第一篇：如何區(qū)分勞動(dòng)關(guān)系與勞務(wù)關(guān)系

如何區(qū)分勞動(dòng)關(guān)系與勞務(wù)關(guān)系？

案情簡(jiǎn)介

1998年6月，廣東省某市就業(yè)服務(wù)局(以下簡(jiǎn)稱就業(yè)服務(wù)局)與項(xiàng)某簽訂了勞動(dòng)合同，同時(shí)，派遣他到廣東某兒童玩具制造公司(以下簡(jiǎn)稱玩具公司)工作。2005年7月下旬，就業(yè)服務(wù)局以項(xiàng)某勞動(dòng)合同到期為由，與他終止了勞動(dòng)關(guān)系。2005年8月底，玩具公司把就業(yè)服務(wù)局下達(dá)的終止勞動(dòng)關(guān)系的書面決定告知項(xiàng)某，這就意味著項(xiàng)某不能繼續(xù)在該玩具公司工作了。而項(xiàng)某非常喜歡這份工作，希望能留下來(lái)，便與玩具公司領(lǐng)導(dǎo)協(xié)商，但領(lǐng)導(dǎo)卻明確表示不會(huì)再繼續(xù)雇用他。項(xiàng)某認(rèn)為自己在玩具公司工作七年多，與其存在事實(shí)勞動(dòng)關(guān)系，遂申訴到當(dāng)?shù)貏?動(dòng)爭(zhēng)議仲裁委員會(huì)，要求確認(rèn)自己與玩具公司存續(xù)勞動(dòng)關(guān)系。

玩具公司針對(duì)項(xiàng)某的主張?zhí)峁┝似涔ぷ髌陂g公司與就業(yè)服務(wù)局簽訂的《勞動(dòng)合同書》、《勞務(wù)派遣合同書》、《派遣證明》及就業(yè)服務(wù)局按照當(dāng)?shù)貥?biāo)準(zhǔn)為項(xiàng)某繳納社會(huì)保險(xiǎn)費(fèi)的繳費(fèi)單及領(lǐng)取的社會(huì)保險(xiǎn)費(fèi)憑據(jù)。

仲裁結(jié)果

勞動(dòng)爭(zhēng)議仲裁庭依據(jù)上述證據(jù)，認(rèn)定項(xiàng)某與就業(yè)服務(wù)局存有勞動(dòng)關(guān)系，與玩具公司只存在勞務(wù)關(guān)系，不存在勞動(dòng)關(guān)系，就業(yè)服務(wù)局駁回了項(xiàng)某的申訴請(qǐng)求。

專家點(diǎn)評(píng)

● 焦點(diǎn)：項(xiàng)某與玩具公司之間究竟存在勞動(dòng)關(guān)系還是勞務(wù)關(guān)系

勞動(dòng)關(guān)系和勞務(wù)關(guān)系均指當(dāng)事人之間因提供勞動(dòng)而發(fā)生的民事關(guān)系，即以提供勞動(dòng)為內(nèi)容的社會(huì)關(guān)系。二者有時(shí)很難區(qū)分，但也存在以下三點(diǎn)區(qū)別：

1、規(guī)范和調(diào)整勞動(dòng)關(guān)系與勞務(wù)關(guān)系的法律依據(jù)不同。勞動(dòng)關(guān)系受勞動(dòng)法規(guī)范和調(diào)整，并且建立勞動(dòng)關(guān)系必須簽訂書面勞動(dòng)合同；勞務(wù)關(guān)系由《民法通則》和《合同法》進(jìn)行規(guī)范和調(diào)整，建立和存在勞務(wù)關(guān)系的當(dāng)事人之間是否簽訂書面勞務(wù)合同，由當(dāng)事人雙方協(xié)商確定。

2、當(dāng)事人之間在人身依附關(guān)系方面的區(qū)別。處于勞動(dòng)關(guān)系中的用人單位與當(dāng)事人之間存在著人身依附關(guān)系。人身依附關(guān)系是具有法律特性的，并不是簡(jiǎn)單的一方付出勞動(dòng)，另一方支付勞動(dòng)報(bào)酬的關(guān)系，他們之間還存在著法律規(guī)定的很多權(quán)利和義務(wù)，比如用人單位依法為勞動(dòng)者繳納社會(huì)保險(xiǎn)、住房公積金等；而勞務(wù)關(guān)系是建立在平等主體之間的民事法律關(guān)系，雙方之間存在的僅僅是一方付出勞動(dòng)而另一方支付勞動(dòng)報(bào)酬的行為，不存在一方當(dāng)事人是另一方當(dāng)事人的職工這種人身依附關(guān)系，也沒(méi)有前面提到的法律義務(wù)和社會(huì)義務(wù)。

3、用人單位對(duì)當(dāng)事人在管理方面的區(qū)別。用人單位的規(guī)章制度對(duì)勞動(dòng)者產(chǎn)生約束力，勞動(dòng)者在勞動(dòng)過(guò)程中必須接受用人單位規(guī)章制度的制約，用人單位有權(quán)根據(jù)規(guī)章制度對(duì)勞動(dòng)者的行為進(jìn)行獎(jiǎng)懲。勞務(wù)關(guān)系中用工方不能直接對(duì)勞動(dòng)者行使處分權(quán)。

本案是因勞務(wù)派遣出現(xiàn)勞動(dòng)爭(zhēng)議的典型案例。項(xiàng)某雖然在玩具公司工作多年，但他不能改變與玩具公司的勞務(wù)派遣關(guān)系。項(xiàng)某與就業(yè)服務(wù)局簽訂了勞動(dòng)合同，且該局給他繳納了社會(huì)保險(xiǎn)，并做出與他終止勞動(dòng)關(guān)系的決定。實(shí)際上，雙方之間已形成管理與被管理的隸屬關(guān)系，符合勞動(dòng)關(guān)系的實(shí)質(zhì)要件。而《勞務(wù)派遣合同書》、《派遣證明》又證實(shí)玩具公司與就業(yè)服務(wù)局之間存在勞務(wù)派遣關(guān)系。因此，玩具公司與項(xiàng)某之間存在的不是勞動(dòng)關(guān)系而是勞務(wù)關(guān)系。

綜上所述，本案例中勞動(dòng)爭(zhēng)議仲裁委員會(huì)的裁決是符合相關(guān)法律法規(guī)規(guī)定的。

第二篇：事實(shí)勞動(dòng)關(guān)系與勞務(wù)關(guān)系如何區(qū)分

問(wèn)：事實(shí)勞動(dòng)關(guān)系與勞務(wù)關(guān)系如何區(qū)分？ 答：

區(qū)分事實(shí)勞動(dòng)關(guān)系與勞務(wù)關(guān)系的最重要的一點(diǎn)就是事實(shí)勞動(dòng)關(guān)系是勞動(dòng)關(guān)系，受勞動(dòng)法等法律的規(guī)范，而勞務(wù)關(guān)系不屬于勞動(dòng)關(guān)系的范疇，它只是一種普通的民事法律關(guān)系，受民事法律的調(diào)整和規(guī)范。

事實(shí)勞動(dòng)關(guān)系是指，勞動(dòng)者與用人單位未簽訂勞動(dòng)合同，但實(shí)際上勞動(dòng)者已成為該用人單位的成員，遵守其規(guī)章制度并接受其管理；用人單位向勞動(dòng)者支付工資等勞動(dòng)報(bào)酬而形成的一種社會(huì)關(guān)系。

勞務(wù)關(guān)系是指提供勞務(wù)的一方為需要的一方以勞動(dòng)形式提供勞動(dòng)活動(dòng)，而需要方支付約定的報(bào)酬的社會(huì)關(guān)系。

1)事實(shí)勞動(dòng)關(guān)系與勞務(wù)關(guān)系的區(qū)別主要體現(xiàn)在以下方面：

? 事實(shí)勞動(dòng)關(guān)系當(dāng)事人之間的關(guān)系仍然較為穩(wěn)定，反映的是一種持續(xù)性的生產(chǎn)要素結(jié)合關(guān)系，而勞務(wù)關(guān)系當(dāng)事人之間體現(xiàn)的是一種即時(shí)清結(jié)的關(guān)系。

? 事實(shí)勞動(dòng)關(guān)系的當(dāng)事人之間存在從屬關(guān)系，而勞務(wù)關(guān)系當(dāng)事人之間不存在從屬關(guān)系。事實(shí)勞動(dòng)關(guān)系雙方當(dāng)事人有形成管理與被管理、支配與被支配的社會(huì)關(guān)系，而勞務(wù)關(guān)系中提供勞務(wù)的一方并不是需要方的成員，而是按照雙方約定的勞動(dòng)內(nèi)容從事勞動(dòng)。雖然勞務(wù)的需方有督促勞務(wù)提供者按約定勞動(dòng)的權(quán)利，但這應(yīng)屬于對(duì)勞務(wù)質(zhì)量的驗(yàn)收，而不是管理行為。同樣，勞務(wù)提供者也有督促被服務(wù)對(duì)象按約付酬的權(quán)利。

? 事實(shí)勞動(dòng)關(guān)系中的主體一方必定是勞動(dòng)者，另一方是用人單位，而勞務(wù)關(guān)系則可以雙方都是單位或個(gè)人，或者一方是單位，另一方是個(gè)人。

? 事實(shí)勞動(dòng)關(guān)系中，勞動(dòng)者從事的勞動(dòng)是用人單位業(yè)務(wù)或者法定職能的組成部分。而勞務(wù)關(guān)系則是勞務(wù)使用一方在業(yè)務(wù)和職能上有間接聯(lián)系的事項(xiàng)上與提供勞務(wù)一方發(fā)生的利益關(guān)系，例如商場(chǎng)請(qǐng)人運(yùn)送貨物，賓館請(qǐng)人裝修，等等，這些都是勞務(wù)合同關(guān)系。

? 事實(shí)勞動(dòng)關(guān)系中，用人單位一般向勞動(dòng)者發(fā)放工作證、服務(wù)證、營(yíng)業(yè)員證甚至執(zhí)法證等證件，勞動(dòng)者以用人單位名義工作，被視為該單位人員。勞務(wù)關(guān)系中勞務(wù)使用方一般不發(fā)放證件，勞務(wù)提供方以自己的名義工作，不視為對(duì)方的人員。? 事實(shí)勞動(dòng)關(guān)系中，用人單位以計(jì)時(shí)（按月）、計(jì)件、承包、多勞多得等形式付給勞動(dòng)者工資。勞務(wù)關(guān)系中一方通常以包工、點(diǎn)工、單項(xiàng)工作完成隨時(shí)付酬方式付給報(bào)酬，不采用工資形式。

? 事實(shí)勞動(dòng)關(guān)系中引發(fā)的糾紛適用《勞動(dòng)合同法》調(diào)整，而勞務(wù)關(guān)系引發(fā)的糾紛則適用《民法通則》、《合同法》等民事法律來(lái)調(diào)整。2)實(shí)踐中，事實(shí)勞動(dòng)關(guān)系可分為兩種：

? 一種是自始未訂立書面勞動(dòng)合同而形成的事實(shí)勞動(dòng)關(guān)系，即在用工過(guò)程中用人單位與勞動(dòng)者一直沒(méi)有簽訂書面勞動(dòng)合同；

? 一種是原來(lái)簽訂的勞動(dòng)合同期滿，用人單位和勞動(dòng)者未以書面形式續(xù)訂勞動(dòng)合同，但是勞動(dòng)者仍在原單位工作，從而形成事實(shí)勞動(dòng)關(guān)系。3)勞務(wù)關(guān)系大致有以下幾種情形：

? 用人單位向勞務(wù)輸出公司提出所需人員的條件，由勞務(wù)輸出公司向用人單位派出勞務(wù)人員，形成勞務(wù)關(guān)系。嚴(yán)格地講，此時(shí)實(shí)際上只是勞務(wù)輸出公司和用人單位發(fā)生平等的民事協(xié)議關(guān)系，勞務(wù)人員本身根本就不是關(guān)系一方；

? 已經(jīng)辦手續(xù)的離退休人員，又被用人單位聘用后，雙方簽訂聘用合同。這種聘用關(guān)系類似于勞務(wù)關(guān)系。這種情況下，因?yàn)閯趧?dòng)者已經(jīng)退休，不再具備簽訂勞動(dòng)合同的主體資格，雙方之間的關(guān)系應(yīng)當(dāng)認(rèn)為屬于勞務(wù)關(guān)系；

? 家庭聘請(qǐng)學(xué)生做家教，或聘請(qǐng)保姆，或聘請(qǐng)個(gè)人裝修房屋的行為。因家庭不具有用人單位的主體資格，因此雙方之間不產(chǎn)生勞動(dòng)關(guān)系。

4）企業(yè)須掌握如何確定事實(shí)勞動(dòng)關(guān)系的存在，用人單位招用勞動(dòng)者未訂立勞動(dòng)合同，但同時(shí)具備下列情形的，勞動(dòng)關(guān)系成立：

? 用人單位和勞動(dòng)者符合法律、法規(guī)規(guī)定的主體資格；

? 用人單位依法制定的各項(xiàng)勞動(dòng)規(guī)章制度適用于勞動(dòng)者，勞動(dòng)者受用人單位的勞動(dòng)管理，從事用人單位安排的有報(bào)酬的勞動(dòng)； ? 勞動(dòng)者提供的勞動(dòng)是用人單位業(yè)務(wù)的組成部分。

5）企業(yè)須掌握，如果未與勞動(dòng)者簽訂勞動(dòng)合同，那么認(rèn)定雙方存在勞動(dòng)關(guān)系時(shí)仲裁機(jī)構(gòu)或法院將參照下列憑證：

? 工資支付憑證或記錄（職工工資發(fā)放花名冊(cè)）、繳納各項(xiàng)社會(huì)保險(xiǎn)費(fèi)的記錄； ? 用人單位向勞動(dòng)者發(fā)放的“工作證”、“服務(wù)證”等能夠證明身份的證件； ? 勞動(dòng)者填寫的用人單位招工招聘“登記表”、“報(bào)名表”等招用記錄； ? 考勤記錄；

? 其他勞動(dòng)者的證言等。參考法規(guī)：

1.《勞動(dòng)合同法》第7條、第14條第3款、第23條、第24條、第82條； 2.勞動(dòng)和社會(huì)保障部《關(guān)于確立勞動(dòng)關(guān)系有關(guān)事項(xiàng)的通知》。例：

馬某某曾為D公司從事裝卸工作，裝卸費(fèi)按照D公司制定的裝卸費(fèi)收費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)計(jì)算，其中2009年2月份的裝卸費(fèi)由馬某某向稅務(wù)機(jī)關(guān)開具勞務(wù)費(fèi)發(fā)票后，向D公司支取。馬某某在從事該裝卸工作期間需要服從D公司的調(diào)度管理，并使用D公司提供的工具從事裝卸，但馬某某對(duì)自己所主張的在D公司處從事該工作的具體時(shí)間沒(méi)有提供相應(yīng)的證據(jù)。

一審法院審理認(rèn)為，本案雙方當(dāng)事人爭(zhēng)議的主要焦點(diǎn)是馬某某為D公司所從事的裝卸工作屬勞務(wù)關(guān)系還是勞動(dòng)關(guān)系：（1）首先從馬某某自己所主張的從事裝卸作業(yè)的時(shí)間、使用D公司提供的工具作業(yè)并且還要服從D公司的管理等理由分析，馬某某為D公司從事的裝卸業(yè)務(wù)并不是D公司臨時(shí)發(fā)生的，而是D公司經(jīng)營(yíng)行為所導(dǎo)致的經(jīng)常發(fā)生的工作業(yè)務(wù)，從而使馬某某與D公司之間的關(guān)系具有一定的穩(wěn)定性，馬某某也是以該工作獲得的收入作為其主要的生活來(lái)源，同時(shí)馬某某也與D公司的生產(chǎn)資料相結(jié)合從事工作，因此這些法律特征可以認(rèn)定馬某某與D公司之間在客觀上存在著事實(shí)勞動(dòng)關(guān)系，但馬某某提供的證據(jù)除能證明其使用D公司提供的工具從事裝卸工作及需要服從D公司的調(diào)度管理外，對(duì)其所主張的其余理由均沒(méi)有提供相應(yīng)的證據(jù)證實(shí)，且D公司也未予認(rèn)可，因此在民事訴訟中負(fù)有舉證責(zé)任的當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)舉證不能的不利后果。（2）從D公司提供的勞務(wù)費(fèi)稅務(wù)發(fā)票來(lái)分析，馬某某向D公司提供勞務(wù)發(fā)票進(jìn)行結(jié)算，可以證明馬某某為D公司提供的裝卸業(yè)務(wù)是一種勞務(wù)關(guān)系，與馬某某自己主張的事實(shí)理由不相符，因此馬某某的訴訟請(qǐng)求無(wú)法予以支持，應(yīng)予駁回。

一審判決作出后，馬某某不服，提起上訴。二審查明事實(shí)與原審判決認(rèn)定的事實(shí)一致，駁回上訴，維持原判。解：

本案的爭(zhēng)議焦點(diǎn)為：

馬某某與D公司之間成立的是事實(shí)勞動(dòng)關(guān)系還是勞務(wù)關(guān)系。

1）從報(bào)酬支付的方式來(lái)看，勞動(dòng)關(guān)系中用人單位應(yīng)當(dāng)根據(jù)國(guó)家有關(guān)規(guī)定或者勞動(dòng)合同的約定，以貨幣形式直接支付相應(yīng)的勞動(dòng)報(bào)酬給勞動(dòng)者。本案中，上訴人馬某某雖然按月領(lǐng)取裝卸費(fèi)，但需向D公司提供由稅務(wù)機(jī)關(guān)開具的勞務(wù)發(fā)票，經(jīng)D公司審批后發(fā)放，而勞動(dòng)關(guān)系中的勞動(dòng)者領(lǐng)取工資無(wú)須提供任何形式的票據(jù)，從D公司提供的公司其他職工工資清單亦可佐證。正常情況下，自然人個(gè)人是無(wú)法向企業(yè)出具稅務(wù)發(fā)票的，本案馬某某以裝修隊(duì)名義向企業(yè)出具稅務(wù)發(fā)票的行為，表明其不是以自然人身份在提供勞務(wù)，而是在以一個(gè)其他機(jī)構(gòu)的名義來(lái)提供勞務(wù)（如該裝修隊(duì)已經(jīng)注冊(cè)為公司或個(gè)體工商戶等）。

2）馬某某在一審中還提供了電費(fèi)收據(jù)，根據(jù)收據(jù)顯示馬所在的裝卸隊(duì)在工作期間需按約向D公司支付電費(fèi)。在勞動(dòng)關(guān)系中，勞動(dòng)者使用用工企業(yè)的生產(chǎn)資料從事用工企業(yè)所安排的工作無(wú)須提供相應(yīng)的對(duì)價(jià)，而馬某某所在的裝卸隊(duì)需向D公司支付電費(fèi)，可見(jiàn)雙方之間成立的是平等的契約關(guān)系，付出勞務(wù)取得報(bào)酬，使用生產(chǎn)資料支付對(duì)價(jià)。故法院認(rèn)定馬某某與D公司之間成立勞務(wù)關(guān)系的理由是可以成立的。操作提示：

1)企業(yè)與勞動(dòng)者建立勞動(dòng)關(guān)系要依法合規(guī)：

? 與勞動(dòng)者建立勞動(dòng)關(guān)系必須要訂立勞動(dòng)合同，而且勞動(dòng)合同必須是書面形式，不能是口頭形式；

? 想通過(guò)不簽訂勞動(dòng)合同來(lái)規(guī)避相關(guān)的法律責(zé)任，是有很高法律風(fēng)險(xiǎn)的。建立勞動(dòng)關(guān)系后，未同時(shí)訂立書面勞動(dòng)合同的，應(yīng)當(dāng)自用工之日起一個(gè)月內(nèi)訂立書面勞動(dòng)合同。否則應(yīng)當(dāng)向勞動(dòng)者支付未簽訂書面勞動(dòng)合同的雙倍工資。如果公司自用工之日起滿一年不與勞動(dòng)者訂立書面勞動(dòng)合同的，視為公司與勞動(dòng)者已訂立無(wú)固定期限勞動(dòng)合同。

2）企業(yè)需要特別注意，自然人個(gè)人以一種穩(wěn)定的方式向企業(yè)提供勞務(wù)的，如該自然人并不隸屬于其他的機(jī)構(gòu)，則二者之間的關(guān)系很容易被認(rèn)定為屬于勞動(dòng)關(guān)系。處理自然人個(gè)人與企業(yè)之間的勞務(wù)關(guān)系，應(yīng)當(dāng)慎之又慎。因?yàn)槠渑c事實(shí)勞動(dòng)關(guān)系之間的界限往往是很難辨析的。

第三篇：勞動(dòng)關(guān)系與勞務(wù)關(guān)系

勞動(dòng)與勞務(wù)8大區(qū)別

1.勞動(dòng)關(guān)系適用《勞動(dòng)法》和《勞動(dòng)合同法》;而勞務(wù)關(guān)系則適用《合同法》。

2.勞動(dòng)關(guān)系的一方是用人單位，另一方必然是勞動(dòng)者;勞務(wù)關(guān)系的主體是平等主體，可能是兩個(gè)平等主體，也可能是兩個(gè)以上的平等主體;可能是法人之間的關(guān)系，也可能是自然人之間的關(guān)系，還可能是法人與自然人之間的關(guān)系。

3.在勞動(dòng)關(guān)系中，勞動(dòng)者和用人單位之間存在隸屬與管理的關(guān)系;勞務(wù)關(guān)系主體之間只存在財(cái)產(chǎn)關(guān)系，一方提供勞務(wù)服務(wù)，另一方支付勞務(wù)報(bào)酬，彼此之間不存在行政隸屬關(guān)系，是平等的關(guān)系。

4.勞動(dòng)關(guān)系中的勞動(dòng)者除獲得工資報(bào)酬外，還有保險(xiǎn)、福利待遇等;勞務(wù)關(guān)系中的自然人，一般只獲得勞動(dòng)報(bào)酬。

5.勞動(dòng)關(guān)系用勞動(dòng)合同來(lái)確立，其法定形式是書面的;而勞務(wù)關(guān)系須用勞務(wù)合同來(lái)確立，其法定形式除書面的以外，還可以是口頭和其他形式。

6.在納稅方面，勞動(dòng)者取得的工資薪金，按照工資薪金計(jì)算繳稅個(gè)人所得稅;而勞務(wù)提供者取得的勞務(wù)費(fèi)，取得的收入應(yīng)按照“勞務(wù)報(bào)酬所得”應(yīng)稅項(xiàng)目繳納個(gè)人所得稅。

7.用人單位解除勞動(dòng)關(guān)系，應(yīng)當(dāng)向勞動(dòng)者支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金;而解除勞務(wù)關(guān)系，沒(méi)有這些法定的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金，只能根據(jù)民事法律和雙方的勞務(wù)合同約定執(zhí)行。

8.當(dāng)發(fā)生爭(zhēng)議進(jìn)行處理時(shí)的法律程序不同。勞動(dòng)爭(zhēng)議的處理，應(yīng)當(dāng)先經(jīng)過(guò)勞動(dòng)爭(zhēng)議仲裁委員會(huì)裁決，對(duì)裁決不服的可以到人民法院起訴;而勞務(wù)關(guān)系糾紛的處理，則是直接到人民法院提起訴訟。

如何辨別勞動(dòng)關(guān)系

下列哪些屬于勞動(dòng)法調(diào)整的勞動(dòng)關(guān)系？

? 小王與鐘點(diǎn)工× 理發(fā)店與新招用的學(xué)徒√ 臺(tái)州學(xué)院與負(fù)責(zé)教學(xué)樓衛(wèi)生的工勤人員√ 臺(tái)州學(xué)院與正式編制的專任教師× 某民辦學(xué)校與聘用的教師小李√ 工商局與新錄用的公務(wù)員小祝× 醫(yī)院與護(hù)士√ 某公司與新招用的大學(xué)畢業(yè)生小王√ 某公司與暑期實(shí)習(xí)生小李× 某公司與聘用的兼職促銷員臺(tái)州學(xué)院大二學(xué)生小趙× 某公司與返聘的工程師陸師傅×

一、勞動(dòng)法調(diào)整的勞動(dòng)關(guān)系

1.勞動(dòng)關(guān)系的主體勞動(dòng)者←→用人單位

2.勞動(dòng)者的主體資格

（1）年齡條件：就業(yè)年齡——退休年齡

就業(yè)年齡：16周歲。文藝、體育和特種工藝單位經(jīng)批準(zhǔn)后例外。

退休年齡：男年滿60周歲，女工人年滿50周歲，女干部年滿55周歲；特殊工種男年滿55周歲，女年滿45周歲。

（2）身份條件（排除以下幾類）：公務(wù)員和比照公務(wù)員制度的事業(yè)組織和社會(huì)團(tuán)體的工作人員；現(xiàn)役軍人；在校學(xué)生；已經(jīng)與其他用人單位建立勞動(dòng)關(guān)系的勞動(dòng)者（非全日制用工除外）。案例一學(xué)生兼職是否應(yīng)受《勞動(dòng)法》保護(hù)？

學(xué)生兼職遭受不公平待遇：廣東省勞動(dòng)和社會(huì)保障廳于2006年12月26日首次發(fā)布的非全日

2制職工小時(shí)最低工資標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定，廣州市執(zhí)行一類標(biāo)準(zhǔn)，即每小時(shí)7.5元。此后，當(dāng)?shù)孛襟w接到了在廣州某麥當(dāng)勞餐廳兼職的大學(xué)生小陳的投訴：她的工資是4元/每小時(shí)，外加1.3元/小時(shí)的就餐補(bǔ)貼。另外餐廳還規(guī)定，只有連續(xù)工作4個(gè)小時(shí)，餐廳才安排15分鐘的休息，包括吃飯時(shí)間。為此當(dāng)?shù)孛襟w進(jìn)行了全面調(diào)查。調(diào)查結(jié)果顯示大部分洋快餐給打工學(xué)生的工資都低于上述標(biāo)準(zhǔn)。為此引發(fā)了一場(chǎng)關(guān)于如何界定學(xué)生打工法律性質(zhì)的爭(zhēng)論。

觀點(diǎn)一：中國(guó)政法大學(xué)法學(xué)教育研究中心副主任梁文永：麥當(dāng)勞肯德基與受聘人員都受《勞動(dòng)法》保護(hù)。就麥當(dāng)勞、肯德基方面提出“下崗、內(nèi)退、已經(jīng)退休人員或在校學(xué)生不具備法律關(guān)系主體資格”的說(shuō)法，梁文永表示，判斷麥當(dāng)勞、肯德基與員工是屬于何種法律關(guān)系，不能以其制定的格式合同的規(guī)定說(shuō)法為依據(jù)，而必須考察其具體的、真實(shí)的法律關(guān)系的內(nèi)容。麥當(dāng)勞、肯德基與其聘用的下崗人員、內(nèi)退人員或在校大學(xué)生等員工之間已經(jīng)建立了勞動(dòng)法律關(guān)系，就應(yīng)無(wú)條件遵守《勞動(dòng)法》，也不能回避政府制定的相關(guān)最低工資標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定。

判定事實(shí)勞動(dòng)關(guān)系的三個(gè)標(biāo)準(zhǔn)：

1、用人單位和勞動(dòng)者符合法律規(guī)定的主體資格；

2、用人單位依法制定的各項(xiàng)勞動(dòng)規(guī)章制度適用于勞動(dòng)者，勞動(dòng)者受用人單位的管理，從事用人單位安排的有報(bào)酬的勞動(dòng)；

3、勞動(dòng)者提供的勞動(dòng)是用人單位業(yè)務(wù)的組成部分。——《勞動(dòng)和社會(huì)保障部關(guān)于確立勞動(dòng)關(guān)系有關(guān)事項(xiàng)的通知》（勞社部發(fā)〔2005〕12號(hào)）

觀點(diǎn)二：上海勞動(dòng)部門：學(xué)生兼職不受《勞動(dòng)法》保護(hù)。就廣州三家“洋快餐”涉嫌違反非全日制職工最低小時(shí)工資標(biāo)準(zhǔn)等問(wèn)題，上海勞動(dòng)部門表示，在讀學(xué)生兼職的就業(yè)形式，不在《勞動(dòng)法》調(diào)整保護(hù)范圍內(nèi)，因此只能以餐廳和學(xué)生的相互約定為準(zhǔn)；而非在讀學(xué)生的小時(shí)工資待遇則必須遵守相關(guān)的勞動(dòng)法律法規(guī)。根據(jù)《上海市勞動(dòng)合同條例》規(guī)定，如果是在讀學(xué)生勤工儉學(xué)的工作形式，只能依照企業(yè)約定的薪酬工時(shí)，而且，企業(yè)不需要為打工的在讀學(xué)生繳納基本社會(huì)保險(xiǎn)費(fèi)。

在校生利用業(yè)余時(shí)間勤工儉學(xué)，不視為就業(yè)，未建立勞動(dòng)關(guān)系，可以不簽訂勞動(dòng)合同。——《關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國(guó)勞動(dòng)法〉若干問(wèn)題的意見(jiàn)》（1995-08-04 勞部發(fā)[1995]309號(hào)）

觀點(diǎn)三：在校學(xué)生兼職屬于非全日制用工。《勞動(dòng)合同法》第六十八條：“非全日制用工，是指以小時(shí)計(jì)酬為主，勞動(dòng)者在同一用人單位一般平均每日工作時(shí)間不超過(guò)四小時(shí)，每周工作時(shí)間累計(jì)不超過(guò)二十四小時(shí)的用工形式。”

非全日制用工——特殊勞動(dòng)關(guān)系、非標(biāo)準(zhǔn)勞動(dòng)關(guān)系。可以不訂書面合同；不約定試用期；可以隨時(shí)終止用工；小時(shí)計(jì)酬標(biāo)準(zhǔn)不得低于當(dāng)?shù)刈畹托r(shí)工資標(biāo)準(zhǔn) ；勞動(dòng)報(bào)酬結(jié)算支付周期最長(zhǎng)不得超過(guò)15日；社會(huì)保險(xiǎn)??

案例二勞動(dòng)者能否在另一單位兼職？

（1）、法律明確規(guī)定不得兼職的是企業(yè)的高級(jí)職員，即企業(yè)的董事和經(jīng)理。明確允許兼職的只有科學(xué)技術(shù)人員。

凡中、高級(jí)科學(xué)技術(shù)人員，在完成本職工作任務(wù)的前提下，經(jīng)所在單位的同意，可以接受外單位的臨時(shí)聘請(qǐng)，也可以憑自己的科技專長(zhǎng)到有關(guān)單位申請(qǐng)兼職，經(jīng)聘請(qǐng)單位考核聘請(qǐng)，原單位應(yīng)予以支持。——《聘請(qǐng)科學(xué)技術(shù)人員兼職的暫行辦法》（[1982]國(guó)科干一字003號(hào)）

（2）、企業(yè)規(guī)章制度明確規(guī)定不得兼職的，員工不能在外兼職，否則企業(yè)可以以“嚴(yán)重違反用

人單位規(guī)章制度”為由解除勞動(dòng)合同。

（3）、勞動(dòng)者同時(shí)與其他用人單位建立勞動(dòng)關(guān)系，對(duì)完成本單位的工作任務(wù)造成嚴(yán)重影響，或者經(jīng)用人單位提出，拒不改正的，用人單位可以解除勞動(dòng)合同。

（4）、勞動(dòng)者兼職注意事項(xiàng)

不要同時(shí)與兩家用人單位簽訂勞動(dòng)合同；在用人單位沒(méi)有明確禁止的情況下，并在正常完成用人單位工作任務(wù)之余適當(dāng)從事兼職活動(dòng)；不要損害用人單位的利益，不得泄露用人單位的商業(yè)秘密；最好能經(jīng)過(guò)用人單位的批準(zhǔn)。

3.用人單位的主體資格

? 合法成立的組織

? 企業(yè)、個(gè)體工商戶、民辦非企業(yè)單位、國(guó)家機(jī)關(guān)、事業(yè)單位、社會(huì)團(tuán)體

勞動(dòng)關(guān)系辨別之案例一（×）夏某是某紡織廠的職工，生活比較困難，為了給孩子支付上大學(xué)的學(xué)費(fèi)，向廠里借了一筆錢，并寫了借條，約定半年后還清。半年過(guò)后，夏某未能按照約定還款，請(qǐng)求廠里能夠延期，可是紡織廠堅(jiān)持要夏某按協(xié)議償還債務(wù)。雙方因此產(chǎn)生了爭(zhēng)議。勞動(dòng)關(guān)系辨別之案例二（×）朱某原為某纖維公司的職工，2006年2月底，公司因故全面停產(chǎn)，朱某離開該公司另找工作。2006年6月，纖維公司與高某簽訂了買賣合同，將公司的設(shè)備及舊廠房等賣給高某，雙方約定高某負(fù)責(zé)設(shè)備及廠房的拆卸、安裝及期間出現(xiàn)安全事故的費(fèi)用。2006年6月至7月間，纖維公司的職工施某打電話通知朱某、顧某等人到纖維公司拆卸有關(guān)廠房、設(shè)備等，并承諾了報(bào)酬。接到施某通知后，朱某等人到纖維公司工作。由于施某平日不在工作現(xiàn)場(chǎng)，朱某等人按拆除設(shè)備進(jìn)度自行工作。8月后，原記工人員離開，無(wú)人記工，也無(wú)人具體安排朱某等人的工作，顧某自行記下了出勤情況并請(qǐng)人轉(zhuǎn)交施某。后朱某在撿玻璃時(shí)，因玻璃斷裂而受傷，朱某要求纖維公司給予工傷待遇，公司認(rèn)為與朱某之間并不存在勞動(dòng)關(guān)系，因此拒絕了朱某的請(qǐng)求。協(xié)商不成，朱某遂向當(dāng)?shù)貏趧?dòng)爭(zhēng)議仲裁委員會(huì)申請(qǐng)仲裁。

勞動(dòng)關(guān)系辨別之案例三

? 某公司雇用了一名清潔工專門負(fù)責(zé)公司公共區(qū)域的清潔衛(wèi)生，但未簽訂任何書面協(xié)議。

只是口頭約定清潔工應(yīng)在每天下午3點(diǎn)-6點(diǎn)之間到公司做清潔，報(bào)酬按月支付。（×）? 某公司雇用了一名清潔工專門負(fù)責(zé)公司公共區(qū)域的清潔衛(wèi)生，但未簽訂任何書面協(xié)議。

公司將該清潔工劃入后勤部，由后勤部負(fù)責(zé)對(duì)此人的工作安排和考勤考核。（√）

4、勞動(dòng)關(guān)系&勞務(wù)關(guān)系

本質(zhì)區(qū)別：提供勞動(dòng)的一方是不是單位的成員，是不是以單位職工的身份參加勞動(dòng)，是否遵守單位的內(nèi)部規(guī)章制度。

事實(shí)勞動(dòng)關(guān)系常見(jiàn)的法律憑證：職工工資發(fā)放花名冊(cè)、繳納各項(xiàng)社會(huì)保險(xiǎn)費(fèi)的記錄、“工作證”、“服務(wù)證”等證件、“登記表”、“報(bào)名表”等招用記錄、考勤記錄、其他勞動(dòng)者的證言。

勞動(dòng)關(guān)系辨別之案例四李先生與北京某科技有限公司維持了3年的勞動(dòng)關(guān)系，但是一直沒(méi)有簽訂勞動(dòng)合同。在此期間，李先生的月薪是8000元/月，但是每月都扣發(fā)20%作為風(fēng)險(xiǎn)抵押金。2007年9月，李先生跳槽，并去北京市海淀區(qū)勞動(dòng)爭(zhēng)議仲裁委員會(huì)提起仲裁，要求公司返還風(fēng)險(xiǎn)抵押金。公司在提交答辯狀期間對(duì)勞動(dòng)仲裁的的管轄權(quán)提出異議，認(rèn)為李先生與公司之間的關(guān)系是勞務(wù)關(guān)系，雙方所產(chǎn)生的糾紛是民事糾紛，應(yīng)向人民法院起訴，所以請(qǐng)求駁回李先生的仲裁申請(qǐng)。北京市海淀區(qū)勞動(dòng)爭(zhēng)議仲裁委員會(huì)經(jīng)審查后，認(rèn)為盡管原告沒(méi)有提交勞動(dòng)合同，但提供了工資單、工作服、工作證等證據(jù)證明勞動(dòng)關(guān)系的存在，所以認(rèn)定原告與被告之間的關(guān)系是一種勞動(dòng)關(guān)系，據(jù)此駁回了被告的管轄異議。

勞動(dòng)關(guān)系辨別之案例五某日用品公司由于急需生產(chǎn)工人，和當(dāng)?shù)匾患胰瞬欧?wù)公司簽訂了一份合同，合同中規(guī)定：生產(chǎn)線工人由人才服務(wù)公司招聘、派遣，工資由日用品公司轉(zhuǎn)給人才服務(wù)公司后代發(fā)，所有派遣的工人和服務(wù)公司簽訂勞動(dòng)合同。后來(lái)發(fā)生了該日用品公司拖欠工資的問(wèn)題，工人到當(dāng)?shù)刂俨脵C(jī)構(gòu)申請(qǐng)仲裁，要求日用品公司補(bǔ)發(fā)拖欠工資。勞動(dòng)仲裁機(jī)構(gòu)會(huì)受理嗎？

第四篇：解析關(guān)于勞動(dòng)關(guān)系與勞務(wù)關(guān)系的區(qū)分問(wèn)題

關(guān)于勞動(dòng)關(guān)系與勞務(wù)關(guān)系的區(qū)分問(wèn)題

關(guān)于勞動(dòng)關(guān)系與勞務(wù)關(guān)系的區(qū)分問(wèn)題

作者

張金磊

筆者作為一個(gè)從事法律實(shí)務(wù)的工作者，在辦理勞動(dòng)案件和人身?yè)p害案件過(guò)程中，經(jīng)常會(huì)為案件屬于勞動(dòng)關(guān)系還是勞務(wù)關(guān)系的定性而苦惱，苦惱的原因不單純?cè)谟诜梢?guī)定的不健全，更在于法律規(guī)定的前后矛盾。如定性為勞動(dòng)關(guān)系，則應(yīng)當(dāng)按照勞動(dòng)爭(zhēng)議的程序處理；如定義為勞務(wù)關(guān)系，則直接走訴訟的途徑即可。二者的法律適用就相差甚遠(yuǎn)了，前者依勞動(dòng)法律規(guī)定處理，后者主要依民法通則和合同法等法律依據(jù)處理。

一、什么是勞動(dòng)關(guān)系

什么是勞動(dòng)關(guān)系？縱觀中國(guó)法律規(guī)定，法律條文并沒(méi)有給出一個(gè)明確的答案；《中華人民共和國(guó)勞動(dòng)法》和《中華人民共和國(guó)勞動(dòng)合同法》也只是分別在各自的第二條規(guī)定了勞動(dòng)關(guān)系的主體。不過(guò)，我們可以從部門規(guī)章中去分析、界定勞動(dòng)關(guān)系：《勞動(dòng)和社會(huì)保障部關(guān)于確立勞動(dòng)關(guān)系有關(guān)事項(xiàng)的通知》在第一條中這樣規(guī)定：“用人單位招用勞動(dòng)者未訂立書面勞動(dòng)合同，但同時(shí)具備下列情形的，勞動(dòng)關(guān)系成立。

（一）用人單位和勞動(dòng)者符合法律、法規(guī)規(guī)定的主體資格；

（二）用人單位依法制定的各項(xiàng)勞動(dòng)規(guī)章制度適用于勞動(dòng)者，勞動(dòng)者受用人單位的勞動(dòng)管理，從事用人單位安排的有報(bào)酬的勞動(dòng)；

（三）勞動(dòng)者提供的勞動(dòng)是用人單位業(yè)務(wù)的組成部分。”并結(jié)合《勞動(dòng)部關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國(guó)勞動(dòng)法〉若干問(wèn)題的意見(jiàn)》第2條關(guān)于“中國(guó)境內(nèi)的企業(yè)、個(gè)體經(jīng)濟(jì)組織與勞動(dòng)者之間，只要形成勞動(dòng)關(guān)系，即勞動(dòng)者事實(shí)上已成為企業(yè)、個(gè)體經(jīng)濟(jì)組織的成員，并為其提供有償勞動(dòng)，適用勞動(dòng)法。”的規(guī)定，我們可以得知，勞動(dòng)關(guān)系大體具有以下幾個(gè)特征：

（一）主體的特定性

勞動(dòng)關(guān)系主體由用人單位和勞動(dòng)者組成，用人單位和勞動(dòng)者應(yīng)當(dāng)符合法律、法規(guī)規(guī)定的主體資格。

11、用人主體

用人單位按照《中華人民共和國(guó)勞動(dòng)法》第二條的規(guī)定，主要指中華人民共和國(guó)境內(nèi)的企業(yè)、個(gè)體經(jīng)濟(jì)組織，同時(shí)包括與勞動(dòng)者建立勞動(dòng)合同關(guān)系的國(guó)家機(jī)關(guān)、事業(yè)組織、社會(huì)團(tuán)體；《中華人民共和國(guó)勞動(dòng)合同法》第二條則增加了“民辦非企業(yè)單位等組織”作為用人單位；《工傷保險(xiǎn)條例》第二條把“有雇工的個(gè)體工商戶”也作為用人單位；《中華人民共和國(guó)勞動(dòng)合同法實(shí)施條例》第三條明確規(guī)定了“依法成立的會(huì)計(jì)師事務(wù)所、律師事務(wù)所等合伙組織和基金會(huì)”屬于用人單位。

依照前述的規(guī)定，用工主體就相對(duì)確定了；但《工傷保險(xiǎn)條例》第六十三條的規(guī)定，讓法律實(shí)務(wù)出現(xiàn)了混亂。該條規(guī)定，無(wú)營(yíng)業(yè)執(zhí)照或者未經(jīng)依法登記、備案的單位以及被依法吊銷營(yíng)業(yè)執(zhí)照或者撤銷登記、備案的單位的職工受到事故傷害或者患職業(yè)病，因賠償數(shù)額與單位發(fā)生爭(zhēng)議的，按照處理勞動(dòng)爭(zhēng)議的有關(guān)規(guī)定處理；即非法用人單位和勞動(dòng)者發(fā)生的爭(zhēng)議也按照勞動(dòng)關(guān)系處理。這種規(guī)定直接造成了雇傭關(guān)系與勞動(dòng)關(guān)系的混淆，并且該條的操作性很差，根本不利于受害人的保護(hù)。《工傷保險(xiǎn)條例》第六十三條的詬病，以后有機(jī)會(huì)再詳細(xì)作文分析。我們暫且可以這樣理解，如果用工主體僅因?yàn)檫`反法律規(guī)定沒(méi)有辦理獲得合法主體資格的手續(xù)，但已經(jīng)具備了“用人單位”的其他形式要件，也可以將其認(rèn)定為勞動(dòng)中的“用人單位”，只是該“用人單位”是非法的。

2、勞動(dòng)者

根據(jù)《中華人民共和國(guó)勞動(dòng)法》、《勞動(dòng)部關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國(guó)勞動(dòng)法〉若干問(wèn)題的意見(jiàn)》、《中華人民共和國(guó)勞動(dòng)合同法》、《中華人民共和國(guó)勞動(dòng)合同法實(shí)施條例》和《工傷保險(xiǎn)條例》的規(guī)定，可以得知：

一、形式要件上。作為勞動(dòng)法調(diào)整的勞動(dòng)者除與我國(guó)境內(nèi)法律規(guī)定的用人單位形成勞動(dòng)關(guān)系外，還應(yīng)包括國(guó)家機(jī)關(guān)、事業(yè)組織、社會(huì)團(tuán)體中實(shí)行勞動(dòng)合同制度及按規(guī)定應(yīng)實(shí)行勞動(dòng)合同制度的工勤人員；實(shí)行企業(yè)化管理的事業(yè)組織的人員；其他通過(guò)勞動(dòng)合同與國(guó)家機(jī)關(guān)、事業(yè)組織、社會(huì)團(tuán)體建立勞動(dòng)關(guān)系的勞動(dòng)者。公務(wù)員及參照實(shí)行公務(wù)員制度的事業(yè)組織和社會(huì)團(tuán)體的工作人員及農(nóng)村勞動(dòng)者（鄉(xiāng)鎮(zhèn)企事業(yè)職工、進(jìn)城務(wù)工、經(jīng)商的農(nóng)民除外）、現(xiàn)役軍人和家庭保姆等排除在“勞動(dòng)者”之外。

二、實(shí)質(zhì)要件上。作為勞動(dòng)者還要符合《民法通則》及勞動(dòng)法關(guān)于年齡和民事行為能力的規(guī)定。根據(jù)有關(guān)規(guī)定，作為勞動(dòng)者應(yīng)是年滿18周歲的成年人。同時(shí)，具有民事行為能力，能享有民事權(quán)利和獨(dú)立承擔(dān)民事責(zé)任。當(dāng)然，國(guó)家在特定情況下，允許使用未滿18周歲但已滿16周歲的未成年工，但必須符合勞動(dòng)法規(guī)定的條件。勞動(dòng)者還必須具有勞動(dòng)能力，實(shí)務(wù)中，對(duì)于達(dá)到退休年齡且已經(jīng)依法享受基本養(yǎng)老保險(xiǎn)待遇的人員，不認(rèn)為是勞動(dòng)者。

（二）主體的從屬性

《勞動(dòng)和社會(huì)保障部關(guān)于確立勞動(dòng)關(guān)系有關(guān)事項(xiàng)的通知》規(guī)定，用人單位依法制定的各項(xiàng)勞動(dòng)規(guī)章制度適用于勞動(dòng)者，勞動(dòng)者受用人單位的勞動(dòng)管理；《勞動(dòng)部關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國(guó)勞動(dòng)法〉若干問(wèn)題的意見(jiàn)》規(guī)定，勞動(dòng)者應(yīng)成為企業(yè)、個(gè)體經(jīng)濟(jì)組織的成員，并為其提供有償勞動(dòng)。

勞動(dòng)關(guān)系形成后，勞動(dòng)者應(yīng)該成為用人單位的成員，接受用人單位的管理。勞動(dòng)關(guān)系的建立是建立在平等資源、協(xié)商一致的基礎(chǔ)上的，但勞動(dòng)關(guān)系一旦建立，勞動(dòng)者就需要接受用人單位的合法管理。

（三）勞動(dòng)關(guān)系是勞動(dòng)者的勞動(dòng)力和用人單位的生產(chǎn)資料相結(jié)合的關(guān)系，勞動(dòng)關(guān)系具有人身性和財(cái)產(chǎn)性

勞動(dòng)者提供的勞動(dòng)是用人單位業(yè)務(wù)的組成部分。勞動(dòng)關(guān)系的本質(zhì)就是，勞動(dòng)者將其勞動(dòng)力提供給用人單位，用人單位將其與自己的生產(chǎn)資料結(jié)合，作為一種生產(chǎn)要素納入生產(chǎn)程序。勞動(dòng)者實(shí)質(zhì)上是以其勞動(dòng)力換取生活資料，即勞動(dòng)報(bào)酬；勞動(dòng)者輸出的是勞動(dòng)力。因?yàn)閯趧?dòng)力的存在與勞動(dòng)者本身須臾不可分，所以勞動(dòng)關(guān)系具有很強(qiáng)的人身性；因?yàn)閯趧?dòng)者是以勞動(dòng)力換取勞動(dòng)報(bào)酬，以勞動(dòng)力作為交易內(nèi)容，所以勞動(dòng)關(guān)系具有很強(qiáng)的財(cái)產(chǎn)性。

二、什么是勞務(wù)關(guān)系

（一）勞務(wù)關(guān)系的法律規(guī)定及與勞動(dòng)關(guān)系的淵源

勞動(dòng)關(guān)系的法律制度屬于社會(huì)法的范疇，由于國(guó)家法律對(duì)勞動(dòng)關(guān)系有了較多的干預(yù)，所以通過(guò)法律規(guī)定明晰勞動(dòng)關(guān)系相對(duì)容易。而對(duì)于勞務(wù)關(guān)系法律具體規(guī)定的并不多，我粗粗查閱了相關(guān)的法律，只在以下幾處發(fā)現(xiàn)了關(guān)于勞務(wù)關(guān)系的規(guī)定：

（一）《勞動(dòng)部關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國(guó)勞動(dòng)法〉若干問(wèn)題的意見(jiàn)》第14條規(guī)定：“派出到合資、參股單位的職工如果與原單位仍保持著勞動(dòng)關(guān)系，應(yīng)當(dāng)與原單位簽訂勞動(dòng)合同，原單位可就勞動(dòng)合同的有關(guān)內(nèi)容在與合資、參股單位訂立的勞務(wù)合同時(shí)，明確職工的工資、保險(xiǎn)、福利、休假等有關(guān)待遇。”

（二）《最高人民法院關(guān)于審理人身?yè)p害賠償案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》第九條在定義雇傭活動(dòng)時(shí)提及，從事雇傭活動(dòng)是指從事雇主授權(quán)或者指示范圍內(nèi)的生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)或者其他勞務(wù)活動(dòng)。

（三）《中華人民共和國(guó)侵權(quán)責(zé)任法》第三十五條規(guī)定：“個(gè)人之間形成勞務(wù)關(guān)系，提供勞務(wù)一方因勞務(wù)造成他人損害的，由接受勞務(wù)一方承擔(dān)侵權(quán)責(zé)

任。提供勞務(wù)一方因勞務(wù)自己受到損害的，根據(jù)雙方各自的過(guò)錯(cuò)承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。”

由于勞務(wù)關(guān)系法律沒(méi)有直接作出定義，加上其與勞動(dòng)關(guān)系甚至雇傭關(guān)系的特殊關(guān)系，為了明晰勞務(wù)關(guān)系，我們有必要先簡(jiǎn)單梳理一下它們的關(guān)系。

（一）勞務(wù)關(guān)系與雇傭關(guān)系的關(guān)系。勞務(wù)關(guān)系與雇傭關(guān)系的關(guān)系在學(xué)術(shù)上爭(zhēng)議較大，我不作評(píng)析；作為一個(gè)法律實(shí)務(wù)工作者，依據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理人身?yè)p害賠償案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》關(guān)于“從事雇傭活動(dòng)”的定義中“生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)或其他勞務(wù)活動(dòng)”，我們可以認(rèn)為雇傭關(guān)系實(shí)際上是勞務(wù)關(guān)系的一種，二者是包容的關(guān)系。

（二）勞務(wù)關(guān)系與勞動(dòng)關(guān)系的關(guān)系。勞動(dòng)關(guān)系其實(shí)是起源于雇傭關(guān)系的，也即意味著勞動(dòng)關(guān)系起源于勞務(wù)關(guān)系。前面我們講到，勞動(dòng)關(guān)系是以勞動(dòng)力為交易內(nèi)容的。在資本主義社會(huì)以前，由于人身的隸屬性，現(xiàn)代意義的勞動(dòng)者實(shí)際上是與奴隸主、封建主直接不是單純的勞動(dòng)關(guān)系，而主要是財(cái)產(chǎn)所有關(guān)系；到了資本主義社會(huì)，才出現(xiàn)了勞動(dòng)力作為交易內(nèi)容的勞動(dòng)關(guān)系。現(xiàn)代社會(huì)勞動(dòng)關(guān)系之所以如此明確，是國(guó)家治理的需要；市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)下，自然人和公司等經(jīng)濟(jì)實(shí)體是社會(huì)上最活躍的主體，統(tǒng)治者為了社會(huì)的安定，不得不對(duì)原本屬于私法范疇的勞務(wù)關(guān)系運(yùn)用更多公力進(jìn)行干預(yù)，使其脫離傳統(tǒng)民法的私法自治領(lǐng)域，滲入社會(huì)因素，進(jìn)行社會(huì)法的管理。

了解了勞動(dòng)關(guān)系的起源，我們基本可以明晰，勞動(dòng)關(guān)系與雇傭關(guān)系實(shí)際上都屬于勞務(wù)關(guān)系的范疇，出于社會(huì)管理的需要，勞動(dòng)關(guān)系被人為分離出，而公力不予過(guò)多干預(yù)的勞動(dòng)力或勞動(dòng)成果的交換關(guān)系，仍屬于勞務(wù)關(guān)系。

（二）勞動(dòng)關(guān)系的特征

王全興教授認(rèn)為“勞務(wù)合同是一種以勞務(wù)為標(biāo)的合同類型，它包括承攬合同、基本建設(shè)承包合同、運(yùn)輸合同、技術(shù)服務(wù)合同、委托合同、信托合同和居間合同等”；而狹義的勞務(wù)合同只包括雇傭合同。學(xué)理上通常認(rèn)為，勞務(wù)關(guān)系是指提供勞務(wù)一方為接受勞務(wù)一方提供勞務(wù)服務(wù)，由接受勞務(wù)一方按照約定支付報(bào)酬而建立的一種民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系。其強(qiáng)調(diào)的是勞動(dòng)成果的交換。特征如下：

（一）主體上。勞務(wù)關(guān)系的主體廣泛，可以是自然人之間、自然人與單位之間，也可以是單位與單位之間。

（二）從屬性上。勞務(wù)關(guān)系的主體中，提供勞務(wù)成果一方與接受勞務(wù)成果一方?jīng)]有隸屬關(guān)系，更不需要成為接受勞務(wù)成果方的成員。

（三）勞務(wù)關(guān)系中勞務(wù)提供方提供的是勞動(dòng)成果，強(qiáng)調(diào)的是結(jié)果，而不是過(guò)程；甚至勞務(wù)關(guān)系中可以沒(méi)有報(bào)酬作為對(duì)價(jià)。

三、勞動(dòng)關(guān)系和勞務(wù)關(guān)系的區(qū)別

史尚寬在區(qū)分二者時(shí)指出：“勞動(dòng)法（亦稱勞工法）上之勞動(dòng)契約謂當(dāng)事人之一方對(duì)于他方存在從屬的關(guān)系，提供職業(yè)上之勞動(dòng)力，而他方給付報(bào)酬之契約（勞動(dòng)契約法一條）乃為特種之雇傭契約，可稱為從屬的雇傭契約”，并結(jié)合前面闡述，我們可以知道二者的區(qū)別如下：

（一）主體不同

勞動(dòng)關(guān)系的主體是特定的，必須是符合法律規(guī)定的用人單位和勞動(dòng)者。

勞務(wù)關(guān)系的主體相對(duì)廣泛，自然人之間、自然人與單位之間甚至單位與單位之間均可成立勞務(wù)關(guān)系。

（二）從屬性不同

勞動(dòng)關(guān)系的從屬性很強(qiáng)，勞動(dòng)者必須成為用人單位的一員，將其勞動(dòng)力與單位的生產(chǎn)資料相結(jié)合。

勞務(wù)關(guān)系的從屬性很弱，雙方是平等的權(quán)利義務(wù)主體，按照合同約定形式權(quán)利，履行衣物，勞務(wù)提供方提供的是勞務(wù)成果。

（三）國(guó)家法律的干預(yù)程度不同

勞動(dòng)關(guān)系國(guó)家干預(yù)得程度很大，有專門的勞動(dòng)法律制度進(jìn)行規(guī)制；并且為了社會(huì)的穩(wěn)定，對(duì)最低工資、工作時(shí)間和社會(huì)保險(xiǎn)等社會(huì)責(zé)任作了滲入細(xì)致的管理。

勞務(wù)關(guān)系國(guó)家遵循私法自治原則，強(qiáng)調(diào)當(dāng)事人雙方的意思自治，只要當(dāng)事人雙方的約定不違反法律的強(qiáng)行性規(guī)定，不違反公序良俗，國(guó)家就不予干預(yù)，其權(quán)利義務(wù)的調(diào)整主要依據(jù)《中華人民共和國(guó)民法通則》和《中華人民共和國(guó)合同法》等法律規(guī)范。

（四）糾紛解決機(jī)制及法律依據(jù)不同

勞動(dòng)關(guān)系中出現(xiàn)的糾紛，必須經(jīng)過(guò)勞動(dòng)仲裁等勞動(dòng)爭(zhēng)議解決途徑；依據(jù)的是勞動(dòng)法律規(guī)范。

勞務(wù)關(guān)系中出現(xiàn)的糾紛，可以直接向人民法院起訴；依據(jù)的是民法通則和合同法等法律規(guī)范。

我國(guó)勞動(dòng)關(guān)系與勞務(wù)關(guān)系間的復(fù)雜關(guān)系，是國(guó)家運(yùn)用統(tǒng)治力量管理社會(huì)的過(guò)程中造成的；更與我國(guó)建國(guó)后三十年激進(jìn)的經(jīng)濟(jì)發(fā)展思路有密切的關(guān)系。長(zhǎng)期以來(lái)，勞資合流、政企不分，勞動(dòng)者與企業(yè)間基本形成了行政關(guān)系，社會(huì)上不容許有閑雜人等，造成了勞務(wù)關(guān)系的遠(yuǎn)離；而勞動(dòng)關(guān)系因?yàn)槠渌^的資本主義色彩，法律也對(duì)其諱莫如深。

第五篇：如何區(qū)分承包關(guān)系和勞動(dòng)關(guān)系

如何區(qū)分承包關(guān)系和勞動(dòng)關(guān)系

案件還原：

一夜之間，七名包廚廚師被“炒魷魚”

南京繁忙的南京中山東路上有一座豪華的三星級(jí)涉外商務(wù)旅游飯店。2002年6月，酒店為了控制用人成本支出，決定將餐飲部外包出去。經(jīng)過(guò)洽談，廚師出生的南京市民許存林被酒店看中，雙方于同年7月22日簽訂了包廚協(xié)議，期限一年。協(xié)議約定，酒店聘請(qǐng)?jiān)S存林全權(quán)負(fù)責(zé)廚房的正常運(yùn)作及日常事務(wù)，月薪3.2萬(wàn)元，許存林必須遵守酒店的規(guī)章制度等。協(xié)議簽訂后，又有6名廚師也先后被招進(jìn)酒店工作。但酒店對(duì)廚房廚師3.2萬(wàn)元工資總額沒(méi)變，許存林每個(gè)月大概能拿到1.5萬(wàn)元，其他廚師在2000元左右。

酒店與許存林簽訂的包廚協(xié)議期滿后，雙方?jīng)]再續(xù)簽，但許存林仍留下來(lái)繼續(xù)從事主廚工作，實(shí)際月薪也未發(fā)生變化。期間，許存林也找到酒店領(lǐng)導(dǎo)，希望能夠簽訂勞動(dòng)合同，而酒店認(rèn)為雙方是一種承包與被承包關(guān)系，沒(méi)必要簽訂勞動(dòng)協(xié)議。

2007年11月9日，酒店以許存林任廚師長(zhǎng)期間管理不善、在總廚崗位競(jìng)聘中落選為由，停止了他的工作。同時(shí)被停止工作的還有他手下的6名廚師。

許存林代表廚師門當(dāng)即與酒店交涉，11日酒店又決定他們待崗。11月15日酒店通知他們7人到酒店上班，并開始簽訂勞動(dòng)合同。可是合同中對(duì)他們7人的工作內(nèi)容、勞動(dòng)報(bào)酬卻沒(méi)有明確，于是7人拒絕在合同上簽字，雙方不歡而散。

2007年12月30日，酒店以雙方未能就按新崗位簽訂勞動(dòng)合同事宜達(dá)成一致為由，決定解除雙方簽訂的包廚協(xié)議。

自己在酒店辛辛苦苦工作了五六年，怎么說(shuō)被趕走就被一腳踢開了呢?許存林不服氣，他聯(lián)合其他6名廚師，向南京市勞動(dòng)爭(zhēng)議仲裁委員會(huì)提出仲裁申請(qǐng)，索賠在酒店工作期間的加班費(fèi)、賠償金、經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金等。

南京市勞動(dòng)爭(zhēng)議仲裁委員會(huì)在經(jīng)過(guò)開庭審理后，裁定酒店支付許存林等7人一年的加班工資。至于許存林等人提出的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金等賠償請(qǐng)求，勞動(dòng)爭(zhēng)議仲裁委員會(huì)沒(méi)有支持。

不服仲裁，廚師向法院起訴索賠50萬(wàn)元

許存林等7人對(duì)仲裁結(jié)果不服，于2008年9月將酒店告上南京市白下區(qū)法院，要求酒店不僅要支付忽然解除勞動(dòng)合同的代通知金、無(wú)故解除勞動(dòng)合同的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金、加班工資，并要為他們補(bǔ)辦社會(huì)保險(xiǎn)。7人共計(jì)提出50余萬(wàn)元的索賠金額。

法庭上，法官在依照月工資標(biāo)準(zhǔn)計(jì)算許存林等7人應(yīng)獲得的賠償金額時(shí)，7人分別報(bào)了各自的月工資收入，其中許存林稱自己的月工資是15000元。許存林還說(shuō)，自己和其他廚師依照酒店要求，每周要工作六天，每天早上9點(diǎn)鐘上班，晚上8點(diǎn)半下班，平均每天要加班2個(gè)小時(shí)，每周加班時(shí)間至少達(dá)10個(gè)小時(shí)，而被告卻一直未支付加班工資。

被告反駁說(shuō)，原告月工資根本沒(méi)這么高，也根本沒(méi)有加班之說(shuō)。被告還提出，“誰(shuí)主張，誰(shuí)舉證”，既然原告說(shuō)他們工資尤其許存林工資高達(dá)15000元，那他們應(yīng)該向法庭提供你們的工資收入證明;既然原告說(shuō)他們每周加班10小時(shí)，那就應(yīng)該提供他們的加班證明。

許存林等7人一聽(tīng)，急得團(tuán)團(tuán)轉(zhuǎn)，因?yàn)樗麄兊脑鹿べY單不在自己手上，每次簽名領(lǐng)完工資后，工資單就被酒店會(huì)計(jì)或內(nèi)勤拿走做帳了。加班時(shí)，他們也時(shí)常要求酒店在打卡記錄上簽字加班證明，但酒店嫌麻煩一直未簽。于是他們紛紛要求舉證責(zé)任倒置，由被告向法庭展示他們的工資單，但被告認(rèn)為舉證責(zé)任在原告，拒絕提供。

2009年初，南京市白下區(qū)法院對(duì)此案作出了一審判決，完全支持了7原告的訴求。

法院認(rèn)為，7原告與被告之間事實(shí)勞動(dòng)關(guān)系存在，按照《江蘇省勞動(dòng)合同條例》規(guī)定，被告酒店因未提前30天以書面形式通知終止事實(shí)勞動(dòng)關(guān)系，需賠償每位原告一個(gè)月工資;依照《江蘇省勞動(dòng)合同條例》第三十八條的規(guī)定，有關(guān)用人單位終止勞動(dòng)關(guān)系的，應(yīng)當(dāng)按照勞動(dòng)者在本單位的工作年限，每滿一年發(fā)給勞動(dòng)者相當(dāng)于一個(gè)月工資的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金的規(guī)定，原告在酒店每工作一年，被告賠償一個(gè)月(工資)的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金;依照《勞動(dòng)法》第四十四條規(guī)定，用人單位安排勞動(dòng)者延長(zhǎng)工作時(shí)間的，應(yīng)當(dāng)支付不低于工資的150%的工資報(bào)酬，現(xiàn)在原告訴稱每周加班10小時(shí)，被告須按規(guī)定支付。

最后法院判決7原告獲賠38.45萬(wàn)元，其中許存林獲賠21.7萬(wàn)余元。法院同時(shí)判決，被告酒店為7原告補(bǔ)辦2004年2月以來(lái)的社會(huì)保險(xiǎn)登記手續(xù)，補(bǔ)繳社會(huì)保險(xiǎn)費(fèi)。

一審判決后，被告不服，向南京市中級(jí)法院提起上訴。2009年3月5日，南京市中級(jí)法院作出終審判決，維持一審判決。

審理此案的法官接受記者采訪時(shí)說(shuō)，雖然酒店與許存林簽訂了包廚協(xié)議，協(xié)議約定了工作內(nèi)容、工作報(bào)酬、考核指標(biāo)、管理要求等內(nèi)容，但從約定的內(nèi)容看，酒店制訂的各項(xiàng)勞動(dòng)規(guī)章制度適用于

許存林等7名廚師，7廚師接受酒店的勞動(dòng)管理，從事酒店安排有報(bào)酬的勞動(dòng)，其提供的勞動(dòng)是酒店業(yè)務(wù)的組成部分，應(yīng)認(rèn)定酒店與其之間存在用工行為，勞動(dòng)關(guān)系成立。雙方簽訂的包廚協(xié)議期滿后，包括許存林在內(nèi)的7廚師在長(zhǎng)達(dá)5年的時(shí)間內(nèi)，雙方?jīng)]有簽訂新的合同，七廚師仍在酒店工作，用工行為仍然繼續(xù)，應(yīng)視為酒店與其存在事實(shí)勞動(dòng)關(guān)系。

原告在沒(méi)有證據(jù)證明自己的月工資收入和加班時(shí)間的情況下，法院為什么還認(rèn)定了他們的工資額和加班工資呢?

法官說(shuō)，依據(jù)《江蘇省工資支付條例》等法律法規(guī)規(guī)定，用人單位對(duì)工資支付承擔(dān)舉證責(zé)任，而酒店卻未能(不愿)提供證據(jù)證明原告的工資標(biāo)準(zhǔn)，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)舉證不能的后果，據(jù)此，對(duì)原告自稱其每月工資數(shù)額的主張，予以采納。

法官?gòu)?qiáng)調(diào)表示，用人單位應(yīng)當(dāng)建立勞動(dòng)考勤制度，書面記錄勞動(dòng)者的出勤情況，每月與勞動(dòng)者核對(duì)并由勞動(dòng)者簽字，并保存考勤記錄不得少于兩年。用人單位對(duì)原告考勤記錄負(fù)有舉證責(zé)任，而酒店因未能提供7原告的考勤記錄，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)舉證不能的后果，故對(duì)原告訴稱其每周加班10小時(shí)的主張，予以采納。

專家說(shuō)法：

承包關(guān)系與勞動(dòng)關(guān)系有何區(qū)別? 發(fā)生事實(shí)勞動(dòng)關(guān)系用人單位不可免責(zé)

目前許多單位改革用工制度，如將食堂、門衛(wèi)、檔案管理，甚至衛(wèi)生保潔等用工通過(guò)承包的形式外包出去，企業(yè)不直接與承攬這些工作的工人產(chǎn)生勞動(dòng)關(guān)系。可以說(shuō)企業(yè)部分用工外包是時(shí)代的產(chǎn)物，它的出現(xiàn)將會(huì)對(duì)新時(shí)代企業(yè)的發(fā)展帶來(lái)新的模式，有利于企業(yè)整合利用其外部最優(yōu)秀的專業(yè)化資源，達(dá)到降低成本、提高效率的目的。

結(jié)合此案，從傳統(tǒng)理論上看，酒店將廚房發(fā)包給了他人，發(fā)包人與實(shí)際操作的廚師之間并不直接產(chǎn)生勞動(dòng)關(guān)系或者雇傭關(guān)系，而法院為什么還是認(rèn)定酒店與廚師之間是勞動(dòng)關(guān)系呢?

南京大學(xué)勞動(dòng)法學(xué)專家接受記者采訪時(shí)說(shuō)，2005年5月25日，勞動(dòng)和社會(huì)保障部針對(duì)一些地方用人單位招用勞動(dòng)者不簽訂勞動(dòng)合同，發(fā)生勞動(dòng)爭(zhēng)議時(shí)因雙方勞動(dòng)關(guān)系難以確定，致使勞動(dòng)者合法權(quán)益難以維護(hù)的狀況，就如何確定用人單位與勞動(dòng)者的勞動(dòng)關(guān)系，專門下發(fā)了《關(guān)于確定勞動(dòng)關(guān)系有關(guān)事項(xiàng)的通知》這一文件。

依據(jù)文件，用人單位招用勞動(dòng)者未訂立書面勞動(dòng)合同，但同時(shí)具備下列情形的，勞動(dòng)關(guān)系成立。

(一)用人單位和勞動(dòng)者符合法律、法規(guī)規(guī)定的主體資格;(二)用人單位依法制定的各項(xiàng)勞動(dòng)規(guī)章制度適用于勞動(dòng)者，勞動(dòng)者受用人單位的勞動(dòng)管理，從事用人單位安排的有報(bào)酬的勞動(dòng);(三)勞動(dòng)者提供的勞動(dòng)是用人單位業(yè)務(wù)的組成部分。

文件還規(guī)定，用人單位未與勞動(dòng)者簽訂勞動(dòng)合同，認(rèn)定雙方存在勞動(dòng)關(guān)系時(shí)可參照下列憑證：(一)工資支付憑證或記錄(職工工資發(fā)放花名冊(cè))、繳納各項(xiàng)社會(huì)保險(xiǎn)費(fèi)的記錄;(二)用人單位向勞動(dòng)者發(fā)放的“工作證”、“服務(wù)證”等能夠證明身份的證件;(三)勞動(dòng)者填寫的用人單位招工招聘“登記表”、“報(bào)名表”等招用記錄;(四)考勤記錄;(五)其他勞動(dòng)者的證言等。

其中，(一)、(三)、(四)項(xiàng)的有關(guān)憑證由用人單位負(fù)舉證責(zé)任。

專家說(shuō)，此案中，酒店雖然與許存林簽訂了包廚協(xié)議，但協(xié)議中明確規(guī)定許存林必須遵守酒店的規(guī)章制度，許存林等7廚師從事的時(shí)酒店安排的有報(bào)酬的勞動(dòng)，而且提供的勞動(dòng)是酒店業(yè)務(wù)的組成部分。所以，法院認(rèn)定原告與被告之間存有勞動(dòng)關(guān)系是正確的。

延伸探討：

企業(yè)外包同時(shí)，如何實(shí)現(xiàn)不與承攬工人發(fā)生勞動(dòng)關(guān)系?

像酒店這樣將廚房外包出去，最后法院還是認(rèn)定是勞動(dòng)關(guān)系。那么，是不是用工外包在我國(guó)就無(wú)法實(shí)行呢?企業(yè)如何能夠既讓將部分項(xiàng)目、工程、服務(wù)外包出去，又不與承攬工人發(fā)生勞動(dòng)關(guān)系?

專家建議，企業(yè)用于外包的內(nèi)容確定好以后，接下來(lái)就要考慮如何選擇承包(服務(wù))商，一般應(yīng)從以下幾個(gè)方面來(lái)考慮。一是要發(fā)包給有合法登記手續(xù)的中介機(jī)構(gòu)，他們從事的業(yè)務(wù)很廣，接受用工外包項(xiàng)目?jī)H僅是他們諸多業(yè)務(wù)中的一項(xiàng)。發(fā)包企業(yè)可以把某項(xiàng)工作，如員工檔案管理、員工培訓(xùn)等完全交給他們?nèi)プ觯⒃趨f(xié)議中明確中介咨詢機(jī)構(gòu)派出人員從事這些工作時(shí)，不與發(fā)包企業(yè)發(fā)生勞動(dòng)關(guān)系;第二類是發(fā)包給專業(yè)的服務(wù)機(jī)構(gòu)，如高等院校、科研院所或研究機(jī)構(gòu)，由于這些機(jī)構(gòu)大都是事業(yè)單位，派出的人員勞動(dòng)、人事關(guān)系在派出機(jī)構(gòu)，自然不會(huì)與發(fā)包企業(yè)產(chǎn)生新的勞動(dòng)關(guān)系。

專家說(shuō)，工資發(fā)放往往是考證員工與發(fā)包企業(yè)有無(wú)勞動(dòng)關(guān)系的重要方面。發(fā)包企業(yè)千萬(wàn)不要直接將工資發(fā)給承包(服務(wù))商派出到發(fā)包企業(yè)工作的人員，應(yīng)該將發(fā)包款交給這些工作人員的輸出機(jī)構(gòu)，由他們發(fā)放。

那么發(fā)包企業(yè)是否可以與自然人簽訂不發(fā)生勞動(dòng)關(guān)系的外包合同?專家認(rèn)為，完全可以。不過(guò)要在協(xié)議中明確承攬或承包人按照定做的要求完成工作，交付工作成果，發(fā)包人或定做人給付報(bào)酬，雙方在地位上是對(duì)等的不具有隸屬性。如果用人單位依法制訂的各項(xiàng)勞動(dòng)規(guī)章制度適用于承攬者或者承包者，接受用人單位的勞動(dòng)管理，那就像本案那樣，即使不簽勞動(dòng)合同，法院也會(huì)認(rèn)定為存有事實(shí)勞動(dòng)關(guān)系的。

有些發(fā)包企業(yè)為了保證外包項(xiàng)目的質(zhì)量，往往會(huì)與承包企業(yè)一起共同管理承包企業(yè)輸出的工作人員。然而一旦出了工傷等事故，發(fā)包企業(yè)和承包企業(yè)往往會(huì)相互扯皮。為此，上海等一些地方法院明確規(guī)定，用人單位與輸入單位就對(duì)勞動(dòng)者共同承擔(dān)的義務(wù)達(dá)成協(xié)議并征得勞動(dòng)者同意的，用人單位和輸入單位應(yīng)當(dāng)共同對(duì)勞動(dòng)者承擔(dān)勞動(dòng)法上的義務(wù)。

專家說(shuō)，發(fā)包企業(yè)最主要的一點(diǎn)就是要查看服務(wù)商或承攬人是否有從事發(fā)包企業(yè)所發(fā)包的項(xiàng)目的資質(zhì)，沒(méi)有資質(zhì)，出了問(wèn)題還是由發(fā)包商承擔(dān)。長(zhǎng)期以來(lái)，無(wú)資質(zhì)人承攬工程在我國(guó)社會(huì)成為一個(gè)“毒瘤”，雖然無(wú)資質(zhì)人員承包工程有著要價(jià)不高的優(yōu)勢(shì)，但一旦出現(xiàn)較嚴(yán)重的事故，他們對(duì)高數(shù)額的賠償無(wú)法承重時(shí)，逃之夭夭的情況時(shí)有發(fā)生，不少農(nóng)民工為賠償、討要工資報(bào)酬問(wèn)題吃盡了苦頭。由于傳統(tǒng)上認(rèn)為直接施工的農(nóng)民工與發(fā)包企業(yè)沒(méi)有勞動(dòng)關(guān)系，農(nóng)民工無(wú)權(quán)直接向發(fā)包人討要報(bào)酬，容易使大量農(nóng)民工的報(bào)酬無(wú)法落實(shí)，嚴(yán)重影響社會(huì)穩(wěn)定。針對(duì)這一現(xiàn)象，勞動(dòng)和社會(huì)保障部《關(guān)于確立勞動(dòng)關(guān)系有關(guān)事項(xiàng)的通知》第4條規(guī)定：“建筑施工、礦山企業(yè)等用人單位將工程(業(yè)務(wù))或經(jīng)營(yíng)權(quán)發(fā)包給不具備用工主體資格的組織或自然人，對(duì)該組織或自然人招用的勞動(dòng)者，由具備用工主體資格的發(fā)包方承擔(dān)用工主體責(zé)任。”