第一篇：勞動關系勞務關系區別淺析

勞動關系勞務關系區別淺析

【前言】勞動關系與勞務關系是最為普遍的兩類用人關系，勞動者與用人單位既可以建立勞動關系，又可以建立勞務關系。兩者都是以人的勞動為給付標的的合同。勞動關系與勞務關系都表現為一方提供勞動力，另一方支付勞動報酬。由于我國現行法律并沒有對這兩類關系的區別做出明確規定，理論界也存在不同的聲音，致使實踐中認定勞動關系和勞務關系的執法標準不一，損害了一方當事人的合法權益。現從民法和勞動法的角度，淺析勞動關系與勞務關系的聯系與區別：

一、勞動關系與勞務關系的特征：

勞務關系是一種傳統的經濟社會關系，是指兩個或兩個以上的平等主體之間，依據民事法律規范，一方向另一方提供勞務，另一方依約支付勞務報酬的一種權利義務關系。廣義上，它包括承攬、承包、運輸、技術服務、委托、信托和居間等。勞務關系主要有以下特征：第一，主體上，雙方當事人可以都是法人或公民，也可以一方是法人，另一方是公民。勞務合同內容主要由雙方當事人協商約定，可以口頭約定，也可簽訂書面合同；第二，勞務關系是平等主體之間的合同關系。勞動者提供勞務服務，用人單位支付勞務報酬，無需提供保險、福利等待遇，不存在人身隸屬關系；第三，勞務關系基于民事法律規范成立，受民事法律規范的調整和保護，勞務關系可能產生的責任一般是違約和侵權等民事責任。

勞動關系是我國勞動法調整的對象，勞動者除了受一般民法保護外，還受勞動法的特別保護。依據勞動社會保障部《關于確立勞動關系有關事項的通知》（勞社部發〔2005〕12號）第一條的規定：用人單位招用勞動者未訂立書面勞動合同，但同時具備下列情形的，勞動關系成立：

（一）用人單位和勞動者符合法律、法規規定的主體資格；

（二）用人單位依法制定的各項勞動規章制度適用于勞動者，勞動者受用人單位的勞動管理，從事用人單位安排的有報酬的勞動；

（三）勞動者提供的勞動是用人單位業務的組成部分。這一規定對勞動關系做出了較為明確的界定。從上述規定看，勞動關系的構成要件包括三個要素：主體資格、從屬關系、勞動性質。

二、勞動關系與勞務關系的區別：

（一）主體資格不同

依據《勞動合同法》第二條規定，勞動關系的雙方主體具有特定性的，即一方是用人單位，另一方必然是勞動者。勞動者是指符合勞動年齡條件，具有勞動權力和勞動行為能力的自然人，用人單位是指與勞動者建立起勞動關系的國家機關、事業單位、社會團體、企業、個體經濟組織或民辦非企業；而勞務關系的主體類型較多，其主體不具有特定性，可能是兩個平等主體，也可能是兩個以上的平等主體；可能是法人之間的關系，也可能是自然人之間的關系，還可能是法人與自然人之間的關系。此外，法律法規對勞務提供者主體資格的要求，不如對勞動關系主體要求的那么嚴格。

（二）主體地位不同

在建立勞動關系之后，勞動者與用人單位雙方地位不平等，不僅存在財產關系，還存在著領導與被領導的行政隸屬關系。勞動者作為用人單位的成員，除提供勞動之外，還要接受用人單位的管理，遵守其規章制度，從事用人單位分配的工作和服從用人單位的人事安排等。反映的是一種穩定、持續的生產資料、勞動者與勞動對象相結合的關系；而勞務關系中，雙方是平等的民事權利義務關系，勞動者提供勞務服務，用人單位支付勞務報酬，彼此之間只體現財產關系，不存在行政隸屬關系。且二者關系往往呈“臨時性、短期性、一次性”等特點。

（三）當事人權利義務不同

在勞動關系中，勞動者與用人單位之間存在一般義務外，還存在附隨義務，如用人單位應當為勞動者辦理社會保險，勞動風險由用人單位承擔，勞動者應當遵守用人單位的內部規章制度等。勞務關系中卻不存在這些附隨義務。二者區別具體表現在以下幾個方面：

1）報酬、社會保障待遇上，勞動關系中的勞動者除獲得工資報酬外，還有保險、福利等待遇，這是法律對用人單位承擔義務的確定性規范。因此，如果勞動者在勞動過程中受到了意外傷害或者患職業病，勞動者屬于工傷事故，勞動風險完全由用人單位承擔；而勞務關系中的自然人一般只獲得勞動報酬，工作風險一般由提供勞務者自行承擔，但由雇工方提供工作環境和工作條件的和法律另有規定的除外。

2）報酬支付的原則上，勞動關系由于受國家干預較多，雙方處于不平等的地位，用人單位向勞動者支付的工資需遵循按勞分配、同工同酬的原則，且必須遵守當地有關最低工資標準的規定；而在勞務關系中，雙方地位平等，一方當事人向另一方支付的報酬完全由雙方協商確定，但不得違背民法中平等、公平、等價有償、誠實信用等原則。

3）報酬支付形式上，《勞動合同法》第三十條規定：用人單位應當按照勞動合同約定和國家規定，向勞動者及時足額支付勞動報酬。一般來說，用人單位支付的勞動報酬多以工資的方式定期支付給勞動者，有一定的規律性；而勞務關系的報酬支付由雙方約定，往往一次性即時清結或按階段支付。

4）用人單位對勞動者違章違紀處理權上，勞動關系中，若職工嚴重違反用人單位勞動紀律和規章制度，或存在嚴重失職、營私舞弊等行為，用人單位有權依據其依法制定的規章制度解除勞動合同，或者對當事人給予警告、記過、降職等處分；而在勞務關系中，單位也有對勞動者不再使用的權利，或者要求當事人承擔一定的經濟責任，不包括對其給予其他紀律處分等形式。

（四）承擔的法律責任不同

表現在以下幾個方面：第一，對外責任的區別，勞動關系中，勞動者作為用人單位一員，以用人單位的名義進行工作，因勞動者的過錯導致的法律責任由用人單位承擔。而勞務關系中，一般由提供勞務的一方獨立承擔法律責任。第二，相互責任的區別，在勞動關系中，若不履行、非法履行勞動合同，當事人不僅要承擔民事的責任，而且還要負行政的責任，如經濟補償金、賠償金、勞動行政部門給予用人單位罰款等行政處罰。勞務關系糾紛中，當事人之間違反勞務合同的約定，可能產生的責任一般是違約和侵權等民事責任，無行政責任。

（五）國家干預程度不同

勞動關系中，用人單位與勞動者雙方地位的不平等，導致用人單位欺凌勞動者的現象時有發生，為了更好保護勞動者的合法權益，《勞動合同法》以強制性法律規范規定了用人單位的各項義務，如各類保險金的繳納、最低工資、最高工時、保障勞動者的勞動安全與衛生等強制性義務；而勞務關系作為一種民事關系，以私法自治為原則，尊重當事人真實意思表示，受國家干預程度低。因此，除違反國家法律、法規等強制性規定外，當事人可以基于合同自由原則對合同條款充分協商，法律不予干預。

（六）適用法律不同

勞動關系是我國勞動法的調整對象，其發生的糾紛是用人單位與勞動者之間在勞動過程中的糾紛，其產生、變更、終止及糾紛解決均應適用《勞動合同法》相關的規定，若勞動法沒規定的，可以適用民法。此外，根據《勞動合同法》的規定，建立勞動關系必須簽訂書面勞動合同；而勞務關系是平等主體之間的財產關系，其糾紛是平等主體之間在履行合同中所產生的糾紛，應適用《中華人民共和國民法通則》 和 《中華人民共和國合同法》 進行規范和調整。建立勞務關系時，當事人可以雙方協商確定是否需簽訂書面勞務合同。法律對此不加干涉。

（七）糾紛解決途徑不同

因勞動關系發生的爭議，必須先經過勞動爭議仲裁委員會的仲裁，勞動仲裁是民事訴訟的前置程序，未經仲裁不得訴訟。勞動爭議申請仲裁的時效期間為一年。仲裁時效期間從當事人知道或者應當知道其權利被侵害之日起計算，且適用中止和中斷；因勞務關系發生爭議后，當事人可以協商解決，也可以直接至法院起訴，不需要先經過勞動仲裁程序。

三、正確認定勞務關系與勞動關系：

由于法律法規的不完善，混淆勞動關系與勞務關系的現象在實踐中時有發生。根據筆者所接觸的相關案例，筆者認為，關于勞務關系與勞動關系的區別一般存在以下誤解：

（一）認為區別二者關系應以書面形式為準。勞動關系應當以書面形式確立，這是勞動者和用人單位建立勞動關系的唯一合法形式。如果沒有訂立書面合同，可以認定為勞務關系，因為勞務關系既可以以書面形式，也可以以其他形式確立。

（二）認為區別二者關系以所簽訂合同的名稱為準。一些用人單位為了逃避應當承擔的責任和義務，在與勞動者建立勞動關系時，欺騙本單位職工，簽訂勞務合同，混淆視聽。針對第一個錯誤觀點，應透過現象看本質。實踐中，實際上形成勞動關系但又缺乏書面合同的現象大量存在。如用人單位新招職工時，雙方并未簽訂書面勞動合同，只是口頭約定。因此，僅以書面形式作為判斷勞動關系與勞務關系的唯一區別，把尚未簽訂勞動合同但實際上形成勞動關系的這類事實一律歸結為勞務關系不客觀。而應結合實際，依據勞動社會保障部《關于確立勞動關系有關事項的通知》（勞社部發〔2005〕12號），作出合理判斷，雖然雙方沒有簽訂書面勞動合同，如果符合成立勞動關系的相關要件，仍應當認定為事實勞動關系。

對于第二個錯誤觀點，筆者認為，用人單位與勞動者簽訂的所謂勞務合同，是為了逃避應當承擔的責任和義務，是以合法形式掩蓋其非法目的，嚴重侵犯了勞動者的合法權益，當屬無效民事行為。民事行為部分無效，不影響其他部分的效力的，其他部分仍然有效。因此，雙方簽訂的合同名稱無效，不影響勞動關系的認定，雙方簽訂的合同仍然是勞動合同，雙方行為應受勞動合同法調整。----以上轉發自沈斌倜律師。

目前，與勞動關系相近的一類勞務關系大致有以下幾種情形:

1、用人單位將某項工程發包給某個人員或某幾個人員，或者將某項臨時性或一次性工作交給某個人或某幾個人，雙方訂立勞務合同，形成勞務關系。這類從事勞務的人員，一般是自由職業者，身兼數職，自己通過中介機構存放檔案，繳納保險。

2、用人單位向勞務輸出公司提出所需人員的條件，由勞務輸出公司向用人單位派遣勞務人員，雙方訂立勞務派遣合同，形成較為復雜的勞務關系。具體說，用人單位與勞務輸出公司是一種勞務關系，勞動者與勞務輸出公司是一種勞動關系，而與其所服務的用人單位也是一種勞務關系。這種勞務關系的情形，有人稱之為 “租賃勞動力”。

3、用人單位中的待崗、下崗、內退、停薪留職人員，在外從事一些臨時性有酬工作而與另外的用人單位建立的勞務關系。由于這些人員與原單位勞動關系依然存在，所以與新的用人單位只能簽訂勞務合同，建立勞務關系。根據《最高人民法院關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋(三)》第8條規定:“企業停薪留職人員、未達到法定退休年齡的內退人員、下崗待崗人員以及企業經營性停產放長假人員，因與新的用人單位發生用工爭議，依法向人民法院提起訴訟的，人民法院應當按勞動關系處理。”上述人員與用人單位之間已被視為勞動關系。

4、已經辦手續的離退休人員，又被用人單位聘用后，雙方簽訂聘用合同。這種聘用關系現已明確確定為勞務關系(根據《最高人民法院關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋(三)》第七條之規定)。

5、一般來講，常年性崗位上的勞動者，用人單位必須與之建立勞動關系，簽訂勞動合同。一次性或臨時性的非常年性工作，或可發包的勞務事項，用人單位可使用勞務人員，并與之簽訂勞務合同。勞務合同的內容一般包括合同期限、勞務工作內容及要求、勞務報酬、合同的終止與解除、違約責任、爭議解決的方式、以及需要約定的其他內容。雖然勞務合同的法定形式多樣化，但我以為涉及勞動主體的勞務關系，還是以書面形式簽訂勞務合同為好。用人單位在認清勞動關系與勞務關系之后，應特別注意自覺守法，不能將應建立勞動關系的情形，統統改為建立勞務關系，以規避法律，使用廉價勞動力。不過，用人單位采用租賃勞動力的方式，以勞務關系代替勞動關系的情形例外。

第二篇：勞動關系與勞務關系主要區別（本站推薦）

勞動關系與勞務關系主要區別

來源:胡律師網作者:上海律師 胡燕來 所屬欄目:企業裁員安置

勞動關系與勞務關系主要區別 當勞務關系的平等主體是兩個 , 而且一方是用人單位 , 另一方是自然人時 , 它的情形與勞動關系很相近, 從現象上看都是一方提供勞動力 , 另一方支付勞動……

勞動關系與勞務關系主要區別

當勞務關系的平等主體是兩個,而且一方是用人單位,另一方是自然人時,它的情形與勞動關系很相近,從現象上看都是一方提供勞動力,另一方支付勞動報酬,因此兩者很容易混淆。

還有一種派遣勞務人員或借用人員的情形,致使兩個單位之間的勞務關系與派出或借出單位與勞動者之間的勞動關系緊密交叉在一起。這是勞動關系與勞務關系相聯系的一面。勞動關系與勞務關系區別在于:

1.調整法律不同

勞務關系由《中華人民共和國民法通則》和《中華人民共和國合同法》進行規范和調整,雙方可以不簽書面勞務合同;勞動關系接受《中華人民共和國勞動法》等法律法規調整,雙方必須簽訂書面勞動合同。

2.合同主體不同

勞動關系中的一方應是符合法定條件的用人單位,另一方只能是自然人,而且必須是符合勞動年齡條件,且具有與履行勞動合同義務相適應的能力的自然人;法律法規對勞務關系主體的要求,不如對勞動關系主體要求的那么嚴格。勞務關系的主體類型較多,如可以是兩個用人單位,也可以是兩個自然人。

3.身份關系不同

勞動關系中用人單位與當事人之間存在著管理與被管理的隸屬關系,勞務關系中雙方是平等的,不存在方當事人是另一方當事人的職工這種隸屬關系。

4.承擔義務不同

勞動關系中的用人單位必須按照法律法規和地方規章等為職工承擔繳納社會保險義務,勞務關系中的一方當事人沒有承擔為另一方當事人繳納社會保險的義務。

5.獲取報酬不同

勞務關系中的報酬由雙方根據權利義務平等、公平等原則協商確定,遵循當事人意思自治原則,發放時間及數量由雙方自由約定,沒有法律限制。勞動關系中用人單位向勞動者支付的工資應遵循按勞分配、同工同酬的原則,一般應按月發放,且不能違反當地有關最低工資標準的規定。

認清勞動關系與勞務關系之后,用人單位應自覺守法,不能將應建立勞動關系的情形,統統改為建立勞務關系,以規避法律,使用廉價勞動力。（文章來源：胡律師網）

第三篇：勞動關系和勞務關系

勞動關系和勞務關系責任形態的特殊規定主要在《侵權責任法》、《民法通則》、《最高人民法院關于人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》中加以規定，具體涉及勞動關系的還可參見《勞動法》、《勞動合同法》、《勞務派遣暫行規定》等法律法規。

1.勞動關系下的責任主體的特殊規定 ? 侵權責任法相關規定：

《侵權責任法》第三十四條用人單位的工作人員因執行工作任務造成他人損害的,由用人單位承擔侵權責任。

勞務派遣期間,被派遣的工作人員因執行工作任務造成他人損害的,由接受勞務派遣的用工單位承擔侵權責任;勞務派遣單位有過錯的,承擔相應的補充責任。

? 責任形式：

用人單位對工作人員因工作造成他人損害的，承擔無過錯責任，理論上也稱“替代責任”，國外多稱“雇主責任”。但用人單位承擔責任的前提必須是工作人員的行為構成了侵權。即對于過錯為歸責原則的責任，工作人員的行為如無過錯，即使造成他人損害，用人單位也無須承擔侵權責任；而在高度危險責任等以無過錯為歸責原則的責任，工作人員的行為如果符合法律規定的免責條件，用人單位也不承擔責任。

? 用人單位承擔侵權責任的前提

用人單位承擔侵權責任的前提是工作人員的行為與“執行工作任務”有關。工作人員應當按照用人單位的授權或者指示進行工作，與工作無關的行為，即使發生在工作時間內，用人單位也不承擔侵權責任。（工作時間內的認定可以參考《關于審理工傷保險行政案件若干問題的規定》法釋[2014]9號）

? 用人單位的追償權問題

侵權責任法并未對用人單位承擔侵權責任后是否可以向工作人員追償作出規定，但并不影響根據雙方約定來行使追償權，如有爭議可向人民法院提起訴訟。

勞務派遣中產生的侵權責任

勞務派遣單位雖與被派遣員工簽訂了勞動合同，但不對被派遣員工進行使用和具體的管理，被派遣的工作人員接受用工單位的指示，故在被派遣的工作人員因工作造成他人損害的，由用工單位承擔責任。而勞務派遣單位只在自己過錯的范圍內，承擔相應的補充責任。

? 侵權責任法以外的相關規定： a)《民法通則》

第四十三條企業法人對它的法定代表人和其他工作人員的經營活動，承擔民事責任。第一百二十一條 國家機關或者國家機關工作人員在執行職務，侵犯公民、法人的合法權益造成損害的，應當承擔民事責任。? b)《最高人民法院關于人身害賠償案件適用法律若干問題的解釋》（簡稱《人損解釋》）

第八條 法人或者其他組織的法定代表人、負責人以及工作人員，在執行職務中致人損害的，依照民法通則第一百二十一條的規定，由該法人或者其他組織承擔民事責任。上述人員實施與職務無關的行為致人損害的，應當由行為人承擔賠償責任。屬于《國家賠償法》賠償事由的，依照《國家賠償法》的規定處理。第九條 雇員在從事雇傭活動中致人損害的，雇主應當承擔賠償責任；雇員因故意或者重大過失致人損害的，應當與雇主承擔連帶賠償責任。雇主承擔連帶賠償責任的，可以向雇員追償。

前款所稱“從事雇傭活動”，是指從事雇主授權或者指示范圍內的生產經營活動或者其他勞務活動。雇員的行為超出授權范圍，但其表現形式是履行職務或者與履行職務有內在聯系的，應當認定為“從事雇傭活動”。

c)《侵權責任法》和《人損解釋》對于勞動關系中用人單位替代責任的相異處

1)《人損解釋》第9條在法律層面是對雇主在承擔賠償責任后的追償做出了明確規定，而《侵權責任法》卻未作規定。

2)從對受害人救濟的角度來看，對雇員故意或者重大過失致人損害的，《人損解釋》規定雇主與雇員承擔連帶責任；而《侵權責任法》對此并沒有區分，只簡單地規定雇主承擔責任。

2.勞務關系下的責任主體的特殊規定 ? 侵權責任法相關規定

《侵權責任法》第三十五條個人之間形成勞務關系,提供勞務一方因勞務造成他人損害的,由接受勞務一方承擔侵權責任。提供勞務一方因勞務自己受到損害的,根據雙方各自的過錯承擔相應的責任。

? 勞務關系與勞動關系的厘清

本條調整個人之間形成勞務關系的問題，例如家庭雇傭小保姆、小時工、家庭教師等，即接受勞務一方僅指自然人，個體工商戶、合伙的雇員因工作發生糾紛按第三十四條處理。

勞務關系是指提供勞務一方為接受勞務一方提供勞務服務，由接受勞務一方按照約定支付報酬而建立的一種民事權利義務關系。其不同于勞動關系，主要表現為：

a)勞務關系主要由《民法通則》、《合同法》進行規范和調整；勞動關系主要由《勞動法》、《勞動合同法》《勞務派遣暫行規定》等加以規范； b)勞務關系的主體可以是兩個自然人或者自然人與單位之間，雙方無隸屬關系，但本條僅調整個人之間形成的勞務關系；勞動關系中一方為符合法定條件的用人單位，另一方為符合勞動年齡條件，且具有與履行勞動合同義務相適應能力的自然人，雙方有隸屬關系； c)勞務關系中，接受勞務一方可不承擔提供勞務一方的社會保險；勞動關系中用人單位必須按規定為職工購買社會保險；

d)勞務關系中，報酬由雙方協商而定；勞動關系中，需遵守同工同酬、最低工資等規定；

? 接受勞務一方承擔侵權責任的前提 接受勞務一方對提供勞務一方造成他人損害，承擔賠償責任的，前提是提供勞務一方的行為是因勞務產生；如提供勞務一方的行為純屬個人行為，與勞務無關，那么接受勞務一方無需承擔責任。

? 勞務關系下的責任承擔不同于承攬關系 承攬合同與勞務合同的區別在于，承攬合同的勞動者所交付的標的是勞動成果，而勞務合同的勞動者交付的標的是勞動，定作人與承攬人之間不存在勞務關系，按照《合同法》相關規定處理。

提供勞務一方因勞務自己受到損害的

根據本條規定，提供勞務一方因勞務自己受到損害的，根據雙方各自的過錯承擔相應的責任。這一規定和工作人員在用人單位受到損害的規定有所不同。2003年國務院頒布的《工傷保險條例》第二條規定，中華人民共和國境內的各類企業、有雇工的個體工商戶應當依照本條例規定參加工傷保險，為本單位全部職工或者雇工繳納工傷保險費。從現有的規定看，工作人員在工作過程中受到工傷損害的，用人單位原則上承擔無過錯責任。只要工作人員是因工作遭受事故傷害或者患職業病的，職工就可以依照相關規定獲得醫療救治和經濟補償。而本條中“個人之間形成勞務關系的”。不屬于依法應當參加工傷保險統籌的情形，提供勞務的一方受到損害后，不能使用《工傷保險條例》，故提供勞務一方因勞務受到損害的，不宜采取無過錯責任的原則。

參考資料：

全國人大常委會法制工作委員會民法室編：《中華人民共和國侵權責任法——條文說明、立法理由及相關規定》，北京大學出版社2010年版。李云俊、居愛軍（揚州市江都區人民法院）：《我國雇主責任認定若干問題探究》，載法寶文獻2013年。

關于確立勞動關系，直接相關法規為《勞動和社會保障部關于確立勞動關系有關事項的通知》（2005年5月25日 勞社部發[2005]12號），其他沒有發現直接可以用于判斷何種情況下構成勞動關系的法律法規。

? 用人單位招用勞動者未訂立書面勞動合同，但同時具備下列情形的，勞動關系成立。

（一）用人單位和勞動者符合法律、法規規定的主體資格；

（二）用人單位依法制定的各項勞動規章制度適用于勞動者，勞動者受用人單位的勞動管理，從事用人單位安排的有報酬的勞動；

（三）勞動者提供的勞動是用人單位業務的組成部分。

? 用人單位未與勞動者簽訂勞動合同，認定雙方存在勞動關系時可參照下列憑證：

（一）工資支付憑證或記錄（職工工資發放花名冊）、繳納各項社會保險費的記錄；

（二）用人單位向勞動者發放的“工作證”、“服務證”等能夠證明身份的證件；

（三）勞動者填寫的用人單位招工招聘“登記表”、“報名表”等招用記錄；

（四）考勤記錄；

（五）其他勞動者的證言等。

其中，（一）、（三）、（四）項的有關憑證由用人單位負舉證責任。

隱蔽用工可以區分為兩種類型： ? 其一，以民事關系掩蓋勞動關系，即以民事或商業合同的合法外衣掩蓋真實存在的勞動關系。其二，以非標準勞動關系掩蓋標準勞動關系，即以勞務派遣、非全日制用工等外衣，掩蓋真實存在的標準勞動關系。

有學者認為，勞動關系的判斷要著眼于雙方的合意，包括： ? 明示合意的識別。

明示合意是當事人直接用語言文字表示出來的意思，包括經由書面合同達成的合意和經由口頭合同達成的合意。我國實行書面勞動合同制度，書面勞動合同成為識別當事人合意的首要方式。除書面勞動合同外，依原勞動和社會保障部《關于確立勞動關系有關事項的通知》（勞社部發［2005］12號）第二條,下列憑證亦可作為合意的佐證：（1）工資支付憑證、繳納社會保險費的記錄；（2）發給勞動者的工作證、服務證等證件；（3）招工招聘登記表、報名表等招用記錄；（4）考勤記錄等。對于口頭合意，只要對方認可或有證人證言等充分證據加以佐證，亦可予以認定。

? 默示合意的斷別。

合意若未以明示的方式作出，而從當事人特定的履行行為中用邏輯推理和經驗法則等可以推知，則為默示的合意。默示合意是調整個別勞動關系的基本原則——實際履行原則的具體化，通過雙方當事人的實際履行行為進行識別，將實際履行的內容作為勞動權利義務的內容。默示合意存在于勞動關系的建立、履行、變更以及消滅的全過程。譬如勞動合同到期后，勞動者繼續提供勞動，用人單位予以接受的，通常認為雙方達成了以原勞動權利義務為內容的默示合意。

擬制合意的辨別。

擬制合意是通過擬制這一立法技術所認定的合意。譬如勞動合同法第十四條第三款規定，用人單位自用工之日起滿一年不與勞動者訂立書面勞動合同的，視為雙方已訂立無固定期限勞動合同。該規定即是，明知雙方未訂立無固定期限勞動合同，而為懲戒滿一年不與勞動者訂立書面勞動合同的行為，由法律虛構雙方已經訂了無固定期限勞動合同，對雙方的訂立合意作了擬制。

有些情況下會同時出現明示和默示兩種合意，而兩種合意的內容并不相同。對此，通常應當優先以默示合意的內容確定雙方的權利義務關系。即確定一種雇傭關系的存在應當以事實為依據，而不能根據雙方對其賦予的名稱或形式來決定。譬如有些用人單位與勞動者簽訂的是勞務（雇傭）協議、承攬協議或非全日制協議等，但經審查雙方的實際履行情況，若符合勞動關系的特征，仍應認定為勞動關系。?

第四篇：勞動關系與勞務關系

勞動與勞務8大區別

1.勞動關系適用《勞動法》和《勞動合同法》;而勞務關系則適用《合同法》。

2.勞動關系的一方是用人單位，另一方必然是勞動者;勞務關系的主體是平等主體，可能是兩個平等主體，也可能是兩個以上的平等主體;可能是法人之間的關系，也可能是自然人之間的關系，還可能是法人與自然人之間的關系。

3.在勞動關系中，勞動者和用人單位之間存在隸屬與管理的關系;勞務關系主體之間只存在財產關系，一方提供勞務服務，另一方支付勞務報酬，彼此之間不存在行政隸屬關系，是平等的關系。

4.勞動關系中的勞動者除獲得工資報酬外，還有保險、福利待遇等;勞務關系中的自然人，一般只獲得勞動報酬。

5.勞動關系用勞動合同來確立，其法定形式是書面的;而勞務關系須用勞務合同來確立，其法定形式除書面的以外，還可以是口頭和其他形式。

6.在納稅方面，勞動者取得的工資薪金，按照工資薪金計算繳稅個人所得稅;而勞務提供者取得的勞務費，取得的收入應按照“勞務報酬所得”應稅項目繳納個人所得稅。

7.用人單位解除勞動關系，應當向勞動者支付經濟補償金;而解除勞務關系，沒有這些法定的經濟補償金，只能根據民事法律和雙方的勞務合同約定執行。

8.當發生爭議進行處理時的法律程序不同。勞動爭議的處理，應當先經過勞動爭議仲裁委員會裁決，對裁決不服的可以到人民法院起訴;而勞務關系糾紛的處理，則是直接到人民法院提起訴訟。

如何辨別勞動關系

下列哪些屬于勞動法調整的勞動關系？

? 小王與鐘點工× 理發店與新招用的學徒√ 臺州學院與負責教學樓衛生的工勤人員√ 臺州學院與正式編制的專任教師× 某民辦學校與聘用的教師小李√ 工商局與新錄用的公務員小祝× 醫院與護士√ 某公司與新招用的大學畢業生小王√ 某公司與暑期實習生小李× 某公司與聘用的兼職促銷員臺州學院大二學生小趙× 某公司與返聘的工程師陸師傅×

一、勞動法調整的勞動關系

1.勞動關系的主體勞動者←→用人單位

2.勞動者的主體資格

（1）年齡條件：就業年齡——退休年齡

就業年齡：16周歲。文藝、體育和特種工藝單位經批準后例外。

退休年齡：男年滿60周歲，女工人年滿50周歲，女干部年滿55周歲；特殊工種男年滿55周歲，女年滿45周歲。

（2）身份條件（排除以下幾類）：公務員和比照公務員制度的事業組織和社會團體的工作人員；現役軍人；在校學生；已經與其他用人單位建立勞動關系的勞動者（非全日制用工除外）。案例一學生兼職是否應受《勞動法》保護？

學生兼職遭受不公平待遇：廣東省勞動和社會保障廳于2006年12月26日首次發布的非全日

2制職工小時最低工資標準規定，廣州市執行一類標準，即每小時7.5元。此后，當地媒體接到了在廣州某麥當勞餐廳兼職的大學生小陳的投訴：她的工資是4元/每小時，外加1.3元/小時的就餐補貼。另外餐廳還規定，只有連續工作4個小時，餐廳才安排15分鐘的休息，包括吃飯時間。為此當地媒體進行了全面調查。調查結果顯示大部分洋快餐給打工學生的工資都低于上述標準。為此引發了一場關于如何界定學生打工法律性質的爭論。

觀點一：中國政法大學法學教育研究中心副主任梁文永：麥當勞肯德基與受聘人員都受《勞動法》保護。就麥當勞、肯德基方面提出“下崗、內退、已經退休人員或在校學生不具備法律關系主體資格”的說法，梁文永表示，判斷麥當勞、肯德基與員工是屬于何種法律關系，不能以其制定的格式合同的規定說法為依據，而必須考察其具體的、真實的法律關系的內容。麥當勞、肯德基與其聘用的下崗人員、內退人員或在校大學生等員工之間已經建立了勞動法律關系，就應無條件遵守《勞動法》，也不能回避政府制定的相關最低工資標準的規定。

判定事實勞動關系的三個標準：

1、用人單位和勞動者符合法律規定的主體資格；

2、用人單位依法制定的各項勞動規章制度適用于勞動者，勞動者受用人單位的管理，從事用人單位安排的有報酬的勞動；

3、勞動者提供的勞動是用人單位業務的組成部分。——《勞動和社會保障部關于確立勞動關系有關事項的通知》（勞社部發〔2005〕12號）

觀點二：上海勞動部門：學生兼職不受《勞動法》保護。就廣州三家“洋快餐”涉嫌違反非全日制職工最低小時工資標準等問題，上海勞動部門表示，在讀學生兼職的就業形式，不在《勞動法》調整保護范圍內，因此只能以餐廳和學生的相互約定為準；而非在讀學生的小時工資待遇則必須遵守相關的勞動法律法規。根據《上海市勞動合同條例》規定，如果是在讀學生勤工儉學的工作形式，只能依照企業約定的薪酬工時，而且，企業不需要為打工的在讀學生繳納基本社會保險費。

在校生利用業余時間勤工儉學，不視為就業，未建立勞動關系，可以不簽訂勞動合同。——《關于貫徹執行〈中華人民共和國勞動法〉若干問題的意見》（1995-08-04 勞部發[1995]309號）

觀點三：在校學生兼職屬于非全日制用工。《勞動合同法》第六十八條：“非全日制用工，是指以小時計酬為主，勞動者在同一用人單位一般平均每日工作時間不超過四小時，每周工作時間累計不超過二十四小時的用工形式。”

非全日制用工——特殊勞動關系、非標準勞動關系。可以不訂書面合同；不約定試用期；可以隨時終止用工；小時計酬標準不得低于當地最低小時工資標準 ；勞動報酬結算支付周期最長不得超過15日；社會保險??

案例二勞動者能否在另一單位兼職？

（1）、法律明確規定不得兼職的是企業的高級職員，即企業的董事和經理。明確允許兼職的只有科學技術人員。

凡中、高級科學技術人員，在完成本職工作任務的前提下，經所在單位的同意，可以接受外單位的臨時聘請，也可以憑自己的科技專長到有關單位申請兼職，經聘請單位考核聘請，原單位應予以支持。——《聘請科學技術人員兼職的暫行辦法》（[1982]國科干一字003號）

（2）、企業規章制度明確規定不得兼職的，員工不能在外兼職，否則企業可以以“嚴重違反用

人單位規章制度”為由解除勞動合同。

（3）、勞動者同時與其他用人單位建立勞動關系，對完成本單位的工作任務造成嚴重影響，或者經用人單位提出，拒不改正的，用人單位可以解除勞動合同。

（4）、勞動者兼職注意事項

不要同時與兩家用人單位簽訂勞動合同；在用人單位沒有明確禁止的情況下，并在正常完成用人單位工作任務之余適當從事兼職活動；不要損害用人單位的利益，不得泄露用人單位的商業秘密；最好能經過用人單位的批準。

3.用人單位的主體資格

? 合法成立的組織

? 企業、個體工商戶、民辦非企業單位、國家機關、事業單位、社會團體

勞動關系辨別之案例一（×）夏某是某紡織廠的職工，生活比較困難，為了給孩子支付上大學的學費，向廠里借了一筆錢，并寫了借條，約定半年后還清。半年過后，夏某未能按照約定還款，請求廠里能夠延期，可是紡織廠堅持要夏某按協議償還債務。雙方因此產生了爭議。勞動關系辨別之案例二（×）朱某原為某纖維公司的職工，2006年2月底，公司因故全面停產，朱某離開該公司另找工作。2006年6月，纖維公司與高某簽訂了買賣合同，將公司的設備及舊廠房等賣給高某，雙方約定高某負責設備及廠房的拆卸、安裝及期間出現安全事故的費用。2006年6月至7月間，纖維公司的職工施某打電話通知朱某、顧某等人到纖維公司拆卸有關廠房、設備等，并承諾了報酬。接到施某通知后，朱某等人到纖維公司工作。由于施某平日不在工作現場，朱某等人按拆除設備進度自行工作。8月后，原記工人員離開，無人記工，也無人具體安排朱某等人的工作，顧某自行記下了出勤情況并請人轉交施某。后朱某在撿玻璃時，因玻璃斷裂而受傷，朱某要求纖維公司給予工傷待遇，公司認為與朱某之間并不存在勞動關系，因此拒絕了朱某的請求。協商不成，朱某遂向當地勞動爭議仲裁委員會申請仲裁。

勞動關系辨別之案例三

? 某公司雇用了一名清潔工專門負責公司公共區域的清潔衛生，但未簽訂任何書面協議。

只是口頭約定清潔工應在每天下午3點-6點之間到公司做清潔，報酬按月支付。（×）? 某公司雇用了一名清潔工專門負責公司公共區域的清潔衛生，但未簽訂任何書面協議。

公司將該清潔工劃入后勤部，由后勤部負責對此人的工作安排和考勤考核。（√）

4、勞動關系&勞務關系

本質區別：提供勞動的一方是不是單位的成員，是不是以單位職工的身份參加勞動，是否遵守單位的內部規章制度。

事實勞動關系常見的法律憑證：職工工資發放花名冊、繳納各項社會保險費的記錄、“工作證”、“服務證”等證件、“登記表”、“報名表”等招用記錄、考勤記錄、其他勞動者的證言。

勞動關系辨別之案例四李先生與北京某科技有限公司維持了3年的勞動關系，但是一直沒有簽訂勞動合同。在此期間，李先生的月薪是8000元/月，但是每月都扣發20%作為風險抵押金。2007年9月，李先生跳槽，并去北京市海淀區勞動爭議仲裁委員會提起仲裁，要求公司返還風險抵押金。公司在提交答辯狀期間對勞動仲裁的的管轄權提出異議，認為李先生與公司之間的關系是勞務關系，雙方所產生的糾紛是民事糾紛，應向人民法院起訴，所以請求駁回李先生的仲裁申請。北京市海淀區勞動爭議仲裁委員會經審查后，認為盡管原告沒有提交勞動合同，但提供了工資單、工作服、工作證等證據證明勞動關系的存在，所以認定原告與被告之間的關系是一種勞動關系，據此駁回了被告的管轄異議。

勞動關系辨別之案例五某日用品公司由于急需生產工人，和當地一家人才服務公司簽訂了一份合同，合同中規定：生產線工人由人才服務公司招聘、派遣，工資由日用品公司轉給人才服務公司后代發，所有派遣的工人和服務公司簽訂勞動合同。后來發生了該日用品公司拖欠工資的問題，工人到當地仲裁機構申請仲裁，要求日用品公司補發拖欠工資。勞動仲裁機構會受理嗎？

第五篇：勞動關系VS勞務關系案例

案例一

劉傳華與趙權勞動爭議案

民 事 判 決 書

（2015）合民一終字第03540號 上訴人（原審被告）：趙權。

委托代理人：王自，安徽金亞太律師事務所律師。被上訴人（原審原告）：劉傳華。

委托代理人：劉勇，安徽睿正律師事務所律師。

上訴人趙權因與被上訴人劉傳華勞動爭議糾紛一案，不服安徽省合肥高新技術產業開發區人民法院于2015年5月18日作出的（2014）合高新民一初字第01419號民事判決，向本院提起上訴。本院受理后，依法組成合議庭進行了審理。本案現已審理終結。

原審法院查明：劉傳華于2013年7月份進入趙權經營的未辦理工商登記的合肥三利腳手架廠工作，雙方未簽訂書面勞動合同，口頭約定工資。2013年11月13日，劉傳華在工作過程中被機器絞傷致右拇指毀損性離斷傷，當即被送至中國人民解放軍第一零五醫院進行救治，經治療于2013年11月22日出院。經劉傳華單方委托，安徽求實司法鑒定中心于2014年5月20日就劉傳華的傷殘等級、休息期限、營養期限、護理期限作出《鑒定意見》，鑒定意見為：被鑒定人劉傳華右拇指毀損性離斷傷，符合機械外力（鉆床絞傷）所致，現遺右拇指末節缺失 伴功能完全喪失，其損傷的后遺癥符合《工標》七級傷殘；劉傳華右手拇指毀損離斷傷的休息期限為傷后120日，營養期限為傷后60日，護理期限為傷后90日劉傳華為此支出鑒定費2000元。之后，劉傳華以趙權為被申請人，向合肥經濟技術開發區勞動人事爭議仲裁委員會提出勞動仲裁申請，該仲裁委員會于2014年7月1日作出合經區勞人仲不字（2014）12號《不予受理通知書》，決定不予受理。劉傳華遂訴至原審法院，請求判令趙權支付劉傳華一次性賠償金216840元（54210元／年×4）以及劉傳華治療期間的生活費12000元、護理費8730元、住院伙食補助費300元、營養費1800元、鑒定費2280元、交通費1000元。訴訟過程中，經劉傳華申請，原審法院依法委托合肥市勞動能力鑒定委員會對劉傳華的勞動能力進行鑒定，該鑒定委員會于2014年12月4日出具合勞鑒委托（2014）第028號《委托鑒定結論書》，鑒定結論為：根據《勞動能力鑒定職工工傷與職業病致殘等級》（GB／T16180----2006）標準，勞動功能障礙鑒定為七級。劉傳華為此墊付鑒定費280元。

原審法院另查明：趙權于2013年11月25日向劉傳華出具了一份《證明》，內容為：員工劉傳華在合肥三利腳手架廠在工作中大拇手指頭碰傷，現療養一段時間，確認工傷。2014年4月17日，趙權通過銀行轉賬的方式向劉傳華支付了15000元。2013合肥市城鎮非私營單位在崗職工年平均工資為55006元。

原審法院認為：《工傷保險條例》第六十六條規定，“無營業執照或者未經依法登記、備案的單位以及被依法吊銷營業執照或者撤銷登記、備案的單位的職工受到事故傷害或者患職業病的，由該單位向傷殘職工或者死亡職工的近親屬給予一次性賠償，賠償標準不得低于本條例規定的工傷保險待遇”。本案中，趙權所經營的合肥三利腳手架廠未經依法登記并領取工商營業執照，即以合肥三利腳手架廠的名義對外招聘員工為其工作，屬于非法用工單位。劉傳華在趙權經營的合肥三利腳手架廠工作并在工作中受傷，依法應認定為非法用工單位傷亡人員，趙權作為非法用工單位的經營者，系適格的賠償義務人，應就劉傳華因用工受傷所遭受的損失承擔相應的賠償責任。趙權辯稱雙方之間系勞務關系，未就其主張進行舉證，結合本案具體案情以及趙權書寫的證明，可以確定雙方之間存在的是勞動關系而非勞務關系。劉傳華主張的各項損失中的合理部分確認如下：

1、一次性賠償金。劉傳華的傷情經合肥市勞動能力鑒定委員會鑒定為勞動功能障礙七級，根據《非法用工單位傷亡人員一次性賠償辦法》第五條之規定，七級傷殘的一次性賠償金為賠償基數的4倍，賠償基數是指單位所在工傷保險統籌地區上職工年平均工資，據此，參照合肥地區上職工年平均工資55006元的標準，一次性賠償金應計為220024元（55006元／年×4），劉傳華主張一次性賠償金216840元，系對其自身權利的處分，對此予以認可，故對于劉傳華主張的一次性賠償金確定為216840元。

2、治療期間的生活費。根據《非法用工單位傷亡人員一次性賠償辦法》第四條之規定，職工受到事故傷害或者患職業病，在勞動能力鑒定之前進行治療期間的生活費按照統籌地區上職工月平均工資確定，安徽求實司法鑒定中心出具的《鑒定意見》確定劉傳華的休息期限為傷后120日，此期間的生活費根據合肥地區上職工年平均工資55006元計算，應為18335元（55006元／年÷12個月×120天÷30天），劉傳華主張的治療期間生活費為12000元，系對其自身權利的處分，對此予以認可，故對于劉傳華主張的治療期間生活費確定為12000元。

3、住院伙食補助費。根據安徽省人力資源和社會保障廳《關于貫徹執行安徽省實施﹤工傷保險條例﹥辦法若干問題的意見》第三條之規定，工傷職工在統籌地區內住院治療工傷的，其伙食補助費標準為每人每天20元。劉傳華在統籌地區內就醫，住院時間共計9天，按每天20元計算，住院伙食補助費共計180元（20元／天×9天）。

4、護理費。鑒于劉傳華未經勞動能力鑒定委員會確認需要生活護理，對其主張的住院期間的護理費予以支持，但其主張的剩余部分的護理費用不予支持。劉傳華的住院期間共計9天，根據《安徽省工傷保險條例》第二十九條之規定，工傷職工在停工留薪期或者工傷復發治療期需要護理的，憑醫療機構證明，由用人單位負責護理或者按月支付護理費，護理費標準為統籌地區上職工月平均工資的80%。據此，趙權應支付劉傳華住院期間護理費1100元（55006元／年÷12個月×80%×9天÷30天）。

5、鑒定費。劉傳華主張的鑒定費2280元，系因本案事故實際發生的損失，予以確認。綜上，趙權應賠償劉傳華的各項費用合計為232400元。趙權已經支付劉傳華的15000元應自趙權賠償的費用中扣除，故趙權還應向劉傳華支付217400元。劉傳華主張的營養費1800元，因其以勞動爭議糾紛向法院提起訴訟，應當適用勞動爭議相關法律法規之規定，該項主張沒有法律依據，不予支持。劉傳華主張的交通費1000元，因其未到單位工傷保險統籌地區以外地區就醫，亦不予支持。據此，依照《中華人民共和國勞動法》第二條、《中華人民共和國勞動爭議調解仲裁法》第六條、《工傷保險條例》第六十六條之規定，判決：

一、趙權于判決生效之日起十日內支付劉傳華各項費用共計217400元；

二、駁回劉傳華的其他訴訟請求。案件受理費10元減半收取為5元，由趙權負擔。

趙權不服上述判決，向本院提起上訴稱：原審法院認定事實不清。

一、原審法院雖委托合肥市勞動能力鑒定委員會就劉傳華的勞動功能障礙進行鑒定為七極，但上訴人自2015年1月8日收到鑒定結論后，于1月22日即向原審法院遞交了復查鑒定申請書，但原審法院并未同意。根據《工傷保險條例》第二十條明確規定，安徽省勞動能力鑒定委員會作出的勞動能力鑒定結論為最終結論，故原審法院對于劉傳華的勞動功能障礙程度到底是多少，并未查清。

二、劉傳華提交的安徽求實司法鑒定中心出具的鑒定報告是其單方委托，且該委托不符合《非法用工單位傷亡人員一次性賠償辦法》等法律規定的計付相關工傷待遇或賠償待遇的程序要求，故劉傳華支付的鑒定費2000元完全系其自身過錯導致，并不是本案事故發生的必要損失，不應由上訴人承擔。且根據《安徽省工傷職工停工留薪期管理辦法》（試行）相關規定，劉傳華單方就所謂的休息期限進行鑒定，完全沒有必要。

三、劉傳華提交的所有病案材料并未有醫療機構出具證明或主治醫生的醫囑，確認劉傳華需要護理。且劉傳華的病情僅為拇指受傷，客觀上也不需要護理，故上訴人不應向其支付1100元住院期間護理費。綜上，請求撤銷原審判決，依法改判或發回重審。劉傳華答辯稱：原審法院依法委托鑒定，應予認定，劉傳華實際支付的鑒定費用客觀存在，應當由上訴人承擔。劉傳華受傷后有停工留薪期，雖然沒有醫囑，但原審法院支持住院期間的護理費，也是符合規定的。綜上，請求駁回上訴，維持原判。二審期間，雙方當事人均未提交新證據，所舉證據均同一審，相對方質證意見也同一審。

本院對原審法院查明的事實予以確認。二審另查明：原審法院委托合肥市勞動能力鑒定委員會對劉傳華的勞動能力鑒定后，趙權向原審法院提交勞動功能障礙復查鑒定申請，申請原審法院委托安徽省勞動能力鑒定委員會對劉傳華的勞動功能障礙進行復查鑒定。原審法院已經書面告知趙權，趙權的申請不屬于《工傷保險條例》第二十六條規定可以申請再次鑒定的情形，對其申請不予準許。本院認為：劉傳華的勞動功能障礙等級已經原審法院委托合肥市勞動能力鑒定委員會作出鑒定結論，趙權對此雖持有異議，并向原審法院申請委托安徽 省勞動能力鑒定委員會再次鑒定，并不符合《工傷保險條例》第二十六條規定可以申請再次鑒定的情形。原審法院已經對此向趙權書面告知不予準許，符合法律規定。趙權以此理由再次提起上訴，無事實和法律依據。劉傳華受傷后委托安徽求實司法鑒定中心對其勞動功能障礙等級以及三期作出鑒定，系為其向趙權主張權利合理支出的費用，原審法院判令鑒定費2000元由趙權承擔并據此認定劉傳華住院期間的護理費1100元，并無不當。綜上，趙權的上訴請求不能

成立，本院不予支持。原審判決審理程序合法，認定事實清楚，適用法律正確。依據《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十條第一款第（一項之規定，判決如下： 駁回上訴，維持原判。

二審案件受理費10元，由上訴人趙權負擔。本判決為終審判決。

審判長 陳 思 審判員 沈 靜 審判員 王 莉

二〇一五年十一月二十四日

書記員 丁宇琪

案例二

名為勞務實為勞動關系的認定――馮某訴甲公司勞動爭議案

【基本案情】

2009年3月17日，馮某與甲公司簽訂《勞務協議》，約定：合同于2009年3月17日生效，期限1年，其中馮某試用期至2009年3月24日止;馮某在甲公司擔任業務員，甲公司每月20日以貨幣形式支付馮某上月勞務報酬，標準為1000元;自2009年4月份開始，甲公司將按業務提成給馮某發放工資。

由于馮某2009年4月份沒有工作業績，甲公司未給馮某發放工資。2009年6月，甲公司又以同樣的理由未給馮某發放工資，并于2009年6月26日上午以公司效益不好為由將馮某辭退，未支付任何補償。馮某在甲公司工作期間，甲公司也未為馮某繳納社會保險。

馮某遂提起仲裁，要求甲公司支付拖欠的工資及經濟補償金。仲裁對于其申請不予受理。馮某又訴至法院。

馮某主張雙方為勞動關系，要求甲公司支付2009年4月份的工資1000元、6月份的工資850元、拖欠工資的賠償金3500元，解除勞動合同的經濟補償金500元，社會保險金300元。

甲公司主張雙方為勞務關系，并辯稱公司未支付馮某2009年4月份報酬依據的是雙方簽訂的《勞務協議》第14條第三項“甲方（甲公司）可以在合同有效期內，根據需要調整乙方（馮某）的崗位職責和工作范圍，勞務報酬等事項也將作出相應調整。乙方愿意服從甲方的安排”的規定。因為從4月起，甲公司對馮某的工資支付方式改為按業績支付，而馮某無業績，故公司不予支付其報酬。另，公司考勤表顯示馮某6月份未實際工作，故馮某也無權主張2009年6月的勞務報酬。

【法院裁判】

法院經審理后認為，馮某和甲公司雖然簽訂的是《勞務協議》，但該協議中就馮某的工作內容、工作時間、工資數額進行了約定，并規定馮某需接受甲公司規章制度的管理，可以認定甲公司制定的各項規章制度適用于馮某，馮某受甲公司的勞動管理，從事的是甲公司安排的有報酬的勞動，且其勞動內容是甲公司工作的組成部分。故應認定馮某和甲公司之間已經構成勞動合同關系，應當適用我國關于勞動合同的法律法規。

依據我國勞動法的有關規定，用人單位應當按照勞動合同約定和國家規定，向勞動者及時足額支付勞動報酬。本案中，甲公司稱其按照雙方所簽協議變更了馮某的工作內容和工資支付方法，但未舉證證明其已將勞動關系變更事項通知馮某，且馮某表示并不知情，故法院不予采信，甲公司應當按照雙方協議的約定支付馮某2009年4月份的工資。至于馮某與甲公司間實際解除勞動合同關系的時間，甲公司依據考勤表主張馮某在2009年6月份沒有實際開展工作，證據不足，法院不予采信，認定雙方勞動關系解除的時間為2009年6月26日，甲公司應當按照雙方協議的約定支付馮某2009年6月1日至6月25日的工資。關于馮某主張的拖欠工資賠償金，于法有據，但計算依據不足；關于馮某主張的經濟補償金，于法有據，應予支持；關于馮某主張的社會保險金，根據相關法律法規，用人單位未為勞動者建立社會保險關系的，勞動者應當通過勞動行政部門解決，故對馮某的此項訴訟請求不予審處。一審法院最終判令甲公司支付馮某2009年4月份工資1000元、2009年6月1日至6月25日工資850元、拖欠工資的經濟補償金462.5元、解除勞動合同的經濟補償金500元。

一審判決后，甲公司不服判決提起上訴，二審法院審理后認為一審法院認定事實清楚，適用法律正確，判決駁回了甲公司的上訴，維持原判。

【爭議焦點】

本案的爭議焦點在于，在甲公司與馮某已經存在《勞務協議》的情形下，還能否認定雙方之間為勞動關系而非勞務關系？

案例三 孫長生訴鄭州市馨禧成物業服務有限公司勞動爭議糾紛案

關鍵詞：超過法定退休年齡

勞動關系

勞務關系

【裁判要點】

用人單位招用已經依法享受養老保險待遇或領取退休金的人員，不論此類人員是否達到法定退休年齡，雙方發生用工爭議的，應按勞務關系處理；用人單位招用未享受養老保險待遇或領取退休金的人員，即使超過法定退休年齡，雙方發生用工爭議的，也應按勞動關系處理。城鄉居民養老保險不同于職工養老保險，是否領取社會養老保險，不影響勞動關系的認定。【案件索引】

一審：河南省滎陽市人民法院(2013)滎民初字第670號（2013年11月6日）二審：河南省鄭州市中級人民法院(2014)鄭民一終字第219號(2014年3月19日)

【基本案情】

原告孫長生訴稱：2012年11月16日，原告到被告鄭州市馨禧成物業服務有限公司處工作，雙方未簽訂勞動合同。約定每月工資1500元，工作期間每周準休一天，每天工作12小時，節假日未支付加班工資。2013年6月20日，被告將原告辭退，原告申請勞動仲裁無果。后，原告訴至法院請求判令被告支付未簽勞動合同的雙倍工資24100元，拖欠的工資1500元，加班費12200元。

被告鄭州市馨禧成物業服務有限公司辯稱：原告到被告處工作時，已年滿60周歲，不具備簽訂勞動合同的主體資格，其已經享受新型農村社會養老保險待遇，根據相關法律規定，用人單位與已依法享受養老保險待遇或領取退休金的人員發生爭議的，按勞務關系處理，故雙方之間不存在勞動關系，被告無需向原告支付未簽訂勞動合同的雙倍工資；原告請求支付一個月工資1500元，與事實不符，原告最后一個月上班20天，應支付其1000元；原告要求支付加班費無事實根據，因被告實行每天不超過8小時工作制度，且中間調休。

法院經審理查明：2012年11月16日，原告到被告處從事秩序員工作，工作場所在鴻祥廣場（萬山路與索河路交叉口）。原、被告之間口頭約定工資為每月1500元。被告每月將原告的勞動報酬打入原告銀行賬戶。后因原、被告之間產生糾紛，被告于2013年6月20日將原告辭退。原告隨即向滎陽市勞動爭議仲裁委員會申請勞動仲裁，同年6月26日，仲裁委員會以申訴內容不屬于勞動人事仲裁受案范圍為由決定不予受理。另查明，原告孫長生未享受職工養老保險，未領取退休金，按月領取新型農村社會養老保險金。【裁判結果】

河南省滎陽市人民法院于2013年11月6日作出(2013)滎民初字第670號民事判決：駁回原告孫長生的訴訟請求。宣判后，孫長生不服，向鄭州市中級人民法院提起上訴。鄭州市中級人民法院于2014年3月19日作出(2014)鄭民一終字第219號民事判決：

一、撤銷河南省滎陽市人民法院(2013)滎民初字670號民事判決；

二、被上訴人鄭州市馨禧成物業服務有限公司于本判決生效后十日內支付上訴人孫長生未簽訂書面勞動合同的雙倍工資差額9000 元；

三、駁回上訴人孫長生的其他訴訟請求。【裁判理由】

河南省滎陽市人民法院經審理認為：根據《中華人民共和國勞動合同法實施條例》第二十一條規定，“勞動者達到法定退休年齡的，勞動合同終止。”據此，原告到被告處工作時年滿60周歲，已達到法定退休年齡，其不符合簽訂勞動合同的主體資格。原告雖在被告處工作，受其管理，并從被告處領取勞動報酬，但其與被告之間不存在法律意義上的勞動關系，應為勞務關系。原告在被告單位工作期間，被告已按約定支付了原告勞動報酬，其勞務關系已結束。原告請求被告支付雙倍工資、加班工資及拖欠工資的訴訟請求沒有事實及法律依據，不予支持。

河南省鄭州市中級人民法院經審理認為：根據《最高人民法院關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋

（三）》第七條規定：“用人單位與其招用的已經依法享受養老保險待遇或領取退休金的人員發生用工爭議，向人民法院提起訴訟的，人民法院應當按照勞務關系處理。”本案中，孫長生到鄭州市馨禧成物業服務有限公司處工作時雖已超過60周歲，但其原系農民，未享受職工養老保險，也未領取退休金，其按月領取的新型農村社會養老保險金，具有社會福利性質，不同于職工養老保險。本案不符合《最高人民法院關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋

（三）》第七條規定的按勞務關系處理的條件，雙方之間形成事實勞動關系，不應按照勞務關系處理。鄭州市馨禧成物業服務有限公司作為用人單位應當向孫長生支付2012年12月16日至2013年6月20日期間未簽勞動合同雙倍工資的差額部分9000元(1500×6)。根據在案證據，孫長生主張的拖欠工資，已經實際支付。另，孫長生請求加班費，但并未提供證據證明其存在加班事實。故對其后兩項訴訟請求不予支持。【案例注解】

近年來，隨著進城務工人員的急劇增加及人口老齡化問題的加劇，越來越多的超過法定退休年齡的人員再次或繼續就業，已經形成一個龐大的群體，這種情況在物業、保潔、環衛等崗位上較為明顯。此類人員與用人單位發生爭議時，常遭遇維權困境。由于法律規定不明確，各地做法不一。有的按照勞務關系處理，有的按照勞動關系處理，兩種處理方式導致的結果相差甚遠。按勞動關系處理，則意味著上述人員享有最低工資、工作時間、休息休假，未簽訂勞動合同的雙倍工資、經濟補償等一系列勞動法上的權利。按照勞務關系處理，則不享有勞動法上的相關權利。

一、超過法定退休年齡人員與用人單位之間的關系界定

目前，在對超過法定退休年齡的人員與用人單位之間形成的是勞動關系還是勞務關系的問題上，主要有三種觀點：

第一種觀點認為，雙方之間系勞務關系。其法律依據為《中華人民共和國勞動合同法實施條例》第二十一條。同時，實踐中，辦理各種社會保險手續必須在60周歲以下，行政機關和仲裁機構對超過法定退休年齡的人員與用人單位之間的勞動關系普遍不認可。

第二種觀點認為，應按勞動關系處理。其主要依據是我國法律對勞動者的年齡上限并無禁止性規定。我國《憲法》規定，中華人民共和國公民有勞動的權利和義務。勞動權作為公民的基本權利，我國每一個公民都應享有。對公民權利的剝奪和限制，必須有法律、法規明確規定。《中華人民共和國勞動法》中僅規定禁止雇傭16周歲以下的未成年人，而未禁止用人單位聘用超過法定退休年齡的勞動者。因此，凡是16周歲以上、具有勞動能力的人均享有勞動的權利。相關法律法規規定法定退休年齡，是為了保護勞動者的身心健康，從而規定勞動者和用人單位在勞動者達到法定退休年齡時，有終止勞動合同的權利，而不是禁止勞動者繼續勞動。因此，退休年齡的規定不應成為勞動者與用人單位建立勞動關系的障礙，只要雙方之間符合勞動關系的法律特征，就應按照勞動關系處理。

第三種觀點認為，應當區別對待。《最高人民法院關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋

（三）》第七條規定：“用人單位與其招用的已經依法享受養老保險待遇或領取退休金的人員發生用工爭議，向人民法院提起訴訟的，人民法院應當按照勞務關系處理。”亦即應將已經依法享受養老保險待遇或領取退休金的人員與用人單位發生的爭議按勞務關系處理；未享受養老保險待遇或領取退休金的人員與用人單位發生的爭議，按勞動關系處理。

筆者贊同第三種觀點。勞動關系兼具人身性和財產性。勞動者享受養老保險待遇或領取退休金的前提是其在原用人單位已經長期穩定的工作多年，具備了從原用人單位退休或者享受養老待遇的相應條件，退休人員的養老、醫療保險等各項福利享受直至死亡，與原單位的人身關系不因退休而改變。通過繳納職工養老保險將用人單位的責任轉移給了社會，此種關系的存在排除了勞動者再與其他單位建立勞動關系的可能性和必要性。因此，已經享受養老保險待遇或領取退休金的人員與用人單位之間的爭議應按勞務關系處理。反之，未享受養老保險待遇或領取退休金的人員，在其與用人單位之間建立的關系符合勞動關系的特征時，應按照勞動關系處理。因此，應將是否已經享受養老保險待遇或領取退休金作為衡量是否具有勞動關系的依據，而不能簡單的以是否超過法定退休年齡為標準：對于已經依法享受養老保險待遇或領取退休金的人員，不管其是否達到法定退休年齡，其繼續或重新就業的，其與用人單位之間應按勞務關系處理；未享受養老保險待遇或領取退休金的人員，即使其超過法定退休年齡，只要其與用人單位之間的關系符合勞動關系的法律特征，則應按照勞動關系處理。其與其他勞動者一樣享有最低工資、工作時間、休息休假、未簽勞動合同的雙倍工資、經濟補償等一系列勞動法上的權利。當然，審判實踐中，超過法定退休年齡的勞動者與其他勞動者的權利也存在一定的差別，如基于目前相關法律的規定，用人單位無法為超齡勞動者辦理養老、醫療、工傷等社會保險手續，因此，審判實踐中，不能因用人單位未盡上述義務而判決用人單位承擔責任。

二、如何理解《最高人民法院關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋

（三）》第七條規定的“養老保險待遇”

根據就業狀況、戶籍類型的不同，我國基本養老保險分為三類：職工基本養老保險、城鎮居民社會養老保險、新型農村社會養老保險。職工基本養老保險由用人單位和職工個人按照繳費比例繳納，職工在達到法定條件時，按月領取基本養老金，直至死亡。職工養老保險一般與本人退休前工資相差不大；城鎮居民養老保險基金主要由個人繳費和政府補貼構成，適用于沒有參加工作或沒有參與職工基本養老保險的城鎮居民；新型農村社會養老保險實行個人繳費、集體補助和政府補貼相結合的方式。凡是參加“新農保”、年滿60周歲、未享受城鎮職工基本養老保險待遇的村、鎮戶籍的老年人，均可按月領取養老金。目前城鎮居民社會養老保險和新型農村社會養老保險的基礎養老金標準是每月55元。可見現階段，我國城鎮居民社會養老保險、新型農村社會養老保險與職工養老保險在資金來源、繳費基數、發放基數、基本功能等方面存在較大差異。城鎮居民社會養老保險、新型農村社會養老保險具有社會福利性質，其在養老功能、與用人單位的關聯性等方面明顯弱于職工養老保險。因此，《最高人民法院關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋

（三）》第七條中規定的“已經依法享受養老保險待遇”應理解為已經依法享受職工養老保險待遇，而不包括城鄉居民社會養老保險。是否領取城鄉居民社會養老保險不影響勞動關系的認定，已經領取城鄉居民社會養老保險但未享受職工養老保險或領取退休金的人員與用人單位發生的用工爭議，應按勞動關系處理。

案例四

劉紅旗、林英與上海浦東國際工程有限公司確認勞動

關系糾紛 安徽省望江縣人民法院

民 事 判 決 書

（2013）望民一初字第01057號

原告：劉某甲，男，1975年4月4日生，漢族，農民。原告：林某，女，1947年5月6日生，漢族。

兩原告共同委托代理人：陳華昕，安徽雷城律師事務所律師。被告：上海浦東國際工程有限公司，住所地上海市浦東新區。法定代表人：黃某某，董事長。

委托代理人：胡安法，安徽大雷律師事務所律師。

原告劉某甲、林某與被告上海浦東國際工程有限公司確認勞動關系糾紛一案，本院受理后依法組成合議庭，公開開庭進行了審理。原告劉某甲及兩原告共同委托代理人陳華昕、被告委托代理人胡安法等到庭參加訴訟。本案現已審理終結。

原告劉某甲、林某訴稱：被告系望江縣名冠名人苑小區建設工程總承包人，其指派余某某作為該工程的項目經理負責日常管理工作。在房屋建筑過程中，余某某又將該工程的水電安裝等工程承包給了“包工頭”潘某。2012年7月，潘某招用原告親屬劉某乙，來到名冠名人苑工地做工，約定工資報酬按每日100元計算。之后，劉某乙一直在工地上上班，在工地對面的出租民房里面和老家親友一起吃飯住宿。2013年3月31日下午，劉某乙下班后步行回出租房，當其步行至名冠地產售樓中心前時，被急速駛來的一輛二輪摩托車撞倒，當日經望江縣醫院搶救無效死亡。由于肇事方柯某某家庭經濟狀況差，無力賠償原告的經濟損失，而建筑施工承包人又相互推諉，致使原告的經濟損失至今無人賠償。綜上，被告上海浦東國際工程有限公司作為名冠名人苑工程的總施工承包人，對其承包的工程應當履行安全管理和其他保障的義務，其將部分工程分包給不具備建筑工程承包資質條件的自然人施工，根據勞動和社會保障部《關于確定勞動關系有關事項的通知》規定，對于他人所招用的勞動者，由具備用工主體資格的發包方承擔用工主體責任。2013年9月30日，原告依法向望江縣勞動爭議仲裁委員會申請確認劉某乙與被告存在事實勞動關系，要求被告按照工傷保險條例的規定承擔經濟賠償責任。2013年10月8日，望江縣勞動爭議仲裁委員會以勞動者超過法定退休年齡為由決定不予受理原告的申請。為此，原告依法起訴請求判決確認原告親屬劉某乙與被告之間存在事實勞動關系。

被告上海浦東國際工程有限公司辯稱：對本案原告親屬在工地上干活沒有異議，但是被告將水電安裝工程轉包給了潘某，潘某以每平方米28元價格清包給了尤某某，尤某某雇請了原告親屬劉某乙，事實上尤某某和劉某乙存在雇傭勞務關系，與本案被告不存在勞動關系。劉某乙吃住在工地上，在受害當天沒有上班。劉某乙生前沒有和被告簽訂勞動合同，工資和人員管理也不屬于被告發放和管理，劉某乙不是被告公司的工作人員，和被告沒有關系。劉某乙在事發時超過65周歲，超過了法定退休年齡，依據相關法律規定，超過法定退休年齡的屬民法調整范疇。故請求駁回原告的訴訟請求。

經審理查明：被告上海浦東國際工程有限公司系望江縣城名冠名人苑小區建設工程承包人，在施工過程中，被告將該工程的水電安裝工程分包給了他人承包施工。2012年8月，原告親屬劉某乙受實際承包人的雇請，來到名冠名人苑工程水電安裝工地做工，約定工資報酬按每日100元計算。2013年3月31日18時許，劉某乙下班后步行橫過名冠地產售樓中心門口公路時，被柯某某無證駕駛的無號牌摩托車撞上，劉某乙經望江縣醫院搶救無效于當日死亡。案經望江縣公安局交警大隊認定柯某某負事故的主要責任，劉某乙負次要責任。2013年9月30日，兩原告向望江縣勞動爭議仲裁委員會申請仲裁，請求確認劉某乙與上海浦東國際工程有限公司存在事實勞動關系。2013年10月21日，望江縣勞動爭議仲裁委員會以劉某乙超出法定退休年齡，勞動爭議主體不適格為由通知原告不予受理。兩原告遂于2013年10月22日訴至本院，請求確認原告親屬劉某乙與被告之間存在事實勞動關系。另查，劉某乙，男，1947年2月23日生，漢族，農民，系原告劉某甲父親、原告林某丈夫。

上述事實有當事人及其委托代理人在庭審中的陳述，有原告提供的其身份證復印件、親屬關系證明、道路交通事故認定書、勞動爭議仲裁申請書及不予受理申請通知書、考勤表、出庭證人李某、吳某的相關證言，有被告提供的其企業法人營業執照、組織機構代碼證及資質證書（均系復印件）、證人潘某、魯某相關書面證言等證據證明，足以認定。

本院認為：勞動關系是指用人單位招用勞動者為其成員，勞動者在用人單位的管理下提供有報酬的勞動而產生的權利義務關系。本案中被告上海浦東國際工程有限公司將其承包工程中的水電安裝工程分包給了他人承包施工，原告親屬劉某乙受實際承包人的雇請，來到名冠名人苑工程水電安裝工地做工，按照實際承包人的指示工作，接受實際承包人的管理，從實際承包人處領取報酬，被告上海浦東國際工程有限公司與劉某乙之間既沒有建立勞動關系的合意，也沒有勞動關系的實質和外觀，并未建立勞動關系。原勞動和社會保障部《關于確立勞動關系有關事項的通知》（勞社部發（2005）12號）第四條中使用的概念是“用工主體”而非“用人單位”，這是兩個不同的法律范疇，原告以此推定劉某乙與被告存在勞動關系，既無事實依據，也與法不符。故對兩原告訴求確認劉某乙與被告上海浦東國際工程有限公司存在事實勞動關系，本院不予采納。據此，依照《中華人民共和國勞動法》第二條、第十六條，《中華人民共和國勞動合同法》第二條之規定，判決如下：

駁回原告劉某甲、林某訴訟請求。本案受理費10元，由兩原告共同負擔。

如不服本判決，可在判決書送達之日起十五日內向本院遞交上訴狀，并按對方當事人的人數提出副本，上訴于安徽省安慶市中級人民法院。

審 判 長

史 偉 審 判 員

徐棟材 人民陪審員

常 俊

二〇一四年一月十七日 書 記 員

梁慧淑

案例五

安徽三建工程有限公司與余松茂、安徽振皖勞務有限

公司確認勞動關系糾紛

安徽省壽縣人民法院

民 事 判 決 書

（2013）壽民二初字第00177號

原告：安徽三建工程有限公司，住所地安徽省合肥市。法定代表人：劉家靜，該公司總經理。

委托代理人：張冬梅，安徽省壽縣法律援助中心律師。被告：余松茂，男，1958年5月12日出生，漢族，農民，住安徽省安慶市。

委托代理人：趙仁龍，安徽孟德春律師事務所律師。第三人：安徽振皖勞務有限公司，住所地安徽省合肥市。法定代表人：黃業標，該公司董事長。

委托代理人：黃大民，男，1990年8月2日出生，漢族，住安徽省合肥市，系安徽振皖勞務有限公司職工。

原告安徽三建工程有限公司與被告余松茂、第三人安徽振皖勞務有限公司確認勞動關系糾紛一案，本院于2013年3月19日受理后，依法組成合議庭，于2013年4月25日、7月11日兩次公開開庭進行了審理。安徽三建工程有限公司委托代理人張冬梅、余松茂的委托代理人趙仁龍、安徽振皖勞務有限公司委托代理人黃大民均到庭參加了訴訟，本案現已審理終結。

安徽三建工程有限公司訴稱：原告承建了壽縣同鑫-新街口商業廣場的建設工程。2012年6月25日原告與安徽振皖勞務有限公司簽訂了14#、15#、16#樓及地下室工程木工施工合同，木工由安徽振皖勞務有限公司承包，安徽振皖勞務有限公司又將該工程轉包給張光立，木工人員的雇傭、監管及工資發放原告概不管理。

余松茂到工地做臨時工，其具體的工作安排與工資發放均由張光立或陳焱松負責。原告與余松茂未形成管理與被管理監督與被監督的隸屬關系。余松茂受雇于他人，并未與原告形成具有勞動內容的權利義務關系。壽縣仲裁委在余松茂未提供其招用記錄、發放工資證明、考勤表等勞動關系應具備的實質要件證據的情況下，僅依據《關于確立勞動關系有關事項的通知》第四條之規定，簡單認定雙方形成事實勞動關系，屬于認定事實錯誤，且安徽振皖勞務有限公司有相應的工程承包資質，壽縣仲裁委適用法律錯誤。原告與余松茂之間不存在勞動關系，為此請求判決：確認原告與余松茂之間不存在勞動關系；本案訴訟費由被告承擔。

安徽三建工程有限公司為其訴稱，向本院提交了如下證據：

1、企業法人營業執照、組織機構代碼證、法定代表人身份證明復印件，擬證明：原告的企業法人資格及登記信息。

2、木工施工合同、安全管理協議書、分包單位治安協議，擬證明：原告將該工程的木工分包給安徽振皖勞務公司。

3、安徽振皖勞務公司企業營業執照、安全生產許可證、企業資格證書復印件，擬證明：安徽振皖勞務有限公司具有相應的木工作業分包資質和許可范圍。

4、安徽三建工程有限公司項目部工資發放表5張（沒有被告工資）、項目管理制度復印件1張，擬證明：被告的工資發放不由原告發放，被告非原告公司員工，被告不受原告項目管理制度管理。

5、仲裁裁決書一份，擬證明：被告申請仲裁及裁決書內容，該裁決書裁決錯誤，沒有事實和法律依據，是引起原告訴訟的原因。

余松茂辯稱：安徽三建工程有限公司舉出的證據，即木工施工合同、安全管理協議書、分包單位治安協議等，說明簽訂合同的主體是安徽三建工程有限公司與安徽振皖勞務有限公司。根據原勞動和社會保障部《關于確立勞動關系有關事項的通知》第四條：“建筑施工、礦山企業等用人單位將工程（業務）或經營權發包給不具備用工主體資格的組織或自然人，對該組織或自然人招用的勞動者，由具備用工主體資格的發包方承擔用工主體責任”。被告余松茂是張光立手下的工人，張光立掛靠安徽振皖勞務有限公司簽訂合同，由于張光立無承包資質，同時不具備用工的主體資格，應由其掛靠的安徽振皖勞務有限公司承擔用工主體責任，依據《中華人民共和國民事訴訟法》第一百三十二條及《最高人民法院關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋

（三）》第六條規定，安徽振皖勞務有限公司應在安徽三建工程有限公司與被告余松茂確定勞動關系糾紛訴訟中作為第三人參加訴訟，承擔其用工主體責任。

余松茂為其辯稱，向本院提交的證據有：

1、被告余松茂身份證復印件，擬證明：被告余松茂人自然人身份情況。

2、經壽縣公證處公證的證人劉店生、鄧振華的證言各一份，擬證明：被告余松茂來到原告的工地上班的經過及相關情況以及2012年12月20日早晨其從原告安排的宿舍到工地上班途中發生交通事故并受傷的事實經過。

3、視聽資料，擬證明：被告余松茂是在原告的工地處工作。

4、工資表和考勤記錄三份，擬證明：被告在原告工地上，在第三人轉包的自然人張光立手下處工作的事實。

5、工資領條一張，擬證明：被告受傷后由其兒子代領了一份工資，是由張光立的會計徐本生開據發放的。

6、木工施工合同復印件，擬證明：原告與第三人2012年6月簽訂一份關于壽縣同鑫第一城14#、15#、16#樓及地下室工程木工施工合同，第三人將工程又轉包給不具備用工主體資格的張光立。

第三人安徽振皖勞務有限公司述稱：余松茂不是安徽振皖勞務有限公司職員，不受公司規章制度制約，不是由我公司發放工資，我公司未向其發放過工作證等，余松茂與我公司沒有建立任何關系；余松茂受雇于他人，工資的發放與工作的安排等受他人的管理。木工工程系承包性質，被告余松茂提供的勞務是受雇者的工作組成部分，不是作為個體向公司提供勞務，被告余松茂與他人形成了一種不固定的臨時的季節性的雇傭或其他關系。

安徽振皖勞務有限公司未向本院提出證據。經庭審當事人舉證、質證，本院認證如下：

余松茂和安徽振皖勞務有限公司對安徽三建工程有限公司的1、2、3、4、5號證據的真實性無異義，故本院對安徽三建工程有限公司的1、2、3、4、5號證據的真實性予以認定。

安徽三建工程有限公司和安徽振皖勞務有限公司對余松茂的1、6號證據無異議，本院予以認定。對余松茂的2、3、4、5號證據均有異議，其認為：2號證據證言證人應出庭接受法庭調查，3號證據與本案原告主張確認勞動關系沒有關聯性，4號證據即使是真實的也不能證明被告與原告具有勞動關系，5號證據證明了被告考勤不受原告管理，而受其他人管理，本院認為安徽三建工程有限公司和安徽振皖勞務有限公司對余松茂的2、3、4、5號證據雖有異議，但本院結合庭審中當事人的陳述對余松茂的2、3、4、5號證據與本案的關聯性予以認定。

根據上述證據的認定，結合當事人的陳述，本院查明以下事實：安徽三建工程有限公司承建了壽縣同鑫＊新街口商業廣場的建設工程。2012年6月25日安徽三建工程有限公司與安徽振皖勞務有限公司簽訂了14#、15#、16#樓及地下室工程木工施工合同，木工由安徽振皖勞務有限公司承包，安徽振皖勞務有限公司又將該工程轉包給張光立施工、管理。

2012年8月30日，余松茂經陳焱松帶領來到張光立在壽縣同鑫-新街口商業廣場的14#、15#、16#樓木工施工工地從事木工裝模工作，口頭約定了勞動報酬，雙方沒有簽定書面勞動合同。2012年12月20早晨6時40分左右，余松茂途經賓陽大道時發生交通事故，致余松茂受傷，被送至壽縣中醫院搶救，后轉至安慶市立醫院治療，被診斷為左側股骨頸骨折。后雙方因確認勞動關系發生爭議，2013年3月5日經壽縣勞動仲裁委員會以壽勞仲案裁字（2013）05號仲裁裁決余松茂與安徽三建工程有限公司存在事實勞動關系。對此，安徽三建工程有限公司不服于2013年3月19日向本院起訴，要求判如所請。本案在審理中，根據余松茂申請，本院依法通知安徽振皖勞務有限公司作為第三人參加了訴訟。

本院認為：安徽三建工程有限公司在承建壽縣同鑫-新街口商業廣場的建設工程中與安徽振皖勞務有限公司簽訂了14#、15#、16#樓及地下室工程木工施工合同，安徽振皖勞務有限公司又將該工程木工轉包給張光立負責施工、管理，對這一事實，雙方均無異議，本院予以確認。余松茂到壽縣同鑫-新街口商業廣場由張光立負責的14#、15#、16#樓木工班組工作，由于張光立是自然人，不具備用工主體資格，應由具備用工主體的發包方即安徽振皖勞務有限公司承擔用工主體責任。雖然雙方沒有簽訂書面勞動合同，但實際上余松茂確在安徽振皖勞務有限公司的工地上勞動，并約定勞動報酬，雙方應自用工之日起建立了事實勞動關系。對安徽振皖勞務有限公司訴稱其沒有雇傭余松茂從事與壽縣同鑫-新街口商業廣場的14#、15#、16#樓的木工班組工作及該工程的木工班組工作承包給張光立施工，木工工作中用工主體不屬于安徽振皖勞務有限公司一節的意見，與法律規定相悖，本院不予采納；對安徽三建工程有限公司請求確認其與余松茂之間不存在勞動關系的請求，本院予以支持。據此，依照《中華人民共和國民事訴訟法》第六十四條第一款、第一百三十二條及《最高人民法院關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋

（三）》第六條、及《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定》第二條之規定，判決如下：

一、確認原告安徽三建工程有限公司與被告余松茂之間不存在勞動關系；

二、確認被告余松茂自2012年8月30日起與第三人安徽振皖勞務有限公司之間存在事實勞動關系；

三、駁回原告安徽三建工程有限公司其他訴訟請求； 案件受理費10元，由第三人安徽振皖勞務有限公司負擔。

如不服本判決，可在判決書送達之日起十五日內，向本院提交上訴狀，并按對方當事人的人數提出副本，上訴于安徽省六安市中級人民法院。

審判長

高道田 審判員

董傳玉 審判員

余益輝

二〇一三年八月二十八日

書記員

湯 銳