系中最重要的一部法律是英國勞動權權利法案，該法從雇員的角度出發，詳細規定了雇傭關系中雙方的各項權利和義務。[④]

一、雇傭關系的概念及法律調整。

（一）雇傭關系的概念。

我國法律法規沒有對雇傭關系進行說明，也找不到“雇傭關系”這個詞的使用。因而，根據法律法規認定何種關系屬于雇傭關系非常困難，從法律角度對雇傭關系加以界定就難上加難。最高人民法院《關于適用<中華人民共和國民事訴訟法>若干問題的意見》第45條規定：“個體工商戶、農村承包經營戶、合伙組織雇傭的人員在進行雇傭合同規定的生產經營活動中造成他人損害的，其雇主是當事人。”根據該規定，訂立雇傭合同的雙方之間應當確立了雇傭關系。“雇傭關系”一詞，在資本主義國家早期民法中就有使用，其涵蓋面很廣，包括了后來所稱的勞動關系。我國法學界目前使用該詞也有不同的解釋，大提分兩類：一是把雇傭關系視作與勞動關系并列的的兩種社會關系；二是認為雇傭關系與勞動關系是包容與被包容的關系，即雇傭關系是一般關系，勞動關系是一種特殊的雇傭關系。本文所說的“雇傭關系”采用與上述不同的觀點，筆者認為雇傭關系是一種特殊的勞動關系。[⑤]

根據以上司法解釋我們似乎可以得出結論，在法律法規中但凡涉及雇主與雇工，就可以推斷兩者之間存在雇傭關系，雇傭關系可以通過雇傭合同來規定。雇傭關系的概念可以概括為：雇主與雇員約定在一定期限內雇員向雇主提供勞務并由雇主給付報酬所形成的權利義務關系。實際生活中常見的這類雇傭形式有：家庭雇傭保姆，私人之間的雇傭，如車主雇人開車，雇請鐘點工，聘用離退休人員等等。[⑥]

（二）雇傭關系的法律調整。

民法的主要特征及規范意義在于私法自治，即個人得自主決定，自我負責地形成彼此間的權利義務關系。因此基于民法的個人權利本位，民法的調整機制主要通過任意性規范，指示人們可以作出或要求別人作出一定行為的規則，主要是由當事人簽訂合同或以其他民事法

律行為來確定各自的權利義務。按照民法的一般觀點，雇傭關系是由雇傭合同建立的。由此，對于雇傭關系的民法調整也就落到了民法對雇傭合同的調整上。因此，從民法的調整機制來說，雇傭合同應該屬于《合同法》中的無名合同，由總則的一般規定予以調整，同時適用民法的一般原則。在雇傭關系的民法調整機制中引起學者最廣泛研究的，當屬雇傭人賠償責任問題。就寬泛的意義上來說，雇傭人賠償責任的應該包括兩個方面，即雇傭人對受雇人在工作中所受損害承擔的賠償責任與雇傭人對受雇人于執行職務中造成的他人損害承擔的侵權賠償責任。我國《最高人民法院關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》以及《最高人民法院關于適用<中華人民共和國民事訴訟法>若干問題的意見》中都有關于雇主責任的規定。但是由于民法是以個人為本位的，強調自己責任，因此雇主對于雇員的侵權行為承擔責任成為雇主責任理論需要面對的一個理論問題，對此，學習們從各個角度出發，為雇主責任尋求理論基礎。大致有替代理論、報償理論、支配控制理論、危險理論、利益衡量理論。其歸責原則有三種，第一，過錯責任原則，一般是過錯推定原則。《德國民法典》就規定的是過錯責任原則，這種歸責原則強調了雇主對雇員的選任及監督義務，在學界中受到了大量的批評。第二，無過錯責任原則。英美法系國家多采這種歸責原則。雇主對雇員在執行雇傭職務過程中實施的一切不法行為承擔責任，而不需要證明雇主是否有過錯。但雇主是否存在過錯的在所不問，并不免除雇傭侵權行為的過錯性。第三，過錯推定責任原則于衡平責任原則相結合。這是我國臺灣地區對雇主責任采用的歸責原則。有雇傭人于與受雇人承擔連帶賠償責任。

我國多數學者經過分析認為，在我國應該確立無過錯責任原則為雇主責任的歸責原則。無過錯的責任原則能更好的保護受害人的合法權益，并通過保險或提高商品及勞務價格分散風險。雖然學者們為雇主責任找到了很多的理論作基礎，但是雇主責任始終與民法體系格格不入，[⑦]筆者將在后面作進一步的說明。

三、勞動關系與雇傭關系的異同。

（一）勞動關系與雇傭關系的差異。

首先，勞動關系與雇傭關系本質特征的比較。

勞動關系的本質特征：1.在社會勞動過程中形成和實現的。勞動法律關系的基礎是勞動關系。只有將勞動者與用人單位提供的生產資料相結合以實現社會勞動的過程中，才可能形成勞動者與用人單位之間的法律關系。實現社會勞動過程，也就是勞動法律關系得以實現的過程。勞動過程形成和實現勞動法律關系，使勞動法律關系與市場、流通過程中形成和實現的民事法律關系區別開來。2.他的內容以勞動力所有權與使用權相分離為核心。3.他是人身關系屬性和財產關系屬性結合的社會關系。4.他是平等性質與隸屬性質兼有的社會關系。勞動法律關系成立前，勞動者與用人單位是平等的主體，對是否建立勞動關系以及建立勞動關系的條件、內容等問題，雙方可在平等自愿、協商一致的基礎上依法確定。勞動法律關系建立后，勞動者是用人單位的職工，處于提供勞動力的被領導地位；用人單位則成為勞動力使用者，處于管理勞動者的領導地位，雙方形成領導與被領導的隸屬關系。這一特征與勞動法律關系與民事法律關系的主體平等、行政法律關系的主體隸屬特征是有區別的。雇傭關系的本質特征：1.從定義中我們可以看出雇傭關系是以提供活勞動而不是勞動成果為目的，并且這一關系是在勞動過程中而非流通領域中產生的。2.受雇人與雇傭人是勞動力使用權的讓渡者和受讓者之間的關系，也即受雇人是使用雇傭人提供的生產資料來實現勞動的過程，勞動力的所有權與使用權相分離。3.雇傭關系雙方為一方出賣勞動力商品，一方支付勞動力價格（工資）的對價關系，故具有財產性；勞動行為的提供與受讓為專屬行為，故又具有人身性。4.雇傭關系當事人間為勞動力使用權自由出讓與受讓之協議關系，故具有平等性；雇傭關系成立后，雇傭雙方之間隧建立起一種指揮與服從的內部管理關系，故有具有隸屬性。[⑧]

其次，勞動關系與雇傭關系的差異性體現。

勞動關系與雇傭關系的差異性主要體現在：（1）受國家強制干預的不同，勞動關系更多適用勞動基準規范，雇傭關系更多強調當事人意思自治；（2）主體不完全相同，勞動關系主體一方是單位，雇傭關系主體雙方都是自然人；（3）勞動者的勞動權益保護力度存在差異，勞動法兼具公法性質，處在勞動關系之中的勞動者權益保護力度比雇傭關系下的勞動者權益保護力度要大，但是這些區別使他們之間不能構成本質的差異。相反，將雇傭關系與民事關系進行比較，將會發現：第一，民事關系當事人可以是自然人、法人及其他組織，并無雇傭關系當事人須為雇主與雇員兩個特定主體等等要求；第二，民事關系須為當事人之間平等的私法關系，不具有隸屬性。而雇傭關系的隸屬性特征顯然無法為民事關系的一般內涵所包容；第三，既然把雇傭關系定義為合同關系，則根據債法的一般原理，雙方之間應為一種特定的財產上的債權債務關系。而雇傭關系非單純的財產關系。而是一種財產性與人身性兼容的社會關系，故其強烈的人身性特征也無法為我國當前的《合同法》的財產性“債權合同”的立法體例所吸納。[⑨]

（二）雇傭關系在本質上是勞動關系。

在封建社會后期自然經濟的解體和小生產者的分化，已經產生了雇傭關系的萌芽。到了資本主義社會，雇傭勞動已是生產方式賴以存在的基礎，社會對勞動力的買賣是通過雇傭關系來調整的，即合同關系。隨著資本主義生產方式的變化，又導致了國家對勞動力市場的干預，勞動關系從雇傭關系中獨立出來，并專門立法進行調整。因此，從勞動關系產生的起源來看，勞動關系是一種特殊的雇傭關系。然而，在我國現階段雇傭關系長期以來被認為不屬于勞動關系而屬于民事關系的范疇，應由民法調整，立法上雇傭關系確實也是排除在《勞動法》調整范圍之外。但是，現在有學者卻對這一長期沿襲的說法進行了質疑，認為勞動關系的基本特征體現于兩個“兼容性”，即：（1）勞動關系兼有隸屬關系和平等關系的特征；（2）勞動關系兼有人身關系和財產關系的性質，而雇傭關系也具備這兩個兼容性。[⑩]筆者認為，雇傭關系在本質上是勞動關系，因為他具有勞動系的本質屬性：其一，勞動關系的勞動者與雇傭關系的勞動者，都不擁有生產資料，其勞動的目的都是為了獲得維持生計的勞動報酬，其權利所得以體現的都是以獲得生存和追求發展的價值目標，這是我們判斷雇傭關系與勞動關系同質性的價值標準。其二，雇傭關系與勞動關系一樣也具有隸屬性質，也是一種隸屬關系，這是我們判斷雇傭關系與勞動關系同質性的技術標準。其三，兩種關系所強調的都是勞動過程，與只強調勞動結果的勞務關系相區別。[11]

綜上所述，筆者認為雇傭關系在本質上不屬于民事關系，而是與勞動關系同質的社會關系，應把它納入到獨立的勞動關系范疇，是勞動法調整范圍內的勞動關系的一種特別形態，是特定的勞動關系。

四、雇傭關系應由勞動法統一調整。

雇傭關系由勞動法統一調整。首先，這一模式有利于我國統一勞動力市場的形成及相應交易規則的建立與完善。其次，有利于消解民法與勞動法之間的矛盾，既有助于建立統一的勞動立法體系，又能有效減少執法中的混亂現象，降低司法成本。再次，這一模式既可以體現協議雙方平等的意思自治，又可實現國家的意志，保障雇員的基本人權，提升雇員的弱者地位，實現社會正義與實質平等的法治理念。[12]

基于上述理由，筆者建議擴大現行《勞動法》的適用范圍，使之適用于雇傭關系和勞動關系。在具體操作上可以把雇傭關系視為勞動關系的一種特殊的形態。對此采取“特別規定”的立法技巧，在勞動法中設置對雇傭關系的法律適用的專章，對雇傭關系作出特別規定。

第二篇：勞動關系 雇傭關系

人社部關于勞動關系確立的5條規定全解析 發布日期：2015-10-15

作者：李云律師

2005年5月25日，勞動和社會保障部（現為人社部）發布《關于確立勞動關系有關事項的通知》（勞社部發〔2005〕12號）。“通知”共五條，內容既有實體方面的規定也有程序方面的規定。涉及確立勞動關系的參照要素、舉證責任劃分、勞動合同簽訂、經濟補償金、特殊用工主體責任和爭議管轄等問題。筆者逐條解讀，僅供參考！（注：其中紅色字體為通知原文）

一、用人單位招用勞動者未訂立書面勞動合同，但同時具備下列情形的，勞動關系成立。

【此處的“未簽訂書面勞動合同”應僅在此“通知”的語境下理解。不包括用人單位確認的包含勞動合同主要內容的錄用審批表、人力資源部門向勞動者發出的包含勞動合同主要條款的錄用offer等情形。簽有勞動合同，未必存在勞動關系。《勞動合同法》第七條和第十條第三款的規定，勞動關系自實際用工之日起建立，這一規定和此“通知”的精神一脈相承。以下三項條件同時具備，缺一不可。】

(一)用人單位和勞動者符合法律、法規規定的主體資格；

【包括境內的企業、個體經濟組織（雇工人數在7人以下的個體工商戶）、民辦非企業、依法成立的會計師事務所、律師事務所等合伙組織、基金會、依法取得營業執照或者登記證書的勞動合同法規定的用人單位設立的分支機構以及國家機關、事業單位、社會團體（現實中存在一部分勞動合同制人員）】

(二)用人單位依法制定的各項勞動規章制度適用于勞動者，勞動者受用人單位的勞動管理，從事用人單位安排的有報酬的勞動；

【此項規定包含以下三個含義：一是“各項勞動規章制度適用于勞動者”中的“各項”應作縮小解釋，應理解為適用于用人單位全體員工的具有普遍約束力的規章制度。二是“各項勞動規章制度適用于勞動者”指的是在實質上對勞動者適用，而不能簡單地從形式上去判斷，比如員工參加培訓的記錄、簽收記錄或規章制度中注明的適用范圍等情形均不能證明“適用于勞動者”。三是勞動者從事的工作是用人單位安排的且支付了相應勞動報酬的事項。】

(三)勞動者提供的勞動是用人單位業務的組成部分。

【此項規定很抽象，不易理解，實務中對此項規定中的“業務”分歧很大。有的觀點認為只要企業經營范圍內的業務就是屬于本項“業務”。有的觀點認為，此處的“業務”應解釋為主要的、核心的業務。

筆者認為，單純按工商部門核準的經營范圍確定此處的“業務”不符合企業經營的現狀，部分企業從事經營范圍之外的業務比較常見且在商事合同糾紛中也 1 往往被認定為有效；解釋為主要的核心的業務本來就是不完整不充分的解釋。

筆者認為，此處的“業務”應作擴大解釋，即用人單位負責人和管理者代表安排的所有與公司經營有關聯的業務活動。】

二、用人單位未與勞動者簽訂勞動合同，認定雙方存在勞動關系時可參照下列憑證：

(一)工資支付憑證或記錄(職工工資發放花名冊)、繳納各項社會保險費的記錄；

【此處的“工資支付憑證”應包括勞動者提供的從用人單位統一格式的電子郵箱中打印的工資發放記錄。實務中，勞動者提供的用普通紙質打印的沒有勞動者本人簽字的“工資條”也作為主要的參照憑證。】

(二)用人單位向勞動者發放的“工作證”、“服務證”等能夠證明身份的證件；

【此處“能夠證明身份的證件”應還包括用人單位的授權文書、介紹信；寫有勞動者姓名且代表用人單位的參會通知（邀請函）、客戶提供的售后評價記錄、寫有勞動者姓名且注明用人單位的獲獎證書（其他榮譽資質）、寫有勞動者姓名且注明用人單位的各種處罰證明文書（證明材料）等。】

(三)勞動者填寫的用人單位招工招聘“登記表”、“報名表”等招用記錄； 【實務中，用人單位人力資源部門制作的“面試評價表”如果僅僅只記載了針對求職者的面試評語不得直接作為認定勞動關系的依據，但可作為參照憑證。獵頭公司的推薦信也可以作為參照憑證。】

(四)考勤記錄；

【實務中，勞動者能提供有效的考勤記錄并不容易。從舉證的角度，現行法律法規并未規定用人單位必須保留考勤記錄被查。此處的考勤記錄應做廣義上的理解，即包括考勤復印件、殘缺不全的考勤記錄、勞動者自制的與工作有關的視頻音頻資料、微信考勤記錄（呵呵，微信現在是無所不能了）。】

(五)其他勞動者的證言等。

【勞動者最好能提供與其無利害關系且在職的本單位其他勞動者的證言。多名離職員工的證言，如內容不矛盾且能相印證也可作為參照憑證】

其中，(一)、(三)、(四)項的有關憑證由用人單位負舉證責任。

【現行法律法規并未規定用人單位必須保留考勤記錄被查。實務中，此處規定(四)項由用人單位附舉證責任的前提條件是勞動者有證據證明用人單位掌握考勤證據。當然也可以理解為，在沒有簽訂勞動合同需要確定是否存在勞動關系的這一特殊情形下由用人單位附舉證責任。】

三、用人單位招用勞動者符合第一條規定的情形的，用人單位應當與勞動者 2 補簽勞動合同，勞動合同期限由雙方協商確定。協商不一致的，任何一方均可提出終止勞動關系，但對符合簽訂無固定期限勞動合同條件的勞動者，如果勞動者提出訂立無固定期限勞動合同，用人單位應當訂立。

【根據《勞動合同法》第十條第二款的規定，已建立勞動關系，未同時訂立書面勞動合同的，應當自用工之日起一個月內訂立書面勞動合同。此處“符合簽訂無固定期限勞動合同條件的勞動者”指的是勞動者在用人單位連續工作滿十年、用人單位初次實行勞動合同制度或者國有企業改制重新訂立勞動合同時，勞動者在該用人單位連續工作滿十年且距法定退休年齡不足十年兩種情形。】

用人單位提出終止勞動關系的，應當按照勞動者在本單位工作年限每滿一年支付一個月工資的經濟補償金。

【應區分2008年1月1日《勞動合同法》實施前后不同的計算方式和標準。】

四、建筑施工、礦山企業等用人單位將工程(業務)或經營權發包給不具備用工主體資格的組織或自然人，對該組織或自然人招用的勞動者，由具備用工主體資格的發包方承擔用工主體責任。

【此條規定要表達的整體意思是，不具備該“通知”第一條規定的勞動關系成立的條件，不存在勞動關系時仍需承擔用工主體責任。其內涵是承擔用工主體責任并非完全以存在勞動關系為前提，承擔用工主體責任也不等同建立勞動關系。

人力資源和社會保障部在2013年4月25日關于執行《工傷保險條例》若干問題的意見第七條中給予了明確。該條規定：“具備用工主體資格的承包單位違反法律、法規規定，將承包業務轉包、分包給不具備用工主體資格的組織或者自然人，該組織或者自然人招用的勞動者從事承包業務時因工傷亡的，由該具備用工主體資格的承包單位承擔用人單位依法應承擔的工傷保險責任”

最高院在2014年4月21日最高人民法院審判委員會第1613次會議通過的《最高人民法院關于審理工傷保險行政案件若干問題的規定》也給予了回應。該司法解釋第三條第（四）項規定：用工單位違反法律、法規規定將承包業務轉包給不具備用工主體資格的組織或者自然人，該組織或者自然人聘用的職工從事承包業務時因工傷亡的，用工單位為承擔工傷保險責任的單位。

江蘇省高院早在2011年出臺的《關于審理勞動人事爭議案件的指導意見

（二）》第十條規定：建筑施工、礦山企業等用人單位將工程或經營權發包給不具備用工主體資格的其他組織或自然人，勞動者起訴請求確認與具有用工主體資格的發包方存在勞動關系的，不予支持；但勞動者依據人力資源社會保障部門作出的因工傷亡或職業病確認結論和勞動能力鑒定結論請求賠償工傷保險待遇，并要求發包人與承包人承擔連帶賠償責任的，應予支持。

深入分析不難發現，其實用工單位在無勞動關系的情況下對其違法轉包行為僅承擔用工主體責任中的工傷賠償責任。

實務中，勞動仲裁部門大多堅持承擔用工主體責任等同勞動關系，而各地法院甚至同省份不同級別的法院之間對此問題采用的裁判口徑差別很大，有的將其認定為勞動關系，有的則截然相反，同種情況不同裁判的情形較常見。

最高院《全國民事審判工作會議紀要》（法辦【2011】442號）第五十九條規定：建設單位將工程發包給承包人，承包人又非法轉包或者違法分包給實際施工人，實際施工人招用的勞動者請求確認與具有用工主體資格的發包人之間存在勞動關系的，不予支持。最高院會議紀要的這一規定實際上與人社部《通知》（2013年4月25日）第四條的規定是一致的。另外，人社部《工傷保險條例》若干問題的意見、《最高人民法院關于審理工傷保險行政案件若干問題的規定》、北京市高院《勞動爭議法律適用疑難問題研討會會議紀要二》、《河南省工傷保險條例》均從僅承擔工傷責任的角度支持了最高院會議紀要的觀點

2014年6月11日，最高院《全國民事審判工作會議紀要》第五十九條的釋明再次降水攪渾，使人琢磨不透。“《通知》第四條之所以規定可認定承包人、分包人或轉包人與勞動者之間存在勞動關系，其用意是懲罰那些違反《建筑法》的相關規定任意分包、轉包的建筑施工企業。”最高院表述“其用意是懲罰那些違反《建筑法》的相關規定任意分包、轉包的建筑施工企業”。究竟如何理解？恐怕只有問問那個明白人了，呵呵。

筆者認為，勞動關系的建立應遵循自愿原則，這也是勞動合同法的立法原意。自愿原則要求用人單位和勞動者雙方必須協商一致，任何一方不得將自己的意志加給另一方。同時，實務中，涉及此類問題爭議的勞動者之所以主張確認勞動關系，其目的多是為了解決工傷賠償問題。所以筆者認為用工單位在無勞動關系的情況下對其違法轉包行為僅承擔用工主體責任中的工傷賠償責任。】

五、勞動者與用人單位就是否存在勞動關系引發爭議的，可以向有管轄權的勞動爭議仲裁委員會申請仲裁。

【此處需要解釋的有兩點，一是勞動爭議雙方能否協議選擇管轄的勞動爭議仲裁委員會？《勞動爭議調解仲裁法》第二十一條規定，“勞動爭議由勞動合同履行地或者用人單位所在地的勞動爭議仲裁委員會管轄。雙方當事人分別向勞動合同履行地和用人單位所在地的勞動爭議委員會申請仲裁的，由勞動合同履行地的勞動爭議仲裁委員會管轄”。普通仲裁委（便于區分勞動仲裁委員會）專門處理經濟和民商事糾紛，當事人可以約定選擇仲裁委、仲裁員，甚至是仲裁規則。勞動仲裁委員會專門處理勞動爭議，當事人只能按照法律的規定向有管轄權的勞動爭議仲裁委員會申請仲裁，不能進行選擇。

二是，能否約定管轄法院？此問題目前存有爭議。最高院《關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋》[法釋（2001）14號]第八條規定，“勞動爭議案件由用人單位所在地或者勞動合同履行地的基層人民法院管轄。勞動合同履行地不明確的，由用人單位所在地的基層人民法院管轄”基于此規定，筆者認為，最高院《關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋》[法釋（2001）14號]第八條規定可以理解為創設了一項新的“專屬管轄”規定，即勞動爭議案件由用人單位所在地法院或者合同履行地法院管轄，排除了當事人約定。類似不動產案件、港口作業案件、繼承案件、中外合資合作經營爭議、船舶污染、海洋勘探開發等案件一樣，屬于“專屬管轄”，當事人不得協議選擇管轄法院。至于有學者提出，專屬管轄只能由《民事訴訟法》做出規定這一觀點，筆者沒有看到令人信服的理由能予解釋。】

人社部與最高法院關于涉工程發包確認勞動關系的矛盾規定 2014-01-19 23:26 閱讀(2027)評論(0)判例對施工企業的勞動關系認定具有較好的參考作用，附錄于此，希望能夠幫助大家！

裁判要點：

原勞動和社會保障部《關于確立勞動關系有關事項的通知》第4條的規定，建筑施工企業將工程或業務發包給不具備用工主體資格的組織或自然人，對該組織或自然人招用的勞動者，由具備用工主體資格的發包方承擔用工主體責任。2011年6 月22 日至24 日，最高人民法院在杭州召開了全國民事審判工作會議。其中規定:

59、建設單位將工程發包給承包人，承包人又非法轉包或者違法分包給實際施工人，實際施工人招用的勞動者請求確認與具有用工主體資格的發包人之間存在勞動關系的，不予支持。

人社部和最高法院的意見明顯沖突，那我們在實踐中應當如何適用？法院如何裁判？

喬向麗訴河南省建筑安裝工程有限公司確認勞動關系糾紛上訴案（2013）三民二終字第163號 上訴人（原審被告）喬向麗。委托代理人陳本立。

被上訴人（原審原告）河南省建筑安裝工程有限公司。法定代表人趙天福，該公司董事長。

委托代理人付貴朝，河南新天河律師事務所律師。

上訴人喬向麗因與被上訴人河南省建筑安裝工程有限公司確認勞動關系糾紛一案，不服靈寶市人民法院（2013）靈民一初字第76號民事判決，向本院提 5 起上訴。本院依法組成合議庭，公開開庭進行了審理。上訴人喬向麗的委托代理人陳本立、被上訴人河南省建筑安裝工程有限公司的委托代理人付貴朝到庭參加訴訟。本案現已審理終結。

原審查明：2012年5月26日，原告河南省建筑安裝工程有限公司承包了靈寶興華化工有限責任公司的三廢混燃爐配套3MW汽輪機組土建工程，并將該工程鋼筋勞務分包給彭政。2012年7月，被告喬向麗經李冠民介紹，到彭政處從事鋼筋工工作，雙方沒有簽訂書面勞動合同，喬向麗與彭政約定了勞動報酬，工作由彭政安排管理。2012年8月20日，喬向麗在工作中受傷。2012年9月5日，喬向麗向靈寶市勞動人事爭議仲裁委員會申請仲裁。2013年1月5日，靈寶市勞動人事爭議仲裁委員會作出（2012）靈勞人仲裁字第419-1號仲裁裁決書，裁決：喬向麗與河南省建筑安裝工程有限公司自2012年7月1日起存在勞動關系。原告河南省建筑安裝工程有限公司對該裁決不服，引起訴訟。

原審認為：原被告之間是否存在勞動關系，應從勞動關系所具備的實質要件進行分析，即勞動者是否實際接受用人單位的管理、指揮或者監督，用人單位依法制定的各項勞動規章是否適用于勞動者，勞動者提供的勞動是否是用人單位業務的組成部分，用人單位是否向勞動者提供基本勞動條件以及向勞動者支付報酬的方式等因素綜合認定。本案中，被告喬向麗由自然人彭政招用和管理，由彭政支付勞動報酬，原告河南省建筑安裝工程有限公司沒有招用、管理被告喬向麗為其工作，也未向被告喬向麗支付勞動報酬，原告與被告并未形成勞動關系。原告的訴請有事實和法律依據，本院予以支持。被告辯稱雙方已形成事實勞動關系，理由不足，本院不予支持。依照《中華人民共和國勞動法》第七十八條、《中華人民共和國勞動合同法》第七條、第十條之規定，判決：原告河南省建筑安裝工程有限公司與被告喬向麗之間不存在勞動關系。案件受理費10元，由原告河南省建筑安裝工程有限公司承擔。

喬向麗上訴稱：

1、原審認定被上訴人將“鋼筋勞務分包給彭政”，沒有任何文字依據。彭政是被上訴人鋼筋工負責人，其受被上訴人的指派安排我的工作崗位與我約定勞動報酬，其履行的是被上訴人的職責，因此我與被上訴人已形成事實上的勞動關系。

2、我受傷后，在治療期間被上訴人已支付5萬元醫療費用和1000元生活費用，我和被上訴人在協商費用承擔問題上，首先是承認雙方存在勞動關系，方可支付相關費用，被上訴人支付我的醫療費及生活費即是對雙方存在勞動關系的承認。綜上，原審判決認定不存在勞動關系，于法無據，有失客觀公正，請求撤銷原審判決，并依法作出客觀公正的判決。

被上訴人河南省建筑安裝工程有限公司答辯稱：

1、我公司沒有招用上訴人，也沒有對上訴人進行管理，更沒有支付其勞動報酬。上訴人稱彭政受我公司的指 6 派安排其工作崗位、與其約定勞動報酬，彭政履行的是我公司的職責并非事實，我公司與彭政沒有任何關系。上訴人由彭政安排工作，與彭政約定勞動報酬并實際由彭政支付，即使我公司將鋼筋勞務分包給了彭政，上訴人也是向彭政提供勞務，而非向我公司提供勞務。上訴人稱與我公司形成事實勞動關系，沒有任何事實和法律依據。

2、上訴人受傷情況我公司并不知情，靈寶興華化工有限公司支付上訴人治療費用也未經我公司同意，我公司只是在靈寶興華化工有限公司告知從工程款中支付上訴人5.1萬元治療費用之后，才派人去上訴人家了解情況，5.1萬元并非我公司主動支付。靈寶興華化工有限公司未經我公司同意支付給上訴人5.1萬元的行為不能代表我公司，也不能成為確認雙方是否存在勞動關系的依據。綜上，我公司與上訴人之間不存在勞動關系，支付上訴人5.1萬元治療費的行為不是我公司所為，一審判決雙方不存在勞動關系完全正確，請求二審法院作出公正裁判。

二審查明的事實與原審相同。

本院認為：原勞動和社會保障部《關于確立勞動關系有關事項的通知》第四條規定：“建筑施工、礦山企業等用人單位將工程（業務）或經營權發包給不具備用工主體資格的組織或自然人招用勞動者，由具備用工主體資格的發包人承擔用工主體責任”。該規定意在防范建筑施工企業將自己承建的工程或者礦山企業將自己主要經營業務內的開采、加工環節分包給不具備用工主體資格的組織或自然人，導致不具備用工資格的主體參與這些高風險的活動，使不具備用工主體資格的組織或自然人招用的勞動者權益受到損害時，得不到應有保護。但不具備用工主體資格的組織或自然人招用勞動者與建筑施工、礦山企業是存在勞動關系還是勞務關系，應根據勞動關系和勞務關系特征進行判定，而不能簡單以該規定就認定雙方存在勞動關系。

沒有簽訂勞動合同的事實勞動關系應同時具備三個條件，一是用人單位和勞動者符合法律、法規規定的主體資格。二是用人單位依法制定的各項勞動規章制度適用于勞動者，勞動者受用人單位的勞動管理，從事用人單位安排的有報酬的勞動。三是勞動者提供的勞動是用人單位業務的組成部分。本案中，河南省建筑安裝工程有限公司承包了靈寶興華化工有限責任公司的三廢混燃爐配套3MW汽輪機組土建工程，并將該工程鋼筋勞務分包給彭政，而彭政以自己的名義臨時雇傭喬向麗，喬向麗受彭政指使，報酬由彭政支付。被上訴人河南省建筑安裝工程有限公司的各項勞動規章制度并不約束喬向麗，也并未對喬向麗進行勞動管理或委托他人對喬向麗進行勞動管理，喬向麗的工作并非被上訴人安排，勞動報酬也不從被上訴人處領取，故喬向麗與彭政之間形成雇傭關系，與被上訴人并未形成勞動關系。原審認定喬向麗與被上訴人不存在勞動關系事實清楚，證據確實充分，7 適用法律并無不當，依法應予維持。上訴人上訴理由不足，本院不予支持。依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十條第一款第（一）項之規定，判決如下：

駁回上訴，維持原判。

二審案件受理費10元，由上訴人喬向麗負擔。本判決為終審判決。審 判 長 喬建剛 代理審判員 李 劍 代理審判員 白彥安 2013年08月01日 書 記 員 郭曉輝

對最高人民法院《全國民事審判工作會議紀要》第59條 作出進一步釋明的答復

(來源：最高人民法院 發布時間：2014-04-11)網友在《建筑領域確認勞動關系之我見》一文中對建筑行業大量存在的轉包、分包引發的勞動關系問題進行了分析，并結合(法辦【2011】42號)《全國民事審判工作會議紀要》(以下簡稱《紀要》)第59條和(勞社部發【2005】12號)《關于確立勞動關系有關事項的通知》(以下簡稱《通知》)第4條作了比較，得出了這兩個文件規定的內容并不沖突的結論，并闡述了自己的理由。應當說，您對上述問題的見解是有一定道理的，說明您對這一領域存在的問題有一定的研究，并希望能夠解決這一實踐中較為棘手的問題。

關于實際施工人招用的勞動者與承包人也就是建筑施工企業之間是否存在勞動關系，理論與實踐中存在兩種截然相反的觀點：第一種觀點認為，實際施工人與其招用的勞動者之間應認定為雇傭關系，但實際施工人的前一手具有用工主體資格的承包人、分包人或轉包人與勞動者之間既不存在雇傭關系，也不存在勞動關系。理由是：建筑施工企業與實際施工人之間只是分包、轉包關系，勞動者是由實際施工人雇用的，其與建筑施工企業之間并無建立勞動關系或雇傭關系的合意。另一種觀點則認為，應認定實際施工人的前一手具有用工主體資格的承包人、分包人或轉包人與勞動者之間存在勞動關系，因為認定他們之間存在勞動關系，有利于對勞動者保護。

我們同意第一種觀點。主要理由如下：

首先，實際施工人的前一手具有用工主體資格的承包人、分包人或轉包人與勞動者之間并沒有絲毫的建立勞動關系的意思表示，更沒有建立勞動關系的合意。我國《勞動合同法》第三條明確規定，建立勞動關系必須遵循自愿原則。自 8 愿就是指訂立勞動合同完全是出于勞動者和用人單位雙方的真實意志，是雙方協商一致達成的，任何一方不得將自己的意志加給另一方。自愿原則包括：訂不訂立勞動合同由雙方自愿、與誰訂立勞動合同由雙方自愿、合同的內容取決于雙方的自愿。現實生活中，勞動者往往不知道實際施工人的前一手具有用工主體資格的承包人、轉包人或分包人是誰，承包人、轉包人或分包人同樣也不清楚該勞動者是誰，是否實際為其工程提供了勞務。在這種完全缺乏雙方合意的情形下，直接認定二者之間存在合法勞動關系，不符合實事求是原則。如果實際施工人的前一手具有用工主體資格的承包人、分包人或轉包人根本沒有與勞動者訂立勞動合同的意思，我們通過仲裁或者司法判決方式強行認定他們之間存在勞動關系，則等于違背了《勞動合同法》總則中對自愿原則的規定。

其次，如果認定實際施工人的前一手具有用工主體資格的承包人、分包人或轉包人與勞動者之間存在勞動關系，那么，將由具有用工主體資格的承包人、分包人或轉包人對勞動者承擔勞動法上的責任，而實際雇傭勞動者并承擔管理職能的實際施工人反而不需要再承擔任何法律責任了，這種處理方式顯然不符合公平原則。如果我們許可這樣做法，實際施工人反而很容易逃避相應的法律責任。此外，如果強行認定實際施工人的前一手具有用工主體資格的承包人、分包人或轉包人與勞動者之間存在勞動關系，還會導致產生一系列無法解決的現實難題：勞動者會要求與承包人、分包人或轉包人簽訂書面勞動合同;要求為其辦理社會保險手續;要求支付不簽訂書面勞動合同而應支付的雙倍工資，等等。這些要求顯而易見都是不應當得到支持的。

再次，《通知》第4條之所以規定可認定承包人、分包人或轉包人與勞動者之間存在勞動關系，其用意是懲罰那些違反《建筑法》的相關規定任意分包、轉包的建筑施工企業。我們認為，承包人、分包人或轉包人違反了《建筑法》的相關規定，應當承擔相應的行政責任或民事責任。不能為了達到制裁這種違法發包、分包或者轉包行為的目的，就可以任意超越《勞動合同法》的有關規定，強行認定本來不存在的勞動關系。

最后，雖然不認定實際施工人的前一手具有用工主體資格的承包人、分包人或轉包人與勞動者之間存在勞動關系，并不意味著勞動者的民事權益得不到保護。《勞動合同法》第94條規定：“個人承包經營者違反本法規定招用勞動者，給勞動者造成損害的，發包的組織與個人承包經營者承擔連帶賠償責任。”實踐中個人承包經營者(也就是實際施工人)往往沒有承擔民事責任的足夠財力，為了保護勞動者的權益，在勞動者遭受損失時，承包人、分包人或轉包人是要承擔民事上的連帶賠償責任的。這是有利于對勞動者提供周全保護的。從訴訟程序看，勞動者既可以單獨起訴實際施工人，也可以將承包人、分包人或轉包人與實際施 9 工人列為共同被告;從實體處理看，勞動者既可以要求實際施工人承擔全額或者部分賠償責任，也可以要求承包人、分包人或轉包人承擔全額或者部分賠償責任，還可以要求承包人、分包人或轉包人與實際施工人一起承擔連帶賠償責任。

最高院法官對確認勞動關系爭議的超詳解析時間：2015-01-12 | 華律網 作者：李志 | 瀏覽：5519 確認勞動關系：確認勞動關系的一般方法與原則 我庭受理的勞動爭議案件中，有15%左右的案件是單獨要求確認勞動關系的案件，會有如此比例高的只要求確認勞動關系而不涉及其他權利義務的勞動爭議案件。

確認勞動關系：確認勞動關系的一般方法與原則 我庭受理的勞動爭議案件中，有15%左右的案件是單獨要求確認勞動關系的案件，之所以會有如此比例高的只要求確認勞動關系而不涉及其他權利義務的勞動爭議案件，一方面是因為有些勞動行政部門在進行工傷確認的時候，推卸責任，要求勞動者先進行勞動關系確認，(最高院行政庭《關于勞動行政部門在工傷認定程序中是否具有勞動關系確認權請示的答復》中，明確答復，勞動行政部門在工傷認定程序中，具有認定受到傷害的職工與企業之間是否存在勞動關系的職權)。

確認后再進行工傷認定;另一方面是勞動者投石問路，先看看仲裁或法院對勞動關系是否確認，如果予以確認了，就會進一步提出要求用人單位支付雙倍工資、加班工資、經濟補償金、賠償金甚至要求用人單位補交社會保險，所以，勞動關系確認的案件往往會涉及其他案件的處理，因此，對這類案件的處理要尤為慎重一些。對于勞動關系的認定，主要是要注意勞動關系與雇傭關系，以及承攬關系的區分。

就勞動關系和雇傭關系來說，兩者的本質其實是一樣的，勞動關系的前身就是雇傭關系，當生產力水平不高、勞動力還被視為是商品的時候，雇主和雇工之間形成的是雇傭關系，這時雇傭關系完全由民法調整，當勞動力的人身屬性越來越被人們重視，國家公權力逐步介入以加強對勞動者的保護，這時勞動力不再被簡單的視為商品了，雇傭關系的社會化特征越來越明顯，雇傭關系也就逐漸步出民法，進入社會法的調整領域，并最終被勞動關系所取代。

但是雇傭關系逐漸被勞動關系所替代畢竟是一個漸進的過程，這個過程取決于各個國家經濟的發展程度，所以，各個國家都針對本國的實際情況而對勞動法的調整范圍有所限制，在國外，對于不受勞動法保護的雇傭關系一般都有明文規定。那么，在我國這方面的規定則很不明確，雖然不明確，但是根據司法判例以及法理分析，一般都認為在我國，目前未被列入勞動關系范圍，不能受勞動法保護的雇傭關系主要有以下兩種：一是家庭雇主和家庭保姆之間形成的是雇傭關系;二是達到退休年齡并已享受養老保險待遇的職工與用人單位之間形成的是雇傭 10 關系。對于勞動關系和承攬關系，在審判實踐中則往往很難區分，尤其是區分事實勞動關系和承攬關系更為困難。

一般來說，勞動關系和承攬關系的區別在于：

(1)勞動合同是以直接提供勞務為目的的，承攬合同則是以完成工作成果為目的，提供勞務僅僅是完成工作成果的手段;(2)承攬合同履行中所生風險由完成工作成果的承攬人承擔，而勞動合同履行中所生風險則是由接受勞務的雇主承擔；

(3)承攬合同的當事人之間不存在支配與服從的關系，承攬人在完成工作過程中具有獨立性，勞動合同的勞動者在一定程度上要受雇主的支配，在完成工作中須聽從雇主的安排、指揮。

上述幾方面的區別理論界限是甚為分明的，但當我們把它們運用到審判實踐中去的時候卻會發現這種理論很容易失靈。因為事實上，每一種法律關系和其他法律關系之間并不象概念這樣壁壘分明、容易區分的。

那么，具體來講，對于用人單位未與勞動者訂立書面勞動合同的情形，我們總結了下下，可以綜合考慮下列情形，來認定雙方之間是否存在勞動關系：

(1)勞動者實際接受用人單位的管理、指揮與監督;(2)用人單位是否定期向勞動者發放工資，勞動者能否提供用人單位支付工資的記錄，勞動者在經濟上依賴于用人單位;(3)勞動者被納入用人單位的生產組織體系中從事勞動，與其他勞動者存在分工合作，而不是從事獨立的業務或經營活動;(4)勞動者必須自身完成勞務，無權將工作分包給他人完成或由他人代替完成;(5)勞動工具、原材料一般由用人單位提供;(6)勞動者在用人單位指定的工作時間、場所工作，并受用人單位決定或受其控制;(7)勞動者提供的勞務是繼續性的而不是一次性的;(8)勞動者的工作性質是日常的，而不是臨時的或是應急的。

當然，由于勞動關系本身的特殊性和復雜性，認定當事人之間是否存在勞動關系，上述標準并非絕對，還需要結合具體情況加以分析。特殊情形下勞動關系的認定：

1、如何理解已達退休年齡但未享受養老保險待遇的勞動者與用人單位之間是仍為勞動關系? 司法解釋三規定：用人單位與其招用的已經依法享受養老保險待遇或領取退休金的人員發生用工爭議，向人民法院提起訴訟的，人民法院應當按勞務關系處理。也就是說，雖然達到退休年齡了，但是如果沒能享受到社會養老保險待遇的 11 話，與用人單位之間仍然是勞動關系。

這一規定改變了我們以前認為，只要是達到退休年齡就認為勞動者與用人單位間是雇傭關系的觀點。我們以前還曾經在2009年的8號文第三條規定：用人單位招用已達到法定退休年齡的人員，雙方形成的用工關系按雇傭關系處理。

以前我們認為已達退休年齡的人員與用人單位之間是勞務關系的原因，是因為《勞動合同法實施條例》第二十一條規定，勞動者達到法定退休年齡的，勞動合同終止。而《勞動合同法》第四十四條第(二)項規定，勞動者享受養老保險待遇的，勞動合同終止。這兩條規定其實是存在矛盾的。

但王林清的觀點是認定這兩條實質上都是對雙方當事人可以選擇終止勞動合同的一種權利性的規定。也就是說，根據《勞動合同法》的規定，勞動者開始享受養老保險待遇了，雙方都可以選擇終止勞動合同，又根據《勞動合同法實施條例》的規定，勞動者如果達到退休年齡了，即使還沒能享受養老保險待遇，雙方也可以選擇終止勞動合同。但是兩種情形下不同選擇的后果是不一樣的。

在勞動者已享受養老保險待遇的情形下，其中一方選擇終止勞動合同的，勞動合同終止;雙方都選擇不終止的，合同雖然繼續履行，但性質發生了變化，因為勞動者已經享受養老保險待遇了，不需要再受勞動法的保護，所以法律的選擇是對雙方的用工關系在此之后按照雇傭關系來處理。

但是對于雖然達到退休年齡，但還沒有享受養老保險待遇的勞動者來說，如果雙方選擇繼續履行勞動合同的話，因為這種情形下勞動者與其他普通的勞動者一樣，并沒有更多的社會保障，所以仍然應當賦予他們勞動法上的保護，法律在這種情形下的選擇就時，此時雙方的用工關系仍然是勞動關系，仍然要適用最低工資、工作時間、休息休假、社會保險、工傷標準、經濟補償等一系列勞動基準和勞動保障的規定。

由于我們對達到退休年齡的勞動者與用人單位之間用工關系的認識有這么一個轉變過程，所以，我看到我們庭受理的勞動爭議申訴案件中，因為這些申訴案件基本上是司法解釋三出來之前二審終審判決的，因此凡是對于達到退休年齡的都認定為雇傭關系。

如趙某和某鎮村建設管理所勞動爭議一案中，趙某榮2004年6月9日就已滿60歲了，2006年2月和建設管理所簽訂了衛生清掃承包協議，一、二審都是以趙某榮簽訂協議時已達退休年齡為由認定雙方形成的是雇傭關系為由，駁回了趙某榮要求按勞動法享受相關待遇的訴訟請求，二審判決的時間偏偏是2010年9月15日，而司法解釋三實施的時間是2010年9月14日，所以，二審再以這樣的理由駁回還要需要考慮的地方。這個案件原審的時候有三點未做審查，第一，趙某榮達到退休年齡后有沒有享受養老保險待遇，如果沒有享受，就不能以年齡 12 為界限認定為雇傭關系，第二，雙方簽訂的雖然名為承包協議，但雙方之間到底形成的是一個承攬關系還是勞動關系，如果是承攬關系的話，那趙某榮要求享受勞動法上待遇的請求還是不能成立的。

不過，一般情況下，象這樣的清掃協議雖然名為承包協議，實質上還是勞動關系的。第三，“郭莊鎮村建設管理所”這個單位有沒有用工資格，能不能做為勞動法意義上的用人單位。一般來說，對于村和村委會能不能作為用人單位還是有爭議的。

《勞動合同法》第2條規定，企業、個體經濟組織、民辦非企業單位為用人單位，國家機關、事業單位、社會團體和與其建立勞動關系的勞動者，適用勞動合同法的規定。村民委員會是村民的自治組織，是不是可以算做社會團體，作為用人單位的一種? 本案中的“村建設管理所”就不太清楚是個什么樣的單位或組織了，關于這一點，我覺得原審審理過程中也應當進行審查。在這個案例中提出“用工主體資格”的問題，是想提醒大家，在勞動關系確認的案件中，首先要考慮的就是用工主體資格的問題，如果單位都不具有用工主體資格的話，那也談不上存在勞動關系了，那要不是非法用工，要不就是勞務關系。

第三篇：雇傭關系認定

一、雇傭關系概述

(一)我國關于雇工的有關法律規定

在我國民法通則中沒有專門的規范性條款來對個人雇工行為所產生的民事權利義務關系進行調整。2003年12月4日最高人民法院審判委員會第1299次會議通過最高人民法院《關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》對此類問題做了專門的規定：

第九條：“雇員在從事雇傭活動中致人損害的，雇主應當承擔賠償責任：雇員因故意或重大過失致人損害的，應當與雇主承擔連帶賠償責任。雇主承擔連帶賠償責任的，可以向雇員追償。”

第十條：“承攬人在完成工作過程中對第三人造成損害或者造成自身損害的，定作人不承擔賠償責任。但定作人對定作、指示或者選任有過失的，應當承擔相應的賠償責任”。

第十一條：“雇員在從事雇傭活動中遭受人身損害，雇主應當承擔賠償責任。雇傭關系以外的第三人造成雇員人身損害的，賠償權利人可以請求第三人承擔賠償責任，也可以請求雇主承擔賠償責任，雇主承擔賠償責任后，可以向第三人追償。雇員在從事雇傭活動中因安全生產事故遭受人身損害的，發包人、分包人知道或者應當知道接受發包或者分包業務的雇主沒有相應資質或者安全生產條件的應當與雇主承擔連帶賠償責任”。同時,該條第三款又規定：“屬于《工傷保險條例》調整的勞動關系和工傷保險范圍的，不適用本條規定。”

(二)與雇傭關系相近的幾種關系

1、幫工關系。幫工是指幫工人自愿或應被幫工人之邀請，為其提供勞務，并按被幫工人的意思，在一定時間內完成某項工作的行為。幫工可分為義務幫工和有償幫工兩種形式。幫工關系與雇傭關系的區別：(1)幫工關系既可有償也可無償，而雇傭則均為有償雇傭。(2)幫工關系具有互助、臨時、一次性消費等特點，而雇傭關系一般時間較長。(3)幫工關系可以隨時解除而不負任何責任;而雇傭關系雖可隨時解除，但在特定情況下，雇員應承擔一些責任。如雇員未按約定提供勞務，雇員應承擔返還培訓費用的責任，負有替雇主保守一些商業秘密、技術秘密等義務，在幫工關系中，幫工一般接觸不到這些秘密。(4)幫工關系中，幫工與被幫工人之間沒有人身依附關系;而雇傭關系則存在一定的人身依附關系等。

2、雇保姆、家教等服務關系。家政服務關系中，最典型的是雇保姆的問題。雇主與保姆之間是服務合同關系，家庭雇工已屬家政服務行業，保姆、家教等向雇主提供的是服務行為，與雇傭關系的區別在于：(1)雇傭關系中雇員提供的是勞力，雇主支付給雇員的僅僅是勞力的價格，雇主可以從雇員生產的商品或所做的行為中，取得一定收益，該收益一般高于勞動力的價格。而在家政服務中，保姆、家教等從事的服務行為，并不能使接受服務的雇主從服務中取得其他收益。(2)雇傭關系成立后，雇主與雇員之間存在著人身依附關系;而保姆、家教與雇主的地位是平等的，保姆或家教在按約完成一定的服務后，并不受雇主的其他管理，雇主也不能處分保姆、家教。如接受服務者提供的工作環境、條件并無不當的，對服務人員在工作過程中受到的損害，不負賠償責任。

3、勞動關系。勞動關系與雇傭關系極為相近。勞動關系是在實現社會勞動過程中，勞動者與所在單位之間的社會勞動關系。與雇傭關系的區別在于：(1)勞動關系中一方為勞動者，另一方為用人單位，且一方要成為另一方的成員，并遵守其內部的規章制度;而雇傭關系既可以一方為公民，另一方為單位，也可以雙方均為公民，且雇員不成為雇主的成員。(2)勞動關系的解除應遵循一定的程序;而雇傭關系的解除沒有什么程序，雙方均可隨時解除雇傭關系。(3)勞動關系發生爭議時，必須經仲裁前置程序，司法機關才能介入，爭議應適用勞動法的規定處理爭議;而雇傭關系發生爭議時，法院可直接受理，適用民法的規定處理。(4)仲裁機構或法院可以裁判用人單位繼續履行勞動合同;而雇傭關系發生解除時，則法院無權判令雙方維持雇傭關系。

《關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第12條第1款規定：“依法應當參加工傷保險統籌的用人單位的勞動者，因工傷事故遭受人身損害，勞動者或者其近親屬向人民法院起訴請求用人單位承擔民事賠償責任的，告知其按《工傷保險條例》的規定處理。”第12條第2款規定:“因用人單位以外的第三人侵權造成勞動者人身損害，賠償權利人請求第三人承擔民事賠償責任的,人民法院應予支持。”

依據該司法解釋，在第三人加害行為的場合，權利人可以選擇請求工傷保險給付，也可以選擇請求普通人身損害賠償，此時發生兩種請求權的競合(非真正競合)。但是，司法解釋對工傷保險基金的追償權沒有做出規定。

4、勞務關系。勞務是指不以實物形成而以提供活動的形式滿足他人的某種需要的活動。勞務關系近似于雇傭關系，兩者的主要區別：(1)提供勞務的人所提供的勞務為體力勞動;而雇傭關系中的雇員提供的勞務不僅僅局限于純勞力;(2)勞務關系的雙方地位是平等的;而雇傭關系則有人身依附關系存在，雇主與雇員之間在雇傭成立前地位平等，雇傭成立后即具有不平等性;(3)勞務關系在實踐中有滿足需方的勞動力要求即可，一般沒有技術方面的特別要求。

5、承攬關系。(1)二者主體關系不同。雇傭關系的雇主與雇員之間存在著一定的人身依附關系，雇員對于工作如何安排沒有自主選擇權，雇主可以隨時干預雇員的工作;承攬關系的定作人與承攬人自始至終地位平等，承攬人對工作如何安排完全有自主決定權，定作方無權進行干預。(2)二者負擔風險不同。雇傭關系中，雇員在完成工作過程中所產生的風險，均由雇主承擔，除非是雇員的故意或重大過失所致;而承攬關系中，所造成的損害均由承攬方承擔，而不涉及定作人。(3)二者報酬確定的基礎不同。雇傭關系中，報酬的確定是根據市場勞動力的價格結合相應的行業標準確定的。報酬一經確定后，不存有虧損的風險;而承攬關系的勞動報酬是基于自身的技能或生產規模，原材料的價格等確定的，勞動報酬有時與材料的價格相結，而且，承攬方還要承擔潛在虧損的風險。(4)二者合同義務、成立契約的條件不同。雇傭關系的雇員不能將自己應負的勞務義務轉移給他人承擔，必要親自履行雇傭契約。并且雇主挑選雇員時，以雇員的勞動技能是否適合于自己的要求，雇員則從勞動報酬是否達到自己的要求來決定是否締結雇傭契約的;承攬關系中，承攬方可以將承攬的工作部分交給第三人完成，也可以與人合伙完成工作，還可以請幫手共同完成工作。定作方選任承攬方是以承攬方的技能、生產設備或生產規模、信譽等能否勝任工作為條件的，而承攬方則是以自己的技能或現有的條件能否完成工作，能否獲得利益來締結合同的。

二、雇工人身損害賠償案件審判實踐中的幾個問題

(一)雇工人身損害賠償案件中適用的原則

首先，雇主對雇工在完成受雇工作中所受損害承擔的民事責任，是一種侵權責任，而非合同責任。理由是，雇工要求賠償的權利不是基于合同產生的，而是基于勞動保護所享有的;雇主所應承擔的責任也不是因其違反雇用合同的所產生的義務，而是因其違反了法律賦予的一切不得損害他人合法權益的普遍義務。雇主所侵犯的權利客體是雇員的人身權和財產權，而不是雇工的債權。其次，雇主對雇員在從事雇用合同規定的生產經營活動所受損害具體承擔的侵權民事責任，是無過錯責任，不適用過錯責任原則。我國《勞動法》規定，勞動者與用人單位建立勞動關系，勞動者享有受勞動保護的權利。用人單位對其勞動者在勞動過程中遭受損害的，用人單位就必須承擔工傷待遇。這種補償具有無過錯責任的性質。雇員與雇主的民事地位平等。雇工也是勞動者，無論勞動者的就業形式如何，同樣也應當享有受勞動保護的權利。因此，雇員在完成雇主的工作中受害，同樣應按無過錯責任的原則處理。再次，雇主責任為無過錯責任有利于保護雇工的利益。從雇主與雇工的經濟地位來看，雇主明顯優于雇工。雇工在從事雇用合同規定的生產經營活動中受到損害，在一般情況下，雇工很難證明雇主有過錯的，而且有時雇主確實也無過錯。如果認定雇主不承擔責任，將極不利于保護雇工的合法權益，不符合民法的公平原則。另外，雇主承擔無過錯責任有充分的根據：一是雇主的雇傭行為是意外傷害的來源;二是在一定程度上只有雇主可能控制這些危險;三是由獲得利益者負擔危險是公平原則的要求。

《高人民法院關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第二條第二款規定：“適用民法通則第一百零六條第三款規定確定賠償義務人的賠償責任時，受害人有重大過失的，可以減輕賠償義務人的賠償責任。”

(二)雇工人身損害賠償案件中的舉證責任的承擔

《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定》第4條規定的八種特殊侵權糾紛中沒有個人雇工人身損害賠償一項，但是一項制度、規定，它不可能包羅萬象，也不可能十全十美，因此，立法上的紕漏在任何時候都是在所難免的。但在實踐中，我們應當掌握其立法精神、原理并應用這種立法精神、原理去解決實際問題。筆者認為個人雇工人身損害賠償是一類特殊的人身侵權糾紛案，應當按照特殊侵權糾紛的舉證規則分配各方當事人的舉證責任。作為受到人身損害的雇工，其只要能夠舉證證明與雇主的雇傭關系成立及其損害后果發生在為雇主做工的過程中就行了。而雇主的舉證責任則在于舉證證明：(1)因不可抗力造成雇工傷亡的;(2)雇工因犯罪或者違反治安管理傷亡的;(3)雇工醉酒導致傷亡的;(4)雇工自殘自殺的。這四種法定免責事由的存在，否則就由雇主承擔賠償責任。

《高人民法院關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第二條第一款規定：“受害人對同一損害的發生或者擴大有故意、過失的，依照民法通則第一百三十一條的規定，可以減輕或者免除賠償義務人的賠償責任。但侵權人因故意或者重大過失致人損害，受害人只有一般過失的，不減輕賠償義務人的賠償責任。”

(三)雇工人身損害賠償案件中的賠償依據和標準

個人雇工人身損害賠償的依據和標準不應當適用工傷保險的規定，而應按《中華人民共和國民法通則》、《關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》等相關司法解釋規定的人身損害賠償的有關標準進行計算。因為《工傷保險條例》是一部行政法規，它所規定的工傷保險待遇是一種經濟補償而不是損害賠償。它的第一條規定：“為了保障因工作遭受事故傷害或者患職業病職工獲得醫療救治和經濟補償，促進工傷預防和職業康復，分散用人單位的工傷風險，制定本條例。”其規定的工傷保險待遇標準和民事賠償標準相比也是偏低的。不能因個人雇工法律關系與勞動法意義上的勞動關系相同而類推適用《工傷保險條例》的規定。只有這樣，才能真正保護雇工作為受人雇傭的勞動者的合法權益。

《高人民法院關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第十七條規定：“受害人遭受人身損害，因就醫治療支出的各項費用以及因誤工減少的收入，包括醫療費、誤工費、護理費、交通費、住宿費、住院伙食補助費、必要的營養費，賠償義務人應當予以賠償。”

受害人因傷致殘的，其因增加生活上需要所支出的必要費用以及因喪失勞動能力導致的收入損失，包括殘疾賠償金、殘疾輔助器具費、被扶養人生活費，以及因康復護理、繼續治療實際發生的必要的康復費、護理費、后續治療費，賠償義務人也應當予以賠償。

受害人死亡的，賠償義務人除應當根據搶救治療情況賠償本條第一款規定的相關費用外，還應當賠償喪葬費、被扶養人生活費、死亡補償費以及受害人親屬辦理喪葬事宜支出的交通費、住宿費和誤工損失等其他合理費用。”

身體受到一般傷害

1、醫療費用：以醫院出具的醫藥費、住院費等收款憑證，結合病歷和診斷證明等相關證據確定。

醫療費的數額按照一審法庭辯論終結前的實際發生的數額確定。

2、誤工費：根據受害人的誤工時間和收入狀況確定。

誤工時間根據受害人接受治療的醫療機構出具的證明確定;

受害人因傷致殘續誤工的誤工時間可以計算至定殘日前一天;

受害人有固定收入的誤工費按照減少的收入計算;

受害人無固定收入的，按照其最近三年的平均收入計算，受害人不能舉出其最近三年的平均收入狀況的，可以參照受訴法院所在地相同或者想近行業上職工平均工資計算。

3、護理費：根據護理人員的收入狀況和護理人數、護理期限確定。護理人員的收入的，參照誤工費的規定計算;護理人員沒有固定收入或者雇傭護工的，參照當地護工從事同等級別護理勞務報酬標準計算;護理人員原則上為一人，但醫療機構或者鑒定機構有明確意見的，可以參照確定護理人員人數;護理期限應計算至受害人恢復生活自理能力為止。受害人不能恢復生活自理能力的，可以根據年齡、健康狀況等因素確定合理的護理期限，但最長不超過二十年;受害人定殘后的護理，應當根據其護理信賴程度并結合配制殘疾輔助器具的情況確定護理級別。

4、交通費：根據受害人及其必要的陪護人員因就醫或者轉院治療實際發生的費用計算。交通費應該以正式票據為憑;有關票據應該與就醫地點、時間、人數、次數確定。

5、住院伙食補助費：參照當地國家工作人員的出差補助標準予以確定。受害人確需到外地治療的，因客觀原因不能住院，受害人本人及其陪護人員實際發生的住宿費和伙食費，其合理部分應予賠償。

6、住宿費：參照事故發生地國家機關工作人員出差住宿費標準計算。

7、營養費：根據受害人傷殘情況參照醫療機構的意見確定。

因傷致殘

1、被扶養人生活費：根據扶養人喪失勞動能力的程度，按照受訴法院所在地上一城鎮居民人均消費性支出和農村居民人均年生活消費支出標準計算;被扶養人為未成年人，計算到十八周歲;被扶養人無勞動能力又無其它生活來源的，計算二十年;六十周歲以上的，年齡每增加一歲減少一年;七十五周歲以上的，按五年計算。

2、殘疾輔助器具費：按照普通適用器具的合理費用標準計算。傷殘有特殊需要的，可以參照輔助器具配制機構的意見確定相應的合理費用標準;輔助器具的更換周期和賠償期限參照配制機構的意見確定。

3、傷殘賠償金：根據受害人喪失勞動能力程度或者傷殘等級，按照受訴法院所在地上一城鎮居民人均可支配收入或者農村居民人均純收入為標準，自定殘之日起按二十年計算。但六十歲周以上的，年齡每增加一歲減少上一年;七十五周歲以上的，按五年計算;

殘疾賠償金的計算公式為：

殘疾賠償金=受訴法院所在地上一城鎮居民人均可支配收入或者農村居民人均純收入×計算年限×傷殘賠償指數。(“上一”，是指一審法庭辯論終結時的上一統計。)

受害人因傷殘但實際收入沒有減少，或者傷殘等級較輕但造成職業妨害嚴重影響其勞動就業的，可以對殘疾賠償金作相應調整。

4、精神損害賠償金：賠償數額視具體情況而定。精神損害撫慰金的請求權不得讓與或者繼承，但有二種情況除外：賠償義務人以書面方式承諾賠償的，二是賠償權利人已經向人民法院起訴的。

5、康復費：指在康復護理和繼續治療階段實際發生的并且必要的康復費。后續治療費：原則上等待發生后另行起訴;但醫療證明和鑒定結論確定必然發生的費用，可以與已經發生的醫療費一并予以賠償。

因傷死亡

1、死亡賠償金：城鎮居民人均可支配收入或者農村居民人均純收入為標準，按二十年計算。但六十周歲以上的，年齡每增加一歲減少一年;七十五周歲以上的按五年計算。

2、喪葬費：按照職工月平均工資標準，六個月的工資總額。

3、被扶養人生活費：見因傷致殘的被扶養人生活費部分。

4、交通費：指親屬辦理喪事宜支出的合理的交通費;以正式票據為準。

5、住宿費：指親屬辦理喪事家宜支出的合理的住宿費;住宿費標準以國家工作出差住宿費標準計算。

6、誤工費：指親屬為辦理喪事耽誤工作而造成的損失;標準參照其它誤工費標準。

7、精神損害賠償金：賠償數額視具體情況而定;精神損害撫慰金的請求權不得讓與或者繼承，但有二種情況除外：賠償義務人以書面方式承諾賠償的，二是賠償權利人已經向人民法院起訴的。

(四)工傷與雇工損害賠償區別

1、責任主體不同。工傷賠償的主體是限定性的。我國勞動法第二條明確規定。用人單位是指企業和個體經濟組織。雇傭損害賠償的主體既可以是自然人，也可以是企業，也可以個體經濟組織。

2、主體之間關系不同。工傷保險的權利人和義務人之間必須有勞動關系，非勞動關系，不構成工傷。而一般人身損害賠償不受勞動關系限制。

3、責任性質不同。工傷保險本質是勞動合同關系，主要是勞動保險法上的義務，而一般雇傭損害賠償是侵權責任(無因管理形成的人身損害賠償為例外)，是民法上的義務。

4、歸責原則不同。工傷保險實行無過錯責任，而雇傭損害賠償實行過錯責任。如是一般侵權，還必須具有損害四要件。

5、性質認定不同。工傷須經過勞動部門認定，雇傭損害賠償無須經過確認。工傷的認定有效和有資格的是勞動部門，勞動部門有權確定勞動者傷害是否是工傷，其它部門的認定均為無效。

根據《工傷保險條例》的規定，職工受傷后首先應申請進行工傷認定及勞動能力鑒定。

(提醒：《工傷保險條例》第53條規定：“對工傷認定不服的先申請行政復議，對行政復議不服的，再提起行政訴訟。”即復議前置程序。《工傷認定辦法》第十九條規定：“職工或者其直系親屬、用人單位對不予受理決定不服或者對工傷認定決定不服的，可以依法申請行政復議或者提起行政訴訟。”)

針對此問題勞動和社會保障部辦公廳給重慶市勞動和社會保障局發了一個關于當事人對工傷認定不服申請行政復議問題的復函，其中規定在適用《工傷認定辦法》第十九條規定時，當事人對工傷認定結論不服的，應按照《工傷保險條例》第五十三條規定執行;當事人對不予受理決定不服的，可以依法申請行政復議或者提起行政訴訟，(行政機關不作為)即這種情況下行政復議不是前置程序。可以直接提起行政訴訟。而雇傭損害賠償，雇工的傷情確定，只要有鑒定資格的機構均可以認定其傷情等級。對鑒定結論不服的，當事人經協商可以到鑒定機構重新鑒定，或通過民事訴訟程序向法院申請重新鑒定。勞動能力等級鑒定與傷殘等級鑒定的鑒定標準不同，賠償標準也不同。勞動能力等級的確定是綜合后得到唯一的結果;人身損害賠償可能會出現多處傷殘等級。(注：后續治療費用也是可以鑒定的，以便一次性解決問題)。

6、舉證責任不同。工傷賠償除非用人單位證明損害是由受害人故意所為，方可免除責任。而雇傭損害賠償則實行誰主張，誰舉證，對賠償的一切事實，權利人均要舉證證明。

7、賠償時效不同。工傷賠償的時效為60日，雇傭損害賠償依據《中華人民共和國民法通則》侵權賠償時效一年的規定，受害人明知和知道自己的權利被侵害，可在一年內向人民法院起訴，請求法律的保護，也可直接向雇主和有關單位主張解決，在主張權利時時效中斷。

8、處理程序不同。工傷調解不成，必須經過勞動爭議仲裁才能訴訟(仲裁前置)，工傷賠償在認定工傷后，除企業調委會調解時效中斷外，申請勞動仲裁部門裁決，逾期不裁決的視為放棄權利。在裁決后15日內不起訴的，視為認可仲裁裁決。在仲裁裁決后，不服的才可以通過訴訟程序。而雇傭損害賠償可直接通過訴訟解決。

9、賠償范圍和標準不同。工傷賠償，旨在保障勞動者的最低生活，其賠償的范圍僅限于人身傷害，并且給付金額受到法定標準的限制。對不同等級的工傷，確定了一個統一的標準。參照標準對工傷者進行賠償。且不是一次性的。一般人身損害賠償在于填補受害人的損害，賠償范圍包括所受損害和利益，一般參照道路交通事故賠償標準來賠償，一般情況下，賠償是一次性的。最明顯的就是可以主張精神撫慰金。

10、適用法律不同。工傷賠償適用勞動法和工傷保險條例，而雇傭損害賠償則適用民事法律規范調整，它直接適用民法侵權行為法的相關條款和規定責任、原則來處理。

(五)雇工職務范圍的判斷

雇員職務范圍的判斷是一個十分重要的問題，直接涉及雇主責任的承擔，如果雇員并非在履行受雇職務過程中致他人損害的，雇主不承擔責任。我認為雇員如果是在受雇工作時間范圍內，在從事雇傭事務的地點內實施的侵權行為，并且是為了履行受雇工作的，為了雇主的利益而實施的侵權行為，應視為是職務范圍。

結 語

總之，準確界定雇傭關系，從雇傭關系的特點、權利、義務的內涵及所產生的各種法律關系等入手。一看雇員是在雇主的控制下完成工作，雇主可以隨時修正工作內容;二看雇員是在利用雇主提供的生產條件、場所等，以雇主的名義對外從事活動，是為他人干活;三看雇員與雇員之間產生了一種人身依附關系，雇員在如何工作的問題上沒有自主權;四看在雇傭關系中，有一個相當長的支付工資的周期，如按星期、按月支付工資，工資支付有一個相當于該行業的比較固定的標準。只有這樣，才能達到正確區分一些與雇傭相似的其他法律關系，才能讓雇工這一弱勢的人身健康安全得到法律給予的特殊保護，才能讓勞動者依憲法所享有的受勞動保護的權利，維持整個社會利益的和諧發展。

第四篇：2017最新雇傭關系賠償標準

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2017最新雇傭關系賠償標準

生活中，雇傭關系是大量存在的，這是一種平等的關系，雙方約定由一方提供勞務，而另一方支付報酬。通常在雇傭關系中發生的糾紛是按照民事爭議來處理的。那要是在雇傭關系期間受傷的話，此時該如何賠償呢?贏了網小編在下文中為大家帶來雇傭關系賠償標準的內容，希望對您有所幫助。

個人雇工人身損害賠償按《中華人民共和國民法通則》、《關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》等相關

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司法解釋規定的人身損害賠償的有關標準進行計算。

《最高人民法院關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》

第九條：“雇員在從事雇傭活動中致人損害的，雇主應當承擔賠償責任：雇員因故意或重大過失致人損害的，應當與雇主承擔連帶賠償責任。雇主承擔連帶賠償責任的，可以向雇員追償。”

第十一條：“雇員在從事雇傭活動中遭受人身損害，雇主應當承擔賠償責任。雇傭關系以外的第三人造成雇員人身損害的，賠償權利人可以請求第三人承擔賠償責任，也可以請求雇主承擔賠償責任，雇主承擔賠償責任后，可以向第三人追償。雇員在從事雇傭活動中因安全生產事故遭受人身損害的，發包人、分包人知道或者應當知道接受發包或者分包業務的雇主沒有相應資質或者安全生產條件的應當與雇主承擔連帶賠償責任”。同時,該條第三款又規定：“屬于《工傷保險條例》調整的勞動關系和工傷保險范圍的，不適用本條規定。”

第十七條：“受害人遭受人身損害，因就醫治療支出的各項

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費用以及因誤工減少的收入，包括醫療費、誤工費、護理費、交通費、住宿費、住院伙食補助費、必要的營養費，賠償義務人應當予以賠償。”

受害人因傷致殘的，其因增加生活上需要所支出的必要費用以及因喪失勞動能力導致的收入損失，包括殘疾賠償金、殘疾輔助器具費、被扶養人生活費，以及因康復護理、繼續治療實際發生的必要的康復費、護理費、后續治療費，賠償義務人也應當予以賠償。

受害人死亡的，賠償義務人除應當根據搶救治療情況賠償本條第一款規定的相關費用外，還應當賠償喪葬費、被扶養人生活費、死亡補償費以及受害人親屬辦理喪葬事宜支出的交通費、住宿費和誤工損失等其他合理費用。”

身體受到一般傷害的賠償項目

1、醫療費用：以醫院出具的醫藥費、住院費等收款憑證，結合病歷和診斷證明等相關證據確定。

醫療費的數額按照一審法庭辯論終結前的實際發生的數額確定。

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2、誤工費：根據受害人的誤工時間和收入狀況確定。

誤工時間根據受害人接受治療的醫療機構出具的證明確定;

受害人因傷致殘續誤工的誤工時間可以計算至定殘日前一天;

受害人有固定收入的誤工費按照減少的收入計算;

受害人無固定收入的，按照其最近三年的平均收入計算，受害人不能舉出其最近三年的平均收入狀況的，可以參照受訴法院所在地相同或者想近行業上職工平均工資計算。

3、護理費：根據護理人員的收入狀況和護理人數、護理期限確定。護理人員的收入的，參照誤工費的規定計算;護理人員沒有固定收入或者雇傭護工的，參照當地護工從事同等級別護理勞務報酬標準計算;護理人員原則上為一人，但醫療機構或者鑒定機構有明確意見的，可以參照確定護理人員人數;護理期限應計算至受害人恢復生活自理能力為止。受害人不能恢復生活自理能力的，可以根據年齡、健康狀況等因素確定合理的護理期限，但最長不超過二十年;受害人定

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殘后的護理，應當根據其護理信賴程度并結合配制殘疾輔助器具的情況確定護理級別。

4、交通費：根據受害人及其必要的陪護人員因就醫或者轉院治療實際發生的費用計算。交通費應該以正式票據為憑;有關票據應該與就醫地點、時間、人數、次數確定。

5、住院伙食補助費：參照當地國家工作人員的出差補助標準予以確定。受害人確需到外地治療的，因客觀原因不能住院，受害人本人及其陪護人員實際發生的住宿費和伙食費，其合理部分應予賠償。

6、住宿費：參照事故發生地國家機關工作人員出差住宿費標準計算。

7、營養費：根據受害人傷殘情況參照醫療機構的意見確定。

因傷致殘

在前項賠償項目基礎上增加以下項目：

1、被扶養人生活費：根據扶養人喪失勞動能力的程度，按

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照受訴法院所在地上一城鎮居民人均消費性支出和農村居民人均年生活消費支出標準計算;被扶養人為未成年人，計算到十八周歲;被扶養人無勞動能力又無其它生活來源的，計算二十年;六十周歲以上的，年齡每增加一歲減少一年;七十五周歲以上的，按五年計算。

2、殘疾輔助器具費：按照普通適用器具的合理費用標準計算。傷殘有特殊需要的，可以參照輔助器具配制機構的意見確定相應的合理費用標準;輔助器具的更換周期和賠償期限參照配制機構的意見確定。

3、傷殘賠償金：根據受害人喪失勞動能力程度或者傷殘等級，按照受訴法院所在地上一城鎮居民人均可支配收入或者農村居民人均純收入為標準，自定殘之日起按二十年計算。(60周歲以下按20年)但六十歲周以上的，年齡每增加一歲減少上一年;七十五周歲以上的，按五年計算;

殘疾賠償金的計算公式為：

殘疾賠償金=受訴法院所在地上一城鎮居民人均可支配收入或者農村居民人均純收入×計算年限×傷殘賠償指數。(“上一”，是指一審法庭辯論終結時的上一統計。)

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受害人因傷殘但實際收入沒有減少，或者傷殘等級較輕但造成職業妨害嚴重影響其勞動就業的，可以對殘疾賠償金作相應調整。

4、精神損害賠償金：賠償數額視具體情況而定。精神損害撫慰金的請求權不得讓與或者繼承，但有二種情況除外：賠償義務人以書面方式承諾賠償的，二是賠償權利人已經向人民法院起訴的。

5、康復費：指在康復護理和繼續治療階段實際發生的并且必要的康復費。后續治療費：原則上等待發生后另行起訴;但醫療證明和鑒定結論確定必然發生的費用，可以與已經發生的醫療費一并予以賠償。

因傷死亡

在前項賠償項目基礎上增加以下項目：

1、死亡賠償金：城鎮居民人均可支配收入或者農村居民人均純收入為標準，按二十年計算。但六十周歲以上的，年齡每增加一歲減少一年;七十五周歲以上的按五年計算。

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2、喪葬費：按照職工月平均工資標準，六個月的工資總額。

3、被扶養人生活費：見因傷致殘的被扶養人生活費部分。

4、交通費：指親屬辦理喪事宜支出的合理的交通費;以正式票據為準。

5、住宿費：指親屬辦理喪事家宜支出的合理的住宿費;住宿費標準以國家工作出差住宿費標準計算。

6、誤工費：指親屬為辦理喪事耽誤工作而造成的損失;標準參照其它誤工費標準。

7、精神損害賠償金：賠償數額視具體情況而定;精神損害撫慰金的請求權不得讓與或者繼承，但有二種情況除外：賠償義務人以書面方式承諾賠償的，二是賠償權利人已經向人民法院起訴的。

受雇人員要是受到了人身損害，此時不能按照工傷來處理，而僅僅是按照人身損害來進行賠償，具體的賠償項目、標準

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還需要根據實際造成的損害情況才能確定。如果你對此還有疑問的話，可以直接來電咨詢我們贏了網的在線律師。

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第五篇：勞動關系和雇傭關系的實例辨析

勞動關系和雇傭關系的實例辨析

尤中琴

東莞市人民法院

上傳時間:2007-10-8 瀏覽次數:4231 字體大小：大 中 小

關鍵詞:雇傭關系/勞動關系/用人單位/勞動者

內容提要:勞動關系和雇傭關系屬于不同性質的兩類法律關系，前者體現的是勞動者與用人單位在勞動過程中形成權利義務關系，而后者體現的是平等主體之間的權利義務關系，應分別由不同的法律規范予以調整。但是由于勞動關系和雇傭關系的表面特征具有相似性，在實踐中往往難以分辨，為了更好的理順二者的關系，本文擬通過從勞動關系和雇傭關系的法理特征入手，結合相關案例予以辨析。

一、勞動關系與雇傭關系的區分現狀

雇傭合同的歷史久遠，是隨著勞動交換的需要而逐漸產生的。而勞動合同是在資本主義商品經濟較為發達的17世紀的雇傭合同的基礎上發展起來的，是國家干預雇傭關系的結果。因此，廣義上的雇傭關系應當是包含“勞動關系”在內的。本文所探討的是如何區分勞動關系與狹義上的雇傭關系（以下談到的雇傭關系均指狹義上的）。關于二者的區別，臺灣著名學者史尚寬先生認為主要有兩個方面：一是勞動契約的受雇人與雇傭人間存在“特殊的從屬關系”，受雇人的勞動須“在于高度服從雇方之情形下行之”；二是勞動者系提供其職業上之勞動力。

[1]該觀點得到我國不少民法學者的認同。雖然近些年出現了“將雇傭關系納入勞動法范疇調整”的新觀點，但并未形成主流。當前學理界普遍認為勞動關系和雇傭關系在歷史發展、用工主體、國家干預程度等方面都存在不同點，二者應當受到不同類別法律規范的調整。此外，最高人民法院發布的《民事案件案由規定(試行)》在第135條和139條也對這兩類法律關系分別規定了不同的案由：勞動合同糾紛和勞務(雇傭)合同糾紛, 反映了司法機關也認可了該種觀點。

雖然理論界對于勞動關系和雇傭關系的區分爭議較小，但是由于兩者表面特征的相似性依然給司法實踐帶來了認定上的難度。在《工傷保險條例》頒布前，司法機關一般通過審查用人單位是否具有合法的主體資格來區分是勞動關系還是雇傭關系。如果用人單位具有營業執照或依法履行了登記、備案手續，則被認定為屬于勞動關系的范疇，反之被認定是雇傭關系。而依照2004年1月1日開始實施的《工傷保險條例》第63條規定，無營業執照或者未經依法登記、備案的單位以及被依法吊銷營業執照或者撤銷登記、備案的單位與其勞動者發生工傷賠償數額爭議的，應按照處理勞動爭議的有關規定處理，而并非按照雇傭關系處理。因而依照主體資格區分勞動關系與雇傭關系已然不符合法律規定。目前，司法實踐中區分勞動關系與雇傭關系的做法不徑相同。據筆者調查，有些部門依然采用審查主體資格的辦法，尤其是勞動仲裁部門，只要遇到未經工商部門登記的用人單位與其勞動者發生爭議向其申訴的案件即不予受理；有些法院則以雇傭關系為案由受理，但在判決中卻援引勞動法方面的法規處理；也有法院對于不符合主體資格的用人單位與勞動者發生爭議的案件直接以勞動爭議案件處理。而當事人在起訴時也往往選擇有利于自身利益的方式，比如勞動者在非法用工單位發生工傷后，按照《工傷保險條例》的規定本應適用勞動和社會保障部頒布的《非法用工單位傷亡人員一次性賠償辦法》處理，但是實踐中當事人卻更愿意選擇按照人身損害賠償起訴。各地法院、法院與相關勞動部門做法的不一致會導致案件處理結果的不統一，不利于維護司法公正。所以，按照現行法律正確區分勞動關系與雇傭關系非常重要。筆者試圖結合案例從四個關鍵區分點入手，以期更好的理順二者之間的關系。

二、主體方面不同――區分二者關系的切入點

按照現行法律雖然不能單一的按照用人單位是否有營業執照、是否進行依法登記、備案來確定是勞動關系還是雇傭關系，但是主體方面的不同依然是區分二者關系的切入點。

（一）用工主體的要求不同。

雇傭關系中的用工主體范圍相當廣泛，可以是自然人、法人或其他組織，而勞動關系中用人單位的范圍法律卻有明確規定。按照《中華人民共和國勞動法》的規定，作為用人單位，主要指中華人民共和國境內的企業、個體經濟組織。從我國現行法律規定來看，中華人民共和國境內的企業主要包括公司(有限責任公司、股份有限公司)、合伙企業、個人獨資企業，以及其他經濟組織。另外，國家機關、事業組織、社會團體和與之建立勞動合同關系的勞動者發生的勞動爭議也適用勞動法，因此在某些情況下國家機關、事業組織、社會團體相對于與其建立勞動關系的勞動者而言也為用人單位。那么，對于沒有營業執照、未經合法登記注冊的單位與提供勞動的一方主體發生的糾紛該如何認定呢？實踐中也正是由于這類不具有合法資格的用工單位的存在，增加了界定雇傭關系與勞動關系的難度。筆者試舉兩例：

例一： 陳某，女，23周歲，被李某經營的新星美容院聘為美容師，沒有簽訂勞動合同，約定每月工資為1500元，上班2個月后，李某無理由辭退陳某。陳某不服，向勞動仲裁局申請仲裁，因仲裁部門審查發現該美容院并沒有進行工商登記，所以不予受理。陳某隨后向法院提起訴訟。

例二：金信模具廠系一家有限責任公司，并在工商部門進行了登記，法定代表人為李某。因廠址準備遷移，倉庫貨物需要搬運，因員工人手不夠，李某遂找來張某、王某幫助其搬運貨物，并答應按日給相當于在其廠上班的報酬，每日50元，直至搬運完畢。之后，不得再與該廠有任何聯系。搬運過程中，張某被貨物砸傷。

在例一中，該美容院并沒有進行工商登記，而且和陳某沒有簽訂勞動合同，實踐中很可能會被認定為雇傭關系。事實上，大多數勞動仲裁部門遇到此類情況也以主體不適格而不予受理。但是依照《工傷保險條例》第2條和第63條的規定，非法用工單位和勞動者發生的勞動關系也應當按照勞動爭議處理。因此，單純考查用工單位主體資格是否合法而給案件定性的做法不符合現行法律精神。此外，從理論上來講，如果僅僅因為用人單位是否符合形式要件而對其與勞動者之間發生的糾紛適用不同法律也不合乎情理。按照法律規定，設立個體工商戶、合伙企業、個人獨資企業、公司等營利性組織都需要進行工商登記。但是現實中，有些用工單位雖然已經符合了應當進行登記注冊的特征，就是不主動去工商部門登記注冊，這些非法用工單位與合法用工單位除了未領取營業執照、未登記備案之外并無兩樣，如果僅因是否具有合法身份問題而適用不同法律，于勞動者是不公平的。

因此筆者認為：考查是否為勞動關系，首先要考察用工主體是否已經依法辦理了營業執照或履行了登記和備案手續，如果沒有的話，還需要考察用工主體是否屬于需要辦理營業執照或者需要履行登記、備案手續的情況。如果用工主體是因為違反法律規定沒有辦理獲得合法主體資格的手續，但已經具備了“用人單位”的其他形式要件，也可以將其認定為勞動爭議中的一方主體――“用人單位”，只是該“用人單位”是非法的。例一中新星美容院按照法律規定應當領取營業執照，因經營者原因并沒有領取營業執照，但是其與陳某之間已經形成事實勞動關系，應當按照勞動爭議處理。至于其自身的違法問題，應當由工商部門予以糾正。另外，實際操作中將誰列被告的問題，筆者認為，因該單位并沒有進行登記，不具有訴訟主體資格，應當將其實際經營者或者出資人列為被告。

例二中，該金信模具廠是一家合法登記注冊的有限責任公司，那么給其搬運貨物而被砸傷的張某與該廠之間是勞動關系還是雇傭關系呢？顯然，張某并非是該廠員工，只是臨時被雇傭給該廠搬運貨物的雇工，他搬完之后就不再和公司有任何關系，因此該廠和張某之間是雇傭關系，并非勞動關系，依法可以直接向法院提起訴訟，不需要經過勞動仲裁。通過這兩個案例，我們可以發現合法用工單位中亦可能存在著雇傭關系，非法單位中亦可能存在著事實勞動關系，應當根據具體情況具體分析，不應該搞“一刀切”。

（二）主體地位不同。

雇傭關系中主體地位是平等的。被雇傭人只需要按照雇傭方的要求完成勞務，并領取報酬即可，它們之間是一種“勞務”與“報酬”之間的交換。雇傭方和受雇方都可以有較大的選擇性。即便雇傭方具有勞動關系中“用人單位”的形式要件，受雇人也可以不遵守雇傭方的內部規定，同時也不享受雇傭方的福利待遇，受雇人還可以同時選擇給兩家以上的雇傭方提供勞務。而雇傭方也只需要按照他與受雇人的約定支付報酬，即便中途選擇不接受受雇人的勞動，也只需要按照雙方之間的協議來處理，而并不需要按照勞動法處理。

勞動關系主體雙方的關系具有隸屬性。勞動者在成為用人單位的內部成員后，就應當遵守其內部的規章制度，服從單位的領導與安排，也可以享受單位的社保、醫保等福利待遇。并且在一般情況下，用人單位只允許勞動者在其一家單位上班。因此，雖然雇傭關系和勞動關系雖然表面上都是以勞動換取報酬的過程，但是雙方主體在地位上是不一樣的。如例二中，雖然在搬運貨物的過程中，李某支付給張某的報酬相當于在其廠上班的工資，但是不能掩蓋二者雇傭關系的實質。張某雖然也給李某提供勞動，但是沒有享有其員工一樣的待遇，同樣也不需要遵守其公司的任何內部規章制度，他們之間不存在任何行政隸屬關系。

例三：A公司是一家高規模的理發店，李某為公司法定代表人。A公司制定的規章制度其中一條即要求公司員工每天10點必須在公司門外一起跳健美操五分鐘。A公司為平整公司門外的場地，雇來張某等四人給其拔草，約定每日給50元，直到拔完為止。當日10時，當張某在拔草時，李某要求張某一起跳，張某不同意，李某遂按照公司規定扣取張某10元人民幣。

作為用人單位，其有權依法制定相應的規章制度約束其內部員工，制定獎勵懲罰措施，但該規定未經受雇人同意不得約束受雇人。受雇人并沒有成為公司員工，他只需要按照雇傭契約完成工作任務，無需接受雇傭人的其他無理指示。因此，例三中李某的行為是違法的。但如果是A公司的內部員工，他們需要遵守公司通過合法程序制定的規章制度。

三、權利義務不同――區分二者的內在考量

（一）勞動關系與雇傭關系權利義務形成的依據不同。

勞動關系的建立是在用人單位與勞動者簽訂勞動合同的基礎上的，勞動合同即是雙方實現權利、履行義務的基本依據。《中華人民共和國勞動法》第十六條規定，勞動合同是勞動者與用人單位建立勞動關系、明確雙方權利和義務的協議。建立勞動關系應當訂立勞動合同。按照法律，勞動合同是一種要式合同，勞動合同是判斷勞動者與用人單位之間是否形成勞動關系的前提和基礎，當事人必須履行勞動合同規定的義務。另外，為了保護勞動者的合法權益，法律也肯定了事實法律關系的存在。

例四：2000年5月12日李某與甲公司簽訂勞動合同，約定合同期為3年。合同期滿后，甲公司沒有通知李某終止勞動合同，也未續簽勞動合同。2004年8月份王某在上班途中遭遇車禍，同年10月份市勞動與社會保障局認定李某為因工受傷。甲公司不同意按工傷給予李某待遇。

例四中，李某與甲公司簽訂的勞動合同已經于2003年5月12日期滿。但是不能因此認定李某在此之后與甲公司之間的關系即轉化為雇傭，法律雖然要求勞動合同必須與書面形式簽訂，但同時也肯定了事實勞動關系的存在。勞動和社會保障部于 2005 年 5 月 25 日出了《關于確立勞動關系有關事項的通知》，其中第一條規定：用人單位招用勞動者未訂立書面勞動合同，但同時具下列情形的，勞動關系成立

（一）用人單位和勞動者符合法律、法規規定的主體資格；

（二）用人單位依法制定的各項勞動規章制度適用于勞動者，勞動者受用人單位的勞動管理，從事用人單位安排的有報酬的勞動；

（三）勞動者提供的勞動是用人單位業務的組成部份。因此，勞動關系的權利義務形成的依據是依法訂立的勞動合同或者雙方形成了事實勞動關系。

雇傭關系的成立則是雇主和受雇人之間達成的契約的基礎上成立的，雇傭合同可以是口頭也可以是書面的。雇傭合同在我國沒有明確的法律規定，但大陸法系各國一般都對雇傭合同設有規定，例如《法國民法典》、《德國民法典》。據悉，中國社會科學院法學研究所梁慧星教授主持的課題組向全國人大法制工作委員會提交的民法典專家建議稿對雇傭合同又專設一章進行規定。該草案合同編第15章第301條規定，“雇用合同是受雇人向雇用人提供勞務，雇用人支付報酬的合同”。

（二）勞動關系與雇傭關系的權利義務要求不同。

現行勞動法對于勞動合同的定義是非常簡陋的，這也是導致雇傭關系和勞動關系在實踐中容易發生混淆的原因之一。我國正在醞釀出臺的中華人民共和國勞動合同法（草案）第三條規定，本法所稱勞動關系，是指用人單位招用勞動者為其成員，勞動者在用人單位的管理下提供有報酬的勞動而產生的權利義務關系。本法所稱勞動合同，是指勞動者與用人單位確立勞動關系、明確雙方權利和義務的協議。該規定彌補了現行勞動法對于勞動合同定義的不足。強調了勞動者和用人單位之間的隸屬性，指明勞動者需要接受用人單位的管理，并有權獲得勞動報酬。而雇傭關系中受雇人只需要按照雇傭人的指示完成勞動，并不需要遵守雇傭人的其他規定。同時，受雇人也無法享受其他勞動者按照勞動法享有的某些特殊權利以及福利待遇。

在合同的履行上，對于雇傭合同，受雇人甚至可以同時與另一雇主簽訂合同。在得到雇主同意情況下，還可以讓別人代替自己完成工作。而勞動合同中勞動者已經成為用人單位的成員，其身份不具有任意替代性。雇傭關系強調成果之給付，而勞動關系則強調勞動者與生產資料相結合的勞動過程。總體而言，勞動關系中主體權利義務的要求相對于雇傭關系要嚴格一些。

四、國家干預程度不同――區分二者的外部考量

雇傭關系是一種私法上的關系，強調當事人雙方的意思自治，只要當事人雙方的約定不違反法律的強行性規定，不違反公序良俗，國家就不予干預。相反，國家對于勞動關系卻制定了大量的勞動法規予以規制，雖然當事人也可以約定雙方權利義務，但是卻不能超出相關勞動法律的規定，比如勞動法對工作時間、最低工資、休息制度、工傷保險等都有相應的規定。那國家為什么要對勞動關系給予較多行政干預呢？在生產力水平較低時期，勞動關系并未從雇傭關系中脫離出來，后來隨著勞動力市場的“供大于求”，勞動者之間的就業競爭加劇，勞動者相對于用人單位來說成為弱勢群體。用人單位借助其優勢地位，對勞動者提出了種種不利條件和要求，勞動者的權益無法得到保障。二十世紀以來，特別是第二次世界大戰以來，隨著西方國家對社會生活干預的加強，出現了所謂“私法的公法化”現象，同時產生了一些介乎公私法之間的混合法——西方法學界稱之為“社會法”。這第三種“社會立法”（social legislation）主要是“指政府為某些不幸的少數群體（亦即那些弱者或那些無法自食其力的人）提供一些對他們來說具有特殊重要性的服務”，其目的“乃在于把私人的活動導向特定的目的并有利于特定的群體”，是受“?社會正義?之幻想（the will-o-the-wisp）”的激勵而做出的種種努力。

[2]而國家對于勞動關系進行強行性干預的目的即是為了尋求利益平衡，維護弱勢群體的權益，化解社會矛盾。

例五：李某雇張某為其收割莊稼，并約定每天工作10小時，每天支付50元，直至收割完畢。張某工作一個月后，認為其每天都工作，而且星期

六、星期天也不休息，每天工作10小時也超過了勞動法的規定，隨要求李某支付加班費。

該例中李某和張某關系屬于雇傭關系，雙方應當遵守約定，不屬于勞動法規制的范圍，當然也不適用勞動法關于最長工作時間的要求。所以，李某的要求是不能獲得支持的。

五、處理機制的不同：區分二者關系的結果要求

雇傭關系與勞動關系是不同的法律關系，在適用法律方面當然也不同。在雇傭關系中發生的糾紛應當按照民事爭議處理，而勞動爭議的解決則應該按照勞動法的相關規定。按照現行的勞動法律規范，發生勞動爭議必須先進行勞動仲裁，如果不服仲裁才能向法院起訴。而雇傭關系中發生糾紛，可以直接向人民法院起訴，不需要經過仲裁程序。此外，雇傭關系與勞動關系適用的法律也是不一致的。雇傭關系的調整主要是參照《民法通則》等民事法律規范，勞動關系則由《中華人民共和國勞動法》等法律規范調整。

例

六、李某系A面粉廠女工，雙方簽訂勞動合同，一日，李某在工作時被攪拌機攪碎右手。李某為了取得賠償，拒絕申請工傷認定，堅持以人身損害案件向法院訴。

該案件中，李某和A面粉廠之間是勞動關系。按照《工傷保險條例》第十七條規定，職工發生事故傷害或者按照職業病防治法規定被診斷、鑒定為職業病，所在單位應當自事故傷害發生之日或者被診斷、鑒定為職業病之日起３０日內，向統籌地區勞動保障行政部門提出工傷認定申請。遇有特殊情況，經報勞動保障行政部門同意，申請時限可以適當延長。用人單位未按前款規定提出工傷認定申請的，工傷職工或者其直系親屬、工會組織在事故傷害發生之日或者被診斷、鑒定為職業病之日起１年內，可以直接向用人單位所在地統籌地區勞動保障行政部門提出工傷認定申請。另外，《最高人民法院關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第12條規定，依法應當參加工傷保險統籌的用人單位的勞動者，因工傷事故遭受人身損害，勞動者或者近親屬向人民法院起訴請求用人單位承擔民事賠償責任的，告知其按照《工傷保險條例》的規定處理。上述規定均表明：勞動者發生工傷之后，不能直接按照人身損害賠償案件向法院起訴，而應當按照《工傷保險條例》的規定申請工傷認定。但是由于民事侵權行為立法的發展和工傷保險立法的滯后使得工傷保險和民事賠償的數額差距逐漸增大，職工發生工傷后更愿意選擇直接按照人身損害賠償直接向人民法院起訴以便獲得更多的賠償。筆者認為，雖然工傷待遇和人身損害賠償的數額差距是比較大，但是法律既然有明確規定，就應當按照法律的規定來處理。當事人不能越過法律的規定來選擇對于自己有利的規定。當然，上述法律規定并沒有明確我國工傷保險賠償和民事賠償機制之間的關系問題，也并沒有明確否認勞動者獲得工傷保險賠償之后就不能再要求侵權損害賠償。鑒于有關部門和學者對于工傷保險賠償和民事賠償的協調機制尚有分歧意見，一時難以統一，而工傷保險賠償又屬于勞動爭議案件，所以在《最高人民法院關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》中就暫時沒有作出規定，留待日后解釋。

[3]在這種情況下，我們只能按照現有的法律規定來處理。如例六中，李某雖然按照人身損害賠償案件提起訴訟可以獲得更多的賠償，但是她還是只能先按照工傷處理，作為法院在遇到此類情況時，也應當嚴格遵守法律，告知其按照《工傷保險條例》的規定處理。