第一篇：勞動關(guān)系和勞務(wù)關(guān)系

勞動關(guān)系和勞務(wù)關(guān)系責(zé)任形態(tài)的特殊規(guī)定主要在《侵權(quán)責(zé)任法》、《民法通則》、《最高人民法院關(guān)于人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》中加以規(guī)定，具體涉及勞動關(guān)系的還可參見《勞動法》、《勞動合同法》、《勞務(wù)派遣暫行規(guī)定》等法律法規(guī)。

1.勞動關(guān)系下的責(zé)任主體的特殊規(guī)定 ? 侵權(quán)責(zé)任法相關(guān)規(guī)定：

《侵權(quán)責(zé)任法》第三十四條用人單位的工作人員因執(zhí)行工作任務(wù)造成他人損害的,由用人單位承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。

勞務(wù)派遣期間,被派遣的工作人員因執(zhí)行工作任務(wù)造成他人損害的,由接受勞務(wù)派遣的用工單位承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任;勞務(wù)派遣單位有過錯的,承擔(dān)相應(yīng)的補充責(zé)任。

? 責(zé)任形式：

用人單位對工作人員因工作造成他人損害的，承擔(dān)無過錯責(zé)任，理論上也稱“替代責(zé)任”，國外多稱“雇主責(zé)任”。但用人單位承擔(dān)責(zé)任的前提必須是工作人員的行為構(gòu)成了侵權(quán)。即對于過錯為歸責(zé)原則的責(zé)任，工作人員的行為如無過錯，即使造成他人損害，用人單位也無須承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任；而在高度危險責(zé)任等以無過錯為歸責(zé)原則的責(zé)任，工作人員的行為如果符合法律規(guī)定的免責(zé)條件，用人單位也不承擔(dān)責(zé)任。

? 用人單位承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任的前提

用人單位承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任的前提是工作人員的行為與“執(zhí)行工作任務(wù)”有關(guān)。工作人員應(yīng)當(dāng)按照用人單位的授權(quán)或者指示進(jìn)行工作，與工作無關(guān)的行為，即使發(fā)生在工作時間內(nèi)，用人單位也不承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。（工作時間內(nèi)的認(rèn)定可以參考《關(guān)于審理工傷保險行政案件若干問題的規(guī)定》法釋[2014]9號）

? 用人單位的追償權(quán)問題

侵權(quán)責(zé)任法并未對用人單位承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任后是否可以向工作人員追償作出規(guī)定，但并不影響根據(jù)雙方約定來行使追償權(quán)，如有爭議可向人民法院提起訴訟。

勞務(wù)派遣中產(chǎn)生的侵權(quán)責(zé)任

勞務(wù)派遣單位雖與被派遣員工簽訂了勞動合同，但不對被派遣員工進(jìn)行使用和具體的管理，被派遣的工作人員接受用工單位的指示，故在被派遣的工作人員因工作造成他人損害的，由用工單位承擔(dān)責(zé)任。而勞務(wù)派遣單位只在自己過錯的范圍內(nèi)，承擔(dān)相應(yīng)的補充責(zé)任。

? 侵權(quán)責(zé)任法以外的相關(guān)規(guī)定： a)《民法通則》

第四十三條企業(yè)法人對它的法定代表人和其他工作人員的經(jīng)營活動，承擔(dān)民事責(zé)任。第一百二十一條 國家機(jī)關(guān)或者國家機(jī)關(guān)工作人員在執(zhí)行職務(wù)，侵犯公民、法人的合法權(quán)益造成損害的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任。? b)《最高人民法院關(guān)于人身害賠償案件適用法律若干問題的解釋》（簡稱《人損解釋》）

第八條 法人或者其他組織的法定代表人、負(fù)責(zé)人以及工作人員，在執(zhí)行職務(wù)中致人損害的，依照民法通則第一百二十一條的規(guī)定，由該法人或者其他組織承擔(dān)民事責(zé)任。上述人員實施與職務(wù)無關(guān)的行為致人損害的，應(yīng)當(dāng)由行為人承擔(dān)賠償責(zé)任。屬于《國家賠償法》賠償事由的，依照《國家賠償法》的規(guī)定處理。第九條 雇員在從事雇傭活動中致人損害的，雇主應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任；雇員因故意或者重大過失致人損害的，應(yīng)當(dāng)與雇主承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。雇主承擔(dān)連帶賠償責(zé)任的，可以向雇員追償。

前款所稱“從事雇傭活動”，是指從事雇主授權(quán)或者指示范圍內(nèi)的生產(chǎn)經(jīng)營活動或者其他勞務(wù)活動。雇員的行為超出授權(quán)范圍，但其表現(xiàn)形式是履行職務(wù)或者與履行職務(wù)有內(nèi)在聯(lián)系的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為“從事雇傭活動”。

c)《侵權(quán)責(zé)任法》和《人損解釋》對于勞動關(guān)系中用人單位替代責(zé)任的相異處

1)《人損解釋》第9條在法律層面是對雇主在承擔(dān)賠償責(zé)任后的追償做出了明確規(guī)定，而《侵權(quán)責(zé)任法》卻未作規(guī)定。

2)從對受害人救濟(jì)的角度來看，對雇員故意或者重大過失致人損害的，《人損解釋》規(guī)定雇主與雇員承擔(dān)連帶責(zé)任；而《侵權(quán)責(zé)任法》對此并沒有區(qū)分，只簡單地規(guī)定雇主承擔(dān)責(zé)任。

2.勞務(wù)關(guān)系下的責(zé)任主體的特殊規(guī)定 ? 侵權(quán)責(zé)任法相關(guān)規(guī)定

《侵權(quán)責(zé)任法》第三十五條個人之間形成勞務(wù)關(guān)系,提供勞務(wù)一方因勞務(wù)造成他人損害的,由接受勞務(wù)一方承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。提供勞務(wù)一方因勞務(wù)自己受到損害的,根據(jù)雙方各自的過錯承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。

? 勞務(wù)關(guān)系與勞動關(guān)系的厘清

本條調(diào)整個人之間形成勞務(wù)關(guān)系的問題，例如家庭雇傭小保姆、小時工、家庭教師等，即接受勞務(wù)一方僅指自然人，個體工商戶、合伙的雇員因工作發(fā)生糾紛按第三十四條處理。

勞務(wù)關(guān)系是指提供勞務(wù)一方為接受勞務(wù)一方提供勞務(wù)服務(wù)，由接受勞務(wù)一方按照約定支付報酬而建立的一種民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系。其不同于勞動關(guān)系，主要表現(xiàn)為：

a)勞務(wù)關(guān)系主要由《民法通則》、《合同法》進(jìn)行規(guī)范和調(diào)整；勞動關(guān)系主要由《勞動法》、《勞動合同法》《勞務(wù)派遣暫行規(guī)定》等加以規(guī)范； b)勞務(wù)關(guān)系的主體可以是兩個自然人或者自然人與單位之間，雙方無隸屬關(guān)系，但本條僅調(diào)整個人之間形成的勞務(wù)關(guān)系；勞動關(guān)系中一方為符合法定條件的用人單位，另一方為符合勞動年齡條件，且具有與履行勞動合同義務(wù)相適應(yīng)能力的自然人，雙方有隸屬關(guān)系； c)勞務(wù)關(guān)系中，接受勞務(wù)一方可不承擔(dān)提供勞務(wù)一方的社會保險；勞動關(guān)系中用人單位必須按規(guī)定為職工購買社會保險；

d)勞務(wù)關(guān)系中，報酬由雙方協(xié)商而定；勞動關(guān)系中，需遵守同工同酬、最低工資等規(guī)定；

? 接受勞務(wù)一方承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任的前提 接受勞務(wù)一方對提供勞務(wù)一方造成他人損害，承擔(dān)賠償責(zé)任的，前提是提供勞務(wù)一方的行為是因勞務(wù)產(chǎn)生；如提供勞務(wù)一方的行為純屬個人行為，與勞務(wù)無關(guān)，那么接受勞務(wù)一方無需承擔(dān)責(zé)任。

? 勞務(wù)關(guān)系下的責(zé)任承擔(dān)不同于承攬關(guān)系 承攬合同與勞務(wù)合同的區(qū)別在于，承攬合同的勞動者所交付的標(biāo)的是勞動成果，而勞務(wù)合同的勞動者交付的標(biāo)的是勞動，定作人與承攬人之間不存在勞務(wù)關(guān)系，按照《合同法》相關(guān)規(guī)定處理。

提供勞務(wù)一方因勞務(wù)自己受到損害的

根據(jù)本條規(guī)定，提供勞務(wù)一方因勞務(wù)自己受到損害的，根據(jù)雙方各自的過錯承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。這一規(guī)定和工作人員在用人單位受到損害的規(guī)定有所不同。2003年國務(wù)院頒布的《工傷保險條例》第二條規(guī)定，中華人民共和國境內(nèi)的各類企業(yè)、有雇工的個體工商戶應(yīng)當(dāng)依照本條例規(guī)定參加工傷保險，為本單位全部職工或者雇工繳納工傷保險費。從現(xiàn)有的規(guī)定看，工作人員在工作過程中受到工傷損害的，用人單位原則上承擔(dān)無過錯責(zé)任。只要工作人員是因工作遭受事故傷害或者患職業(yè)病的，職工就可以依照相關(guān)規(guī)定獲得醫(yī)療救治和經(jīng)濟(jì)補償。而本條中“個人之間形成勞務(wù)關(guān)系的”。不屬于依法應(yīng)當(dāng)參加工傷保險統(tǒng)籌的情形，提供勞務(wù)的一方受到損害后，不能使用《工傷保險條例》，故提供勞務(wù)一方因勞務(wù)受到損害的，不宜采取無過錯責(zé)任的原則。

參考資料：

全國人大常委會法制工作委員會民法室編：《中華人民共和國侵權(quán)責(zé)任法——條文說明、立法理由及相關(guān)規(guī)定》，北京大學(xué)出版社2010年版。李云俊、居愛軍（揚州市江都區(qū)人民法院）：《我國雇主責(zé)任認(rèn)定若干問題探究》，載法寶文獻(xiàn)2013年。

關(guān)于確立勞動關(guān)系，直接相關(guān)法規(guī)為《勞動和社會保障部關(guān)于確立勞動關(guān)系有關(guān)事項的通知》（2005年5月25日 勞社部發(fā)[2005]12號），其他沒有發(fā)現(xiàn)直接可以用于判斷何種情況下構(gòu)成勞動關(guān)系的法律法規(guī)。

? 用人單位招用勞動者未訂立書面勞動合同，但同時具備下列情形的，勞動關(guān)系成立。

（一）用人單位和勞動者符合法律、法規(guī)規(guī)定的主體資格；

（二）用人單位依法制定的各項勞動規(guī)章制度適用于勞動者，勞動者受用人單位的勞動管理，從事用人單位安排的有報酬的勞動；

（三）勞動者提供的勞動是用人單位業(yè)務(wù)的組成部分。

? 用人單位未與勞動者簽訂勞動合同，認(rèn)定雙方存在勞動關(guān)系時可參照下列憑證：

（一）工資支付憑證或記錄（職工工資發(fā)放花名冊）、繳納各項社會保險費的記錄；

（二）用人單位向勞動者發(fā)放的“工作證”、“服務(wù)證”等能夠證明身份的證件；

（三）勞動者填寫的用人單位招工招聘“登記表”、“報名表”等招用記錄；

（四）考勤記錄；

（五）其他勞動者的證言等。

其中，（一）、（三）、（四）項的有關(guān)憑證由用人單位負(fù)舉證責(zé)任。

隱蔽用工可以區(qū)分為兩種類型： ? 其一，以民事關(guān)系掩蓋勞動關(guān)系，即以民事或商業(yè)合同的合法外衣掩蓋真實存在的勞動關(guān)系。其二，以非標(biāo)準(zhǔn)勞動關(guān)系掩蓋標(biāo)準(zhǔn)勞動關(guān)系，即以勞務(wù)派遣、非全日制用工等外衣，掩蓋真實存在的標(biāo)準(zhǔn)勞動關(guān)系。

有學(xué)者認(rèn)為，勞動關(guān)系的判斷要著眼于雙方的合意，包括： ? 明示合意的識別。

明示合意是當(dāng)事人直接用語言文字表示出來的意思，包括經(jīng)由書面合同達(dá)成的合意和經(jīng)由口頭合同達(dá)成的合意。我國實行書面勞動合同制度，書面勞動合同成為識別當(dāng)事人合意的首要方式。除書面勞動合同外，依原勞動和社會保障部《關(guān)于確立勞動關(guān)系有關(guān)事項的通知》（勞社部發(fā)［2005］12號）第二條,下列憑證亦可作為合意的佐證：（1）工資支付憑證、繳納社會保險費的記錄；（2）發(fā)給勞動者的工作證、服務(wù)證等證件；（3）招工招聘登記表、報名表等招用記錄；（4）考勤記錄等。對于口頭合意，只要對方認(rèn)可或有證人證言等充分證據(jù)加以佐證，亦可予以認(rèn)定。

? 默示合意的斷別。

合意若未以明示的方式作出，而從當(dāng)事人特定的履行行為中用邏輯推理和經(jīng)驗法則等可以推知，則為默示的合意。默示合意是調(diào)整個別勞動關(guān)系的基本原則——實際履行原則的具體化，通過雙方當(dāng)事人的實際履行行為進(jìn)行識別，將實際履行的內(nèi)容作為勞動權(quán)利義務(wù)的內(nèi)容。默示合意存在于勞動關(guān)系的建立、履行、變更以及消滅的全過程。譬如勞動合同到期后，勞動者繼續(xù)提供勞動，用人單位予以接受的，通常認(rèn)為雙方達(dá)成了以原勞動權(quán)利義務(wù)為內(nèi)容的默示合意。

擬制合意的辨別。

擬制合意是通過擬制這一立法技術(shù)所認(rèn)定的合意。譬如勞動合同法第十四條第三款規(guī)定，用人單位自用工之日起滿一年不與勞動者訂立書面勞動合同的，視為雙方已訂立無固定期限勞動合同。該規(guī)定即是，明知雙方未訂立無固定期限勞動合同，而為懲戒滿一年不與勞動者訂立書面勞動合同的行為，由法律虛構(gòu)雙方已經(jīng)訂了無固定期限勞動合同，對雙方的訂立合意作了擬制。

有些情況下會同時出現(xiàn)明示和默示兩種合意，而兩種合意的內(nèi)容并不相同。對此，通常應(yīng)當(dāng)優(yōu)先以默示合意的內(nèi)容確定雙方的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。即確定一種雇傭關(guān)系的存在應(yīng)當(dāng)以事實為依據(jù)，而不能根據(jù)雙方對其賦予的名稱或形式來決定。譬如有些用人單位與勞動者簽訂的是勞務(wù)（雇傭）協(xié)議、承攬協(xié)議或非全日制協(xié)議等，但經(jīng)審查雙方的實際履行情況，若符合勞動關(guān)系的特征，仍應(yīng)認(rèn)定為勞動關(guān)系。?

第二篇：勞動關(guān)系與勞務(wù)關(guān)系

勞動與勞務(wù)8大區(qū)別

1.勞動關(guān)系適用《勞動法》和《勞動合同法》;而勞務(wù)關(guān)系則適用《合同法》。

2.勞動關(guān)系的一方是用人單位，另一方必然是勞動者;勞務(wù)關(guān)系的主體是平等主體，可能是兩個平等主體，也可能是兩個以上的平等主體;可能是法人之間的關(guān)系，也可能是自然人之間的關(guān)系，還可能是法人與自然人之間的關(guān)系。

3.在勞動關(guān)系中，勞動者和用人單位之間存在隸屬與管理的關(guān)系;勞務(wù)關(guān)系主體之間只存在財產(chǎn)關(guān)系，一方提供勞務(wù)服務(wù)，另一方支付勞務(wù)報酬，彼此之間不存在行政隸屬關(guān)系，是平等的關(guān)系。

4.勞動關(guān)系中的勞動者除獲得工資報酬外，還有保險、福利待遇等;勞務(wù)關(guān)系中的自然人，一般只獲得勞動報酬。

5.勞動關(guān)系用勞動合同來確立，其法定形式是書面的;而勞務(wù)關(guān)系須用勞務(wù)合同來確立，其法定形式除書面的以外，還可以是口頭和其他形式。

6.在納稅方面，勞動者取得的工資薪金，按照工資薪金計算繳稅個人所得稅;而勞務(wù)提供者取得的勞務(wù)費，取得的收入應(yīng)按照“勞務(wù)報酬所得”應(yīng)稅項目繳納個人所得稅。

7.用人單位解除勞動關(guān)系，應(yīng)當(dāng)向勞動者支付經(jīng)濟(jì)補償金;而解除勞務(wù)關(guān)系，沒有這些法定的經(jīng)濟(jì)補償金，只能根據(jù)民事法律和雙方的勞務(wù)合同約定執(zhí)行。

8.當(dāng)發(fā)生爭議進(jìn)行處理時的法律程序不同。勞動爭議的處理，應(yīng)當(dāng)先經(jīng)過勞動爭議仲裁委員會裁決，對裁決不服的可以到人民法院起訴;而勞務(wù)關(guān)系糾紛的處理，則是直接到人民法院提起訴訟。

如何辨別勞動關(guān)系

下列哪些屬于勞動法調(diào)整的勞動關(guān)系？

? 小王與鐘點工× 理發(fā)店與新招用的學(xué)徒√ 臺州學(xué)院與負(fù)責(zé)教學(xué)樓衛(wèi)生的工勤人員√ 臺州學(xué)院與正式編制的專任教師× 某民辦學(xué)校與聘用的教師小李√ 工商局與新錄用的公務(wù)員小祝× 醫(yī)院與護(hù)士√ 某公司與新招用的大學(xué)畢業(yè)生小王√ 某公司與暑期實習(xí)生小李× 某公司與聘用的兼職促銷員臺州學(xué)院大二學(xué)生小趙× 某公司與返聘的工程師陸師傅×

一、勞動法調(diào)整的勞動關(guān)系

1.勞動關(guān)系的主體勞動者←→用人單位

2.勞動者的主體資格

（1）年齡條件：就業(yè)年齡——退休年齡

就業(yè)年齡：16周歲。文藝、體育和特種工藝單位經(jīng)批準(zhǔn)后例外。

退休年齡：男年滿60周歲，女工人年滿50周歲，女干部年滿55周歲；特殊工種男年滿55周歲，女年滿45周歲。

（2）身份條件（排除以下幾類）：公務(wù)員和比照公務(wù)員制度的事業(yè)組織和社會團(tuán)體的工作人員；現(xiàn)役軍人；在校學(xué)生；已經(jīng)與其他用人單位建立勞動關(guān)系的勞動者（非全日制用工除外）。案例一學(xué)生兼職是否應(yīng)受《勞動法》保護(hù)？

學(xué)生兼職遭受不公平待遇：廣東省勞動和社會保障廳于2006年12月26日首次發(fā)布的非全日

2制職工小時最低工資標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定，廣州市執(zhí)行一類標(biāo)準(zhǔn)，即每小時7.5元。此后，當(dāng)?shù)孛襟w接到了在廣州某麥當(dāng)勞餐廳兼職的大學(xué)生小陳的投訴：她的工資是4元/每小時，外加1.3元/小時的就餐補貼。另外餐廳還規(guī)定，只有連續(xù)工作4個小時，餐廳才安排15分鐘的休息，包括吃飯時間。為此當(dāng)?shù)孛襟w進(jìn)行了全面調(diào)查。調(diào)查結(jié)果顯示大部分洋快餐給打工學(xué)生的工資都低于上述標(biāo)準(zhǔn)。為此引發(fā)了一場關(guān)于如何界定學(xué)生打工法律性質(zhì)的爭論。

觀點一：中國政法大學(xué)法學(xué)教育研究中心副主任梁文永：麥當(dāng)勞肯德基與受聘人員都受《勞動法》保護(hù)。就麥當(dāng)勞、肯德基方面提出“下崗、內(nèi)退、已經(jīng)退休人員或在校學(xué)生不具備法律關(guān)系主體資格”的說法，梁文永表示，判斷麥當(dāng)勞、肯德基與員工是屬于何種法律關(guān)系，不能以其制定的格式合同的規(guī)定說法為依據(jù)，而必須考察其具體的、真實的法律關(guān)系的內(nèi)容。麥當(dāng)勞、肯德基與其聘用的下崗人員、內(nèi)退人員或在校大學(xué)生等員工之間已經(jīng)建立了勞動法律關(guān)系，就應(yīng)無條件遵守《勞動法》，也不能回避政府制定的相關(guān)最低工資標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定。

判定事實勞動關(guān)系的三個標(biāo)準(zhǔn)：

1、用人單位和勞動者符合法律規(guī)定的主體資格；

2、用人單位依法制定的各項勞動規(guī)章制度適用于勞動者，勞動者受用人單位的管理，從事用人單位安排的有報酬的勞動；

3、勞動者提供的勞動是用人單位業(yè)務(wù)的組成部分。——《勞動和社會保障部關(guān)于確立勞動關(guān)系有關(guān)事項的通知》（勞社部發(fā)〔2005〕12號）

觀點二：上海勞動部門：學(xué)生兼職不受《勞動法》保護(hù)。就廣州三家“洋快餐”涉嫌違反非全日制職工最低小時工資標(biāo)準(zhǔn)等問題，上海勞動部門表示，在讀學(xué)生兼職的就業(yè)形式，不在《勞動法》調(diào)整保護(hù)范圍內(nèi)，因此只能以餐廳和學(xué)生的相互約定為準(zhǔn)；而非在讀學(xué)生的小時工資待遇則必須遵守相關(guān)的勞動法律法規(guī)。根據(jù)《上海市勞動合同條例》規(guī)定，如果是在讀學(xué)生勤工儉學(xué)的工作形式，只能依照企業(yè)約定的薪酬工時，而且，企業(yè)不需要為打工的在讀學(xué)生繳納基本社會保險費。

在校生利用業(yè)余時間勤工儉學(xué)，不視為就業(yè)，未建立勞動關(guān)系，可以不簽訂勞動合同。——《關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國勞動法〉若干問題的意見》（1995-08-04 勞部發(fā)[1995]309號）

觀點三：在校學(xué)生兼職屬于非全日制用工。《勞動合同法》第六十八條：“非全日制用工，是指以小時計酬為主，勞動者在同一用人單位一般平均每日工作時間不超過四小時，每周工作時間累計不超過二十四小時的用工形式。”

非全日制用工——特殊勞動關(guān)系、非標(biāo)準(zhǔn)勞動關(guān)系。可以不訂書面合同；不約定試用期；可以隨時終止用工；小時計酬標(biāo)準(zhǔn)不得低于當(dāng)?shù)刈畹托r工資標(biāo)準(zhǔn) ；勞動報酬結(jié)算支付周期最長不得超過15日；社會保險??

案例二勞動者能否在另一單位兼職？

（1）、法律明確規(guī)定不得兼職的是企業(yè)的高級職員，即企業(yè)的董事和經(jīng)理。明確允許兼職的只有科學(xué)技術(shù)人員。

凡中、高級科學(xué)技術(shù)人員，在完成本職工作任務(wù)的前提下，經(jīng)所在單位的同意，可以接受外單位的臨時聘請，也可以憑自己的科技專長到有關(guān)單位申請兼職，經(jīng)聘請單位考核聘請，原單位應(yīng)予以支持。——《聘請科學(xué)技術(shù)人員兼職的暫行辦法》（[1982]國科干一字003號）

（2）、企業(yè)規(guī)章制度明確規(guī)定不得兼職的，員工不能在外兼職，否則企業(yè)可以以“嚴(yán)重違反用

人單位規(guī)章制度”為由解除勞動合同。

（3）、勞動者同時與其他用人單位建立勞動關(guān)系，對完成本單位的工作任務(wù)造成嚴(yán)重影響，或者經(jīng)用人單位提出，拒不改正的，用人單位可以解除勞動合同。

（4）、勞動者兼職注意事項

不要同時與兩家用人單位簽訂勞動合同；在用人單位沒有明確禁止的情況下，并在正常完成用人單位工作任務(wù)之余適當(dāng)從事兼職活動；不要損害用人單位的利益，不得泄露用人單位的商業(yè)秘密；最好能經(jīng)過用人單位的批準(zhǔn)。

3.用人單位的主體資格

? 合法成立的組織

? 企業(yè)、個體工商戶、民辦非企業(yè)單位、國家機(jī)關(guān)、事業(yè)單位、社會團(tuán)體

勞動關(guān)系辨別之案例一（×）夏某是某紡織廠的職工，生活比較困難，為了給孩子支付上大學(xué)的學(xué)費，向廠里借了一筆錢，并寫了借條，約定半年后還清。半年過后，夏某未能按照約定還款，請求廠里能夠延期，可是紡織廠堅持要夏某按協(xié)議償還債務(wù)。雙方因此產(chǎn)生了爭議。勞動關(guān)系辨別之案例二（×）朱某原為某纖維公司的職工，2006年2月底，公司因故全面停產(chǎn)，朱某離開該公司另找工作。2006年6月，纖維公司與高某簽訂了買賣合同，將公司的設(shè)備及舊廠房等賣給高某，雙方約定高某負(fù)責(zé)設(shè)備及廠房的拆卸、安裝及期間出現(xiàn)安全事故的費用。2006年6月至7月間，纖維公司的職工施某打電話通知朱某、顧某等人到纖維公司拆卸有關(guān)廠房、設(shè)備等，并承諾了報酬。接到施某通知后，朱某等人到纖維公司工作。由于施某平日不在工作現(xiàn)場，朱某等人按拆除設(shè)備進(jìn)度自行工作。8月后，原記工人員離開，無人記工，也無人具體安排朱某等人的工作，顧某自行記下了出勤情況并請人轉(zhuǎn)交施某。后朱某在撿玻璃時，因玻璃斷裂而受傷，朱某要求纖維公司給予工傷待遇，公司認(rèn)為與朱某之間并不存在勞動關(guān)系，因此拒絕了朱某的請求。協(xié)商不成，朱某遂向當(dāng)?shù)貏趧訝幾h仲裁委員會申請仲裁。

勞動關(guān)系辨別之案例三

? 某公司雇用了一名清潔工專門負(fù)責(zé)公司公共區(qū)域的清潔衛(wèi)生，但未簽訂任何書面協(xié)議。

只是口頭約定清潔工應(yīng)在每天下午3點-6點之間到公司做清潔，報酬按月支付。（×）? 某公司雇用了一名清潔工專門負(fù)責(zé)公司公共區(qū)域的清潔衛(wèi)生，但未簽訂任何書面協(xié)議。

公司將該清潔工劃入后勤部，由后勤部負(fù)責(zé)對此人的工作安排和考勤考核。（√）

4、勞動關(guān)系&勞務(wù)關(guān)系

本質(zhì)區(qū)別：提供勞動的一方是不是單位的成員，是不是以單位職工的身份參加勞動，是否遵守單位的內(nèi)部規(guī)章制度。

事實勞動關(guān)系常見的法律憑證：職工工資發(fā)放花名冊、繳納各項社會保險費的記錄、“工作證”、“服務(wù)證”等證件、“登記表”、“報名表”等招用記錄、考勤記錄、其他勞動者的證言。

勞動關(guān)系辨別之案例四李先生與北京某科技有限公司維持了3年的勞動關(guān)系，但是一直沒有簽訂勞動合同。在此期間，李先生的月薪是8000元/月，但是每月都扣發(fā)20%作為風(fēng)險抵押金。2007年9月，李先生跳槽，并去北京市海淀區(qū)勞動爭議仲裁委員會提起仲裁，要求公司返還風(fēng)險抵押金。公司在提交答辯狀期間對勞動仲裁的的管轄權(quán)提出異議，認(rèn)為李先生與公司之間的關(guān)系是勞務(wù)關(guān)系，雙方所產(chǎn)生的糾紛是民事糾紛，應(yīng)向人民法院起訴，所以請求駁回李先生的仲裁申請。北京市海淀區(qū)勞動爭議仲裁委員會經(jīng)審查后，認(rèn)為盡管原告沒有提交勞動合同，但提供了工資單、工作服、工作證等證據(jù)證明勞動關(guān)系的存在，所以認(rèn)定原告與被告之間的關(guān)系是一種勞動關(guān)系，據(jù)此駁回了被告的管轄異議。

勞動關(guān)系辨別之案例五某日用品公司由于急需生產(chǎn)工人，和當(dāng)?shù)匾患胰瞬欧?wù)公司簽訂了一份合同，合同中規(guī)定：生產(chǎn)線工人由人才服務(wù)公司招聘、派遣，工資由日用品公司轉(zhuǎn)給人才服務(wù)公司后代發(fā)，所有派遣的工人和服務(wù)公司簽訂勞動合同。后來發(fā)生了該日用品公司拖欠工資的問題，工人到當(dāng)?shù)刂俨脵C(jī)構(gòu)申請仲裁，要求日用品公司補發(fā)拖欠工資。勞動仲裁機(jī)構(gòu)會受理嗎？

第三篇：勞動關(guān)系勞務(wù)關(guān)系區(qū)別淺析

勞動關(guān)系勞務(wù)關(guān)系區(qū)別淺析

【前言】勞動關(guān)系與勞務(wù)關(guān)系是最為普遍的兩類用人關(guān)系，勞動者與用人單位既可以建立勞動關(guān)系，又可以建立勞務(wù)關(guān)系。兩者都是以人的勞動為給付標(biāo)的的合同。勞動關(guān)系與勞務(wù)關(guān)系都表現(xiàn)為一方提供勞動力，另一方支付勞動報酬。由于我國現(xiàn)行法律并沒有對這兩類關(guān)系的區(qū)別做出明確規(guī)定，理論界也存在不同的聲音，致使實踐中認(rèn)定勞動關(guān)系和勞務(wù)關(guān)系的執(zhí)法標(biāo)準(zhǔn)不一，損害了一方當(dāng)事人的合法權(quán)益。現(xiàn)從民法和勞動法的角度，淺析勞動關(guān)系與勞務(wù)關(guān)系的聯(lián)系與區(qū)別：

一、勞動關(guān)系與勞務(wù)關(guān)系的特征：

勞務(wù)關(guān)系是一種傳統(tǒng)的經(jīng)濟(jì)社會關(guān)系，是指兩個或兩個以上的平等主體之間，依據(jù)民事法律規(guī)范，一方向另一方提供勞務(wù)，另一方依約支付勞務(wù)報酬的一種權(quán)利義務(wù)關(guān)系。廣義上，它包括承攬、承包、運輸、技術(shù)服務(wù)、委托、信托和居間等。勞務(wù)關(guān)系主要有以下特征：第一，主體上，雙方當(dāng)事人可以都是法人或公民，也可以一方是法人，另一方是公民。勞務(wù)合同內(nèi)容主要由雙方當(dāng)事人協(xié)商約定，可以口頭約定，也可簽訂書面合同；第二，勞務(wù)關(guān)系是平等主體之間的合同關(guān)系。勞動者提供勞務(wù)服務(wù)，用人單位支付勞務(wù)報酬，無需提供保險、福利等待遇，不存在人身隸屬關(guān)系；第三，勞務(wù)關(guān)系基于民事法律規(guī)范成立，受民事法律規(guī)范的調(diào)整和保護(hù)，勞務(wù)關(guān)系可能產(chǎn)生的責(zé)任一般是違約和侵權(quán)等民事責(zé)任。

勞動關(guān)系是我國勞動法調(diào)整的對象，勞動者除了受一般民法保護(hù)外，還受勞動法的特別保護(hù)。依據(jù)勞動社會保障部《關(guān)于確立勞動關(guān)系有關(guān)事項的通知》（勞社部發(fā)〔2005〕12號）第一條的規(guī)定：用人單位招用勞動者未訂立書面勞動合同，但同時具備下列情形的，勞動關(guān)系成立：

（一）用人單位和勞動者符合法律、法規(guī)規(guī)定的主體資格；

（二）用人單位依法制定的各項勞動規(guī)章制度適用于勞動者，勞動者受用人單位的勞動管理，從事用人單位安排的有報酬的勞動；

（三）勞動者提供的勞動是用人單位業(yè)務(wù)的組成部分。這一規(guī)定對勞動關(guān)系做出了較為明確的界定。從上述規(guī)定看，勞動關(guān)系的構(gòu)成要件包括三個要素：主體資格、從屬關(guān)系、勞動性質(zhì)。

二、勞動關(guān)系與勞務(wù)關(guān)系的區(qū)別：

（一）主體資格不同

依據(jù)《勞動合同法》第二條規(guī)定，勞動關(guān)系的雙方主體具有特定性的，即一方是用人單位，另一方必然是勞動者。勞動者是指符合勞動年齡條件，具有勞動權(quán)力和勞動行為能力的自然人，用人單位是指與勞動者建立起勞動關(guān)系的國家機(jī)關(guān)、事業(yè)單位、社會團(tuán)體、企業(yè)、個體經(jīng)濟(jì)組織或民辦非企業(yè)；而勞務(wù)關(guān)系的主體類型較多，其主體不具有特定性，可能是兩個平等主體，也可能是兩個以上的平等主體；可能是法人之間的關(guān)系，也可能是自然人之間的關(guān)系，還可能是法人與自然人之間的關(guān)系。此外，法律法規(guī)對勞務(wù)提供者主體資格的要求，不如對勞動關(guān)系主體要求的那么嚴(yán)格。

（二）主體地位不同

在建立勞動關(guān)系之后，勞動者與用人單位雙方地位不平等，不僅存在財產(chǎn)關(guān)系，還存在著領(lǐng)導(dǎo)與被領(lǐng)導(dǎo)的行政隸屬關(guān)系。勞動者作為用人單位的成員，除提供勞動之外，還要接受用人單位的管理，遵守其規(guī)章制度，從事用人單位分配的工作和服從用人單位的人事安排等。反映的是一種穩(wěn)定、持續(xù)的生產(chǎn)資料、勞動者與勞動對象相結(jié)合的關(guān)系；而勞務(wù)關(guān)系中，雙方是平等的民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系，勞動者提供勞務(wù)服務(wù)，用人單位支付勞務(wù)報酬，彼此之間只體現(xiàn)財產(chǎn)關(guān)系，不存在行政隸屬關(guān)系。且二者關(guān)系往往呈“臨時性、短期性、一次性”等特點。

（三）當(dāng)事人權(quán)利義務(wù)不同

在勞動關(guān)系中，勞動者與用人單位之間存在一般義務(wù)外，還存在附隨義務(wù)，如用人單位應(yīng)當(dāng)為勞動者辦理社會保險，勞動風(fēng)險由用人單位承擔(dān)，勞動者應(yīng)當(dāng)遵守用人單位的內(nèi)部規(guī)章制度等。勞務(wù)關(guān)系中卻不存在這些附隨義務(wù)。二者區(qū)別具體表現(xiàn)在以下幾個方面：

1）報酬、社會保障待遇上，勞動關(guān)系中的勞動者除獲得工資報酬外，還有保險、福利等待遇，這是法律對用人單位承擔(dān)義務(wù)的確定性規(guī)范。因此，如果勞動者在勞動過程中受到了意外傷害或者患職業(yè)病，勞動者屬于工傷事故，勞動風(fēng)險完全由用人單位承擔(dān)；而勞務(wù)關(guān)系中的自然人一般只獲得勞動報酬，工作風(fēng)險一般由提供勞務(wù)者自行承擔(dān)，但由雇工方提供工作環(huán)境和工作條件的和法律另有規(guī)定的除外。

2）報酬支付的原則上，勞動關(guān)系由于受國家干預(yù)較多，雙方處于不平等的地位，用人單位向勞動者支付的工資需遵循按勞分配、同工同酬的原則，且必須遵守當(dāng)?shù)赜嘘P(guān)最低工資標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定；而在勞務(wù)關(guān)系中，雙方地位平等，一方當(dāng)事人向另一方支付的報酬完全由雙方協(xié)商確定，但不得違背民法中平等、公平、等價有償、誠實信用等原則。

3）報酬支付形式上，《勞動合同法》第三十條規(guī)定：用人單位應(yīng)當(dāng)按照勞動合同約定和國家規(guī)定，向勞動者及時足額支付勞動報酬。一般來說，用人單位支付的勞動報酬多以工資的方式定期支付給勞動者，有一定的規(guī)律性；而勞務(wù)關(guān)系的報酬支付由雙方約定，往往一次性即時清結(jié)或按階段支付。

4）用人單位對勞動者違章違紀(jì)處理權(quán)上，勞動關(guān)系中，若職工嚴(yán)重違反用人單位勞動紀(jì)律和規(guī)章制度，或存在嚴(yán)重失職、營私舞弊等行為，用人單位有權(quán)依據(jù)其依法制定的規(guī)章制度解除勞動合同，或者對當(dāng)事人給予警告、記過、降職等處分；而在勞務(wù)關(guān)系中，單位也有對勞動者不再使用的權(quán)利，或者要求當(dāng)事人承擔(dān)一定的經(jīng)濟(jì)責(zé)任，不包括對其給予其他紀(jì)律處分等形式。

（四）承擔(dān)的法律責(zé)任不同

表現(xiàn)在以下幾個方面：第一，對外責(zé)任的區(qū)別，勞動關(guān)系中，勞動者作為用人單位一員，以用人單位的名義進(jìn)行工作，因勞動者的過錯導(dǎo)致的法律責(zé)任由用人單位承擔(dān)。而勞務(wù)關(guān)系中，一般由提供勞務(wù)的一方獨立承擔(dān)法律責(zé)任。第二，相互責(zé)任的區(qū)別，在勞動關(guān)系中，若不履行、非法履行勞動合同，當(dāng)事人不僅要承擔(dān)民事的責(zé)任，而且還要負(fù)行政的責(zé)任，如經(jīng)濟(jì)補償金、賠償金、勞動行政部門給予用人單位罰款等行政處罰。勞務(wù)關(guān)系糾紛中，當(dāng)事人之間違反勞務(wù)合同的約定，可能產(chǎn)生的責(zé)任一般是違約和侵權(quán)等民事責(zé)任，無行政責(zé)任。

（五）國家干預(yù)程度不同

勞動關(guān)系中，用人單位與勞動者雙方地位的不平等，導(dǎo)致用人單位欺凌勞動者的現(xiàn)象時有發(fā)生，為了更好保護(hù)勞動者的合法權(quán)益，《勞動合同法》以強制性法律規(guī)范規(guī)定了用人單位的各項義務(wù)，如各類保險金的繳納、最低工資、最高工時、保障勞動者的勞動安全與衛(wèi)生等強制性義務(wù)；而勞務(wù)關(guān)系作為一種民事關(guān)系，以私法自治為原則，尊重當(dāng)事人真實意思表示，受國家干預(yù)程度低。因此，除違反國家法律、法規(guī)等強制性規(guī)定外，當(dāng)事人可以基于合同自由原則對合同條款充分協(xié)商，法律不予干預(yù)。

（六）適用法律不同

勞動關(guān)系是我國勞動法的調(diào)整對象，其發(fā)生的糾紛是用人單位與勞動者之間在勞動過程中的糾紛，其產(chǎn)生、變更、終止及糾紛解決均應(yīng)適用《勞動合同法》相關(guān)的規(guī)定，若勞動法沒規(guī)定的，可以適用民法。此外，根據(jù)《勞動合同法》的規(guī)定，建立勞動關(guān)系必須簽訂書面勞動合同；而勞務(wù)關(guān)系是平等主體之間的財產(chǎn)關(guān)系，其糾紛是平等主體之間在履行合同中所產(chǎn)生的糾紛，應(yīng)適用《中華人民共和國民法通則》 和 《中華人民共和國合同法》 進(jìn)行規(guī)范和調(diào)整。建立勞務(wù)關(guān)系時，當(dāng)事人可以雙方協(xié)商確定是否需簽訂書面勞務(wù)合同。法律對此不加干涉。

（七）糾紛解決途徑不同

因勞動關(guān)系發(fā)生的爭議，必須先經(jīng)過勞動爭議仲裁委員會的仲裁，勞動仲裁是民事訴訟的前置程序，未經(jīng)仲裁不得訴訟。勞動爭議申請仲裁的時效期間為一年。仲裁時效期間從當(dāng)事人知道或者應(yīng)當(dāng)知道其權(quán)利被侵害之日起計算，且適用中止和中斷；因勞務(wù)關(guān)系發(fā)生爭議后，當(dāng)事人可以協(xié)商解決，也可以直接至法院起訴，不需要先經(jīng)過勞動仲裁程序。

三、正確認(rèn)定勞務(wù)關(guān)系與勞動關(guān)系：

由于法律法規(guī)的不完善，混淆勞動關(guān)系與勞務(wù)關(guān)系的現(xiàn)象在實踐中時有發(fā)生。根據(jù)筆者所接觸的相關(guān)案例，筆者認(rèn)為，關(guān)于勞務(wù)關(guān)系與勞動關(guān)系的區(qū)別一般存在以下誤解：

（一）認(rèn)為區(qū)別二者關(guān)系應(yīng)以書面形式為準(zhǔn)。勞動關(guān)系應(yīng)當(dāng)以書面形式確立，這是勞動者和用人單位建立勞動關(guān)系的唯一合法形式。如果沒有訂立書面合同，可以認(rèn)定為勞務(wù)關(guān)系，因為勞務(wù)關(guān)系既可以以書面形式，也可以以其他形式確立。

（二）認(rèn)為區(qū)別二者關(guān)系以所簽訂合同的名稱為準(zhǔn)。一些用人單位為了逃避應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的責(zé)任和義務(wù)，在與勞動者建立勞動關(guān)系時，欺騙本單位職工，簽訂勞務(wù)合同，混淆視聽。針對第一個錯誤觀點，應(yīng)透過現(xiàn)象看本質(zhì)。實踐中，實際上形成勞動關(guān)系但又缺乏書面合同的現(xiàn)象大量存在。如用人單位新招職工時，雙方并未簽訂書面勞動合同，只是口頭約定。因此，僅以書面形式作為判斷勞動關(guān)系與勞務(wù)關(guān)系的唯一區(qū)別，把尚未簽訂勞動合同但實際上形成勞動關(guān)系的這類事實一律歸結(jié)為勞務(wù)關(guān)系不客觀。而應(yīng)結(jié)合實際，依據(jù)勞動社會保障部《關(guān)于確立勞動關(guān)系有關(guān)事項的通知》（勞社部發(fā)〔2005〕12號），作出合理判斷，雖然雙方?jīng)]有簽訂書面勞動合同，如果符合成立勞動關(guān)系的相關(guān)要件，仍應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為事實勞動關(guān)系。

對于第二個錯誤觀點，筆者認(rèn)為，用人單位與勞動者簽訂的所謂勞務(wù)合同，是為了逃避應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的責(zé)任和義務(wù)，是以合法形式掩蓋其非法目的，嚴(yán)重侵犯了勞動者的合法權(quán)益，當(dāng)屬無效民事行為。民事行為部分無效，不影響其他部分的效力的，其他部分仍然有效。因此，雙方簽訂的合同名稱無效，不影響勞動關(guān)系的認(rèn)定，雙方簽訂的合同仍然是勞動合同，雙方行為應(yīng)受勞動合同法調(diào)整。----以上轉(zhuǎn)發(fā)自沈斌倜律師。

目前，與勞動關(guān)系相近的一類勞務(wù)關(guān)系大致有以下幾種情形:

1、用人單位將某項工程發(fā)包給某個人員或某幾個人員，或者將某項臨時性或一次性工作交給某個人或某幾個人，雙方訂立勞務(wù)合同，形成勞務(wù)關(guān)系。這類從事勞務(wù)的人員，一般是自由職業(yè)者，身兼數(shù)職，自己通過中介機(jī)構(gòu)存放檔案，繳納保險。

2、用人單位向勞務(wù)輸出公司提出所需人員的條件，由勞務(wù)輸出公司向用人單位派遣勞務(wù)人員，雙方訂立勞務(wù)派遣合同，形成較為復(fù)雜的勞務(wù)關(guān)系。具體說，用人單位與勞務(wù)輸出公司是一種勞務(wù)關(guān)系，勞動者與勞務(wù)輸出公司是一種勞動關(guān)系，而與其所服務(wù)的用人單位也是一種勞務(wù)關(guān)系。這種勞務(wù)關(guān)系的情形，有人稱之為 “租賃勞動力”。

3、用人單位中的待崗、下崗、內(nèi)退、停薪留職人員，在外從事一些臨時性有酬工作而與另外的用人單位建立的勞務(wù)關(guān)系。由于這些人員與原單位勞動關(guān)系依然存在，所以與新的用人單位只能簽訂勞務(wù)合同，建立勞務(wù)關(guān)系。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋(三)》第8條規(guī)定:“企業(yè)停薪留職人員、未達(dá)到法定退休年齡的內(nèi)退人員、下崗待崗人員以及企業(yè)經(jīng)營性停產(chǎn)放長假人員，因與新的用人單位發(fā)生用工爭議，依法向人民法院提起訴訟的，人民法院應(yīng)當(dāng)按勞動關(guān)系處理。”上述人員與用人單位之間已被視為勞動關(guān)系。

4、已經(jīng)辦手續(xù)的離退休人員，又被用人單位聘用后，雙方簽訂聘用合同。這種聘用關(guān)系現(xiàn)已明確確定為勞務(wù)關(guān)系(根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋(三)》第七條之規(guī)定)。

5、一般來講，常年性崗位上的勞動者，用人單位必須與之建立勞動關(guān)系，簽訂勞動合同。一次性或臨時性的非常年性工作，或可發(fā)包的勞務(wù)事項，用人單位可使用勞務(wù)人員，并與之簽訂勞務(wù)合同。勞務(wù)合同的內(nèi)容一般包括合同期限、勞務(wù)工作內(nèi)容及要求、勞務(wù)報酬、合同的終止與解除、違約責(zé)任、爭議解決的方式、以及需要約定的其他內(nèi)容。雖然勞務(wù)合同的法定形式多樣化，但我以為涉及勞動主體的勞務(wù)關(guān)系，還是以書面形式簽訂勞務(wù)合同為好。用人單位在認(rèn)清勞動關(guān)系與勞務(wù)關(guān)系之后，應(yīng)特別注意自覺守法，不能將應(yīng)建立勞動關(guān)系的情形，統(tǒng)統(tǒng)改為建立勞務(wù)關(guān)系，以規(guī)避法律，使用廉價勞動力。不過，用人單位采用租賃勞動力的方式，以勞務(wù)關(guān)系代替勞動關(guān)系的情形例外。

第四篇：勞動關(guān)系VS勞務(wù)關(guān)系案例

案例一

劉傳華與趙權(quán)勞動爭議案

民 事 判 決 書

（2015）合民一終字第03540號 上訴人（原審被告）：趙權(quán)。

委托代理人：王自，安徽金亞太律師事務(wù)所律師。被上訴人（原審原告）：劉傳華。

委托代理人：劉勇，安徽睿正律師事務(wù)所律師。

上訴人趙權(quán)因與被上訴人劉傳華勞動爭議糾紛一案，不服安徽省合肥高新技術(shù)產(chǎn)業(yè)開發(fā)區(qū)人民法院于2015年5月18日作出的（2014）合高新民一初字第01419號民事判決，向本院提起上訴。本院受理后，依法組成合議庭進(jìn)行了審理。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。

原審法院查明：劉傳華于2013年7月份進(jìn)入趙權(quán)經(jīng)營的未辦理工商登記的合肥三利腳手架廠工作，雙方未簽訂書面勞動合同，口頭約定工資。2013年11月13日，劉傳華在工作過程中被機(jī)器絞傷致右拇指毀損性離斷傷，當(dāng)即被送至中國人民解放軍第一零五醫(yī)院進(jìn)行救治，經(jīng)治療于2013年11月22日出院。經(jīng)劉傳華單方委托，安徽求實司法鑒定中心于2014年5月20日就劉傳華的傷殘等級、休息期限、營養(yǎng)期限、護(hù)理期限作出《鑒定意見》，鑒定意見為：被鑒定人劉傳華右拇指毀損性離斷傷，符合機(jī)械外力（鉆床絞傷）所致，現(xiàn)遺右拇指末節(jié)缺失 伴功能完全喪失，其損傷的后遺癥符合《工標(biāo)》七級傷殘；劉傳華右手拇指毀損離斷傷的休息期限為傷后120日，營養(yǎng)期限為傷后60日，護(hù)理期限為傷后90日劉傳華為此支出鑒定費2000元。之后，劉傳華以趙權(quán)為被申請人，向合肥經(jīng)濟(jì)技術(shù)開發(fā)區(qū)勞動人事爭議仲裁委員會提出勞動仲裁申請，該仲裁委員會于2014年7月1日作出合經(jīng)區(qū)勞人仲不字（2014）12號《不予受理通知書》，決定不予受理。劉傳華遂訴至原審法院，請求判令趙權(quán)支付劉傳華一次性賠償金216840元（54210元／年×4）以及劉傳華治療期間的生活費12000元、護(hù)理費8730元、住院伙食補助費300元、營養(yǎng)費1800元、鑒定費2280元、交通費1000元。訴訟過程中，經(jīng)劉傳華申請，原審法院依法委托合肥市勞動能力鑒定委員會對劉傳華的勞動能力進(jìn)行鑒定，該鑒定委員會于2014年12月4日出具合勞鑒委托（2014）第028號《委托鑒定結(jié)論書》，鑒定結(jié)論為：根據(jù)《勞動能力鑒定職工工傷與職業(yè)病致殘等級》（GB／T16180----2006）標(biāo)準(zhǔn)，勞動功能障礙鑒定為七級。劉傳華為此墊付鑒定費280元。

原審法院另查明：趙權(quán)于2013年11月25日向劉傳華出具了一份《證明》，內(nèi)容為：員工劉傳華在合肥三利腳手架廠在工作中大拇手指頭碰傷，現(xiàn)療養(yǎng)一段時間，確認(rèn)工傷。2014年4月17日，趙權(quán)通過銀行轉(zhuǎn)賬的方式向劉傳華支付了15000元。2013合肥市城鎮(zhèn)非私營單位在崗職工年平均工資為55006元。

原審法院認(rèn)為：《工傷保險條例》第六十六條規(guī)定，“無營業(yè)執(zhí)照或者未經(jīng)依法登記、備案的單位以及被依法吊銷營業(yè)執(zhí)照或者撤銷登記、備案的單位的職工受到事故傷害或者患職業(yè)病的，由該單位向傷殘職工或者死亡職工的近親屬給予一次性賠償，賠償標(biāo)準(zhǔn)不得低于本條例規(guī)定的工傷保險待遇”。本案中，趙權(quán)所經(jīng)營的合肥三利腳手架廠未經(jīng)依法登記并領(lǐng)取工商營業(yè)執(zhí)照，即以合肥三利腳手架廠的名義對外招聘員工為其工作，屬于非法用工單位。劉傳華在趙權(quán)經(jīng)營的合肥三利腳手架廠工作并在工作中受傷，依法應(yīng)認(rèn)定為非法用工單位傷亡人員，趙權(quán)作為非法用工單位的經(jīng)營者，系適格的賠償義務(wù)人，應(yīng)就劉傳華因用工受傷所遭受的損失承擔(dān)相應(yīng)的賠償責(zé)任。趙權(quán)辯稱雙方之間系勞務(wù)關(guān)系，未就其主張進(jìn)行舉證，結(jié)合本案具體案情以及趙權(quán)書寫的證明，可以確定雙方之間存在的是勞動關(guān)系而非勞務(wù)關(guān)系。劉傳華主張的各項損失中的合理部分確認(rèn)如下：

1、一次性賠償金。劉傳華的傷情經(jīng)合肥市勞動能力鑒定委員會鑒定為勞動功能障礙七級，根據(jù)《非法用工單位傷亡人員一次性賠償辦法》第五條之規(guī)定，七級傷殘的一次性賠償金為賠償基數(shù)的4倍，賠償基數(shù)是指單位所在工傷保險統(tǒng)籌地區(qū)上職工年平均工資，據(jù)此，參照合肥地區(qū)上職工年平均工資55006元的標(biāo)準(zhǔn)，一次性賠償金應(yīng)計為220024元（55006元／年×4），劉傳華主張一次性賠償金216840元，系對其自身權(quán)利的處分，對此予以認(rèn)可，故對于劉傳華主張的一次性賠償金確定為216840元。

2、治療期間的生活費。根據(jù)《非法用工單位傷亡人員一次性賠償辦法》第四條之規(guī)定，職工受到事故傷害或者患職業(yè)病，在勞動能力鑒定之前進(jìn)行治療期間的生活費按照統(tǒng)籌地區(qū)上職工月平均工資確定，安徽求實司法鑒定中心出具的《鑒定意見》確定劉傳華的休息期限為傷后120日，此期間的生活費根據(jù)合肥地區(qū)上職工年平均工資55006元計算，應(yīng)為18335元（55006元／年÷12個月×120天÷30天），劉傳華主張的治療期間生活費為12000元，系對其自身權(quán)利的處分，對此予以認(rèn)可，故對于劉傳華主張的治療期間生活費確定為12000元。

3、住院伙食補助費。根據(jù)安徽省人力資源和社會保障廳《關(guān)于貫徹執(zhí)行安徽省實施﹤工傷保險條例﹥辦法若干問題的意見》第三條之規(guī)定，工傷職工在統(tǒng)籌地區(qū)內(nèi)住院治療工傷的，其伙食補助費標(biāo)準(zhǔn)為每人每天20元。劉傳華在統(tǒng)籌地區(qū)內(nèi)就醫(yī)，住院時間共計9天，按每天20元計算，住院伙食補助費共計180元（20元／天×9天）。

4、護(hù)理費。鑒于劉傳華未經(jīng)勞動能力鑒定委員會確認(rèn)需要生活護(hù)理，對其主張的住院期間的護(hù)理費予以支持，但其主張的剩余部分的護(hù)理費用不予支持。劉傳華的住院期間共計9天，根據(jù)《安徽省工傷保險條例》第二十九條之規(guī)定，工傷職工在停工留薪期或者工傷復(fù)發(fā)治療期需要護(hù)理的，憑醫(yī)療機(jī)構(gòu)證明，由用人單位負(fù)責(zé)護(hù)理或者按月支付護(hù)理費，護(hù)理費標(biāo)準(zhǔn)為統(tǒng)籌地區(qū)上職工月平均工資的80%。據(jù)此，趙權(quán)應(yīng)支付劉傳華住院期間護(hù)理費1100元（55006元／年÷12個月×80%×9天÷30天）。

5、鑒定費。劉傳華主張的鑒定費2280元，系因本案事故實際發(fā)生的損失，予以確認(rèn)。綜上，趙權(quán)應(yīng)賠償劉傳華的各項費用合計為232400元。趙權(quán)已經(jīng)支付劉傳華的15000元應(yīng)自趙權(quán)賠償?shù)馁M用中扣除，故趙權(quán)還應(yīng)向劉傳華支付217400元。劉傳華主張的營養(yǎng)費1800元，因其以勞動爭議糾紛向法院提起訴訟，應(yīng)當(dāng)適用勞動爭議相關(guān)法律法規(guī)之規(guī)定，該項主張沒有法律依據(jù)，不予支持。劉傳華主張的交通費1000元，因其未到單位工傷保險統(tǒng)籌地區(qū)以外地區(qū)就醫(yī)，亦不予支持。據(jù)此，依照《中華人民共和國勞動法》第二條、《中華人民共和國勞動爭議調(diào)解仲裁法》第六條、《工傷保險條例》第六十六條之規(guī)定，判決：

一、趙權(quán)于判決生效之日起十日內(nèi)支付劉傳華各項費用共計217400元；

二、駁回劉傳華的其他訴訟請求。案件受理費10元減半收取為5元，由趙權(quán)負(fù)擔(dān)。

趙權(quán)不服上述判決，向本院提起上訴稱：原審法院認(rèn)定事實不清。

一、原審法院雖委托合肥市勞動能力鑒定委員會就劉傳華的勞動功能障礙進(jìn)行鑒定為七極，但上訴人自2015年1月8日收到鑒定結(jié)論后，于1月22日即向原審法院遞交了復(fù)查鑒定申請書，但原審法院并未同意。根據(jù)《工傷保險條例》第二十條明確規(guī)定，安徽省勞動能力鑒定委員會作出的勞動能力鑒定結(jié)論為最終結(jié)論，故原審法院對于劉傳華的勞動功能障礙程度到底是多少，并未查清。

二、劉傳華提交的安徽求實司法鑒定中心出具的鑒定報告是其單方委托，且該委托不符合《非法用工單位傷亡人員一次性賠償辦法》等法律規(guī)定的計付相關(guān)工傷待遇或賠償待遇的程序要求，故劉傳華支付的鑒定費2000元完全系其自身過錯導(dǎo)致，并不是本案事故發(fā)生的必要損失，不應(yīng)由上訴人承擔(dān)。且根據(jù)《安徽省工傷職工停工留薪期管理辦法》（試行）相關(guān)規(guī)定，劉傳華單方就所謂的休息期限進(jìn)行鑒定，完全沒有必要。

三、劉傳華提交的所有病案材料并未有醫(yī)療機(jī)構(gòu)出具證明或主治醫(yī)生的醫(yī)囑，確認(rèn)劉傳華需要護(hù)理。且劉傳華的病情僅為拇指受傷，客觀上也不需要護(hù)理，故上訴人不應(yīng)向其支付1100元住院期間護(hù)理費。綜上，請求撤銷原審判決，依法改判或發(fā)回重審。劉傳華答辯稱：原審法院依法委托鑒定，應(yīng)予認(rèn)定，劉傳華實際支付的鑒定費用客觀存在，應(yīng)當(dāng)由上訴人承擔(dān)。劉傳華受傷后有停工留薪期，雖然沒有醫(yī)囑，但原審法院支持住院期間的護(hù)理費，也是符合規(guī)定的。綜上，請求駁回上訴，維持原判。二審期間，雙方當(dāng)事人均未提交新證據(jù)，所舉證據(jù)均同一審，相對方質(zhì)證意見也同一審。

本院對原審法院查明的事實予以確認(rèn)。二審另查明：原審法院委托合肥市勞動能力鑒定委員會對劉傳華的勞動能力鑒定后，趙權(quán)向原審法院提交勞動功能障礙復(fù)查鑒定申請，申請原審法院委托安徽省勞動能力鑒定委員會對劉傳華的勞動功能障礙進(jìn)行復(fù)查鑒定。原審法院已經(jīng)書面告知趙權(quán)，趙權(quán)的申請不屬于《工傷保險條例》第二十六條規(guī)定可以申請再次鑒定的情形，對其申請不予準(zhǔn)許。本院認(rèn)為：劉傳華的勞動功能障礙等級已經(jīng)原審法院委托合肥市勞動能力鑒定委員會作出鑒定結(jié)論，趙權(quán)對此雖持有異議，并向原審法院申請委托安徽 省勞動能力鑒定委員會再次鑒定，并不符合《工傷保險條例》第二十六條規(guī)定可以申請再次鑒定的情形。原審法院已經(jīng)對此向趙權(quán)書面告知不予準(zhǔn)許，符合法律規(guī)定。趙權(quán)以此理由再次提起上訴，無事實和法律依據(jù)。劉傳華受傷后委托安徽求實司法鑒定中心對其勞動功能障礙等級以及三期作出鑒定，系為其向趙權(quán)主張權(quán)利合理支出的費用，原審法院判令鑒定費2000元由趙權(quán)承擔(dān)并據(jù)此認(rèn)定劉傳華住院期間的護(hù)理費1100元，并無不當(dāng)。綜上，趙權(quán)的上訴請求不能

成立，本院不予支持。原審判決審理程序合法，認(rèn)定事實清楚，適用法律正確。依據(jù)《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十條第一款第（一項之規(guī)定，判決如下： 駁回上訴，維持原判。

二審案件受理費10元，由上訴人趙權(quán)負(fù)擔(dān)。本判決為終審判決。

審判長 陳 思 審判員 沈 靜 審判員 王 莉

二〇一五年十一月二十四日

書記員 丁宇琪

案例二

名為勞務(wù)實為勞動關(guān)系的認(rèn)定――馮某訴甲公司勞動爭議案

【基本案情】

2009年3月17日，馮某與甲公司簽訂《勞務(wù)協(xié)議》，約定：合同于2009年3月17日生效，期限1年，其中馮某試用期至2009年3月24日止;馮某在甲公司擔(dān)任業(yè)務(wù)員，甲公司每月20日以貨幣形式支付馮某上月勞務(wù)報酬，標(biāo)準(zhǔn)為1000元;自2009年4月份開始，甲公司將按業(yè)務(wù)提成給馮某發(fā)放工資。

由于馮某2009年4月份沒有工作業(yè)績，甲公司未給馮某發(fā)放工資。2009年6月，甲公司又以同樣的理由未給馮某發(fā)放工資，并于2009年6月26日上午以公司效益不好為由將馮某辭退，未支付任何補償。馮某在甲公司工作期間，甲公司也未為馮某繳納社會保險。

馮某遂提起仲裁，要求甲公司支付拖欠的工資及經(jīng)濟(jì)補償金。仲裁對于其申請不予受理。馮某又訴至法院。

馮某主張雙方為勞動關(guān)系，要求甲公司支付2009年4月份的工資1000元、6月份的工資850元、拖欠工資的賠償金3500元，解除勞動合同的經(jīng)濟(jì)補償金500元，社會保險金300元。

甲公司主張雙方為勞務(wù)關(guān)系，并辯稱公司未支付馮某2009年4月份報酬依據(jù)的是雙方簽訂的《勞務(wù)協(xié)議》第14條第三項“甲方（甲公司）可以在合同有效期內(nèi)，根據(jù)需要調(diào)整乙方（馮某）的崗位職責(zé)和工作范圍，勞務(wù)報酬等事項也將作出相應(yīng)調(diào)整。乙方愿意服從甲方的安排”的規(guī)定。因為從4月起，甲公司對馮某的工資支付方式改為按業(yè)績支付，而馮某無業(yè)績，故公司不予支付其報酬。另，公司考勤表顯示馮某6月份未實際工作，故馮某也無權(quán)主張2009年6月的勞務(wù)報酬。

【法院裁判】

法院經(jīng)審理后認(rèn)為，馮某和甲公司雖然簽訂的是《勞務(wù)協(xié)議》，但該協(xié)議中就馮某的工作內(nèi)容、工作時間、工資數(shù)額進(jìn)行了約定，并規(guī)定馮某需接受甲公司規(guī)章制度的管理，可以認(rèn)定甲公司制定的各項規(guī)章制度適用于馮某，馮某受甲公司的勞動管理，從事的是甲公司安排的有報酬的勞動，且其勞動內(nèi)容是甲公司工作的組成部分。故應(yīng)認(rèn)定馮某和甲公司之間已經(jīng)構(gòu)成勞動合同關(guān)系，應(yīng)當(dāng)適用我國關(guān)于勞動合同的法律法規(guī)。

依據(jù)我國勞動法的有關(guān)規(guī)定，用人單位應(yīng)當(dāng)按照勞動合同約定和國家規(guī)定，向勞動者及時足額支付勞動報酬。本案中，甲公司稱其按照雙方所簽協(xié)議變更了馮某的工作內(nèi)容和工資支付方法，但未舉證證明其已將勞動關(guān)系變更事項通知馮某，且馮某表示并不知情，故法院不予采信，甲公司應(yīng)當(dāng)按照雙方協(xié)議的約定支付馮某2009年4月份的工資。至于馮某與甲公司間實際解除勞動合同關(guān)系的時間，甲公司依據(jù)考勤表主張馮某在2009年6月份沒有實際開展工作，證據(jù)不足，法院不予采信，認(rèn)定雙方勞動關(guān)系解除的時間為2009年6月26日，甲公司應(yīng)當(dāng)按照雙方協(xié)議的約定支付馮某2009年6月1日至6月25日的工資。關(guān)于馮某主張的拖欠工資賠償金，于法有據(jù)，但計算依據(jù)不足；關(guān)于馮某主張的經(jīng)濟(jì)補償金，于法有據(jù)，應(yīng)予支持；關(guān)于馮某主張的社會保險金，根據(jù)相關(guān)法律法規(guī)，用人單位未為勞動者建立社會保險關(guān)系的，勞動者應(yīng)當(dāng)通過勞動行政部門解決，故對馮某的此項訴訟請求不予審處。一審法院最終判令甲公司支付馮某2009年4月份工資1000元、2009年6月1日至6月25日工資850元、拖欠工資的經(jīng)濟(jì)補償金462.5元、解除勞動合同的經(jīng)濟(jì)補償金500元。

一審判決后，甲公司不服判決提起上訴，二審法院審理后認(rèn)為一審法院認(rèn)定事實清楚，適用法律正確，判決駁回了甲公司的上訴，維持原判。

【爭議焦點】

本案的爭議焦點在于，在甲公司與馮某已經(jīng)存在《勞務(wù)協(xié)議》的情形下，還能否認(rèn)定雙方之間為勞動關(guān)系而非勞務(wù)關(guān)系？

案例三 孫長生訴鄭州市馨禧成物業(yè)服務(wù)有限公司勞動爭議糾紛案

關(guān)鍵詞：超過法定退休年齡

勞動關(guān)系

勞務(wù)關(guān)系

【裁判要點】

用人單位招用已經(jīng)依法享受養(yǎng)老保險待遇或領(lǐng)取退休金的人員，不論此類人員是否達(dá)到法定退休年齡，雙方發(fā)生用工爭議的，應(yīng)按勞務(wù)關(guān)系處理；用人單位招用未享受養(yǎng)老保險待遇或領(lǐng)取退休金的人員，即使超過法定退休年齡，雙方發(fā)生用工爭議的，也應(yīng)按勞動關(guān)系處理。城鄉(xiāng)居民養(yǎng)老保險不同于職工養(yǎng)老保險，是否領(lǐng)取社會養(yǎng)老保險，不影響勞動關(guān)系的認(rèn)定。【案件索引】

一審：河南省滎陽市人民法院(2013)滎民初字第670號（2013年11月6日）二審：河南省鄭州市中級人民法院(2014)鄭民一終字第219號(2014年3月19日)

【基本案情】

原告孫長生訴稱：2012年11月16日，原告到被告鄭州市馨禧成物業(yè)服務(wù)有限公司處工作，雙方未簽訂勞動合同。約定每月工資1500元，工作期間每周準(zhǔn)休一天，每天工作12小時，節(jié)假日未支付加班工資。2013年6月20日，被告將原告辭退，原告申請勞動仲裁無果。后，原告訴至法院請求判令被告支付未簽勞動合同的雙倍工資24100元，拖欠的工資1500元，加班費12200元。

被告鄭州市馨禧成物業(yè)服務(wù)有限公司辯稱：原告到被告處工作時，已年滿60周歲，不具備簽訂勞動合同的主體資格，其已經(jīng)享受新型農(nóng)村社會養(yǎng)老保險待遇，根據(jù)相關(guān)法律規(guī)定，用人單位與已依法享受養(yǎng)老保險待遇或領(lǐng)取退休金的人員發(fā)生爭議的，按勞務(wù)關(guān)系處理，故雙方之間不存在勞動關(guān)系，被告無需向原告支付未簽訂勞動合同的雙倍工資；原告請求支付一個月工資1500元，與事實不符，原告最后一個月上班20天，應(yīng)支付其1000元；原告要求支付加班費無事實根據(jù)，因被告實行每天不超過8小時工作制度，且中間調(diào)休。

法院經(jīng)審理查明：2012年11月16日，原告到被告處從事秩序員工作，工作場所在鴻祥廣場（萬山路與索河路交叉口）。原、被告之間口頭約定工資為每月1500元。被告每月將原告的勞動報酬打入原告銀行賬戶。后因原、被告之間產(chǎn)生糾紛，被告于2013年6月20日將原告辭退。原告隨即向滎陽市勞動爭議仲裁委員會申請勞動仲裁，同年6月26日，仲裁委員會以申訴內(nèi)容不屬于勞動人事仲裁受案范圍為由決定不予受理。另查明，原告孫長生未享受職工養(yǎng)老保險，未領(lǐng)取退休金，按月領(lǐng)取新型農(nóng)村社會養(yǎng)老保險金。【裁判結(jié)果】

河南省滎陽市人民法院于2013年11月6日作出(2013)滎民初字第670號民事判決：駁回原告孫長生的訴訟請求。宣判后，孫長生不服，向鄭州市中級人民法院提起上訴。鄭州市中級人民法院于2014年3月19日作出(2014)鄭民一終字第219號民事判決：

一、撤銷河南省滎陽市人民法院(2013)滎民初字670號民事判決；

二、被上訴人鄭州市馨禧成物業(yè)服務(wù)有限公司于本判決生效后十日內(nèi)支付上訴人孫長生未簽訂書面勞動合同的雙倍工資差額9000 元；

三、駁回上訴人孫長生的其他訴訟請求。【裁判理由】

河南省滎陽市人民法院經(jīng)審理認(rèn)為：根據(jù)《中華人民共和國勞動合同法實施條例》第二十一條規(guī)定，“勞動者達(dá)到法定退休年齡的，勞動合同終止。”據(jù)此，原告到被告處工作時年滿60周歲，已達(dá)到法定退休年齡，其不符合簽訂勞動合同的主體資格。原告雖在被告處工作，受其管理，并從被告處領(lǐng)取勞動報酬，但其與被告之間不存在法律意義上的勞動關(guān)系，應(yīng)為勞務(wù)關(guān)系。原告在被告單位工作期間，被告已按約定支付了原告勞動報酬，其勞務(wù)關(guān)系已結(jié)束。原告請求被告支付雙倍工資、加班工資及拖欠工資的訴訟請求沒有事實及法律依據(jù)，不予支持。

河南省鄭州市中級人民法院經(jīng)審理認(rèn)為：根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋

（三）》第七條規(guī)定：“用人單位與其招用的已經(jīng)依法享受養(yǎng)老保險待遇或領(lǐng)取退休金的人員發(fā)生用工爭議，向人民法院提起訴訟的，人民法院應(yīng)當(dāng)按照勞務(wù)關(guān)系處理。”本案中，孫長生到鄭州市馨禧成物業(yè)服務(wù)有限公司處工作時雖已超過60周歲，但其原系農(nóng)民，未享受職工養(yǎng)老保險，也未領(lǐng)取退休金，其按月領(lǐng)取的新型農(nóng)村社會養(yǎng)老保險金，具有社會福利性質(zhì)，不同于職工養(yǎng)老保險。本案不符合《最高人民法院關(guān)于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋

（三）》第七條規(guī)定的按勞務(wù)關(guān)系處理的條件，雙方之間形成事實勞動關(guān)系，不應(yīng)按照勞務(wù)關(guān)系處理。鄭州市馨禧成物業(yè)服務(wù)有限公司作為用人單位應(yīng)當(dāng)向?qū)O長生支付2012年12月16日至2013年6月20日期間未簽勞動合同雙倍工資的差額部分9000元(1500×6)。根據(jù)在案證據(jù)，孫長生主張的拖欠工資，已經(jīng)實際支付。另，孫長生請求加班費，但并未提供證據(jù)證明其存在加班事實。故對其后兩項訴訟請求不予支持。【案例注解】

近年來，隨著進(jìn)城務(wù)工人員的急劇增加及人口老齡化問題的加劇，越來越多的超過法定退休年齡的人員再次或繼續(xù)就業(yè)，已經(jīng)形成一個龐大的群體，這種情況在物業(yè)、保潔、環(huán)衛(wèi)等崗位上較為明顯。此類人員與用人單位發(fā)生爭議時，常遭遇維權(quán)困境。由于法律規(guī)定不明確，各地做法不一。有的按照勞務(wù)關(guān)系處理，有的按照勞動關(guān)系處理，兩種處理方式導(dǎo)致的結(jié)果相差甚遠(yuǎn)。按勞動關(guān)系處理，則意味著上述人員享有最低工資、工作時間、休息休假，未簽訂勞動合同的雙倍工資、經(jīng)濟(jì)補償?shù)纫幌盗袆趧臃ㄉ系臋?quán)利。按照勞務(wù)關(guān)系處理，則不享有勞動法上的相關(guān)權(quán)利。

一、超過法定退休年齡人員與用人單位之間的關(guān)系界定

目前，在對超過法定退休年齡的人員與用人單位之間形成的是勞動關(guān)系還是勞務(wù)關(guān)系的問題上，主要有三種觀點：

第一種觀點認(rèn)為，雙方之間系勞務(wù)關(guān)系。其法律依據(jù)為《中華人民共和國勞動合同法實施條例》第二十一條。同時，實踐中，辦理各種社會保險手續(xù)必須在60周歲以下，行政機(jī)關(guān)和仲裁機(jī)構(gòu)對超過法定退休年齡的人員與用人單位之間的勞動關(guān)系普遍不認(rèn)可。

第二種觀點認(rèn)為，應(yīng)按勞動關(guān)系處理。其主要依據(jù)是我國法律對勞動者的年齡上限并無禁止性規(guī)定。我國《憲法》規(guī)定，中華人民共和國公民有勞動的權(quán)利和義務(wù)。勞動權(quán)作為公民的基本權(quán)利，我國每一個公民都應(yīng)享有。對公民權(quán)利的剝奪和限制，必須有法律、法規(guī)明確規(guī)定。《中華人民共和國勞動法》中僅規(guī)定禁止雇傭16周歲以下的未成年人，而未禁止用人單位聘用超過法定退休年齡的勞動者。因此，凡是16周歲以上、具有勞動能力的人均享有勞動的權(quán)利。相關(guān)法律法規(guī)規(guī)定法定退休年齡，是為了保護(hù)勞動者的身心健康，從而規(guī)定勞動者和用人單位在勞動者達(dá)到法定退休年齡時，有終止勞動合同的權(quán)利，而不是禁止勞動者繼續(xù)勞動。因此，退休年齡的規(guī)定不應(yīng)成為勞動者與用人單位建立勞動關(guān)系的障礙，只要雙方之間符合勞動關(guān)系的法律特征，就應(yīng)按照勞動關(guān)系處理。

第三種觀點認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)區(qū)別對待。《最高人民法院關(guān)于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋

（三）》第七條規(guī)定：“用人單位與其招用的已經(jīng)依法享受養(yǎng)老保險待遇或領(lǐng)取退休金的人員發(fā)生用工爭議，向人民法院提起訴訟的，人民法院應(yīng)當(dāng)按照勞務(wù)關(guān)系處理。”亦即應(yīng)將已經(jīng)依法享受養(yǎng)老保險待遇或領(lǐng)取退休金的人員與用人單位發(fā)生的爭議按勞務(wù)關(guān)系處理；未享受養(yǎng)老保險待遇或領(lǐng)取退休金的人員與用人單位發(fā)生的爭議，按勞動關(guān)系處理。

筆者贊同第三種觀點。勞動關(guān)系兼具人身性和財產(chǎn)性。勞動者享受養(yǎng)老保險待遇或領(lǐng)取退休金的前提是其在原用人單位已經(jīng)長期穩(wěn)定的工作多年，具備了從原用人單位退休或者享受養(yǎng)老待遇的相應(yīng)條件，退休人員的養(yǎng)老、醫(yī)療保險等各項福利享受直至死亡，與原單位的人身關(guān)系不因退休而改變。通過繳納職工養(yǎng)老保險將用人單位的責(zé)任轉(zhuǎn)移給了社會，此種關(guān)系的存在排除了勞動者再與其他單位建立勞動關(guān)系的可能性和必要性。因此，已經(jīng)享受養(yǎng)老保險待遇或領(lǐng)取退休金的人員與用人單位之間的爭議應(yīng)按勞務(wù)關(guān)系處理。反之，未享受養(yǎng)老保險待遇或領(lǐng)取退休金的人員，在其與用人單位之間建立的關(guān)系符合勞動關(guān)系的特征時，應(yīng)按照勞動關(guān)系處理。因此，應(yīng)將是否已經(jīng)享受養(yǎng)老保險待遇或領(lǐng)取退休金作為衡量是否具有勞動關(guān)系的依據(jù)，而不能簡單的以是否超過法定退休年齡為標(biāo)準(zhǔn)：對于已經(jīng)依法享受養(yǎng)老保險待遇或領(lǐng)取退休金的人員，不管其是否達(dá)到法定退休年齡，其繼續(xù)或重新就業(yè)的，其與用人單位之間應(yīng)按勞務(wù)關(guān)系處理；未享受養(yǎng)老保險待遇或領(lǐng)取退休金的人員，即使其超過法定退休年齡，只要其與用人單位之間的關(guān)系符合勞動關(guān)系的法律特征，則應(yīng)按照勞動關(guān)系處理。其與其他勞動者一樣享有最低工資、工作時間、休息休假、未簽勞動合同的雙倍工資、經(jīng)濟(jì)補償?shù)纫幌盗袆趧臃ㄉ系臋?quán)利。當(dāng)然，審判實踐中，超過法定退休年齡的勞動者與其他勞動者的權(quán)利也存在一定的差別，如基于目前相關(guān)法律的規(guī)定，用人單位無法為超齡勞動者辦理養(yǎng)老、醫(yī)療、工傷等社會保險手續(xù)，因此，審判實踐中，不能因用人單位未盡上述義務(wù)而判決用人單位承擔(dān)責(zé)任。

二、如何理解《最高人民法院關(guān)于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋

（三）》第七條規(guī)定的“養(yǎng)老保險待遇”

根據(jù)就業(yè)狀況、戶籍類型的不同，我國基本養(yǎng)老保險分為三類：職工基本養(yǎng)老保險、城鎮(zhèn)居民社會養(yǎng)老保險、新型農(nóng)村社會養(yǎng)老保險。職工基本養(yǎng)老保險由用人單位和職工個人按照繳費比例繳納，職工在達(dá)到法定條件時，按月領(lǐng)取基本養(yǎng)老金，直至死亡。職工養(yǎng)老保險一般與本人退休前工資相差不大；城鎮(zhèn)居民養(yǎng)老保險基金主要由個人繳費和政府補貼構(gòu)成，適用于沒有參加工作或沒有參與職工基本養(yǎng)老保險的城鎮(zhèn)居民；新型農(nóng)村社會養(yǎng)老保險實行個人繳費、集體補助和政府補貼相結(jié)合的方式。凡是參加“新農(nóng)保”、年滿60周歲、未享受城鎮(zhèn)職工基本養(yǎng)老保險待遇的村、鎮(zhèn)戶籍的老年人，均可按月領(lǐng)取養(yǎng)老金。目前城鎮(zhèn)居民社會養(yǎng)老保險和新型農(nóng)村社會養(yǎng)老保險的基礎(chǔ)養(yǎng)老金標(biāo)準(zhǔn)是每月55元。可見現(xiàn)階段，我國城鎮(zhèn)居民社會養(yǎng)老保險、新型農(nóng)村社會養(yǎng)老保險與職工養(yǎng)老保險在資金來源、繳費基數(shù)、發(fā)放基數(shù)、基本功能等方面存在較大差異。城鎮(zhèn)居民社會養(yǎng)老保險、新型農(nóng)村社會養(yǎng)老保險具有社會福利性質(zhì)，其在養(yǎng)老功能、與用人單位的關(guān)聯(lián)性等方面明顯弱于職工養(yǎng)老保險。因此，《最高人民法院關(guān)于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋

（三）》第七條中規(guī)定的“已經(jīng)依法享受養(yǎng)老保險待遇”應(yīng)理解為已經(jīng)依法享受職工養(yǎng)老保險待遇，而不包括城鄉(xiāng)居民社會養(yǎng)老保險。是否領(lǐng)取城鄉(xiāng)居民社會養(yǎng)老保險不影響勞動關(guān)系的認(rèn)定，已經(jīng)領(lǐng)取城鄉(xiāng)居民社會養(yǎng)老保險但未享受職工養(yǎng)老保險或領(lǐng)取退休金的人員與用人單位發(fā)生的用工爭議，應(yīng)按勞動關(guān)系處理。

案例四

劉紅旗、林英與上海浦東國際工程有限公司確認(rèn)勞動

關(guān)系糾紛 安徽省望江縣人民法院

民 事 判 決 書

（2013）望民一初字第01057號

原告：劉某甲，男，1975年4月4日生，漢族，農(nóng)民。原告：林某，女，1947年5月6日生，漢族。

兩原告共同委托代理人：陳華昕，安徽雷城律師事務(wù)所律師。被告：上海浦東國際工程有限公司，住所地上海市浦東新區(qū)。法定代表人：黃某某，董事長。

委托代理人：胡安法，安徽大雷律師事務(wù)所律師。

原告劉某甲、林某與被告上海浦東國際工程有限公司確認(rèn)勞動關(guān)系糾紛一案，本院受理后依法組成合議庭，公開開庭進(jìn)行了審理。原告劉某甲及兩原告共同委托代理人陳華昕、被告委托代理人胡安法等到庭參加訴訟。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。

原告劉某甲、林某訴稱：被告系望江縣名冠名人苑小區(qū)建設(shè)工程總承包人，其指派余某某作為該工程的項目經(jīng)理負(fù)責(zé)日常管理工作。在房屋建筑過程中，余某某又將該工程的水電安裝等工程承包給了“包工頭”潘某。2012年7月，潘某招用原告親屬劉某乙，來到名冠名人苑工地做工，約定工資報酬按每日100元計算。之后，劉某乙一直在工地上上班，在工地對面的出租民房里面和老家親友一起吃飯住宿。2013年3月31日下午，劉某乙下班后步行回出租房，當(dāng)其步行至名冠地產(chǎn)售樓中心前時，被急速駛來的一輛二輪摩托車撞倒，當(dāng)日經(jīng)望江縣醫(yī)院搶救無效死亡。由于肇事方柯某某家庭經(jīng)濟(jì)狀況差，無力賠償原告的經(jīng)濟(jì)損失，而建筑施工承包人又相互推諉，致使原告的經(jīng)濟(jì)損失至今無人賠償。綜上，被告上海浦東國際工程有限公司作為名冠名人苑工程的總施工承包人，對其承包的工程應(yīng)當(dāng)履行安全管理和其他保障的義務(wù)，其將部分工程分包給不具備建筑工程承包資質(zhì)條件的自然人施工，根據(jù)勞動和社會保障部《關(guān)于確定勞動關(guān)系有關(guān)事項的通知》規(guī)定，對于他人所招用的勞動者，由具備用工主體資格的發(fā)包方承擔(dān)用工主體責(zé)任。2013年9月30日，原告依法向望江縣勞動爭議仲裁委員會申請確認(rèn)劉某乙與被告存在事實勞動關(guān)系，要求被告按照工傷保險條例的規(guī)定承擔(dān)經(jīng)濟(jì)賠償責(zé)任。2013年10月8日，望江縣勞動爭議仲裁委員會以勞動者超過法定退休年齡為由決定不予受理原告的申請。為此，原告依法起訴請求判決確認(rèn)原告親屬劉某乙與被告之間存在事實勞動關(guān)系。

被告上海浦東國際工程有限公司辯稱：對本案原告親屬在工地上干活沒有異議，但是被告將水電安裝工程轉(zhuǎn)包給了潘某，潘某以每平方米28元價格清包給了尤某某，尤某某雇請了原告親屬劉某乙，事實上尤某某和劉某乙存在雇傭勞務(wù)關(guān)系，與本案被告不存在勞動關(guān)系。劉某乙吃住在工地上，在受害當(dāng)天沒有上班。劉某乙生前沒有和被告簽訂勞動合同，工資和人員管理也不屬于被告發(fā)放和管理，劉某乙不是被告公司的工作人員，和被告沒有關(guān)系。劉某乙在事發(fā)時超過65周歲，超過了法定退休年齡，依據(jù)相關(guān)法律規(guī)定，超過法定退休年齡的屬民法調(diào)整范疇。故請求駁回原告的訴訟請求。

經(jīng)審理查明：被告上海浦東國際工程有限公司系望江縣城名冠名人苑小區(qū)建設(shè)工程承包人，在施工過程中，被告將該工程的水電安裝工程分包給了他人承包施工。2012年8月，原告親屬劉某乙受實際承包人的雇請，來到名冠名人苑工程水電安裝工地做工，約定工資報酬按每日100元計算。2013年3月31日18時許，劉某乙下班后步行橫過名冠地產(chǎn)售樓中心門口公路時，被柯某某無證駕駛的無號牌摩托車撞上，劉某乙經(jīng)望江縣醫(yī)院搶救無效于當(dāng)日死亡。案經(jīng)望江縣公安局交警大隊認(rèn)定柯某某負(fù)事故的主要責(zé)任，劉某乙負(fù)次要責(zé)任。2013年9月30日，兩原告向望江縣勞動爭議仲裁委員會申請仲裁，請求確認(rèn)劉某乙與上海浦東國際工程有限公司存在事實勞動關(guān)系。2013年10月21日，望江縣勞動爭議仲裁委員會以劉某乙超出法定退休年齡，勞動爭議主體不適格為由通知原告不予受理。兩原告遂于2013年10月22日訴至本院，請求確認(rèn)原告親屬劉某乙與被告之間存在事實勞動關(guān)系。另查，劉某乙，男，1947年2月23日生，漢族，農(nóng)民，系原告劉某甲父親、原告林某丈夫。

上述事實有當(dāng)事人及其委托代理人在庭審中的陳述，有原告提供的其身份證復(fù)印件、親屬關(guān)系證明、道路交通事故認(rèn)定書、勞動爭議仲裁申請書及不予受理申請通知書、考勤表、出庭證人李某、吳某的相關(guān)證言，有被告提供的其企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照、組織機(jī)構(gòu)代碼證及資質(zhì)證書（均系復(fù)印件）、證人潘某、魯某相關(guān)書面證言等證據(jù)證明，足以認(rèn)定。

本院認(rèn)為：勞動關(guān)系是指用人單位招用勞動者為其成員，勞動者在用人單位的管理下提供有報酬的勞動而產(chǎn)生的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。本案中被告上海浦東國際工程有限公司將其承包工程中的水電安裝工程分包給了他人承包施工，原告親屬劉某乙受實際承包人的雇請，來到名冠名人苑工程水電安裝工地做工，按照實際承包人的指示工作，接受實際承包人的管理，從實際承包人處領(lǐng)取報酬，被告上海浦東國際工程有限公司與劉某乙之間既沒有建立勞動關(guān)系的合意，也沒有勞動關(guān)系的實質(zhì)和外觀，并未建立勞動關(guān)系。原勞動和社會保障部《關(guān)于確立勞動關(guān)系有關(guān)事項的通知》（勞社部發(fā)（2005）12號）第四條中使用的概念是“用工主體”而非“用人單位”，這是兩個不同的法律范疇，原告以此推定劉某乙與被告存在勞動關(guān)系，既無事實依據(jù)，也與法不符。故對兩原告訴求確認(rèn)劉某乙與被告上海浦東國際工程有限公司存在事實勞動關(guān)系，本院不予采納。據(jù)此，依照《中華人民共和國勞動法》第二條、第十六條，《中華人民共和國勞動合同法》第二條之規(guī)定，判決如下：

駁回原告劉某甲、林某訴訟請求。本案受理費10元，由兩原告共同負(fù)擔(dān)。

如不服本判決，可在判決書送達(dá)之日起十五日內(nèi)向本院遞交上訴狀，并按對方當(dāng)事人的人數(shù)提出副本，上訴于安徽省安慶市中級人民法院。

審 判 長

史 偉 審 判 員

徐棟材 人民陪審員

常 俊

二〇一四年一月十七日 書 記 員

梁慧淑

案例五

安徽三建工程有限公司與余松茂、安徽振皖勞務(wù)有限

公司確認(rèn)勞動關(guān)系糾紛

安徽省壽縣人民法院

民 事 判 決 書

（2013）壽民二初字第00177號

原告：安徽三建工程有限公司，住所地安徽省合肥市。法定代表人：劉家靜，該公司總經(jīng)理。

委托代理人：張冬梅，安徽省壽縣法律援助中心律師。被告：余松茂，男，1958年5月12日出生，漢族，農(nóng)民，住安徽省安慶市。

委托代理人：趙仁龍，安徽孟德春律師事務(wù)所律師。第三人：安徽振皖勞務(wù)有限公司，住所地安徽省合肥市。法定代表人：黃業(yè)標(biāo)，該公司董事長。

委托代理人：黃大民，男，1990年8月2日出生，漢族，住安徽省合肥市，系安徽振皖勞務(wù)有限公司職工。

原告安徽三建工程有限公司與被告余松茂、第三人安徽振皖勞務(wù)有限公司確認(rèn)勞動關(guān)系糾紛一案，本院于2013年3月19日受理后，依法組成合議庭，于2013年4月25日、7月11日兩次公開開庭進(jìn)行了審理。安徽三建工程有限公司委托代理人張冬梅、余松茂的委托代理人趙仁龍、安徽振皖勞務(wù)有限公司委托代理人黃大民均到庭參加了訴訟，本案現(xiàn)已審理終結(jié)。

安徽三建工程有限公司訴稱：原告承建了壽縣同鑫-新街口商業(yè)廣場的建設(shè)工程。2012年6月25日原告與安徽振皖勞務(wù)有限公司簽訂了14#、15#、16#樓及地下室工程木工施工合同，木工由安徽振皖勞務(wù)有限公司承包，安徽振皖勞務(wù)有限公司又將該工程轉(zhuǎn)包給張光立，木工人員的雇傭、監(jiān)管及工資發(fā)放原告概不管理。

余松茂到工地做臨時工，其具體的工作安排與工資發(fā)放均由張光立或陳焱松負(fù)責(zé)。原告與余松茂未形成管理與被管理監(jiān)督與被監(jiān)督的隸屬關(guān)系。余松茂受雇于他人，并未與原告形成具有勞動內(nèi)容的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。壽縣仲裁委在余松茂未提供其招用記錄、發(fā)放工資證明、考勤表等勞動關(guān)系應(yīng)具備的實質(zhì)要件證據(jù)的情況下，僅依據(jù)《關(guān)于確立勞動關(guān)系有關(guān)事項的通知》第四條之規(guī)定，簡單認(rèn)定雙方形成事實勞動關(guān)系，屬于認(rèn)定事實錯誤，且安徽振皖勞務(wù)有限公司有相應(yīng)的工程承包資質(zhì)，壽縣仲裁委適用法律錯誤。原告與余松茂之間不存在勞動關(guān)系，為此請求判決：確認(rèn)原告與余松茂之間不存在勞動關(guān)系；本案訴訟費由被告承擔(dān)。

安徽三建工程有限公司為其訴稱，向本院提交了如下證據(jù)：

1、企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照、組織機(jī)構(gòu)代碼證、法定代表人身份證明復(fù)印件，擬證明：原告的企業(yè)法人資格及登記信息。

2、木工施工合同、安全管理協(xié)議書、分包單位治安協(xié)議，擬證明：原告將該工程的木工分包給安徽振皖勞務(wù)公司。

3、安徽振皖勞務(wù)公司企業(yè)營業(yè)執(zhí)照、安全生產(chǎn)許可證、企業(yè)資格證書復(fù)印件，擬證明：安徽振皖勞務(wù)有限公司具有相應(yīng)的木工作業(yè)分包資質(zhì)和許可范圍。

4、安徽三建工程有限公司項目部工資發(fā)放表5張（沒有被告工資）、項目管理制度復(fù)印件1張，擬證明：被告的工資發(fā)放不由原告發(fā)放，被告非原告公司員工，被告不受原告項目管理制度管理。

5、仲裁裁決書一份，擬證明：被告申請仲裁及裁決書內(nèi)容，該裁決書裁決錯誤，沒有事實和法律依據(jù)，是引起原告訴訟的原因。

余松茂辯稱：安徽三建工程有限公司舉出的證據(jù)，即木工施工合同、安全管理協(xié)議書、分包單位治安協(xié)議等，說明簽訂合同的主體是安徽三建工程有限公司與安徽振皖勞務(wù)有限公司。根據(jù)原勞動和社會保障部《關(guān)于確立勞動關(guān)系有關(guān)事項的通知》第四條：“建筑施工、礦山企業(yè)等用人單位將工程（業(yè)務(wù)）或經(jīng)營權(quán)發(fā)包給不具備用工主體資格的組織或自然人，對該組織或自然人招用的勞動者，由具備用工主體資格的發(fā)包方承擔(dān)用工主體責(zé)任”。被告余松茂是張光立手下的工人，張光立掛靠安徽振皖勞務(wù)有限公司簽訂合同，由于張光立無承包資質(zhì)，同時不具備用工的主體資格，應(yīng)由其掛靠的安徽振皖勞務(wù)有限公司承擔(dān)用工主體責(zé)任，依據(jù)《中華人民共和國民事訴訟法》第一百三十二條及《最高人民法院關(guān)于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋

（三）》第六條規(guī)定，安徽振皖勞務(wù)有限公司應(yīng)在安徽三建工程有限公司與被告余松茂確定勞動關(guān)系糾紛訴訟中作為第三人參加訴訟，承擔(dān)其用工主體責(zé)任。

余松茂為其辯稱，向本院提交的證據(jù)有：

1、被告余松茂身份證復(fù)印件，擬證明：被告余松茂人自然人身份情況。

2、經(jīng)壽縣公證處公證的證人劉店生、鄧振華的證言各一份，擬證明：被告余松茂來到原告的工地上班的經(jīng)過及相關(guān)情況以及2012年12月20日早晨其從原告安排的宿舍到工地上班途中發(fā)生交通事故并受傷的事實經(jīng)過。

3、視聽資料，擬證明：被告余松茂是在原告的工地處工作。

4、工資表和考勤記錄三份，擬證明：被告在原告工地上，在第三人轉(zhuǎn)包的自然人張光立手下處工作的事實。

5、工資領(lǐng)條一張，擬證明：被告受傷后由其兒子代領(lǐng)了一份工資，是由張光立的會計徐本生開據(jù)發(fā)放的。

6、木工施工合同復(fù)印件，擬證明：原告與第三人2012年6月簽訂一份關(guān)于壽縣同鑫第一城14#、15#、16#樓及地下室工程木工施工合同，第三人將工程又轉(zhuǎn)包給不具備用工主體資格的張光立。

第三人安徽振皖勞務(wù)有限公司述稱：余松茂不是安徽振皖勞務(wù)有限公司職員，不受公司規(guī)章制度制約，不是由我公司發(fā)放工資，我公司未向其發(fā)放過工作證等，余松茂與我公司沒有建立任何關(guān)系；余松茂受雇于他人，工資的發(fā)放與工作的安排等受他人的管理。木工工程系承包性質(zhì)，被告余松茂提供的勞務(wù)是受雇者的工作組成部分，不是作為個體向公司提供勞務(wù)，被告余松茂與他人形成了一種不固定的臨時的季節(jié)性的雇傭或其他關(guān)系。

安徽振皖勞務(wù)有限公司未向本院提出證據(jù)。經(jīng)庭審當(dāng)事人舉證、質(zhì)證，本院認(rèn)證如下：

余松茂和安徽振皖勞務(wù)有限公司對安徽三建工程有限公司的1、2、3、4、5號證據(jù)的真實性無異義，故本院對安徽三建工程有限公司的1、2、3、4、5號證據(jù)的真實性予以認(rèn)定。

安徽三建工程有限公司和安徽振皖勞務(wù)有限公司對余松茂的1、6號證據(jù)無異議，本院予以認(rèn)定。對余松茂的2、3、4、5號證據(jù)均有異議，其認(rèn)為：2號證據(jù)證言證人應(yīng)出庭接受法庭調(diào)查，3號證據(jù)與本案原告主張確認(rèn)勞動關(guān)系沒有關(guān)聯(lián)性，4號證據(jù)即使是真實的也不能證明被告與原告具有勞動關(guān)系，5號證據(jù)證明了被告考勤不受原告管理，而受其他人管理，本院認(rèn)為安徽三建工程有限公司和安徽振皖勞務(wù)有限公司對余松茂的2、3、4、5號證據(jù)雖有異議，但本院結(jié)合庭審中當(dāng)事人的陳述對余松茂的2、3、4、5號證據(jù)與本案的關(guān)聯(lián)性予以認(rèn)定。

根據(jù)上述證據(jù)的認(rèn)定，結(jié)合當(dāng)事人的陳述，本院查明以下事實：安徽三建工程有限公司承建了壽縣同鑫＊新街口商業(yè)廣場的建設(shè)工程。2012年6月25日安徽三建工程有限公司與安徽振皖勞務(wù)有限公司簽訂了14#、15#、16#樓及地下室工程木工施工合同，木工由安徽振皖勞務(wù)有限公司承包，安徽振皖勞務(wù)有限公司又將該工程轉(zhuǎn)包給張光立施工、管理。

2012年8月30日，余松茂經(jīng)陳焱松帶領(lǐng)來到張光立在壽縣同鑫-新街口商業(yè)廣場的14#、15#、16#樓木工施工工地從事木工裝模工作，口頭約定了勞動報酬，雙方?jīng)]有簽定書面勞動合同。2012年12月20早晨6時40分左右，余松茂途經(jīng)賓陽大道時發(fā)生交通事故，致余松茂受傷，被送至壽縣中醫(yī)院搶救，后轉(zhuǎn)至安慶市立醫(yī)院治療，被診斷為左側(cè)股骨頸骨折。后雙方因確認(rèn)勞動關(guān)系發(fā)生爭議，2013年3月5日經(jīng)壽縣勞動仲裁委員會以壽勞仲案裁字（2013）05號仲裁裁決余松茂與安徽三建工程有限公司存在事實勞動關(guān)系。對此，安徽三建工程有限公司不服于2013年3月19日向本院起訴，要求判如所請。本案在審理中，根據(jù)余松茂申請，本院依法通知安徽振皖勞務(wù)有限公司作為第三人參加了訴訟。

本院認(rèn)為：安徽三建工程有限公司在承建壽縣同鑫-新街口商業(yè)廣場的建設(shè)工程中與安徽振皖勞務(wù)有限公司簽訂了14#、15#、16#樓及地下室工程木工施工合同，安徽振皖勞務(wù)有限公司又將該工程木工轉(zhuǎn)包給張光立負(fù)責(zé)施工、管理，對這一事實，雙方均無異議，本院予以確認(rèn)。余松茂到壽縣同鑫-新街口商業(yè)廣場由張光立負(fù)責(zé)的14#、15#、16#樓木工班組工作，由于張光立是自然人，不具備用工主體資格，應(yīng)由具備用工主體的發(fā)包方即安徽振皖勞務(wù)有限公司承擔(dān)用工主體責(zé)任。雖然雙方?jīng)]有簽訂書面勞動合同，但實際上余松茂確在安徽振皖勞務(wù)有限公司的工地上勞動，并約定勞動報酬，雙方應(yīng)自用工之日起建立了事實勞動關(guān)系。對安徽振皖勞務(wù)有限公司訴稱其沒有雇傭余松茂從事與壽縣同鑫-新街口商業(yè)廣場的14#、15#、16#樓的木工班組工作及該工程的木工班組工作承包給張光立施工，木工工作中用工主體不屬于安徽振皖勞務(wù)有限公司一節(jié)的意見，與法律規(guī)定相悖，本院不予采納；對安徽三建工程有限公司請求確認(rèn)其與余松茂之間不存在勞動關(guān)系的請求，本院予以支持。據(jù)此，依照《中華人民共和國民事訴訟法》第六十四條第一款、第一百三十二條及《最高人民法院關(guān)于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋

（三）》第六條、及《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第二條之規(guī)定，判決如下：

一、確認(rèn)原告安徽三建工程有限公司與被告余松茂之間不存在勞動關(guān)系；

二、確認(rèn)被告余松茂自2012年8月30日起與第三人安徽振皖勞務(wù)有限公司之間存在事實勞動關(guān)系；

三、駁回原告安徽三建工程有限公司其他訴訟請求； 案件受理費10元，由第三人安徽振皖勞務(wù)有限公司負(fù)擔(dān)。

如不服本判決，可在判決書送達(dá)之日起十五日內(nèi)，向本院提交上訴狀，并按對方當(dāng)事人的人數(shù)提出副本，上訴于安徽省六安市中級人民法院。

審判長

高道田 審判員

董傳玉 審判員

余益輝

二〇一三年八月二十八日

書記員

湯 銳

第五篇：勞動關(guān)系與勞務(wù)關(guān)系主要區(qū)別（本站推薦）

勞動關(guān)系與勞務(wù)關(guān)系主要區(qū)別

來源:胡律師網(wǎng)作者:上海律師 胡燕來 所屬欄目:企業(yè)裁員安置

勞動關(guān)系與勞務(wù)關(guān)系主要區(qū)別 當(dāng)勞務(wù)關(guān)系的平等主體是兩個 , 而且一方是用人單位 , 另一方是自然人時 , 它的情形與勞動關(guān)系很相近, 從現(xiàn)象上看都是一方提供勞動力 , 另一方支付勞動……

勞動關(guān)系與勞務(wù)關(guān)系主要區(qū)別

當(dāng)勞務(wù)關(guān)系的平等主體是兩個,而且一方是用人單位,另一方是自然人時,它的情形與勞動關(guān)系很相近,從現(xiàn)象上看都是一方提供勞動力,另一方支付勞動報酬,因此兩者很容易混淆。

還有一種派遣勞務(wù)人員或借用人員的情形,致使兩個單位之間的勞務(wù)關(guān)系與派出或借出單位與勞動者之間的勞動關(guān)系緊密交叉在一起。這是勞動關(guān)系與勞務(wù)關(guān)系相聯(lián)系的一面。勞動關(guān)系與勞務(wù)關(guān)系區(qū)別在于:

1.調(diào)整法律不同

勞務(wù)關(guān)系由《中華人民共和國民法通則》和《中華人民共和國合同法》進(jìn)行規(guī)范和調(diào)整,雙方可以不簽書面勞務(wù)合同;勞動關(guān)系接受《中華人民共和國勞動法》等法律法規(guī)調(diào)整,雙方必須簽訂書面勞動合同。

2.合同主體不同

勞動關(guān)系中的一方應(yīng)是符合法定條件的用人單位,另一方只能是自然人,而且必須是符合勞動年齡條件,且具有與履行勞動合同義務(wù)相適應(yīng)的能力的自然人;法律法規(guī)對勞務(wù)關(guān)系主體的要求,不如對勞動關(guān)系主體要求的那么嚴(yán)格。勞務(wù)關(guān)系的主體類型較多,如可以是兩個用人單位,也可以是兩個自然人。

3.身份關(guān)系不同

勞動關(guān)系中用人單位與當(dāng)事人之間存在著管理與被管理的隸屬關(guān)系,勞務(wù)關(guān)系中雙方是平等的,不存在方當(dāng)事人是另一方當(dāng)事人的職工這種隸屬關(guān)系。

4.承擔(dān)義務(wù)不同

勞動關(guān)系中的用人單位必須按照法律法規(guī)和地方規(guī)章等為職工承擔(dān)繳納社會保險義務(wù),勞務(wù)關(guān)系中的一方當(dāng)事人沒有承擔(dān)為另一方當(dāng)事人繳納社會保險的義務(wù)。

5.獲取報酬不同

勞務(wù)關(guān)系中的報酬由雙方根據(jù)權(quán)利義務(wù)平等、公平等原則協(xié)商確定,遵循當(dāng)事人意思自治原則,發(fā)放時間及數(shù)量由雙方自由約定,沒有法律限制。勞動關(guān)系中用人單位向勞動者支付的工資應(yīng)遵循按勞分配、同工同酬的原則,一般應(yīng)按月發(fā)放,且不能違反當(dāng)?shù)赜嘘P(guān)最低工資標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定。

認(rèn)清勞動關(guān)系與勞務(wù)關(guān)系之后,用人單位應(yīng)自覺守法,不能將應(yīng)建立勞動關(guān)系的情形,統(tǒng)統(tǒng)改為建立勞務(wù)關(guān)系,以規(guī)避法律,使用廉價勞動力。（文章來源：胡律師網(wǎng)）