第一篇：淺議勞動關(guān)系、雇傭關(guān)系、承攬關(guān)系的區(qū)別

淺議與雇傭關(guān)系有關(guān)的幾個問題

摘要：隨著社會主義經(jīng)濟蓬勃發(fā)展，用工量的不斷增加，用工中出現(xiàn)的法律問題也日益增多，其中雇傭問題比較多。目前我國法律法規(guī)對雇傭關(guān)系、勞動關(guān)系與承攬關(guān)系的民事責(zé)任作出不同規(guī)定，對三者之間的區(qū)別卻沒有作出較為具體的規(guī)定。本文主要采用案例分析的研究方法從介紹雇傭關(guān)系著手，重點剖析其和勞動關(guān)系、承攬關(guān)系的區(qū)別，以期為審判實踐和立法工作提供一點參考。關(guān)鍵詞：雇傭關(guān)系 勞動關(guān)系 承攬關(guān)系

一、雇傭關(guān)系與勞動關(guān)系 案例一

金鑫模具廠是一家有限責(zé)任公司，并在工商局進行了登記，法人代表為李某。因廠址遷移，需要把倉庫內(nèi)物品搬走。但因場內(nèi)人手不夠，李某便找來王某、孫某、劉某幫助搬運貨物。并答應(yīng)他們按日給付相當(dāng)于在本廠上班的工資，每日50元人民幣，一直到搬運完畢。之后與金鑫模具有限責(zé)任公司不再有任何聯(lián)系。在搬運過程中，王某被砸傷，其認(rèn)為與該公司是勞動關(guān)系，要求按工傷處理，但金鑫模具有限公司不同意，認(rèn)為是雇傭關(guān)系，所以不能按工傷處理。

這個案件的核心問題就是王某與金鑫模具有限公司是勞動關(guān)系還是雇傭關(guān)系，如果屬于勞動關(guān)系的，勞動者有權(quán)享受養(yǎng)老、醫(yī)療、工傷、事業(yè)等社會保障待遇，在維權(quán)的時候，要先走勞動仲裁后訴訟的程序；而如果屬于雇傭關(guān)系，上述社會保障待遇便都沒有，在維權(quán)時，可以直接走訴訟程序。那么要想確定是勞動關(guān)系還是雇傭關(guān)系，那么就要搞清楚勞動關(guān)系、雇傭關(guān)系的概念、特征、相同點與區(qū)別。

（一）勞動關(guān)系

1、勞動關(guān)系的概念

勞動關(guān)系是勞動者與用人單位（包括各類企業(yè)、個體工商戶、事業(yè)單位等）在實現(xiàn)勞動過程中建立的社會經(jīng)濟關(guān)系。是用人單位招用勞動者為其成員，勞動者在用人單位的管理下提供有報酬的勞動而產(chǎn)生的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。

從廣義上講，生活在城市和農(nóng)村的任何勞動者與任何性質(zhì)的用人單位之間因從事勞動而結(jié)成的社會關(guān)系都屬于勞動關(guān)系的范疇。從狹義上講，現(xiàn)實經(jīng)濟生活中的勞動關(guān)系是指依照國家 勞動法律法規(guī) 規(guī)范的勞動法律關(guān)系，即雙方當(dāng)事人是被一定的勞動法律規(guī)范所規(guī)定和確認(rèn)的權(quán)利和義務(wù)聯(lián)系在一起的，其權(quán)利和義務(wù)的實現(xiàn)，是由國家強制力來保障的。勞動法律關(guān)系的一方（勞動者）必須加入某一個用人單位，成為該單位的一員，并參加單位的生產(chǎn)勞動，遵守單位內(nèi)部的勞動規(guī)則；而另一方（用人單位）則必須按照勞動者的勞動數(shù)量或質(zhì)量給付其報酬，提供工作條件，并不斷改進勞動者的物質(zhì)文化生活。

從上面的表述來看，勞動關(guān)系是指勞動力所有者即勞動者與勞動力使用者即用人單位之間，為實現(xiàn)勞動過程而發(fā)生的一方有償提供勞動力，另一方提供生產(chǎn)資料相結(jié)合的社會關(guān)系。

2、勞動關(guān)系的特征

（1）勞動關(guān)系主體雙方具有平等性和從屬性

勞動關(guān)系主體一方是勞動者，另一方是用人單位。在勞動法律關(guān)系建立前，勞動者與用人單位是平等的主體，雙方是否建立勞動關(guān)系以及建立勞動關(guān)系的條件由其按照平等自愿、協(xié)商一致的原則依法確定。而勞動法律關(guān)系建立后，勞動者成為用人單位的職工，處于提供勞動力的被領(lǐng)導(dǎo)地位；用人單位則成為勞動力使用者，處于管理勞動者的領(lǐng)導(dǎo)地位，雙方形成領(lǐng)導(dǎo)與被領(lǐng)導(dǎo)的從屬關(guān)系。勞動法律關(guān)系的該特征與民事法律關(guān)系主體間具有平等性、行政法律關(guān)系主體間具有隸屬性相區(qū)別。

（2）勞動關(guān)系體現(xiàn)國家意志和當(dāng)事人意志

勞動關(guān)系是按照勞動法律規(guī)范和勞動合同約定形成的，既體現(xiàn)國家意志，又體現(xiàn)雙方當(dāng)事人意志。勞動關(guān)系具有較強的國家干預(yù)性，合同內(nèi)容主要以勞動法律規(guī)范為依據(jù)，如必備條款（相對于選擇性條款，法律規(guī)定生效合同必須具備的條款）中的合同期限、工作內(nèi)容、勞動保護和勞動條件、勞動報酬、勞動紀(jì)律、合同終止條件、違約責(zé)任等。

（3勞動關(guān)系在勞動過程中形成和實現(xiàn)

勞動者與用人單位提供的生產(chǎn)資料相結(jié)合，在社會勞動過程中，勞動法律關(guān)系得以形成和實現(xiàn)?！皠趧雨P(guān)系兼有經(jīng)濟關(guān)系和民事關(guān)系的要素，在勞動過程中形成和實現(xiàn)勞動法律關(guān)系，是它與流通過程中形成和實現(xiàn)的一般民事法律關(guān)系的區(qū)別?！?/p>

（二）雇傭關(guān)系

1、雇傭關(guān)系的概念

雇傭關(guān)系是指受雇人向雇用人提供勞務(wù)，雇用人支付相應(yīng)報酬形成權(quán)利義務(wù)關(guān)系。雇傭關(guān)系是雇主和受雇人達成契約的基礎(chǔ)上成立的，雇傭合同可以是口頭也可以是書面的。雇傭合同在我國法律沒有明確規(guī)定，但在實際生活當(dāng)中卻非常常見。如：家庭雇傭保姆，私人之間的雇傭，雇傭鐘點工，聘用離退休人員等等。

2、雇傭關(guān)系的特征

（1）雇傭以供給勞務(wù)本身為目的。

（2）主體雙方具有平等性，沒有隸屬性。雇傭法律關(guān)系主體之間是平等的法律關(guān)系，不管是雇傭法律關(guān)系的產(chǎn)生、變更和消滅，以及履行，均是平等的，沒有管理與被管理的隸屬關(guān)系。

（3）它具有當(dāng)事人意思為主導(dǎo)的特征。作為雇傭法律關(guān)系，它的產(chǎn)生、變更和消滅，以當(dāng)事人的意思表示為標(biāo)志。體現(xiàn)了當(dāng)事人的意思自治，國家意志基本不干預(yù)。

（4）它主要是在流通領(lǐng)域發(fā)生的關(guān)系，而不是在社會勞動過程中所發(fā)生的關(guān)系。

（三）勞動關(guān)系與雇傭關(guān)系的區(qū)別

雇傭關(guān)系廣義上來說，也包括勞動關(guān)系，只不過勞動關(guān)系是雇傭關(guān)系的一種特殊形式。所以二者之間存在著諸多相同點，但也存在著很多不同之處。要想?yún)^(qū)分二者區(qū)別，要從下面的幾個方面入手：

1、主體范圍不同

勞動關(guān)系主體具有單一性，即一方只能是勞動者個人，另一方只能是用工單位。雇傭關(guān)系主體范圍相當(dāng)廣泛，凡平等主體的公民之間、公民與法人、其他組織之間均可形成雇傭關(guān)系。

2、形式不同

根據(jù)《勞動法》第十九條和《勞動合同法》第七條、第十條的規(guī)定，建立勞動關(guān)系必須簽訂書面勞動合同。勞動合同須以國家法定的工資、勞動時間、勞動保護、社會保障等條款為內(nèi)容，但勞動者與用人單位之間未簽訂書面合同而形成事實勞動關(guān)系的，仍應(yīng)認(rèn)定勞動關(guān)系的存在。法律對雇傭關(guān)系的形式?jīng)]有要求，建立雇傭關(guān)系，可以簽訂書面合同，也可以是口頭約定。

3、是否具有從屬性是判斷雇傭關(guān)系與勞動關(guān)系的標(biāo)志之一

勞動關(guān)系中，勞動者的勞動提供是在與用人單位的從屬關(guān)系中進行。并在高度服從雇用方情形下進行勞動。勞動從屬性體現(xiàn)在人格從屬性（行政隸屬性）和經(jīng)濟從屬性兩方面。人格從屬性包括勞動者應(yīng)服從用人單位的指示和工作規(guī)則，接受用人單位的監(jiān)督、管理和紀(jì)律制裁。經(jīng)濟從屬性則體現(xiàn)在生產(chǎn)組織及生產(chǎn)工具屬于用人單位所有、原材料由用人單位提供、責(zé)任與風(fēng)險由用人單位承擔(dān)等方面。而在雇傭關(guān)系中，盡管受雇人在一定程度上也要接受雇用人的監(jiān)督和支配，但人身的依附程度沒有前者強，受雇人在實際工作中有時也具有相對獨立的一面是勞務(wù)與報酬的對價關(guān)系，并不過多地體現(xiàn)從屬性。

4、國家的強制干預(yù)程度不同

勞動關(guān)系中，除了體現(xiàn)雙方當(dāng)事人的意志外，國家對勞動合同的簽訂與解除、勞動者的工資、勞動保障、社會保險、社會福利等方面作了強制性規(guī)定，體現(xiàn)了國家意志?？梢哉f勞動關(guān)系兼具國家意志與當(dāng)事人意志的雙重屬性。而雇傭關(guān)系中，只要雇用人與受雇人雙方意見達成一致，雇傭合同即告成立，相互間的權(quán)利義務(wù)比如勞動報酬等內(nèi)容是通過雙方的自由協(xié)商來確立的，以意思自治為基本原則，合同當(dāng)事人在合同條件的約定上有較大的自由。

5、是否應(yīng)當(dāng)建立規(guī)章制度不同

《勞動合同法》第四條規(guī)定：“用人單位應(yīng)當(dāng)依法建立和完善勞動規(guī)章制度，保障勞動者享有勞動權(quán)利、履行勞動義務(wù)。用人單位在制定、修改或者決定有關(guān)勞動報酬、工作時間、休息休假、勞動安全衛(wèi)生、保險福利、職工培訓(xùn)、勞動紀(jì)律以及勞動定額管理等直接涉及勞動者切身利益的規(guī)章制度或者重大事項時，應(yīng)當(dāng)經(jīng)職工代表大會或者全體職工討論，提出方案和意見，與工會或者職工代表平等協(xié)商確定。在規(guī)章制度和重大事項決定實施過程中，工會或者職工認(rèn)為不適當(dāng)?shù)?，有?quán)向用人單位提出，通過協(xié)商予以修改完善。用人單位應(yīng)當(dāng)將直接涉及勞動者切身利益的規(guī)章制度和重大事項決定公示，或者告知勞動者?！备鶕?jù)這一規(guī)定，在勞動關(guān)系中，用人單位必須建立健全相應(yīng)的規(guī)章制度。而雇傭關(guān)系中，雇主無需建立任何的規(guī)章制度。

6、是否具有經(jīng)營性不同

雇傭關(guān)系的建立一般沒有經(jīng)營性，如生活雇傭、消費雇傭。而勞動關(guān)系的建立則具有很強的經(jīng)營性，即通過勞動力和資本的結(jié)合而創(chuàng)造更多的利潤。不得不指出的是，經(jīng)營性僅為充分條件，并非必要條件，隨著我國事業(yè)單位聘用制度改革步伐的加快，非經(jīng)營性的雇傭關(guān)系也可能會納入勞動法規(guī)制的范疇，這是個值得探討的問題。

7、是否受雇為雇主商業(yè)活動不可分割的一部分

工作是否受雇為雇主商業(yè)活動的一部分，且這部分工作是該商業(yè)活動的不可分割的組成部分。若是，則成立勞動關(guān)系，反之，則成立雇傭關(guān)系。勞社部發(fā)（2005）12號《關(guān)于確立勞動關(guān)系有關(guān)事項的通知》第一條“

（三）勞動者提供的勞動是用人單位業(yè)務(wù)的組成部分”的規(guī)定正好體現(xiàn)了這一區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)。

8、福利待遇不同

根據(jù)《勞動法》、《勞動合同法》的規(guī)定，勞動者作為用人單位一員，應(yīng)該享受用人單位的各種福利待遇，包括養(yǎng)老、失業(yè)、工傷、生育、醫(yī)療保險、最低工資保障、勞動安全與衛(wèi)生保障、帶薪年休假等。而對于雇傭關(guān)系來說，受雇人不享受雇用人的各種福利待遇，雇用人不給受雇人提供包括養(yǎng)老金、醫(yī)療保險等在內(nèi)的各種福利待遇。

9、處理爭議的程序不同

在處理勞動關(guān)系糾紛的時候，采用的是仲裁前置的方法，先到仲裁機構(gòu)提交申請，然后由仲裁機構(gòu)仲裁，如果不服仲裁的，可以到法院申請訴訟。雇傭關(guān)系的爭議責(zé)是可以到仲裁機構(gòu)仲裁，也可向法院直接提起訴訟。

（四）分析案件

根據(jù)上述所說的勞動關(guān)系與雇傭關(guān)系的概念，勞動關(guān)系與雇傭關(guān)系的特征，還有勞動關(guān)系與雇傭關(guān)系的區(qū)別，就很好判斷這個案例是勞動關(guān)系還是雇傭關(guān)系。案例一的分歧就在于王某與金鑫模具廠是勞動關(guān)系還是雇傭關(guān)系。筆者認(rèn)為是雇傭關(guān)系，理由是：雖然金鑫模具廠是一個企業(yè)，法人代表李某找來王某、孫某、劉某幫助搬運貨物是因為廠里人手不夠臨時雇傭的，搬用酬勞雖然是按照廠內(nèi)工人的工資標(biāo)準(zhǔn)，但是確實口頭承諾的。而且到廠內(nèi)貨物搬運完畢承諾即解除。王某、孫某、劉某接受雇用人的監(jiān)督和支配進行搬運貨物工作，但人身的依附程度沒有那么強，并不過多地體現(xiàn)從屬性。且王某等人的工作與金鑫廠的經(jīng)營活動并不是不可分割組成部分。所以綜合案情來看，王某跟金鑫模具廠確系雇傭關(guān)系。

（五）關(guān)于雇傭關(guān)系、勞動關(guān)系的一些看法以及解決辦法

1、按照我國現(xiàn)行的法律規(guī)定，勞動關(guān)系由勞動法調(diào)整，雇傭關(guān)系由民法調(diào)整。勞動關(guān)系與雇傭關(guān)系所存在的區(qū)別、對勞動者擁有的權(quán)益及維護權(quán)益的手段有重大影響。如果屬于勞動關(guān)系的，勞動者有權(quán)享受養(yǎng)老、醫(yī)療、工傷、失業(yè)等社會保障待遇，但是在維護權(quán)利時，要走先勞動仲裁后訴訟的程序，其花費的成本和時間卻比較高；而如果屬于雇傭關(guān)系，上面這些社會保障待遇便統(tǒng)統(tǒng)沒有，但在維護權(quán)利時，則可以直接走訴訟的程序，花費的成本和時間相對比勞動關(guān)系少。為什么同樣是提供勞動力，產(chǎn)生的關(guān)系卻要區(qū)分為勞動關(guān)系和雇傭關(guān)系？為什么兩個不同關(guān)系中的待遇有如此天壤之別？這樣的區(qū)別有其必要性和合理性嗎？

2、雇傭關(guān)系和勞動關(guān)系的本質(zhì)是沒有區(qū)別的，但是在立法上卻區(qū)分了勞動關(guān)系和雇傭關(guān)系，有很多勞動者在付出勞動后，由于沒有立法的保護，大都按照雇傭關(guān)系處理了。他們辛苦勞作，不但工資不高，而且大多沒有享受養(yǎng)老、醫(yī)療、工傷、失業(yè)等社會保險待遇。這個群體至少有幾千萬之眾。而且他們所從事的工種都是高強度、高發(fā)病率的工種，有的還是職業(yè)病高發(fā)的工種。一旦他們生病或失去勞動能力，他們很快又趨于貧困。

3、從世界上來看，勞動關(guān)系與雇傭關(guān)系在世界上的絕大多數(shù)國家是沒有區(qū)別的。許多媒體報導(dǎo)外國勞資關(guān)系時，都稱勞動者為雇員，稱用人單位為雇主?！斗▏穹ǖ洹钒延霉りP(guān)系都稱為勞動力租賃。日本1961年制定《雇用促進事業(yè)團體法》，1966年制定《雇用對策法》，就是我們所說的勞動法。而香港調(diào)整勞資關(guān)系最基本的法律，就稱《雇傭條例》（1968年制定）。德國1974年制定的《家內(nèi)勞動法》，用我們的標(biāo)準(zhǔn)來看，應(yīng)該是調(diào)整雇傭關(guān)系了。許多國家中，甚至政府與其工作人員的關(guān)系，也被稱雇傭關(guān)系，“政府雇員”這個說法，我們經(jīng)常聽到。

4、筆者認(rèn)為，將雇傭關(guān)系由勞動法統(tǒng)一調(diào)整是大勢所趨，也是十分必要的。首先，將兩個勞動關(guān)系合二唯一有利于我國統(tǒng)一勞動力市場的形成及相關(guān)交易跪著的建立和完善。其次，有利于消除民法與勞動法之間的矛盾，既有助于建立統(tǒng)一的勞動立法體系，又能有效減少執(zhí)法中的混亂現(xiàn)象，降低司法成本。再次，這一模式即可體現(xiàn)協(xié)議雙方平等的意思自治，又可以實現(xiàn)國家的意志，保障雇員的基本人權(quán)，提升雇員的弱者地位，實現(xiàn)社會主義與實質(zhì)平等的法制理念?；谏鲜隼碛?，筆者建議擴大現(xiàn)行《勞動法》的適用范圍，使之適用于雇傭關(guān)系和勞動關(guān)系。在具體操作上，可以把雇傭關(guān)系視為勞動關(guān)系的一種特殊的形態(tài)。采用“特別規(guī)定”的立法幾千，在《勞動法》中設(shè)置對雇傭關(guān)系的法律適用專章，對雇傭關(guān)系做出特別規(guī)定。讓法律能夠更好的保護更廣大的勞動者。

二、雇傭關(guān)系與承攬關(guān)系 案例二

2005年，王某需將房屋拆舊建新，遂將工程承包給鄰村的張某，但張某沒有相應(yīng)建筑資質(zhì)，雙方約定包工不包料，建房材料由王某負(fù)責(zé)提供。張某承包后，雇傭了包括劉某在內(nèi)的八、九個鄰近村民進行施工。主體工程完工后，粉刷墻壁的過程中，劉某所站腳手架橫板（王某提供）斷裂，摔倒在地，被送往醫(yī)院，經(jīng)診查L2椎骨骨折，花去醫(yī)藥費7000余元，劉某訴至法院，要求賠償。

本案重要有三種觀點：

1、王乙為王某建房受傷，王某是受益人，應(yīng)是劉某的雇主，劉某在從事雇傭活動中受傷，王某應(yīng)承擔(dān)劉某的賠償責(zé)任。

2、王某與張某約定包工不包料，之間系承攬關(guān)系。劉某是張某雇傭的人，劉某因施工過程中受傷，應(yīng)由張某對劉某的損失承擔(dān)賠償責(zé)任。

3、王某與張某約定包工不包料，之間系承攬關(guān)系。本不應(yīng)對劉某的損失承擔(dān)賠償責(zé)任，但做為定作人提供的勞動工具不能保證安全，存在過失，應(yīng)與承攬人張某共同承擔(dān)相應(yīng)的賠償責(zé)任。

要想判斷哪一種觀點是正確的，我們首先要明確承攬關(guān)系的概念，然后知道雇傭關(guān)系與承攬關(guān)系的區(qū)別，就非常容易判斷那種觀點是正確的了。

（一）承攬關(guān)系

1、承攬關(guān)系的概念

承攬法律關(guān)系是承攬人按照定作人的要求完成一定的工作，交付工作成果，定作人接受工作成果并給付報酬而在雙方當(dāng)事人之間形成的法律關(guān)系。承攬關(guān)系是一種典型的完成工作的法律關(guān)系。

2、承攬關(guān)系的特征：

（1）承攬是以工作完成為目的合同

（2）承攬人按照定作人的要求完成工作成果,定作人就完成的工作成果而支付報酬，此為承攬關(guān)系的內(nèi)容。

（3）標(biāo)的物具有特定的性質(zhì)，以滿足定作人的特殊需要。

（4）承攬人工作具有獨立性。承攬人應(yīng)以自己的設(shè)備，技術(shù)和勞力，完成主要工作，不受定作人的指揮管理。

（5）承攬人自擔(dān)風(fēng)險。承攬人應(yīng)以自己的風(fēng)險獨立完成工作，對工作成果的完成負(fù)全部責(zé)任。承攬人在完成工作過程中造成自身損害的，定作人不承擔(dān)賠償責(zé)任。但定作人對定作、指示或者選任有過失的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的賠償責(zé)任。

（二）雇傭關(guān)系與承攬關(guān)系的區(qū)別

1、主體地位不同。雇傭關(guān)系中雇用人與受雇人雖然法律地位平等，不存在隸屬關(guān)系，但在合同履行過程中，雇用人處于支配地位，受雇人則處于被支配地位。而承攬關(guān)系中，定作人與承攬人地位平等，雙方不存在支配與被支配的關(guān)系。盡管各個國家和地區(qū)的立法均賦予了定作人對承攬人工作一定程度的檢查監(jiān)督權(quán)，但承攬人并不因此而喪失工作的獨立性和自由性，他有權(quán)根據(jù)自己的經(jīng)驗、知識和技能，以自己的設(shè)備、技術(shù)和勞力選擇他認(rèn)為的最好方法完成工作。

2、目的不同。雇傭重過程，雇傭以供給勞動本身為目的。承攬重結(jié)果，承攬以因勞動發(fā)生后的結(jié)果為目的

3、報酬給付的依據(jù)不同。雇傭通常以工作時間的長短作為工資的依據(jù)，而承攬人的報酬是以工作效果來判斷的。這個也是雇傭關(guān)系與承攬關(guān)系的重要不同點。

4、工作的工具和設(shè)備提供者不同。雇傭關(guān)系一般使用雇用人提供的勞動工具和設(shè)備，而承攬關(guān)系一般是承攬人自備工具。

5、報酬體現(xiàn)的勞動價值不同。承攬人的報酬不僅僅包含勞動力的價值，還應(yīng)當(dāng)含有技術(shù)成份的價值以及一定的利潤成分。該報酬在價值上與買賣關(guān)系中的價格有相類似的一面，承攬人享有了一定的額外利益。而受雇人付出的主要是勞動力，其報酬成分也單一，僅僅包括勞動力的價值。

6、歸責(zé)原則不同。承攬關(guān)系是風(fēng)險自擔(dān)，發(fā)生風(fēng)險后，由承攬人自行承擔(dān)，定做人不承擔(dān)責(zé)任。而雇傭關(guān)系是由雇傭方承擔(dān)責(zé)任，發(fā)生風(fēng)險后，由雇傭方承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任，如果因為受雇傭人而引起的風(fēng)險，則可以向受雇方進行追索。

在實踐中,并非任何合同關(guān)系都會同時滿足上述標(biāo)準(zhǔn)，單純從某個方面來區(qū)分雇傭關(guān)系與承攬關(guān)系是不準(zhǔn)確的，必須綜合各方面對二者進行區(qū)別。

（三）分析案例 案例二中其實同時存在雇傭關(guān)系跟承攬關(guān)系。根據(jù)上述區(qū)別，筆者更傾向于第3種意見。理由：

1、本案中判斷劉某與王某、張某之間的關(guān)系成為關(guān)鍵

王某基于對張某技術(shù)的信任，將其房屋包給張某建造，在保證供給建房原材料的情形下，對張某的建造行為沒有指揮和監(jiān)督。張某可以自行決定自己的操作規(guī)程和勞動過程，以自己的設(shè)備、技術(shù)和勞力，完成承攬任務(wù)。而張某與劉某等人之間，存在支配與監(jiān)督關(guān)系，由張某按天計工，從王某支付的房款中給劉某等人支付報酬，劉某等人的勞務(wù)成果由張某享有，成為其工作成果的組成部分，由此向王某交付勞動成果，獲取承攬的房款。因此王某與張某之間應(yīng)是承攬關(guān)系，張某與劉某之間是雇傭關(guān)系。

2、本案張某作為雇主在法律上存在著過錯

因為張某不具備從事本案工程的資質(zhì)，按照有關(guān)法律法規(guī)，其本不應(yīng)從事此項工程，故應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。

3、房主王某應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任

因為按照有關(guān)法律法規(guī)，房主不是傷者劉某的雇主，但他卻使張某不恰當(dāng)?shù)爻蔀榱藗叩墓椭鳎箓邉⒛持蒙碛谝环N不能充分享受安全的勞動條件的危險境地(在法律上，應(yīng)認(rèn)為有相應(yīng)資質(zhì)的雇主比無相應(yīng)資質(zhì)的雇主更能為勞動者提供安全的勞動條件，不管事實上到底是否如此)，導(dǎo)致了損害的發(fā)生，具有過錯行為，無疑應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。因此認(rèn)為與傷者不存在雇傭關(guān)系的房主無須承擔(dān)責(zé)任的觀點，在理論上是不適宜的。

4、王某與張某構(gòu)成不真正連帶責(zé)任

王某作為定作人對承攬人的選任有過失，而張某對其雇員劉某執(zhí)行職務(wù)過程中的自身傷害也有責(zé)任，因此二人構(gòu)成不真正連帶責(zé)任。如果張某具備從事本案工程的資質(zhì)，王某作為定作人對承攬人的選任不存有過失，那么張某對其雇員劉某執(zhí)行職務(wù)過程中的自身傷害應(yīng)單獨承擔(dān)賠償責(zé)任。

（四）關(guān)于承攬關(guān)系的一些看法以及解決辦法

1、承攬關(guān)系是受合同法的調(diào)整，這種關(guān)系是以合同訂立為前提，合同設(shè)立的目的是完成一定的工作，工作完成的標(biāo)志是工作成果的產(chǎn)生。因此，承攬注重的是

工作成果，而不是工作本身。承攬關(guān)系的標(biāo)的是工作成果而不是工作過程。當(dāng)然，工作成果的取得無疑要通過承攬人付出一定的勞務(wù)，但承攬法律關(guān)系卻不是提供勞務(wù)。這樣的做法有些有些欠妥，這樣不能保護勞動者的自身利益。

2、勞動者作為承攬關(guān)系的承攬人時，其風(fēng)險遠遠大過勞動關(guān)系和雇傭關(guān)系的被雇傭人，承攬關(guān)系的實質(zhì)，其實也是以勞動為前提，沒有勞動就不會有成果，沒有成果也就無法實現(xiàn)成果與報酬對價的實現(xiàn)。而且現(xiàn)在有些用人單位為了逃避法律義務(wù)，將一些工作以承攬方式委托給自然人，這些勞動者是與這些用人單位之間的關(guān)系就很難界定了，在很大程度上，能保證勞動者的自身利益。

3、筆者認(rèn)為，如果想更好的保護勞動者的合法權(quán)益，在立法上就應(yīng)該有相應(yīng)的規(guī)定，而不是單靠《合同法》來規(guī)范，只注重結(jié)果，而不注重過程。在現(xiàn)實生活當(dāng)中，很多承攬人，因為勞動中的風(fēng)險，造成了自身傷害，而無法得到更好的安置，有些承攬人甚至因為勞動中的風(fēng)險，造成喪失勞動能力，從一家勞動主力變成一家的負(fù)擔(dān)，而使整個家庭陷于破碎的境地。所以，把承攬關(guān)系規(guī)范到《勞動法》調(diào)整設(shè)立特別專章，這樣才能真正的保護勞動者的自身利益，也不違背《勞動法》最初設(shè)立的初衷。

不管目前立法上對三種勞動關(guān)系是否有值得商榷的地方，但是從上面的淺論可以看出，雇傭關(guān)系、勞動關(guān)系和承攬關(guān)系都有各自的特征和區(qū)別，所以了解了這些，對于判斷幾種關(guān)系也并非難事，認(rèn)清它們的法律本質(zhì)，就能將期很好的區(qū)分開來。勞動關(guān)系受勞動法調(diào)整，雇傭關(guān)系受民法調(diào)整，承攬關(guān)系受合同法調(diào)整，只有很好的區(qū)分這幾種關(guān)系才能正確適用法律，切實保證合同當(dāng)事人、尤其是勞動者的合法權(quán)益。

參考文獻：

白小平張璽：《淺論勞動關(guān)系與雇傭關(guān)系之法律考辨》 楊衛(wèi)東：《淺析雇傭與承攬的區(qū)別》

李豹：《人身損害賠償案件中勞動、雇傭與承攬關(guān)系的區(qū)別》 王志超：《勞動關(guān)系與雇傭關(guān)系之區(qū)分》

劉俊賢：《關(guān)于勞動關(guān)系與雇傭關(guān)系的法律特征與適用》 張克勇、郭才森：《淺析勞動合同、雇傭合同與勞務(wù)合同》 鄭尚元：《勞動合同法的制度與理念》 史尚寬：《債法各論》

第二篇：淺析雇傭關(guān)系與承攬關(guān)系的區(qū)別

雇傭關(guān)系和承攬關(guān)系是我們在審判實踐中經(jīng)常遇到而又容易忽視和混淆的兩個法律關(guān)系。雇傭關(guān)系是指雇主與雇員約定在一定期限內(nèi)雇員向雇主提供勞務(wù)并由雇主給付報酬所形成的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。承攬關(guān)系是當(dāng)事人約定一方為他方完成一定工作并向他方交付工作成果，他方接受工作成果并給付一定報酬的關(guān)系。二者既有聯(lián)系又有區(qū)別，其相同之處都是以為他人提供勞務(wù)的形式獲取勞動報酬，但在主體地位、承擔(dān)責(zé)任的方式、勞動專屬性、領(lǐng)取勞動報酬的方式等方面二者存在著很大的不同，對案件的處理結(jié)果也有天壤之別，所以，正確區(qū)別雇傭關(guān)系與承攬關(guān)系有利于提高我們的辦案質(zhì)量和社會效果。

下面筆者結(jié)合個案簡要談?wù)劰蛡蜿P(guān)系與承攬關(guān)系的區(qū)別：

2006年12月13日，余某在連某處從事裝鋼筋工作結(jié)束轉(zhuǎn)身離開時，被趙某駕駛的ｓｂ2582號農(nóng)用車撞傷,經(jīng)搶救無效死亡。事發(fā)當(dāng)天，余某與其他兩位工人為連某裝鋼筋，雙方約定無論有幾位工人為其裝鋼筋，每噸鋼筋10元錢，裝完車后即按約定的噸位數(shù)量和價錢一次性結(jié)算，由裝卸工人自行分配勞動報酬。因此，工人們有時一人一天可在幾個門店用同樣的方式干活，不接受老板的組織管理和指揮，來去自由。事故發(fā)生后，余某的父親及子女起訴要求連某賠償各項損失296373.47元。

法院審理后認(rèn)為，余某等人按約定的噸位數(shù)量和價錢為被告裝鋼筋，裝完鋼筋后一次性結(jié)算，勞動報酬由其自行分配，不接受連某的組織管理和指揮，來去自由符合承攬合同的法律特征，因此余某等人與被告之間構(gòu)成承攬合同關(guān)系。原告要求被告賠償各項損失296373.47元沒有法律依據(jù)，法院不予支持。遂駁回余某的訴訟請求。

從上面的案例可以看出，雇傭關(guān)系與承攬關(guān)系的區(qū)別主要表現(xiàn)在以下幾個方面：

首先，主體地位不同。雇傭關(guān)系中，雇主與雇員之間存在著一定的人身依附關(guān)系，雇主可以制定一系列的制度來約束雇員，可以隨時對雇員的工作進行修正，雇員在工作中必須聽從雇主的指揮與安排，接受雇主的管理和監(jiān)督，雇員提供勞務(wù)的時間和方式往往不能自己決定，其勞動是一種從屬勞動。而在承攬關(guān)系中，定作人與承攬人的法律地位平等，承攬人在完成工作中，以自己的設(shè)備、技術(shù)和勞力獨立完成工作，如何完成工作由承攬人自己決定，不接受定作人的監(jiān)督。承攬人在完成工作時，可以選擇他認(rèn)為最好的方法完成工作，是一種獨立的勞動。

其次，承擔(dān)責(zé)任的方式不同。雇傭關(guān)系種，雇主對雇員的人身損害承擔(dān)的是無過錯責(zé)任，即是法定責(zé)任。也就是說，不論雇主是否有過錯，只要雇員在雇傭活動中受到人身損害，賠償權(quán)利人就可以向雇主請求賠償；如果是雇傭關(guān)系以外的第三人造成雇員人身損害的，賠償權(quán)利人既可以請求第三人承擔(dān)賠償責(zé)任，也可以請求雇主承擔(dān)賠償責(zé)任。而承攬關(guān)系則不同，承攬人與定作人是一種合同關(guān)系，雙方依據(jù)合同的約定享有權(quán)利和承擔(dān)義務(wù)，承攬人如在工作中受傷，不屬合同約定的債權(quán)范圍，定作人也就不負(fù)賠償義務(wù)。

第三，目的不同。雇傭關(guān)系中，雇傭合同以直接提供勞務(wù)為目的，合同標(biāo)的是提供勞務(wù)。勞務(wù)是指不以實物形式而以提供活動的形式滿足他人的某種需要的活動。因此，雇傭關(guān)系中雇員只要提供了勞務(wù)，就有權(quán)獲得報酬，該勞務(wù)是否達到了雇主所期望的結(jié)果并不重要，重要的是只要雇員提供了勞務(wù)，就有獲取勞動報酬的權(quán)利。在承攬關(guān)系中，承攬合同是以完成工作成果為目的，提供勞務(wù)僅僅是完成工作成果的手段，工作成果的高低，直接影響到承攬人依據(jù)合同獲得的勞動報酬?？梢?，雇傭關(guān)系偏重于勞動力，雇員未按顧主要求提供勞務(wù)即構(gòu)成違約；承攬關(guān)系側(cè)偏重于完成勞動成果質(zhì)量的好壞，沒有交付勞動成果，或者交付的勞動成果不符合約定即為違約。

第四，勞動專屬性不同。雇傭關(guān)系中，雇員一旦經(jīng)顧主選定，未經(jīng)雇主同意，雇員不能將自己應(yīng)付出的勞動義務(wù)轉(zhuǎn)移給他人承擔(dān)，由他人代為勞動，必須親自履行勞務(wù)，而承攬關(guān)系中，承攬人只要能完成一定的工作成果，并不一定要由承攬人自己提供勞務(wù)，承攬人可以將其承攬的部分工作交給第三人來完成。

第五，領(lǐng)取勞動報酬的方式不同。雇傭關(guān)系雇主與雇員之間一般是長期、固定、日常性的工作關(guān)系，雇員在雇主規(guī)定的范圍內(nèi)工作，因此，顧員領(lǐng)取勞動報酬的方式一般是固定的。而承攬合同關(guān)系中，承攬是臨時性的，應(yīng)急性的，因此，領(lǐng)取勞動報酬比較自由，一般為一次性領(lǐng)取。在雇傭關(guān)系中，雇主支付雇員報酬數(shù)額的多少屬于雇傭合同雙方當(dāng)事人的意思自治范圍，雙方約定的報酬數(shù)額或給付方式可以協(xié)商變更，且不影響雇傭關(guān)系的成立與否。在承攬合同中，承攬人如果已提供勞務(wù)，但工作未完成或者不符合要求，不得請求報酬，按質(zhì)、按量、按時的交付勞動成果是獲取勞動報酬的必備條件。

由此可見，上述案例中余某在勞動中自行決定自己的操作規(guī)程和勞動進程，在裝卸過程中并不接受被告的指揮和監(jiān)督管理，余某提供的

第三篇：勞動關(guān)系 雇傭關(guān)系

人社部關(guān)于勞動關(guān)系確立的5條規(guī)定全解析 發(fā)布日期：2015-10-15

作者：李云律師

2005年5月25日，勞動和社會保障部（現(xiàn)為人社部）發(fā)布《關(guān)于確立勞動關(guān)系有關(guān)事項的通知》（勞社部發(fā)〔2005〕12號）。“通知”共五條，內(nèi)容既有實體方面的規(guī)定也有程序方面的規(guī)定。涉及確立勞動關(guān)系的參照要素、舉證責(zé)任劃分、勞動合同簽訂、經(jīng)濟補償金、特殊用工主體責(zé)任和爭議管轄等問題。筆者逐條解讀，僅供參考?。ㄗⅲ浩渲屑t色字體為通知原文）

一、用人單位招用勞動者未訂立書面勞動合同，但同時具備下列情形的，勞動關(guān)系成立。

【此處的“未簽訂書面勞動合同”應(yīng)僅在此“通知”的語境下理解。不包括用人單位確認(rèn)的包含勞動合同主要內(nèi)容的錄用審批表、人力資源部門向勞動者發(fā)出的包含勞動合同主要條款的錄用offer等情形。簽有勞動合同，未必存在勞動關(guān)系。《勞動合同法》第七條和第十條第三款的規(guī)定，勞動關(guān)系自實際用工之日起建立，這一規(guī)定和此“通知”的精神一脈相承。以下三項條件同時具備，缺一不可?！?/p>

(一)用人單位和勞動者符合法律、法規(guī)規(guī)定的主體資格；

【包括境內(nèi)的企業(yè)、個體經(jīng)濟組織（雇工人數(shù)在7人以下的個體工商戶）、民辦非企業(yè)、依法成立的會計師事務(wù)所、律師事務(wù)所等合伙組織、基金會、依法取得營業(yè)執(zhí)照或者登記證書的勞動合同法規(guī)定的用人單位設(shè)立的分支機構(gòu)以及國家機關(guān)、事業(yè)單位、社會團體（現(xiàn)實中存在一部分勞動合同制人員）】

(二)用人單位依法制定的各項勞動規(guī)章制度適用于勞動者，勞動者受用人單位的勞動管理，從事用人單位安排的有報酬的勞動；

【此項規(guī)定包含以下三個含義：一是“各項勞動規(guī)章制度適用于勞動者”中的“各項”應(yīng)作縮小解釋，應(yīng)理解為適用于用人單位全體員工的具有普遍約束力的規(guī)章制度。二是“各項勞動規(guī)章制度適用于勞動者”指的是在實質(zhì)上對勞動者適用，而不能簡單地從形式上去判斷，比如員工參加培訓(xùn)的記錄、簽收記錄或規(guī)章制度中注明的適用范圍等情形均不能證明“適用于勞動者”。三是勞動者從事的工作是用人單位安排的且支付了相應(yīng)勞動報酬的事項?！?/p>

(三)勞動者提供的勞動是用人單位業(yè)務(wù)的組成部分。

【此項規(guī)定很抽象，不易理解，實務(wù)中對此項規(guī)定中的“業(yè)務(wù)”分歧很大。有的觀點認(rèn)為只要企業(yè)經(jīng)營范圍內(nèi)的業(yè)務(wù)就是屬于本項“業(yè)務(wù)”。有的觀點認(rèn)為，此處的“業(yè)務(wù)”應(yīng)解釋為主要的、核心的業(yè)務(wù)。

筆者認(rèn)為，單純按工商部門核準(zhǔn)的經(jīng)營范圍確定此處的“業(yè)務(wù)”不符合企業(yè)經(jīng)營的現(xiàn)狀，部分企業(yè)從事經(jīng)營范圍之外的業(yè)務(wù)比較常見且在商事合同糾紛中也 1 往往被認(rèn)定為有效；解釋為主要的核心的業(yè)務(wù)本來就是不完整不充分的解釋。

筆者認(rèn)為，此處的“業(yè)務(wù)”應(yīng)作擴大解釋，即用人單位負(fù)責(zé)人和管理者代表安排的所有與公司經(jīng)營有關(guān)聯(lián)的業(yè)務(wù)活動?！?/p>

二、用人單位未與勞動者簽訂勞動合同，認(rèn)定雙方存在勞動關(guān)系時可參照下列憑證：

(一)工資支付憑證或記錄(職工工資發(fā)放花名冊)、繳納各項社會保險費的記錄；

【此處的“工資支付憑證”應(yīng)包括勞動者提供的從用人單位統(tǒng)一格式的電子郵箱中打印的工資發(fā)放記錄。實務(wù)中，勞動者提供的用普通紙質(zhì)打印的沒有勞動者本人簽字的“工資條”也作為主要的參照憑證。】

(二)用人單位向勞動者發(fā)放的“工作證”、“服務(wù)證”等能夠證明身份的證件；

【此處“能夠證明身份的證件”應(yīng)還包括用人單位的授權(quán)文書、介紹信；寫有勞動者姓名且代表用人單位的參會通知（邀請函）、客戶提供的售后評價記錄、寫有勞動者姓名且注明用人單位的獲獎證書（其他榮譽資質(zhì)）、寫有勞動者姓名且注明用人單位的各種處罰證明文書（證明材料）等?！?/p>

(三)勞動者填寫的用人單位招工招聘“登記表”、“報名表”等招用記錄； 【實務(wù)中，用人單位人力資源部門制作的“面試評價表”如果僅僅只記載了針對求職者的面試評語不得直接作為認(rèn)定勞動關(guān)系的依據(jù)，但可作為參照憑證。獵頭公司的推薦信也可以作為參照憑證。】

(四)考勤記錄；

【實務(wù)中，勞動者能提供有效的考勤記錄并不容易。從舉證的角度，現(xiàn)行法律法規(guī)并未規(guī)定用人單位必須保留考勤記錄被查。此處的考勤記錄應(yīng)做廣義上的理解，即包括考勤復(fù)印件、殘缺不全的考勤記錄、勞動者自制的與工作有關(guān)的視頻音頻資料、微信考勤記錄（呵呵，微信現(xiàn)在是無所不能了）。】

(五)其他勞動者的證言等。

【勞動者最好能提供與其無利害關(guān)系且在職的本單位其他勞動者的證言。多名離職員工的證言，如內(nèi)容不矛盾且能相印證也可作為參照憑證】

其中，(一)、(三)、(四)項的有關(guān)憑證由用人單位負(fù)舉證責(zé)任。

【現(xiàn)行法律法規(guī)并未規(guī)定用人單位必須保留考勤記錄被查。實務(wù)中，此處規(guī)定(四)項由用人單位附舉證責(zé)任的前提條件是勞動者有證據(jù)證明用人單位掌握考勤證據(jù)。當(dāng)然也可以理解為，在沒有簽訂勞動合同需要確定是否存在勞動關(guān)系的這一特殊情形下由用人單位附舉證責(zé)任?！?/p>

三、用人單位招用勞動者符合第一條規(guī)定的情形的，用人單位應(yīng)當(dāng)與勞動者 2 補簽勞動合同，勞動合同期限由雙方協(xié)商確定。協(xié)商不一致的，任何一方均可提出終止勞動關(guān)系，但對符合簽訂無固定期限勞動合同條件的勞動者，如果勞動者提出訂立無固定期限勞動合同，用人單位應(yīng)當(dāng)訂立。

【根據(jù)《勞動合同法》第十條第二款的規(guī)定，已建立勞動關(guān)系，未同時訂立書面勞動合同的，應(yīng)當(dāng)自用工之日起一個月內(nèi)訂立書面勞動合同。此處“符合簽訂無固定期限勞動合同條件的勞動者”指的是勞動者在用人單位連續(xù)工作滿十年、用人單位初次實行勞動合同制度或者國有企業(yè)改制重新訂立勞動合同時，勞動者在該用人單位連續(xù)工作滿十年且距法定退休年齡不足十年兩種情形?！?/p>

用人單位提出終止勞動關(guān)系的，應(yīng)當(dāng)按照勞動者在本單位工作年限每滿一年支付一個月工資的經(jīng)濟補償金。

【應(yīng)區(qū)分2008年1月1日《勞動合同法》實施前后不同的計算方式和標(biāo)準(zhǔn)?！?/p>

四、建筑施工、礦山企業(yè)等用人單位將工程(業(yè)務(wù))或經(jīng)營權(quán)發(fā)包給不具備用工主體資格的組織或自然人，對該組織或自然人招用的勞動者，由具備用工主體資格的發(fā)包方承擔(dān)用工主體責(zé)任。

【此條規(guī)定要表達的整體意思是，不具備該“通知”第一條規(guī)定的勞動關(guān)系成立的條件，不存在勞動關(guān)系時仍需承擔(dān)用工主體責(zé)任。其內(nèi)涵是承擔(dān)用工主體責(zé)任并非完全以存在勞動關(guān)系為前提，承擔(dān)用工主體責(zé)任也不等同建立勞動關(guān)系。

人力資源和社會保障部在2013年4月25日關(guān)于執(zhí)行《工傷保險條例》若干問題的意見第七條中給予了明確。該條規(guī)定：“具備用工主體資格的承包單位違反法律、法規(guī)規(guī)定，將承包業(yè)務(wù)轉(zhuǎn)包、分包給不具備用工主體資格的組織或者自然人，該組織或者自然人招用的勞動者從事承包業(yè)務(wù)時因工傷亡的，由該具備用工主體資格的承包單位承擔(dān)用人單位依法應(yīng)承擔(dān)的工傷保險責(zé)任”

最高院在2014年4月21日最高人民法院審判委員會第1613次會議通過的《最高人民法院關(guān)于審理工傷保險行政案件若干問題的規(guī)定》也給予了回應(yīng)。該司法解釋第三條第（四）項規(guī)定：用工單位違反法律、法規(guī)規(guī)定將承包業(yè)務(wù)轉(zhuǎn)包給不具備用工主體資格的組織或者自然人，該組織或者自然人聘用的職工從事承包業(yè)務(wù)時因工傷亡的，用工單位為承擔(dān)工傷保險責(zé)任的單位。

江蘇省高院早在2011年出臺的《關(guān)于審理勞動人事爭議案件的指導(dǎo)意見

（二）》第十條規(guī)定：建筑施工、礦山企業(yè)等用人單位將工程或經(jīng)營權(quán)發(fā)包給不具備用工主體資格的其他組織或自然人，勞動者起訴請求確認(rèn)與具有用工主體資格的發(fā)包方存在勞動關(guān)系的，不予支持；但勞動者依據(jù)人力資源社會保障部門作出的因工傷亡或職業(yè)病確認(rèn)結(jié)論和勞動能力鑒定結(jié)論請求賠償工傷保險待遇，并要求發(fā)包人與承包人承擔(dān)連帶賠償責(zé)任的，應(yīng)予支持。

深入分析不難發(fā)現(xiàn)，其實用工單位在無勞動關(guān)系的情況下對其違法轉(zhuǎn)包行為僅承擔(dān)用工主體責(zé)任中的工傷賠償責(zé)任。

實務(wù)中，勞動仲裁部門大多堅持承擔(dān)用工主體責(zé)任等同勞動關(guān)系，而各地法院甚至同省份不同級別的法院之間對此問題采用的裁判口徑差別很大，有的將其認(rèn)定為勞動關(guān)系，有的則截然相反，同種情況不同裁判的情形較常見。

最高院《全國民事審判工作會議紀(jì)要》（法辦【2011】442號）第五十九條規(guī)定：建設(shè)單位將工程發(fā)包給承包人，承包人又非法轉(zhuǎn)包或者違法分包給實際施工人，實際施工人招用的勞動者請求確認(rèn)與具有用工主體資格的發(fā)包人之間存在勞動關(guān)系的，不予支持。最高院會議紀(jì)要的這一規(guī)定實際上與人社部《通知》（2013年4月25日）第四條的規(guī)定是一致的。另外，人社部《工傷保險條例》若干問題的意見、《最高人民法院關(guān)于審理工傷保險行政案件若干問題的規(guī)定》、北京市高院《勞動爭議法律適用疑難問題研討會會議紀(jì)要二》、《河南省工傷保險條例》均從僅承擔(dān)工傷責(zé)任的角度支持了最高院會議紀(jì)要的觀點

2014年6月11日，最高院《全國民事審判工作會議紀(jì)要》第五十九條的釋明再次降水?dāng)嚋啠谷俗聊ゲ煌浮！啊锻ㄖ返谒臈l之所以規(guī)定可認(rèn)定承包人、分包人或轉(zhuǎn)包人與勞動者之間存在勞動關(guān)系，其用意是懲罰那些違反《建筑法》的相關(guān)規(guī)定任意分包、轉(zhuǎn)包的建筑施工企業(yè)。”最高院表述“其用意是懲罰那些違反《建筑法》的相關(guān)規(guī)定任意分包、轉(zhuǎn)包的建筑施工企業(yè)”。究竟如何理解？恐怕只有問問那個明白人了，呵呵。

筆者認(rèn)為，勞動關(guān)系的建立應(yīng)遵循自愿原則，這也是勞動合同法的立法原意。自愿原則要求用人單位和勞動者雙方必須協(xié)商一致，任何一方不得將自己的意志加給另一方。同時，實務(wù)中，涉及此類問題爭議的勞動者之所以主張確認(rèn)勞動關(guān)系，其目的多是為了解決工傷賠償問題。所以筆者認(rèn)為用工單位在無勞動關(guān)系的情況下對其違法轉(zhuǎn)包行為僅承擔(dān)用工主體責(zé)任中的工傷賠償責(zé)任?！?/p>

五、勞動者與用人單位就是否存在勞動關(guān)系引發(fā)爭議的，可以向有管轄權(quán)的勞動爭議仲裁委員會申請仲裁。

【此處需要解釋的有兩點，一是勞動爭議雙方能否協(xié)議選擇管轄的勞動爭議仲裁委員會？《勞動爭議調(diào)解仲裁法》第二十一條規(guī)定，“勞動爭議由勞動合同履行地或者用人單位所在地的勞動爭議仲裁委員會管轄。雙方當(dāng)事人分別向勞動合同履行地和用人單位所在地的勞動爭議委員會申請仲裁的，由勞動合同履行地的勞動爭議仲裁委員會管轄”。普通仲裁委（便于區(qū)分勞動仲裁委員會）專門處理經(jīng)濟和民商事糾紛，當(dāng)事人可以約定選擇仲裁委、仲裁員，甚至是仲裁規(guī)則。勞動仲裁委員會專門處理勞動爭議，當(dāng)事人只能按照法律的規(guī)定向有管轄權(quán)的勞動爭議仲裁委員會申請仲裁，不能進行選擇。

二是，能否約定管轄法院？此問題目前存有爭議。最高院《關(guān)于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋》[法釋（2001）14號]第八條規(guī)定，“勞動爭議案件由用人單位所在地或者勞動合同履行地的基層人民法院管轄。勞動合同履行地不明確的，由用人單位所在地的基層人民法院管轄”基于此規(guī)定，筆者認(rèn)為，最高院《關(guān)于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋》[法釋（2001）14號]第八條規(guī)定可以理解為創(chuàng)設(shè)了一項新的“專屬管轄”規(guī)定，即勞動爭議案件由用人單位所在地法院或者合同履行地法院管轄，排除了當(dāng)事人約定。類似不動產(chǎn)案件、港口作業(yè)案件、繼承案件、中外合資合作經(jīng)營爭議、船舶污染、海洋勘探開發(fā)等案件一樣，屬于“專屬管轄”，當(dāng)事人不得協(xié)議選擇管轄法院。至于有學(xué)者提出，專屬管轄只能由《民事訴訟法》做出規(guī)定這一觀點，筆者沒有看到令人信服的理由能予解釋?！?/p>

人社部與最高法院關(guān)于涉工程發(fā)包確認(rèn)勞動關(guān)系的矛盾規(guī)定 2014-01-19 23:26 閱讀(2027)評論(0)判例對施工企業(yè)的勞動關(guān)系認(rèn)定具有較好的參考作用，附錄于此，希望能夠幫助大家！

裁判要點：

原勞動和社會保障部《關(guān)于確立勞動關(guān)系有關(guān)事項的通知》第4條的規(guī)定，建筑施工企業(yè)將工程或業(yè)務(wù)發(fā)包給不具備用工主體資格的組織或自然人，對該組織或自然人招用的勞動者，由具備用工主體資格的發(fā)包方承擔(dān)用工主體責(zé)任。2011年6 月22 日至24 日，最高人民法院在杭州召開了全國民事審判工作會議。其中規(guī)定:

59、建設(shè)單位將工程發(fā)包給承包人，承包人又非法轉(zhuǎn)包或者違法分包給實際施工人，實際施工人招用的勞動者請求確認(rèn)與具有用工主體資格的發(fā)包人之間存在勞動關(guān)系的，不予支持。

人社部和最高法院的意見明顯沖突，那我們在實踐中應(yīng)當(dāng)如何適用？法院如何裁判？

喬向麗訴河南省建筑安裝工程有限公司確認(rèn)勞動關(guān)系糾紛上訴案（2013）三民二終字第163號 上訴人（原審被告）喬向麗。委托代理人陳本立。

被上訴人（原審原告）河南省建筑安裝工程有限公司。法定代表人趙天福，該公司董事長。

委托代理人付貴朝，河南新天河律師事務(wù)所律師。

上訴人喬向麗因與被上訴人河南省建筑安裝工程有限公司確認(rèn)勞動關(guān)系糾紛一案，不服靈寶市人民法院（2013）靈民一初字第76號民事判決，向本院提 5 起上訴。本院依法組成合議庭，公開開庭進行了審理。上訴人喬向麗的委托代理人陳本立、被上訴人河南省建筑安裝工程有限公司的委托代理人付貴朝到庭參加訴訟。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。

原審查明：2012年5月26日，原告河南省建筑安裝工程有限公司承包了靈寶興華化工有限責(zé)任公司的三廢混燃爐配套3MW汽輪機組土建工程，并將該工程鋼筋勞務(wù)分包給彭政。2012年7月，被告喬向麗經(jīng)李冠民介紹，到彭政處從事鋼筋工工作，雙方?jīng)]有簽訂書面勞動合同，喬向麗與彭政約定了勞動報酬，工作由彭政安排管理。2012年8月20日，喬向麗在工作中受傷。2012年9月5日，喬向麗向靈寶市勞動人事爭議仲裁委員會申請仲裁。2013年1月5日，靈寶市勞動人事爭議仲裁委員會作出（2012）靈勞人仲裁字第419-1號仲裁裁決書，裁決：喬向麗與河南省建筑安裝工程有限公司自2012年7月1日起存在勞動關(guān)系。原告河南省建筑安裝工程有限公司對該裁決不服，引起訴訟。

原審認(rèn)為：原被告之間是否存在勞動關(guān)系，應(yīng)從勞動關(guān)系所具備的實質(zhì)要件進行分析，即勞動者是否實際接受用人單位的管理、指揮或者監(jiān)督，用人單位依法制定的各項勞動規(guī)章是否適用于勞動者，勞動者提供的勞動是否是用人單位業(yè)務(wù)的組成部分，用人單位是否向勞動者提供基本勞動條件以及向勞動者支付報酬的方式等因素綜合認(rèn)定。本案中，被告喬向麗由自然人彭政招用和管理，由彭政支付勞動報酬，原告河南省建筑安裝工程有限公司沒有招用、管理被告喬向麗為其工作，也未向被告喬向麗支付勞動報酬，原告與被告并未形成勞動關(guān)系。原告的訴請有事實和法律依據(jù)，本院予以支持。被告辯稱雙方已形成事實勞動關(guān)系，理由不足，本院不予支持。依照《中華人民共和國勞動法》第七十八條、《中華人民共和國勞動合同法》第七條、第十條之規(guī)定，判決：原告河南省建筑安裝工程有限公司與被告喬向麗之間不存在勞動關(guān)系。案件受理費10元，由原告河南省建筑安裝工程有限公司承擔(dān)。

喬向麗上訴稱：

1、原審認(rèn)定被上訴人將“鋼筋勞務(wù)分包給彭政”，沒有任何文字依據(jù)。彭政是被上訴人鋼筋工負(fù)責(zé)人，其受被上訴人的指派安排我的工作崗位與我約定勞動報酬，其履行的是被上訴人的職責(zé)，因此我與被上訴人已形成事實上的勞動關(guān)系。

2、我受傷后，在治療期間被上訴人已支付5萬元醫(yī)療費用和1000元生活費用，我和被上訴人在協(xié)商費用承擔(dān)問題上，首先是承認(rèn)雙方存在勞動關(guān)系，方可支付相關(guān)費用，被上訴人支付我的醫(yī)療費及生活費即是對雙方存在勞動關(guān)系的承認(rèn)。綜上，原審判決認(rèn)定不存在勞動關(guān)系，于法無據(jù)，有失客觀公正，請求撤銷原審判決，并依法作出客觀公正的判決。

被上訴人河南省建筑安裝工程有限公司答辯稱：

1、我公司沒有招用上訴人，也沒有對上訴人進行管理，更沒有支付其勞動報酬。上訴人稱彭政受我公司的指 6 派安排其工作崗位、與其約定勞動報酬，彭政履行的是我公司的職責(zé)并非事實，我公司與彭政沒有任何關(guān)系。上訴人由彭政安排工作，與彭政約定勞動報酬并實際由彭政支付，即使我公司將鋼筋勞務(wù)分包給了彭政，上訴人也是向彭政提供勞務(wù)，而非向我公司提供勞務(wù)。上訴人稱與我公司形成事實勞動關(guān)系，沒有任何事實和法律依據(jù)。

2、上訴人受傷情況我公司并不知情，靈寶興華化工有限公司支付上訴人治療費用也未經(jīng)我公司同意，我公司只是在靈寶興華化工有限公司告知從工程款中支付上訴人5.1萬元治療費用之后，才派人去上訴人家了解情況，5.1萬元并非我公司主動支付。靈寶興華化工有限公司未經(jīng)我公司同意支付給上訴人5.1萬元的行為不能代表我公司，也不能成為確認(rèn)雙方是否存在勞動關(guān)系的依據(jù)。綜上，我公司與上訴人之間不存在勞動關(guān)系，支付上訴人5.1萬元治療費的行為不是我公司所為，一審判決雙方不存在勞動關(guān)系完全正確，請求二審法院作出公正裁判。

二審查明的事實與原審相同。

本院認(rèn)為：原勞動和社會保障部《關(guān)于確立勞動關(guān)系有關(guān)事項的通知》第四條規(guī)定：“建筑施工、礦山企業(yè)等用人單位將工程（業(yè)務(wù)）或經(jīng)營權(quán)發(fā)包給不具備用工主體資格的組織或自然人招用勞動者，由具備用工主體資格的發(fā)包人承擔(dān)用工主體責(zé)任”。該規(guī)定意在防范建筑施工企業(yè)將自己承建的工程或者礦山企業(yè)將自己主要經(jīng)營業(yè)務(wù)內(nèi)的開采、加工環(huán)節(jié)分包給不具備用工主體資格的組織或自然人，導(dǎo)致不具備用工資格的主體參與這些高風(fēng)險的活動，使不具備用工主體資格的組織或自然人招用的勞動者權(quán)益受到損害時，得不到應(yīng)有保護。但不具備用工主體資格的組織或自然人招用勞動者與建筑施工、礦山企業(yè)是存在勞動關(guān)系還是勞務(wù)關(guān)系，應(yīng)根據(jù)勞動關(guān)系和勞務(wù)關(guān)系特征進行判定，而不能簡單以該規(guī)定就認(rèn)定雙方存在勞動關(guān)系。

沒有簽訂勞動合同的事實勞動關(guān)系應(yīng)同時具備三個條件，一是用人單位和勞動者符合法律、法規(guī)規(guī)定的主體資格。二是用人單位依法制定的各項勞動規(guī)章制度適用于勞動者，勞動者受用人單位的勞動管理，從事用人單位安排的有報酬的勞動。三是勞動者提供的勞動是用人單位業(yè)務(wù)的組成部分。本案中，河南省建筑安裝工程有限公司承包了靈寶興華化工有限責(zé)任公司的三廢混燃爐配套3MW汽輪機組土建工程，并將該工程鋼筋勞務(wù)分包給彭政，而彭政以自己的名義臨時雇傭喬向麗，喬向麗受彭政指使，報酬由彭政支付。被上訴人河南省建筑安裝工程有限公司的各項勞動規(guī)章制度并不約束喬向麗，也并未對喬向麗進行勞動管理或委托他人對喬向麗進行勞動管理，喬向麗的工作并非被上訴人安排，勞動報酬也不從被上訴人處領(lǐng)取，故喬向麗與彭政之間形成雇傭關(guān)系，與被上訴人并未形成勞動關(guān)系。原審認(rèn)定喬向麗與被上訴人不存在勞動關(guān)系事實清楚，證據(jù)確實充分，7 適用法律并無不當(dāng)，依法應(yīng)予維持。上訴人上訴理由不足，本院不予支持。依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十條第一款第（一）項之規(guī)定，判決如下：

駁回上訴，維持原判。

二審案件受理費10元，由上訴人喬向麗負(fù)擔(dān)。本判決為終審判決。審 判 長 喬建剛 代理審判員 李 劍 代理審判員 白彥安 2013年08月01日 書 記 員 郭曉輝

對最高人民法院《全國民事審判工作會議紀(jì)要》第59條 作出進一步釋明的答復(fù)

(來源：最高人民法院 發(fā)布時間：2014-04-11)網(wǎng)友在《建筑領(lǐng)域確認(rèn)勞動關(guān)系之我見》一文中對建筑行業(yè)大量存在的轉(zhuǎn)包、分包引發(fā)的勞動關(guān)系問題進行了分析，并結(jié)合(法辦【2011】42號)《全國民事審判工作會議紀(jì)要》(以下簡稱《紀(jì)要》)第59條和(勞社部發(fā)【2005】12號)《關(guān)于確立勞動關(guān)系有關(guān)事項的通知》(以下簡稱《通知》)第4條作了比較，得出了這兩個文件規(guī)定的內(nèi)容并不沖突的結(jié)論，并闡述了自己的理由。應(yīng)當(dāng)說，您對上述問題的見解是有一定道理的，說明您對這一領(lǐng)域存在的問題有一定的研究，并希望能夠解決這一實踐中較為棘手的問題。

關(guān)于實際施工人招用的勞動者與承包人也就是建筑施工企業(yè)之間是否存在勞動關(guān)系，理論與實踐中存在兩種截然相反的觀點：第一種觀點認(rèn)為，實際施工人與其招用的勞動者之間應(yīng)認(rèn)定為雇傭關(guān)系，但實際施工人的前一手具有用工主體資格的承包人、分包人或轉(zhuǎn)包人與勞動者之間既不存在雇傭關(guān)系，也不存在勞動關(guān)系。理由是：建筑施工企業(yè)與實際施工人之間只是分包、轉(zhuǎn)包關(guān)系，勞動者是由實際施工人雇用的，其與建筑施工企業(yè)之間并無建立勞動關(guān)系或雇傭關(guān)系的合意。另一種觀點則認(rèn)為，應(yīng)認(rèn)定實際施工人的前一手具有用工主體資格的承包人、分包人或轉(zhuǎn)包人與勞動者之間存在勞動關(guān)系，因為認(rèn)定他們之間存在勞動關(guān)系，有利于對勞動者保護。

我們同意第一種觀點。主要理由如下：

首先，實際施工人的前一手具有用工主體資格的承包人、分包人或轉(zhuǎn)包人與勞動者之間并沒有絲毫的建立勞動關(guān)系的意思表示，更沒有建立勞動關(guān)系的合意。我國《勞動合同法》第三條明確規(guī)定，建立勞動關(guān)系必須遵循自愿原則。自 8 愿就是指訂立勞動合同完全是出于勞動者和用人單位雙方的真實意志，是雙方協(xié)商一致達成的，任何一方不得將自己的意志加給另一方。自愿原則包括：訂不訂立勞動合同由雙方自愿、與誰訂立勞動合同由雙方自愿、合同的內(nèi)容取決于雙方的自愿?，F(xiàn)實生活中，勞動者往往不知道實際施工人的前一手具有用工主體資格的承包人、轉(zhuǎn)包人或分包人是誰，承包人、轉(zhuǎn)包人或分包人同樣也不清楚該勞動者是誰，是否實際為其工程提供了勞務(wù)。在這種完全缺乏雙方合意的情形下，直接認(rèn)定二者之間存在合法勞動關(guān)系，不符合實事求是原則。如果實際施工人的前一手具有用工主體資格的承包人、分包人或轉(zhuǎn)包人根本沒有與勞動者訂立勞動合同的意思，我們通過仲裁或者司法判決方式強行認(rèn)定他們之間存在勞動關(guān)系，則等于違背了《勞動合同法》總則中對自愿原則的規(guī)定。

其次，如果認(rèn)定實際施工人的前一手具有用工主體資格的承包人、分包人或轉(zhuǎn)包人與勞動者之間存在勞動關(guān)系，那么，將由具有用工主體資格的承包人、分包人或轉(zhuǎn)包人對勞動者承擔(dān)勞動法上的責(zé)任，而實際雇傭勞動者并承擔(dān)管理職能的實際施工人反而不需要再承擔(dān)任何法律責(zé)任了，這種處理方式顯然不符合公平原則。如果我們許可這樣做法，實際施工人反而很容易逃避相應(yīng)的法律責(zé)任。此外，如果強行認(rèn)定實際施工人的前一手具有用工主體資格的承包人、分包人或轉(zhuǎn)包人與勞動者之間存在勞動關(guān)系，還會導(dǎo)致產(chǎn)生一系列無法解決的現(xiàn)實難題：勞動者會要求與承包人、分包人或轉(zhuǎn)包人簽訂書面勞動合同;要求為其辦理社會保險手續(xù);要求支付不簽訂書面勞動合同而應(yīng)支付的雙倍工資，等等。這些要求顯而易見都是不應(yīng)當(dāng)?shù)玫街С值摹?/p>

再次，《通知》第4條之所以規(guī)定可認(rèn)定承包人、分包人或轉(zhuǎn)包人與勞動者之間存在勞動關(guān)系，其用意是懲罰那些違反《建筑法》的相關(guān)規(guī)定任意分包、轉(zhuǎn)包的建筑施工企業(yè)。我們認(rèn)為，承包人、分包人或轉(zhuǎn)包人違反了《建筑法》的相關(guān)規(guī)定，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的行政責(zé)任或民事責(zé)任。不能為了達到制裁這種違法發(fā)包、分包或者轉(zhuǎn)包行為的目的，就可以任意超越《勞動合同法》的有關(guān)規(guī)定，強行認(rèn)定本來不存在的勞動關(guān)系。

最后，雖然不認(rèn)定實際施工人的前一手具有用工主體資格的承包人、分包人或轉(zhuǎn)包人與勞動者之間存在勞動關(guān)系，并不意味著勞動者的民事權(quán)益得不到保護?！秳趧雍贤ā返?4條規(guī)定：“個人承包經(jīng)營者違反本法規(guī)定招用勞動者，給勞動者造成損害的，發(fā)包的組織與個人承包經(jīng)營者承擔(dān)連帶賠償責(zé)任?！睂嵺`中個人承包經(jīng)營者(也就是實際施工人)往往沒有承擔(dān)民事責(zé)任的足夠財力，為了保護勞動者的權(quán)益，在勞動者遭受損失時，承包人、分包人或轉(zhuǎn)包人是要承擔(dān)民事上的連帶賠償責(zé)任的。這是有利于對勞動者提供周全保護的。從訴訟程序看，勞動者既可以單獨起訴實際施工人，也可以將承包人、分包人或轉(zhuǎn)包人與實際施 9 工人列為共同被告;從實體處理看，勞動者既可以要求實際施工人承擔(dān)全額或者部分賠償責(zé)任，也可以要求承包人、分包人或轉(zhuǎn)包人承擔(dān)全額或者部分賠償責(zé)任，還可以要求承包人、分包人或轉(zhuǎn)包人與實際施工人一起承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。

最高院法官對確認(rèn)勞動關(guān)系爭議的超詳解析時間：2015-01-12 | 華律網(wǎng) 作者：李志 | 瀏覽：5519 確認(rèn)勞動關(guān)系：確認(rèn)勞動關(guān)系的一般方法與原則 我庭受理的勞動爭議案件中，有15%左右的案件是單獨要求確認(rèn)勞動關(guān)系的案件，會有如此比例高的只要求確認(rèn)勞動關(guān)系而不涉及其他權(quán)利義務(wù)的勞動爭議案件。

確認(rèn)勞動關(guān)系：確認(rèn)勞動關(guān)系的一般方法與原則 我庭受理的勞動爭議案件中，有15%左右的案件是單獨要求確認(rèn)勞動關(guān)系的案件，之所以會有如此比例高的只要求確認(rèn)勞動關(guān)系而不涉及其他權(quán)利義務(wù)的勞動爭議案件，一方面是因為有些勞動行政部門在進行工傷確認(rèn)的時候，推卸責(zé)任，要求勞動者先進行勞動關(guān)系確認(rèn)，(最高院行政庭《關(guān)于勞動行政部門在工傷認(rèn)定程序中是否具有勞動關(guān)系確認(rèn)權(quán)請示的答復(fù)》中，明確答復(fù)，勞動行政部門在工傷認(rèn)定程序中，具有認(rèn)定受到傷害的職工與企業(yè)之間是否存在勞動關(guān)系的職權(quán))。

確認(rèn)后再進行工傷認(rèn)定;另一方面是勞動者投石問路，先看看仲裁或法院對勞動關(guān)系是否確認(rèn)，如果予以確認(rèn)了，就會進一步提出要求用人單位支付雙倍工資、加班工資、經(jīng)濟補償金、賠償金甚至要求用人單位補交社會保險，所以，勞動關(guān)系確認(rèn)的案件往往會涉及其他案件的處理，因此，對這類案件的處理要尤為慎重一些。對于勞動關(guān)系的認(rèn)定，主要是要注意勞動關(guān)系與雇傭關(guān)系，以及承攬關(guān)系的區(qū)分。

就勞動關(guān)系和雇傭關(guān)系來說，兩者的本質(zhì)其實是一樣的，勞動關(guān)系的前身就是雇傭關(guān)系，當(dāng)生產(chǎn)力水平不高、勞動力還被視為是商品的時候，雇主和雇工之間形成的是雇傭關(guān)系，這時雇傭關(guān)系完全由民法調(diào)整，當(dāng)勞動力的人身屬性越來越被人們重視，國家公權(quán)力逐步介入以加強對勞動者的保護，這時勞動力不再被簡單的視為商品了，雇傭關(guān)系的社會化特征越來越明顯，雇傭關(guān)系也就逐漸步出民法，進入社會法的調(diào)整領(lǐng)域，并最終被勞動關(guān)系所取代。

但是雇傭關(guān)系逐漸被勞動關(guān)系所替代畢竟是一個漸進的過程，這個過程取決于各個國家經(jīng)濟的發(fā)展程度，所以，各個國家都針對本國的實際情況而對勞動法的調(diào)整范圍有所限制，在國外，對于不受勞動法保護的雇傭關(guān)系一般都有明文規(guī)定。那么，在我國這方面的規(guī)定則很不明確，雖然不明確，但是根據(jù)司法判例以及法理分析，一般都認(rèn)為在我國，目前未被列入勞動關(guān)系范圍，不能受勞動法保護的雇傭關(guān)系主要有以下兩種：一是家庭雇主和家庭保姆之間形成的是雇傭關(guān)系;二是達到退休年齡并已享受養(yǎng)老保險待遇的職工與用人單位之間形成的是雇傭 10 關(guān)系。對于勞動關(guān)系和承攬關(guān)系，在審判實踐中則往往很難區(qū)分，尤其是區(qū)分事實勞動關(guān)系和承攬關(guān)系更為困難。

一般來說，勞動關(guān)系和承攬關(guān)系的區(qū)別在于：

(1)勞動合同是以直接提供勞務(wù)為目的的，承攬合同則是以完成工作成果為目的，提供勞務(wù)僅僅是完成工作成果的手段;(2)承攬合同履行中所生風(fēng)險由完成工作成果的承攬人承擔(dān)，而勞動合同履行中所生風(fēng)險則是由接受勞務(wù)的雇主承擔(dān)；

(3)承攬合同的當(dāng)事人之間不存在支配與服從的關(guān)系，承攬人在完成工作過程中具有獨立性，勞動合同的勞動者在一定程度上要受雇主的支配，在完成工作中須聽從雇主的安排、指揮。

上述幾方面的區(qū)別理論界限是甚為分明的，但當(dāng)我們把它們運用到審判實踐中去的時候卻會發(fā)現(xiàn)這種理論很容易失靈。因為事實上，每一種法律關(guān)系和其他法律關(guān)系之間并不象概念這樣壁壘分明、容易區(qū)分的。

那么，具體來講，對于用人單位未與勞動者訂立書面勞動合同的情形，我們總結(jié)了下下，可以綜合考慮下列情形，來認(rèn)定雙方之間是否存在勞動關(guān)系：

(1)勞動者實際接受用人單位的管理、指揮與監(jiān)督;(2)用人單位是否定期向勞動者發(fā)放工資，勞動者能否提供用人單位支付工資的記錄，勞動者在經(jīng)濟上依賴于用人單位;(3)勞動者被納入用人單位的生產(chǎn)組織體系中從事勞動，與其他勞動者存在分工合作，而不是從事獨立的業(yè)務(wù)或經(jīng)營活動;(4)勞動者必須自身完成勞務(wù)，無權(quán)將工作分包給他人完成或由他人代替完成;(5)勞動工具、原材料一般由用人單位提供;(6)勞動者在用人單位指定的工作時間、場所工作，并受用人單位決定或受其控制;(7)勞動者提供的勞務(wù)是繼續(xù)性的而不是一次性的;(8)勞動者的工作性質(zhì)是日常的，而不是臨時的或是應(yīng)急的。

當(dāng)然，由于勞動關(guān)系本身的特殊性和復(fù)雜性，認(rèn)定當(dāng)事人之間是否存在勞動關(guān)系，上述標(biāo)準(zhǔn)并非絕對，還需要結(jié)合具體情況加以分析。特殊情形下勞動關(guān)系的認(rèn)定：

1、如何理解已達退休年齡但未享受養(yǎng)老保險待遇的勞動者與用人單位之間是仍為勞動關(guān)系? 司法解釋三規(guī)定：用人單位與其招用的已經(jīng)依法享受養(yǎng)老保險待遇或領(lǐng)取退休金的人員發(fā)生用工爭議，向人民法院提起訴訟的，人民法院應(yīng)當(dāng)按勞務(wù)關(guān)系處理。也就是說，雖然達到退休年齡了，但是如果沒能享受到社會養(yǎng)老保險待遇的 11 話，與用人單位之間仍然是勞動關(guān)系。

這一規(guī)定改變了我們以前認(rèn)為，只要是達到退休年齡就認(rèn)為勞動者與用人單位間是雇傭關(guān)系的觀點。我們以前還曾經(jīng)在2009年的8號文第三條規(guī)定：用人單位招用已達到法定退休年齡的人員，雙方形成的用工關(guān)系按雇傭關(guān)系處理。

以前我們認(rèn)為已達退休年齡的人員與用人單位之間是勞務(wù)關(guān)系的原因，是因為《勞動合同法實施條例》第二十一條規(guī)定，勞動者達到法定退休年齡的，勞動合同終止。而《勞動合同法》第四十四條第(二)項規(guī)定，勞動者享受養(yǎng)老保險待遇的，勞動合同終止。這兩條規(guī)定其實是存在矛盾的。

但王林清的觀點是認(rèn)定這兩條實質(zhì)上都是對雙方當(dāng)事人可以選擇終止勞動合同的一種權(quán)利性的規(guī)定。也就是說，根據(jù)《勞動合同法》的規(guī)定，勞動者開始享受養(yǎng)老保險待遇了，雙方都可以選擇終止勞動合同，又根據(jù)《勞動合同法實施條例》的規(guī)定，勞動者如果達到退休年齡了，即使還沒能享受養(yǎng)老保險待遇，雙方也可以選擇終止勞動合同。但是兩種情形下不同選擇的后果是不一樣的。

在勞動者已享受養(yǎng)老保險待遇的情形下，其中一方選擇終止勞動合同的，勞動合同終止;雙方都選擇不終止的，合同雖然繼續(xù)履行，但性質(zhì)發(fā)生了變化，因為勞動者已經(jīng)享受養(yǎng)老保險待遇了，不需要再受勞動法的保護，所以法律的選擇是對雙方的用工關(guān)系在此之后按照雇傭關(guān)系來處理。

但是對于雖然達到退休年齡，但還沒有享受養(yǎng)老保險待遇的勞動者來說，如果雙方選擇繼續(xù)履行勞動合同的話，因為這種情形下勞動者與其他普通的勞動者一樣，并沒有更多的社會保障，所以仍然應(yīng)當(dāng)賦予他們勞動法上的保護，法律在這種情形下的選擇就時，此時雙方的用工關(guān)系仍然是勞動關(guān)系，仍然要適用最低工資、工作時間、休息休假、社會保險、工傷標(biāo)準(zhǔn)、經(jīng)濟補償?shù)纫幌盗袆趧踊鶞?zhǔn)和勞動保障的規(guī)定。

由于我們對達到退休年齡的勞動者與用人單位之間用工關(guān)系的認(rèn)識有這么一個轉(zhuǎn)變過程，所以，我看到我們庭受理的勞動爭議申訴案件中，因為這些申訴案件基本上是司法解釋三出來之前二審終審判決的，因此凡是對于達到退休年齡的都認(rèn)定為雇傭關(guān)系。

如趙某和某鎮(zhèn)村建設(shè)管理所勞動爭議一案中，趙某榮2004年6月9日就已滿60歲了，2006年2月和建設(shè)管理所簽訂了衛(wèi)生清掃承包協(xié)議，一、二審都是以趙某榮簽訂協(xié)議時已達退休年齡為由認(rèn)定雙方形成的是雇傭關(guān)系為由，駁回了趙某榮要求按勞動法享受相關(guān)待遇的訴訟請求，二審判決的時間偏偏是2010年9月15日，而司法解釋三實施的時間是2010年9月14日，所以，二審再以這樣的理由駁回還要需要考慮的地方。這個案件原審的時候有三點未做審查，第一，趙某榮達到退休年齡后有沒有享受養(yǎng)老保險待遇，如果沒有享受，就不能以年齡 12 為界限認(rèn)定為雇傭關(guān)系，第二，雙方簽訂的雖然名為承包協(xié)議，但雙方之間到底形成的是一個承攬關(guān)系還是勞動關(guān)系，如果是承攬關(guān)系的話，那趙某榮要求享受勞動法上待遇的請求還是不能成立的。

不過，一般情況下，象這樣的清掃協(xié)議雖然名為承包協(xié)議，實質(zhì)上還是勞動關(guān)系的。第三，“郭莊鎮(zhèn)村建設(shè)管理所”這個單位有沒有用工資格，能不能做為勞動法意義上的用人單位。一般來說，對于村和村委會能不能作為用人單位還是有爭議的。

《勞動合同法》第2條規(guī)定，企業(yè)、個體經(jīng)濟組織、民辦非企業(yè)單位為用人單位，國家機關(guān)、事業(yè)單位、社會團體和與其建立勞動關(guān)系的勞動者，適用勞動合同法的規(guī)定。村民委員會是村民的自治組織，是不是可以算做社會團體，作為用人單位的一種? 本案中的“村建設(shè)管理所”就不太清楚是個什么樣的單位或組織了，關(guān)于這一點，我覺得原審審理過程中也應(yīng)當(dāng)進行審查。在這個案例中提出“用工主體資格”的問題，是想提醒大家，在勞動關(guān)系確認(rèn)的案件中，首先要考慮的就是用工主體資格的問題，如果單位都不具有用工主體資格的話，那也談不上存在勞動關(guān)系了，那要不是非法用工，要不就是勞務(wù)關(guān)系。

第四篇：略談雇傭承攬和勞務(wù)關(guān)系的區(qū)別

文章標(biāo)題：略談雇傭承攬和勞務(wù)關(guān)系的區(qū)別

在司法實踐中，我們常常遇到涉及雇傭、承攬或是勞務(wù)關(guān)系的案件。由于這類案件在審理中彼此之間的關(guān)系比較難以區(qū)分，在審判實踐中對該類案件的定性爭議較大，導(dǎo)致對同一案件經(jīng)不同的法官因認(rèn)定的法律關(guān)系不同而最終作出的處理完全不同。因此，嚴(yán)格的把握雇傭、承攬和勞動關(guān)系的異同，在審判實踐中有著及

其重要的意義。筆者下面想就此三者談?wù)勂鋮^(qū)別。

一、概念不同。雇傭關(guān)系是指受雇人（雇員）在一定或不特定的期間內(nèi)，從事雇主授權(quán)或在其指定范圍內(nèi)從事生產(chǎn)經(jīng)營活動或者其他勞務(wù)活動，雇主接受受雇人提供的勞務(wù)并按約定給付報酬的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。承攬關(guān)系是承攬人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人給付報酬的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。勞務(wù)關(guān)系是指勞動者提供勞動力，用人單位使用勞動力，雙方形成勞動力的支配與被支配關(guān)系。

二、雙方當(dāng)事人之間的人身支配與管理關(guān)系不同。雇用關(guān)系中雇主與雇員之間的地位是不平等的，雙方之間具有支配與服從的關(guān)系，雇主必須為雇員提供合理的勞動條件和安全保障，同時對其工作進行監(jiān)督管理，雇員則需聽從雇主的安排，按其意志提供勞務(wù)；承攬合同關(guān)系中雙方當(dāng)事人的地位是平等的，不存在支配與服從的關(guān)系，在勞動中承攬人一般是自行決定自己的操作規(guī)程和勞動過程，不受定作人安排或監(jiān)督管理，承攬人在完成工作中具有獨立性；而勞務(wù)關(guān)系中雙方只形成勞動力的支配與被支配關(guān)系。

三、提供勞動和支付報酬的內(nèi)容不同。雇傭關(guān)系中，雇員所付出的主要是勞動力，當(dāng)然也包含一定的技術(shù)成果，但通常其技術(shù)含量比較低，其報酬成分也比較單一，僅僅包括勞動力的價值。而在加工承攬關(guān)系中，承攬人所付出的主要是一定技術(shù)成果，其次才是一定的勞動力；承攬事項應(yīng)具有特殊性，它一般需要具備相應(yīng)的設(shè)備條件，蘊涵一定的技術(shù)成份；承攬關(guān)系中的報酬也不同于一般勞務(wù)關(guān)系中的報酬，其報酬不僅僅包含勞動力的價值，還應(yīng)當(dāng)含有技術(shù)成份的價值以及一定的利潤成分。勞務(wù)關(guān)系中勞動者只提供單純的體力勞動，沒有技術(shù)含量的成分，所獲報酬也僅是勞動力的價值。

四、簽訂合同的主體不同。

1、雇用合同與勞動合同主體的不同，該二者之間主要的區(qū)別在于受國家干預(yù)程度不同：雇傭合同的內(nèi)容是通過雙方的自由協(xié)商來確立；而勞動合同的內(nèi)容除自由協(xié)商外，還須符合國家法定的勞動條件、勞動保護等條款。我國勞動法第2條規(guī)定，“在中華人民共和國境內(nèi)的企業(yè)、個體經(jīng)濟組織（統(tǒng)稱用人單位）和與之形成勞動關(guān)系的勞動者，適用本法。國家機關(guān)、事業(yè)組織、社會團體和與之建立勞動合同關(guān)系的勞動者，依照本法執(zhí)行。”根據(jù)上述規(guī)定，我國勞動合同所涉及的主體有：（1）國內(nèi)的各種類型的企業(yè)、個體工商戶和與之建立了勞動關(guān)系的勞動者。（2）國家機關(guān)、事業(yè)單位、社會團體和與其形成勞動關(guān)系的勞動者。而雇傭合同雙方簽約主體一般為自然人，還有不屬于勞動法調(diào)整范圍的農(nóng)村承包經(jīng)營戶及其所招用的勞工等。

2、雇傭合同與承攬合同的區(qū)別。要判斷兩者的區(qū)別主要看兩者之間是否存在隸屬關(guān)系。承攬合同是平等主體之間發(fā)生的，不存在相互的隸屬關(guān)系。具體可從以下幾方面進行判斷：

第一、看工作場地、生產(chǎn)條件（如設(shè)備、工具、原料等）由誰提供。在雇傭關(guān)系下，工作場地和生產(chǎn)條件一般由雇主提供，雇員只負(fù)責(zé)提供勞務(wù)。承攬關(guān)系中，工作場地、生產(chǎn)條件一般由承攬人負(fù)責(zé)提供，承攬人向定作人交付的是工作成果。

第二、看報酬支付方式。雇主一般是按月或定時向雇員支付報酬，該報酬相當(dāng)于勞動力的價格。承攬關(guān)系中定作人因承攬人完成某項工作或做完某件事時才支付報酬，該報酬不僅包括勞動力價格，還包括其他的一些工本費等。

第三、看工作的方式。雇員的工作方式要聽任于雇主的指揮與分配；承攬人完成工作有自主權(quán)，只要其能在合同約定的期限內(nèi)完成任務(wù)，具體的完成方式和時間由承攬人自己決定。

五、承擔(dān)的法律責(zé)任不同。雇傭關(guān)系中雇工在從事雇傭活動中遭受人身損害，雇主應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。加工承攬關(guān)系中承攬人在完成工作過程中造成自身損害的，定作人不承擔(dān)賠償責(zé)任。但定作人對承攬人的定作、約定或者選任有過失的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的賠償責(zé)任。而勞務(wù)關(guān)系中，由于雙方當(dāng)事人在損害的發(fā)生上均無過錯，故適用公平原則，即由受益人在受益范圍內(nèi)對受損害方的經(jīng)濟損失作相應(yīng)補償。

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第五篇：勞動關(guān)系、雇傭關(guān)系、勞務(wù)關(guān)系、承攬關(guān)系之間的區(qū)別與認(rèn)定

第一講：勞動關(guān)系的認(rèn)定

（一）--勞動關(guān)系、勞務(wù)關(guān)系、雇傭關(guān)系、承攬關(guān)系的區(qū)別

一、勞務(wù)關(guān)系與雇傭關(guān)系

二、勞動關(guān)系與勞務(wù)關(guān)系

三、勞動關(guān)系與雇傭關(guān)系

四、雇傭關(guān)系與承攬關(guān)系

一、勞務(wù)關(guān)系與雇傭關(guān)系

（理論上兩者有差別雇傭關(guān)系強調(diào)“受雇”，而勞務(wù)關(guān)系強調(diào)“只提供勞動力”，但實踐中常將兩者做為同一概念。）

（一）概念

雇傭關(guān)系是指受雇用人在一定或不特定的期間內(nèi)，接受雇用人的指揮與安排，為其提供特定或不特定的勞務(wù)，雇用人接受受雇人提供的勞務(wù)并依約給付報酬的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。

勞務(wù)關(guān)系是指兩個或兩個以上的平等主體之間就勞務(wù)事項進行等價交換過程中形成的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。

（二）區(qū)別

1、雙方當(dāng)事人之間的人身支配與服從管理關(guān)系不同。

雇用關(guān)系中雇主與雇員之間的地位是不平等的，雙方之間具有支配與服從的關(guān)系，雇用人必須為受雇人提供合理的勞動條件和安全保障，同時對其工作進行監(jiān)督管理，受雇人則需聽從雇用人的安排，按其意志提供勞務(wù)；

勞務(wù)關(guān)系中雙方只形成勞動力的支配與被支配關(guān)系，并不存在服從管理與被服從管理關(guān)系。

2、提供勞動和支付報酬的內(nèi)容不同。

雇傭關(guān)系中，雇工所付出的主要是勞動力，當(dāng)然也包含一定的技術(shù)成果，但通常其技術(shù)含量比較低，其報酬成分也比較單一，僅僅包括勞動力的價值。雇主享有雇工勞動的一切成果，這種成果不是雇主付酬的直接對象。

勞務(wù)關(guān)系中勞動者只提供單純的體力勞動，沒有技術(shù)含量的成分，所獲報酬也僅是勞動力的價值。

3、承擔(dān)的法律責(zé)任不同。（注該區(qū)分是在《侵權(quán)法》出臺前的責(zé)任承擔(dān)）

雇傭關(guān)系中，依現(xiàn)代民法原則，雇主對雇員的損害承擔(dān)無過錯責(zé)任，只要雇員在進行受雇工作中因工傷事故而遭受損害，雇主就應(yīng)賠償，而不存在免責(zé)事由。

而勞務(wù)關(guān)系中，由于雙方當(dāng)事人在損害的發(fā)生上均無過錯，故適用公平原則，即由受益人在受益范圍內(nèi)對受損害方的經(jīng)濟損失作適當(dāng)補償。

（三）《侵權(quán)責(zé)任法》35條中的勞務(wù)關(guān)系

《侵權(quán)責(zé)任法》第三十五條規(guī)定：個人之間形成勞務(wù)關(guān)系，提供勞務(wù)一方因勞務(wù)造成他

人損害的，由接受勞務(wù)一方承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。提供勞務(wù)一方因勞務(wù)自己受到損害的，根據(jù)雙方各自的過錯承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。

這里的“勞務(wù)關(guān)系”與本文所論述的勞務(wù)關(guān)系是一個概念呢，還是不加區(qū)別的等同于雇傭關(guān)系？這一點還不甚明確。從《侵權(quán)責(zé)任法》的立法過程來看，在全國人民代表大會法律委員會關(guān)于《中華人民共和國侵權(quán)責(zé)任法（草案）》修改情況的匯報中提到：有的地方、法院和專家提出，現(xiàn)實生活中因雇保姆、家庭裝修等在個人之間形成勞務(wù)關(guān)系的較多，提供勞務(wù)一方造成他人損害或者自己受到傷害的，由誰承擔(dān)責(zé)任，草案對此應(yīng)當(dāng)作出規(guī)定。法律委員會經(jīng)研究，建議增加規(guī)定：“個人之間形成勞務(wù)關(guān)系，提供勞務(wù)一方在勞務(wù)過程中造成他人損害的，由接受勞務(wù)一方承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任；提供勞務(wù)一方在勞務(wù)過程中自己受到傷害的，根據(jù)雙方各自的過錯承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。”

雇保姆，家庭裝修等情況既可能是雇傭關(guān)系，也可能是本文所論述的勞務(wù)關(guān)系，可見立法中對這兩者是沒有加以區(qū)分的籠統(tǒng)作出規(guī)定。

二、勞動關(guān)系與勞務(wù)關(guān)系

（一）概念

勞動關(guān)系是指機關(guān)、企事業(yè)單位、社會團體和個體經(jīng)濟組織（統(tǒng)稱用人單位）與勞動者個人之間，依法簽訂勞動合同，勞動者接受用人單位的管理，從事用人單位安排的工作，成為用人單位的成員，從用人單位領(lǐng)取報酬和受勞動保護所產(chǎn)生的法律關(guān)系。在實際生活中，用人單位沒有與勞動者簽訂勞動合同的現(xiàn)象相當(dāng)普遍，但只要雙方實際履行了上述權(quán)利義務(wù)，即形成事實上的勞動關(guān)系。事實上的勞動關(guān)系與勞動關(guān)系相比，僅僅是欠缺了書面合同這一形式要件，但并不影響勞動關(guān)系的成立。

我國《勞動法》僅調(diào)整符合法定條件的勞動者與符合法定條件的用人單位(在中華人民共和國境內(nèi)的企業(yè)、個體經(jīng)濟組織、國家機關(guān)、事業(yè)組織、社會團體和預(yù)制形成勞動關(guān)系的勞動者)之間形成的勞動關(guān)系。

勞務(wù)關(guān)系是勞動者與用工者根據(jù)口頭或書面約定，由勞動者向用工者提供一次性的或者是特定的勞動服務(wù)，用工者依約向勞動者支付勞務(wù)報酬的一種有償服務(wù)的法律關(guān)系。

（二）勞動關(guān)系與勞務(wù)關(guān)系的區(qū)別

浙江省《勞動爭議案件疑難問題討論紀(jì)要》對如何區(qū)分勞動關(guān)系與勞務(wù)關(guān)系進行了探討，認(rèn)為兩者的區(qū)別在于：一是勞動關(guān)系除了當(dāng)事人之間債的要素之外，還含有身份的、社會的要素，而勞務(wù)關(guān)系則是一種單純的債的關(guān)系；二是勞動關(guān)系的當(dāng)事人之間的關(guān)系一般較為穩(wěn)定，而勞務(wù)關(guān)系當(dāng)事人之間的關(guān)系則往往具有“臨時性、短期性、一次性”等特點；三是勞動關(guān)系中，當(dāng)事人之間存在管理與被管理、支配與被支配的社會關(guān)系，勞務(wù)關(guān)系的當(dāng)事人之間則不存在上述關(guān)系，而是平等主體之間的合同關(guān)系。

以下是學(xué)理方面的區(qū)別：（僅供參考）

1、主體方面的差別

《勞動法》第2條：“在中華人民共和國境內(nèi)的企業(yè)、個體經(jīng)濟組織（以下統(tǒng)稱用人單位）和與之形成勞動關(guān)系的勞動者，適用本法。國家機關(guān)、事業(yè)組織、社會團體和與之建立勞動合同關(guān)系的勞動者，依照本法執(zhí)行。”勞動部《關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國勞動法〉若干問題的意見》在第一部分適用范圍中對此進一步界定，其中第1條：“勞動法第二條中的‘個體經(jīng)濟組織’是指一般雇工在七人以下的個體工商戶?！钡?條：“中國境內(nèi)的企業(yè)、個體經(jīng)濟組織在勞動法中被稱為用人單位。國家機關(guān)、事業(yè)組織、社會團體和與之建立勞動合同關(guān)系的勞動者依照勞動法執(zhí)行。根據(jù)勞動法的這一規(guī)定，國家機關(guān)、事業(yè)組織、社會團體應(yīng)當(dāng)視為用人單位?！薄秳趧雍贤ā返诙l規(guī)定：“中華人民共和國境內(nèi)的企業(yè)、個體經(jīng)濟組織、民辦非企業(yè)單位等組織（以下稱用人單位）與勞動者建立勞動關(guān)系，訂立、履行、變更、解除或者終止勞動合同，適用本法。國家機關(guān)、事業(yè)單位，社會團體和語氣建立勞動關(guān)系的勞動者，訂立、履行、變更、解除或者終止勞動合同，依照本法執(zhí)行。1994年勞動部辦公廳《關(guān)于如何確認(rèn)臨時工用工主體的復(fù)函》（勞辦發(fā)〔1994〕109號）中曾經(jīng)指出，私人包工負(fù)責(zé)人也是用工主體，即私人個人也可能成為勞動關(guān)系中的用工主體。但是，2002年6月24日勞動和社會保障部在《關(guān)于廢止原勞動部辦公廳關(guān)于如何確認(rèn)臨時工用工主體兩個復(fù)函的通知（〔2002〕108號）明確廢除了上述復(fù)函。因此，自然人不能以個人名義成為勞動關(guān)系中的用工主體，最低限度的要求是必須為經(jīng)過工商登記的個體工商戶。1 勞務(wù)合同適用合同法的有關(guān)規(guī)定。其中，《合同法》第2條：“本法所稱合同是平等主體的自然人、法人、其他組織之間設(shè)立、變更、終止民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系的協(xié)議?！彼?，勞務(wù)關(guān)系中，勞務(wù)提供者可以是自然人、法人或其他組織，雇主也可以是自然人、法人或其他組織。因此，從主體來看，勞動合同關(guān)系的用人單位一般為經(jīng)濟組織、國家機關(guān)、事業(yè)組織或社會團體，不包括以個人名義出現(xiàn)的自然人，而勞動者只能為自然人。經(jīng)濟組織、國家機關(guān)、事業(yè)組織或社會團體在勞動合同中不能成為勞動者，只能是用人單位。但是，在勞務(wù)合同關(guān)系中，它既可以是勞務(wù)提供者（雇工），也可以是勞務(wù)受領(lǐng)者（雇主）。所以，合同主體雙方都是個人或者都是單位的，這種合同最為典型的勞務(wù)合同，不可能是勞動合同。對此，福建省高級人民法院《關(guān)于審理勞動爭議案件若干問題的意見》第7條第1款明確規(guī)定：“雇傭家庭保姆、臨時幫工、家庭教師等民間雇傭勞動發(fā)生的勞務(wù)報酬、債務(wù)、損害賠償?shù)燃m紛，屬于一般民事權(quán)益爭議，由人民法院直接受理。”

2、主體性質(zhì)及其關(guān)系不同。勞動關(guān)系的雙方主體間不僅存在著財產(chǎn)關(guān)系即經(jīng)濟關(guān)系，還存在著人身關(guān)系，即行政隸屬關(guān)系。勞動者除提供勞動之外，還要接受用人單位的管理，服從其安排，遵守其規(guī)章制度（如考勤、考核等）等，成為用人單位的內(nèi)部職工。但勞務(wù)關(guān)系的雙方主體之間只存在財產(chǎn)關(guān)系，即經(jīng)濟關(guān)系，彼此之間無從屬性，不存在行政隸屬關(guān)系，沒有管理與被管理、1 之所以這樣提，是因為個體工商戶和農(nóng)村承包經(jīng)營戶在《民法通則》中都是規(guī)定在“公民（自然人）”一章中規(guī)定的。也就是說，《民法通則》仍然將個體工商戶看作為自然人。

支配與被支配的權(quán)利和義務(wù)，勞動者提供勞務(wù)服務(wù)，用人單位支付勞務(wù)報酬，各自獨立、地位平等。這是勞動關(guān)系與勞務(wù)關(guān)系最基本、最明顯的區(qū)別。

3、主體的待遇不同。勞動關(guān)系中的勞動者除獲得工資報酬外，還有保險、福利待遇等；而勞務(wù)關(guān)系中的自然人，一般只獲得勞動報酬。

4、報酬的性質(zhì)和支付方式不同。因勞動合同的履行而產(chǎn)生的勞動報酬，具有分配性質(zhì)，體現(xiàn)按勞分配的原則，不完全和不直接隨市場供求情況的變動，其支付形式往往特定化為一種持續(xù)、定期的工資支付（一般是按月支付，有規(guī)律性）；因勞務(wù)合同而取得的勞動報酬，按等價有償?shù)氖袌鲈瓌t支付，完全由雙方當(dāng)事人協(xié)商確定，是商品價格的一次性支付（多為一次性的即時清結(jié)或按階段按批次支付，沒有一定的規(guī)律），商品價格是與市場的變化直接聯(lián)系的。勞動合同關(guān)系中，工資應(yīng)當(dāng)以法定貨幣支付，不得以實物及有價證券替代貨幣支付，報酬的支付方式以貨幣形式和按月支付為顯著特征。勞務(wù)合同關(guān)系中，報酬可以以貨幣、實物或有價證券等方式支付，可以分期支付，也可以一次性支付。

5、用人單位的義務(wù)不同。勞動合同的履行貫穿著國家的干預(yù)，為了保護勞動者，《勞動法》給用人單位強制性地規(guī)定了許多義務(wù)，如必須為勞動者交納社會保險、用人單位支付勞動者的工資不得低于政府規(guī)定的當(dāng)?shù)刈畹凸べY標(biāo)準(zhǔn)等，這些必須履行的法定義務(wù)，不得協(xié)商變更。勞務(wù)合同的雇主一般沒有上述義務(wù)，當(dāng)然雙方可以約定上述內(nèi)容，也可以不存在上述內(nèi)容。

6、是以誰的名義實施工作以及由誰承擔(dān)責(zé)任不同。事實勞動關(guān)系是勞動者以用人單位的名義進行工作，勞動者屬于用人單位的職員，其提供勞動的行為屬于職務(wù)行為，構(gòu)成用人單位整體行為的一部分，由用人單位承擔(dān)法律責(zé)任，與勞動者本人沒有關(guān)系；勞務(wù)關(guān)系是提供勞務(wù)的一方以本人的名義從事勞務(wù)活動，獨立承擔(dān)法律責(zé)任。

《民法通則》第43條：“企業(yè)法人對它的法定代表人和其他工作人員的經(jīng)營活動，承擔(dān)民事責(zé)任?！弊罡呷嗣穹ㄔ骸蛾P(guān)于貫徹執(zhí)行<中華人民共和國民法通則>若干問題的意見》第58條也規(guī)定：“企業(yè)法人的法定代表人和其他工作人員，以法人名義從事的經(jīng)營活動，給他人造成經(jīng)濟損失的，企業(yè)法人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任?！?/p>

7、合同內(nèi)容受國家干預(yù)程度不同。勞動合同的條款及內(nèi)容，國家常以強制性法律規(guī)范來規(guī)定。如勞動合同的解除，除雙方當(dāng)事人協(xié)商一致外，用人單位解除勞動合同必須符合《勞動法》規(guī)定的條件等。勞務(wù)合同受國家干預(yù)程度低，在合同內(nèi)容的約定上主要取決于雙方當(dāng)事人的意思自治，除違反國家法律、法規(guī)的強制性規(guī)定外，由雙方當(dāng)事人自由協(xié)商確定。

8、內(nèi)部規(guī)章制度的約束力不同。勞動合同是一種特殊的雇傭契約或者說從屬的雇傭契約。企業(yè)對職工遵守內(nèi)部規(guī)章制度的情況有進行獎懲的單方權(quán)力。用人單位經(jīng)職工大會或者職工代表大會通過的規(guī)章制度，或未設(shè)職工代表大會的用人單位經(jīng)股東大會、董事會等權(quán)力機構(gòu)或依相應(yīng)民主程序制定的規(guī)章制度，只要不違反國家法律、行政法規(guī)及政策規(guī)定，并盡到告知義務(wù)的，一旦發(fā)生勞動爭議，這些規(guī)章制度將和勞動合同一起作為處理問題的依據(jù)。而勞務(wù)合同雙方發(fā)生爭議，只有勞務(wù)合同本身可以作為解決爭議的依據(jù)，任何一方的內(nèi)部規(guī)章制度不能成為雙方權(quán)利義務(wù)的

依據(jù)。

9、勞動力的支配權(quán)不同。在勞動關(guān)系中，勞動力的支配權(quán)，歸掌握生產(chǎn)資料的用人單位行使，雙方形成管理者與被管理者的隸屬關(guān)系；在勞務(wù)關(guān)系中則由勞務(wù)提供方自行組織和指揮勞動過程。

10、參與經(jīng)營管理的權(quán)利不同。作為勞動關(guān)系中的職工，有權(quán)通過工會、職工大會、職工代表大會、監(jiān)事會等途徑參與企業(yè)的民主管理，就高級管理人員的任免、經(jīng)營決策、職工獎懲、工資制度、生活福利、勞動保護和保險等事項行使批準(zhǔn)、提議或發(fā)表意見等權(quán)力。但是，作為勞務(wù)合同關(guān)系中的勞務(wù)提供者，則不是企業(yè)的內(nèi)部員工，不享有上述權(quán)力，無權(quán)干涉或者過問企業(yè)的生產(chǎn)經(jīng)營。

11、作息時間的規(guī)定不同。在勞動合同中，用人單位必須嚴(yán)格按照《勞動法》和國家有關(guān)規(guī)定合理安排勞動者的工作時間和休息休假，如用人單位應(yīng)當(dāng)保證勞動者每周至少休息一日，如果用人單位要求勞動者在法定休息休假時間勞動的，必須按照法律規(guī)定支付額外的加班工資，等等。用人單位不得通過合同形式排除勞動者的上述權(quán)利，否則相關(guān)條款應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為無效。

對于勞務(wù)合同而言，除雙方另有約定以外，勞務(wù)提供者可以自行安排提供勞務(wù)的時間。至于是否在法定節(jié)假日提供勞務(wù)，每天提供多少時間的勞務(wù)等問題，雙方可以自行約定；雙方?jīng)]有約定的，可以根據(jù)《合同法》第62條之規(guī)定處理。勞務(wù)報酬的數(shù)量，由雙方直接在勞務(wù)合同中約定，不因勞務(wù)提供的具體時間而改變。即使每天提供勞務(wù)的時間超過了八小時，或者每周超過四十小時，或者在法定節(jié)假日期間提供勞務(wù)的，勞務(wù)提供者不得據(jù)此要求額外的報酬。

12、工具、設(shè)備等等物質(zhì)的提供不同。在勞動關(guān)系中，用人單位必須具備一定的廠房和辦公場所、儀器、設(shè)備等物質(zhì)條件，為勞動者的勞動提供必要的安全衛(wèi)生保障和防護設(shè)備。這也是用人單位從事生產(chǎn)經(jīng)營活動的前提，是其招用職工從事生產(chǎn)活動的基本條件。勞動者僅僅負(fù)責(zé)提供勞動力。在勞務(wù)關(guān)系中，工具、設(shè)備等物質(zhì)條件的提供，如果合同中未做約定的，一般情況下應(yīng)由勞務(wù)提供者提供。因為勞務(wù)關(guān)系中，勞務(wù)提供者的義務(wù)主要是提供符合約定的勞務(wù)成果，至于勞務(wù)的提供方式，由勞務(wù)提供者自行決定。

13、職業(yè)技能培訓(xùn)的義務(wù)不同。在勞動關(guān)系中，根據(jù)《勞動法》第68條之規(guī)定，用人單位對勞動者負(fù)有進行職業(yè)培訓(xùn)的義務(wù)，以增強勞動者的技能；在勞務(wù)關(guān)系中，勞務(wù)提供者技能的提高，當(dāng)其本身的義務(wù)，對方當(dāng)事人只管接受其提供的勞務(wù)，不干涉其職業(yè)培訓(xùn)事宜。

14、穩(wěn)定性不同

勞動關(guān)系當(dāng)事人之間的關(guān)系較為穩(wěn)定，反映的是一種持續(xù)性的生產(chǎn)要素結(jié)合關(guān)系，而勞務(wù)關(guān)系當(dāng)事人之間體現(xiàn)的是一種即時清結(jié)的關(guān)系。

（三）日常生活中我們經(jīng)常對二者加以混淆的屬于勞務(wù)關(guān)系的幾種情形：

1、用人單位將某項工程發(fā)包給某個人員或某幾個人員，或者將某項臨時性或一次性工作交給某個人或某幾個人，雙方訂立勞務(wù)合同，形成勞務(wù)關(guān)系。這類從事勞務(wù)的人員，一般是自由職業(yè)者，身兼數(shù)職，自己通過中介機構(gòu)存放檔案，繳納保險。

2、用人單位向勞務(wù)輸出公司提出所需人員的條件，由勞務(wù)輸出公司向用人單位派遣勞務(wù)人員，雙方訂立勞務(wù)派遣合同，形成較為復(fù)雜的勞務(wù)關(guān)系。具體說，用人單位與勞務(wù)輸出公司是一種勞務(wù)關(guān)系，勞動者與勞務(wù)輸出公司是一種勞動關(guān)系，而與其所服務(wù)的用人單位也是一種勞務(wù)關(guān)系。這種勞務(wù)關(guān)系的情形，有人稱之為 “租賃勞動力”。

3、用人單位中的待崗、下崗、內(nèi)退、停薪留職人員，在外從事一些臨時性有酬工作而與另外的用人單位建立的勞務(wù)關(guān)系。由于這些人員與原單位勞動關(guān)系依然存在，所以與新的用人單位只能簽訂勞務(wù)合同，建立勞務(wù)關(guān)系。（是雙重勞動關(guān)系還是勞務(wù)關(guān)系）（職業(yè)經(jīng)理人）

4、已經(jīng)辦手續(xù)的離退休人員，又被用人單位聘用后，雙方簽訂聘用合同。這種聘用關(guān)系類似于勞務(wù)關(guān)系，但又不完全是勞務(wù)關(guān)系。有人又稱之為特殊勞動關(guān)系。

5、一般來講，常年性崗位上的勞動者，用人單位必須與之建立勞動關(guān)系，簽訂勞動合同。一次性或臨時性的非常年性工作，或可發(fā)包的勞務(wù)事項，用人單位可使用勞務(wù)人員，并與之簽訂勞務(wù)合同。

（四）案例分析

A公司主要從事床上用品的生產(chǎn)、銷售，生產(chǎn)季節(jié)性較強，每年7月至9月是生產(chǎn)旺季。朱某自2001年以來，每逢生產(chǎn)旺季，自帶其本人的小貨車至該公司從事運輸?shù)裙ぷ鳌ｋp方約定A公司每月支付朱某報酬2000元，油費、過路費、違章罰款等費用均由A公司支付。期間，朱某日常生活起居均在公司內(nèi)。某日，朱某受A公司指派在購買發(fā)動機途中發(fā)生交通事故死亡。朱某之妻向當(dāng)?shù)貏趧颖Ｕ喜块T申請工傷認(rèn)定。勞動部門審查后認(rèn)為朱某自備勞動工具為A公司提供勞動服務(wù)，具有臨時性、短期性的特點，且雙方不存在管理與被管理的社會關(guān)系。遂作出工傷調(diào)查結(jié)論，認(rèn)定朱某與A公司之間是勞務(wù)關(guān)系而非勞動關(guān)系，不屬于該局管轄范圍。朱某之妻不服，起訴至法院，請求依法撤銷勞動部門作出的工傷調(diào)查結(jié)論。法院受理后，因A公司于該案有利害關(guān)系，依法追加A公司為第三人參加訴訟。[爭議焦點] 從表面上看，這是一起普通的工傷認(rèn)定案件，但案件的焦點卻是朱某與A公司之間究竟是勞動關(guān)系還是勞務(wù)關(guān)系。如果確認(rèn)朱某與A公司之間存在勞動關(guān)系，朱某之死應(yīng)被認(rèn)定為工傷，朱某之妻就能依法享受工傷待遇；如果確認(rèn)朱某與A公司之間是勞務(wù)關(guān)系，朱某之妻只能尋求民事賠償。工傷待遇與民事賠償是兩種不同的責(zé)任形式，承擔(dān)方式與待遇水平相差較大。由此可見，對勞動關(guān)系與勞務(wù)關(guān)系的不同確認(rèn)結(jié)果直接關(guān)系著當(dāng)事人的利益。

在本案庭審過程中，圍繞著朱某與A公司之間究竟是勞動關(guān)系還是勞務(wù)關(guān)系這一焦點問題，當(dāng)事人各執(zhí)一詞，并形成如下對抗意見：

1．朱某自備勞動工具是否影響勞動關(guān)系的成立？原告認(rèn)為朱某雖然自備車輛，但是開車所需的油費、過路費甚至違章罰款費都由A公司承擔(dān)。如果朱某是搞個體運輸?shù)?，那么上述費用開支由A公司承擔(dān)顯然不符合邏輯。因此，合理解釋是朱某所有的機動車與A公司的關(guān)系屬租賃關(guān)系，而朱某與A公司的關(guān)系屬勞動關(guān)系。被告則認(rèn)為朱某自備勞動工具是為A公司提供勞動服務(wù)。第三人A公司認(rèn)為，在勞動關(guān)系里，生產(chǎn)工具是由用人單位提供的；而在勞務(wù)關(guān)系里，生產(chǎn)工具則是由勞動者自己提供的。朱某自備小貨車為A公司提供運輸服務(wù)，二者之間不是勞動關(guān)系，而是勞務(wù)關(guān)系。

2．朱某與A公司之間的關(guān)系是否具有臨時性、短期性的特點？被告及第三人認(rèn)為由于A公司從事的生產(chǎn)具有明顯的季節(jié)性，每年生產(chǎn)的時間也就是2－3個月。在此情況下，朱某為其提供運輸服務(wù)具有短期性、臨時性的特點，這符合勞務(wù)關(guān)系的特點，而勞動關(guān)系一般比較穩(wěn)定，時間較長，試用期都會有3個月。原告認(rèn)為，上述認(rèn)定具有主觀臆測性，難以維護眾多臨時打工者的合法權(quán)益，而且A公司的生產(chǎn)季節(jié)性強，使得勞動者不可能長期提供勞動。

3．A公司與朱某之間是否存在管理與被管理關(guān)系？被告及第三人認(rèn)為，證據(jù)表明朱某用車以外的時間由朱某自由支配（包括為其他人提供運輸服務(wù)），不受原告規(guī)章制度的約束。因此，A公司與朱某不存在管理與被管理關(guān)系。原告則認(rèn)為在朱某為A公司工作期間，其日常生活起居均在公司，A公司免費為朱某提供吃住并每月支付朱某工資2000元，而且有證據(jù)表明朱某除承擔(dān)運輸工作外，還受相關(guān)主管人員指派從事縫紉機的修理等工作。至于朱某在公司比較自由，是由于公司沒有健全企業(yè)的內(nèi)部管理制度，不能因此否認(rèn)A公司與朱某之間存在管理與被管理關(guān)系。

[法院審理]

法院審理后認(rèn)為，本案訴爭的是被告工傷調(diào)查結(jié)論的具體行政行為，被告作為勞動保障行政管理部門，在其職權(quán)范圍內(nèi)，根據(jù)原告的申請，對原告之夫朱某的死亡是否屬于工傷作出認(rèn)定是其法定職責(zé)。工傷認(rèn)定的前提是勞動者與用人單位成立具有管理性質(zhì)的勞動關(guān)系。本案中，第三人A公司主要從事床上用品的生產(chǎn)、銷售，生產(chǎn)季節(jié)性較強，主要集中在每年7月至9月，其特殊性使得勞動者不可能長期不間斷地為其提供勞動力。且勞動者提供勞動的形式也具有多樣性。朱某自備生產(chǎn)工具在該公司從事運輸?shù)裙ぷ髌陂g，有固定的月收入，車輛的相關(guān)費用也由公司承擔(dān)，顯然雙方具有一定的管理與被管理關(guān)系。朱某工作之余較為自由，也未與公司簽訂書面的勞動合同，這是該公司自身尚未健全內(nèi)部管理及勞動保障制度的結(jié)果，不影響雙方事實勞動關(guān)系的成立。被告認(rèn)定朱某與A公司不存在勞動關(guān)系、朱某死亡不屬于其管轄范圍的證據(jù)尚不能達到清楚而有說服力的證明標(biāo)準(zhǔn)，其作出的工傷調(diào)查結(jié)論屬認(rèn)定事實錯誤。遂作出判決，撤銷勞動部門作出的工傷調(diào)查結(jié)論，并責(zé)令其在判決生效后一個月內(nèi)重新作出具體行政行為。[案件評析]

所謂勞動關(guān)系是指，勞動者與用人單位之間存在的，以勞動給付為目的的勞動權(quán)利義務(wù)關(guān)系。勞務(wù)關(guān)系是指，勞動者為被服務(wù)方提供特定的勞動服務(wù)，被服務(wù)方依照約定支付報酬所產(chǎn)生的法律關(guān)系。浙江省《勞動爭議案件疑難問題討論紀(jì)要》對如何區(qū)分勞動關(guān)系與勞務(wù)關(guān)系進行了探討，認(rèn)為兩者的區(qū)別在于：一是勞動關(guān)系除了當(dāng)事人之間債的要素之外，還含有身份的、社會的要素，而勞務(wù)關(guān)系則是一種單純的債的關(guān)系；二是勞動關(guān)系的當(dāng)事人之間的關(guān)系一般較為穩(wěn)定，而勞務(wù)

關(guān)系當(dāng)事人之間的關(guān)系則往往具有“臨時性、短期性、一次性”等特點；三是勞動關(guān)系中，當(dāng)事人之間存在管理與被管理、支配與被支配的社會關(guān)系，勞務(wù)關(guān)系的當(dāng)事人之間則不存在上述關(guān)系，而是平等主體之間的合同關(guān)系。

從字面上理解，上述標(biāo)準(zhǔn)似乎十分明確，但運用到具體案件中卻依然撲朔迷離、難以界分。究其原因，主要由兩個方面：一是勞動關(guān)系不規(guī)范。幾乎所有的勞動關(guān)系與勞務(wù)關(guān)系爭議案件，當(dāng)事人之間都沒有訂立合同或者所訂立的合同沒有明確的約定，雙方的權(quán)利義務(wù)介于非“驢”非“馬”之間。二是勞動關(guān)系的多元化。隨著社會的發(fā)展，我國的勞動力市場愈加活躍，用人形式也更為靈活多樣，新型勞動關(guān)系大量出現(xiàn)，并且勞動關(guān)系與勞務(wù)關(guān)系的客觀特征正在逐步模糊。

如在本案中，朱某與A公司似乎形成勞務(wù)關(guān)系，因為：1．朱某自備車輛為A公司提供運輸。一般勞動關(guān)系中，生產(chǎn)工具是用人單位提供的，而勞務(wù)關(guān)系里，生產(chǎn)工具通常是服務(wù)方自己提供的。2．朱某只在每年7月至9月的生產(chǎn)旺季階段進入A公司工作，似乎符合勞務(wù)關(guān)系“臨時性、短期性”的特點。3．A公司對朱某上下班的時間沒有明確規(guī)定，用車以外的時間自由支配度較大，與一般勞動關(guān)系中用人單位與勞動者之間嚴(yán)格的管理與被管理關(guān)系有一定程度的差異。

然而，在我國勞動關(guān)系的內(nèi)涵發(fā)生重大變化、勞動關(guān)系與勞務(wù)關(guān)系的客觀特征正逐步模糊的背景下，人民法院應(yīng)從保護勞動者合法權(quán)益的立法精神出發(fā)，突破現(xiàn)行法律的狹隘界定和傳統(tǒng)觀念的慣性影響，對勞動關(guān)系作合理的擴大解釋，從實質(zhì)上靈活地把握勞動關(guān)系與勞務(wù)關(guān)系的界限。人民法院對該案的審理即充分地體現(xiàn)了這一點。作者單位：浙江省杭州市余杭區(qū)人民法院

三、勞動關(guān)系與雇傭關(guān)系

（一）概念

雇用關(guān)系是受雇人與雇傭人約定，由受雇人為雇傭人提供勞務(wù)、雇傭人支付報酬而發(fā)生的社會關(guān)系。

根據(jù)學(xué)界的通說，廣義上的雇傭關(guān)系包括勞動關(guān)系和狹義的雇傭關(guān)系，這是兩者最直接的也是最大的聯(lián)系。在我國法律和勞動保障行政實務(wù)中，雇傭關(guān)系實際從狹義上來說，是抽去勞動關(guān)系部分之后的雇傭關(guān)系。

雇傭關(guān)系與勞動關(guān)系二者規(guī)范的對象均為勞務(wù)的給付和勞務(wù)的受領(lǐng),且二者的特征也有重合之處,如均強調(diào)用工主體對工作人員的支配權(quán),工作人員都是為雇主或用人單位的利益而工作。但兩者亦有區(qū)別臺灣著名學(xué)者史尚寬先生認(rèn)為主要有兩個方面：一是勞動契約的受雇人與雇傭人間存在“特殊的從屬關(guān)系”，受雇人的勞動須“在于高度服從雇方之情形下行之”；二是勞動者系提供其職業(yè)上之勞動力。

（二）區(qū)別

1、干預(yù)程度不同。

雇傭合同作為一種民事合同，以意思自治為基本原則，合同當(dāng)事人在合同條件的約定上有較大的自由。國家經(jīng)常以強行法的形式規(guī)定勞動合同當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)，干預(yù)勞動合同內(nèi)容的確定，當(dāng)事人的約定不能超出法律的規(guī)定。當(dāng)然，勞動法的規(guī)定主要是半強行性規(guī)定，所謂半強行性規(guī)定，就是國家規(guī)定了用人單位提供勞動條件的最低標(biāo)準(zhǔn)，用人單位與勞動者約定的勞動條件可以高于國家規(guī)定的標(biāo)準(zhǔn)，但是不能低于國家規(guī)定的標(biāo)準(zhǔn)，例如最低工資、最高工時，也就是可以做出一些更有利于勞動者的約定。

2、福利待遇不同。

勞動法專門對勞動者和用人單位的待遇問題作出規(guī)定。勞動者已經(jīng)成為用人單位一員，并且根據(jù)規(guī)定享受用人單位的各種福利待遇。雇傭關(guān)系中，受雇人不享受雇傭人提供的包括養(yǎng)老金、醫(yī)療保險等在內(nèi)的各種福利待遇

3、用工形式不同。

勞動關(guān)系是一種正規(guī)用工形式，雇傭關(guān)系是非正規(guī)用工形式。國家對勞動關(guān)系有專門立法，對雇傭關(guān)系卻沒有。法律對雇傭合同的形式?jīng)]有要求，根據(jù)《合同法》的規(guī)定，既可以是書面合同，也可以是口頭合同，是不要式合同。根據(jù)《勞動法》第十九條的規(guī)定，我國的勞動合同應(yīng)當(dāng)采用書面形式，是要式合同。

4、主體不同。

勞動關(guān)系的主體只能是用人單位和勞動者，用人單位僅限于我國境內(nèi)的企業(yè)、個體經(jīng)濟組織、國家機關(guān)、事業(yè)單位和社會團體；雇傭關(guān)系沒有這種限制，雇主可以是單位，也可以是個人。

5、合同的排他性不同。

勞動者在同一時間內(nèi)不可能存在兩個以上（含兩個）勞動關(guān)系，即不允許在同一時間內(nèi)與兩個或以上的用人單位發(fā)生勞動關(guān)系；而雇傭關(guān)系一般沒有此限制，很多時候勞動力提供者可以同時和多個勞動力需求方發(fā)生雇傭關(guān)系，雇工也可以是與其他單位有勞動關(guān)系的勞動者。

6、解決爭議的方式不同。

雇傭合同作為一種民事合同，發(fā)生爭議，當(dāng)事人可以直接向人民法院起訴，如果雇傭合同中訂有仲裁條款，應(yīng)向雙方選定的仲裁委員會申請仲裁。因勞動合同發(fā)生的爭議，當(dāng)事人要向人民法院起訴，必須先向有管轄權(quán)的勞動爭議仲裁委員會申請仲裁，對仲裁裁決不服的才可以向人民法院起訴，當(dāng)事人不能就是否仲裁和對仲裁機構(gòu)進行選擇。

（三）實踐中區(qū)分兩者的方法

在《工傷保險條例》頒布前，司法機關(guān)一般通過審查用人單位是否具有合法的主體資格來區(qū)分是勞動關(guān)系還是雇傭關(guān)系。如果用人單位具有營業(yè)執(zhí)照或依法履行了登記、備案手續(xù)，則被認(rèn)定為屬于勞動關(guān)系的范疇，反之被認(rèn)定是雇傭關(guān)系。而依照2004年1月1日開始實施的《工傷保險條例》第63條規(guī)定，無營業(yè)執(zhí)照或者未經(jīng)依法登記、備案的單位以及被依法吊銷營業(yè)執(zhí)照或者撤銷登記、備案的單位與其勞動者發(fā)生工傷賠償數(shù)額爭議的，應(yīng)按照處理勞動爭議的有關(guān)規(guī)定

處理，而并非按照雇傭關(guān)系處理。因而依照主體資格區(qū)分勞動關(guān)系與雇傭關(guān)系已然不符合法律規(guī)定。

對于個人與個人之間、單位與單位之間的雇傭關(guān)系我們好區(qū)別。區(qū)分用人單位與勞動者之間勞動關(guān)系與雇傭關(guān)系可從以下幾個步驟著手：

第一步，看用人單位是否具有營業(yè)執(zhí)照或依法履行了登記、備案手續(xù)。如果用人單位具有工商行政管理部門頒發(fā)的營業(yè)執(zhí)照或者依法向有關(guān)部門履行了登記、備案手續(xù)，那末，基本上就排除了雇傭關(guān)系的存在。

另外，需要特別注意的是，根據(jù)《工傷保險條例》第六十三條之規(guī)定，如果用人單位依法被吊銷營業(yè)執(zhí)照或者撤銷登記、備案的，其與勞動者發(fā)生的工傷等爭議仍屬于勞動關(guān)系的范疇，是不能作為雇傭關(guān)系處理的，法律上作出這樣的規(guī)定固有一定的道理，畢竟這有別于用人單位壓根兒沒有營業(yè)執(zhí)照或者履行過登記、備案手續(xù)的情形，《工傷保險條例》將此比照合法的用工主體對待更有利于保護勞動者的合法權(quán)益。

第二步，看用人單位是否需要辦理營業(yè)執(zhí)照或者履行登記、備案手續(xù)。這一命題的提出是建立在用人單位沒有營業(yè)執(zhí)照或者沒有履行登記、備案手續(xù)的前提下。如果用人單位依法需要辦理營業(yè)執(zhí)照或者依法需要履行登記、備案手續(xù)，而用人單位未予辦理或者履行，根據(jù)《工傷保險條例》第六十三條之規(guī)定，用人單位與勞動者之間所發(fā)生的工傷爭議等也屬于勞動關(guān)系的調(diào)整范圍。在以往的司法實踐中，這種情形都是按照雇傭關(guān)系處理的，但自2004年1月1日即《工傷保險條例》施行之日起，此類案件就應(yīng)由當(dāng)事人向勞動仲裁機構(gòu)提起仲裁申請，換句話說，要遵循仲裁前置原則，不得直接訴諸法院。

現(xiàn)問題在于-如何評判用人單位依法需要辦理營業(yè)執(zhí)照或者依法需要履行登記、備案手續(xù)？這恐怕是勞動仲裁機構(gòu)和法院立案部門最難把握的一個問題。

對于營業(yè)執(zhí)照問題，要取決于用人單位是否從事生產(chǎn)、經(jīng)銷或者服務(wù)等經(jīng)營活動，因為根據(jù)工商法規(guī)的有關(guān)規(guī)定，從事生產(chǎn)、經(jīng)銷或者服務(wù)等經(jīng)營活動的單位和個人，應(yīng)當(dāng)依法向工商行政管理部門申請登記注冊，領(lǐng)取營業(yè)執(zhí)照后，方可從事經(jīng)營活動。比如：林某（無營業(yè)執(zhí)照）擁有數(shù)臺機器，并招用了李某等10余人為其生產(chǎn)鋼管，一日，李某做工時，不慎被沖床軋傷手指，為賠償問題，雙方發(fā)生爭議。本案中，由于林某所從事的是商品的生產(chǎn)經(jīng)營活動，依法應(yīng)當(dāng)辦理營業(yè)執(zhí)照，故林某雖無照經(jīng)營，但與李某之間仍屬勞動關(guān)系而非雇傭關(guān)系。再比如：江某承包了一間低層店面的拆除工程，雇傭陳某等人拆除，報酬為每人每日50元，在第四天的施工過程中，陳某在腳手架上因站立不穩(wěn)被摔傷，雙方為賠償數(shù)額起爭執(zhí)。本案中，由于江某所承包的店面拆除工程并不屬于生產(chǎn)、經(jīng)銷或服務(wù)等經(jīng)營活動，毋須辦理營業(yè)執(zhí)照，因而江某與陳某之間的法律性質(zhì)應(yīng)屬于雇傭關(guān)系。

對于登記、備案問題。主要是針對各類民辦非企業(yè)單位而言。民辦非企業(yè)單位是一個較新的法律主體概念，根據(jù)《民辦非企業(yè)單位登記管理暫行條例》的規(guī)定，它是指企業(yè)事業(yè)單位、社會團

體和其他社會力量以及公民個人利用非國有資產(chǎn)舉辦的，從事非營利性社會服務(wù)活動的社會組織。這類單位的社會服務(wù)領(lǐng)域很廣，主要分布在教育、科研、文化、衛(wèi)生、體育、交通、新聞出版、信息咨詢、知識產(chǎn)權(quán)、法律服務(wù)、社會福利事業(yè)等領(lǐng)域，比如：民辦學(xué)校、門診部、藝術(shù)館、基金會、俱樂部、職業(yè)介紹所、敬老院、合伙律師事務(wù)所等。

民辦非企業(yè)單位提供的服務(wù)雖具有社會公益事業(yè)的特點，但它的設(shè)立，應(yīng)當(dāng)經(jīng)其業(yè)務(wù)主管單位審查同意，并依法履行登記、備案手續(xù)。下面結(jié)合一具體案例進行分析：金某、朱某兩人合伙開辦了一家法律服務(wù)中心（未履行登記手續(xù)），擁有員工數(shù)名，其中聘請郭某為辦公室主任，一日，郭某在上班途中受到機動車事故傷害，金某、朱某以非工傷為由拒絕賠償郭某損失。像這種情況，雙方之間也已形成勞動關(guān)系，因為金某、朱某所謂的法律服務(wù)中心依法應(yīng)當(dāng)履行登記手續(xù)而未經(jīng)登記。

第三步，看用人單位與勞動者之間的權(quán)利義務(wù)及人身依附程度

之所以提出這一問題，原因在于-即使用人單位具有營業(yè)執(zhí)照履行了登記、備案手續(xù)，抑或應(yīng)當(dāng)辦理營業(yè)執(zhí)照或履行登記、備案手續(xù)而未辦理、履行，但它與勞動者之間所建立的也未必就是勞動關(guān)系，易言之，也可能是雇傭關(guān)系。

（三）可以歸為雇傭關(guān)系的幾種情形

實際生活中常見的雇傭形式有：家庭雇傭保姆，私人之間的雇傭（如車主雇人開車），雇請鐘點工，聘用離退休人員，不具有招工資格的單位（如法人內(nèi)部機構(gòu)）招用臨時工，等等。

但在實務(wù)中，一般認(rèn)為自然人、家庭通過家政服務(wù)公司雇請的保姆與雇請人之間不存在雇傭關(guān)系；義務(wù)幫工與用工人之間不存在雇傭關(guān)系；用人單位內(nèi)部承包合同中的承包人（一般指自然人，也包括非依法成立的組織即非法用工單位）雇請、招用的從業(yè)人員與承包人不存在雇傭關(guān)系。

（四）案例分析

社區(qū)服務(wù)是雇傭關(guān)系還是勞動關(guān)系？

現(xiàn)在越來越多的社區(qū)在提供物業(yè)管理、修理、家政等服務(wù)，很多下崗職工在其中就業(yè)，社區(qū)服務(wù)社是一種什么組織，是否屬于勞動法規(guī)定的“用人單位”，社區(qū)服務(wù)是雇傭關(guān)系還是勞動關(guān)系？是法院需要認(rèn)定的問題之一。

【案情簡介】以下案例摘自人民法院網(wǎng)上海市盧灣區(qū)人民法院民事判決書（2010）盧民一(民)初字第321號。

原告朱某。被告某服務(wù)社。

原告朱某訴被告某服務(wù)社勞務(wù)(雇傭)合同糾紛一案，本院受理后，依法由本院審判員鄒靖宇獨任審判，公開開庭進行了審理。原告朱某，被告某服務(wù)之委托代理人陳某、周某到庭參加訴訟。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。

原告朱某訴稱，其于2008年11月與被告簽訂合同，約定期限至2009年10月31日止，任某大樓保安，月薪人民幣（以下幣種均為人民幣）1,050元。合同到期后，雙方未續(xù)約，但其依然在職。2009年12月3日，被告以合同到期為由，強行解約。要求被告支付解約補償金1,050元；支付2009年10月份加班工資差額28元；要求被告交付退工證明。

本院查明如下法律事實：原告于2008年11月與被告簽署合同，約定合同期限自2008年11月1日至2009年10月31日止，乙方（指原告）任某大樓內(nèi)門崗，月薪1,050元。合同第七條約定了合同期滿即行終止、合同期滿協(xié)商一致可續(xù)約及合同解除等情形。原告的作息時間為做二休二制，第一天7:00-19:00，第二天19:00-次日7:00，第三、第四天為休息。2009年10月31日，原被告合同期限屆滿，雙方未續(xù)約，原告依然擔(dān)任大樓門崗工作。12月3日，原告到崗上晚班，被告向原告提出合同期限已屆滿，不必再工作。12月4日，被告向原告出具手書的退工單，載明：合同到期（到期日為10月31日），不再續(xù)簽，提前通知，工資支付至12月31日止。原告遂簽領(lǐng)12月份工資1,150元（含夏季高溫補貼）。2009年10月1日原告當(dāng)班，被告未足額支付原告加班工資。朱某（申請人）于2010年1月27日向上海市盧灣區(qū)勞動爭議仲裁委申請仲裁，要求某服務(wù)社（被申請人）支付賠償金一個月工資1,050元，支付加班工資差額28元，辦理退工。該委以被申請人主體不適格為由，出具不予受理決定書。原告不服，遂訴至本院。

本院認(rèn)為，非正規(guī)就業(yè)勞動組織，是召集失業(yè)、下崗、協(xié)保等人員，通過從事社區(qū)服務(wù)業(yè)，為單位提供社會化服務(wù)的公益性勞動形式，進行生產(chǎn)自救,以獲得基本收入和社會保障的社會勞動組織，它是市府為解決部分人員就業(yè)困難而采取的特殊用工政策，它并不是勞動法律所確定的用人單位，因此，組織與從業(yè)人員之間的雇傭糾紛，不受勞動法律調(diào)整，而應(yīng)遵循雙方的合同約定。

被告系非正規(guī)就業(yè)勞動組織，其本身并非一個企業(yè)，因此，原被告間形成的不是勞動關(guān)系，而是勞務(wù)雇傭關(guān)系，雙方的雇傭糾紛，不按勞動法律的規(guī)定進行處理。原被告的合同中并未約定合同終止后，服務(wù)社需按從業(yè)人員的工作年限支付補償金，也未約定服務(wù)社提出解約需提前通知?，F(xiàn)被告向原告提出解約，并支付代通金，此舉對原告更為有利，也切實保護了原告的權(quán)益。原告主張依照勞動法律規(guī)定，由被告支付工作滿一年的一個月工資之補償金，于法無據(jù)，本院不予支持。被告同意支付原告2009年10月的加班工資差額28元，本院對此予以確認(rèn)。被告同意向原告交付退出非正規(guī)就業(yè)勞動組織的證明，本院亦予確認(rèn)。綜上，依照《中華人民共和國合同法》第八條之規(guī)定，判決如下：

一、某服務(wù)社于判決生效之日起五日內(nèi)支付朱某加班工資差額人民幣28元；

二、某服務(wù)社于判決生效之日起五日內(nèi)向朱某送達退出非正規(guī)就業(yè)勞動組織的證明；

三、駁回朱某的其他訴訟請求。

【爭議焦點】 原告在本案中提出的解約補償金，也就是經(jīng)濟補償金，經(jīng)濟補償金是勞動法和勞動合同法規(guī)定的用人單位對勞動者的補償，基于勞動關(guān)系而產(chǎn)生，原告要想獲得經(jīng)濟補償金，首先應(yīng)該證明與被告存在勞動關(guān)系。

勞動關(guān)系以用人單位主體適格為前提，社區(qū)服務(wù)社是一種什么組織？法院認(rèn)定其為“非正規(guī)就業(yè)勞動組織，是召集失業(yè)、下崗、協(xié)保等人員，通過從事社區(qū)服務(wù)業(yè)，為單位提供社會化服務(wù)的公益性勞動形式”，當(dāng)然不屬于以營利為目的的經(jīng)濟組織，也不是勞動法規(guī)定的“用人單位”。原告與該組織之間系“雇傭關(guān)系”，其權(quán)利義務(wù)依照合同約定。因合同沒有約定“解約補償金”，原告的訴訟請求得不到法院的支持。

【點評】 雇傭關(guān)系是勞動關(guān)系的補充，從事雇傭工作的勞動者多屬于社會弱勢群體，與雇主之間權(quán)利幾乎沒有法定，全靠合同約定，在法律沒有對雇傭關(guān)系做出明確規(guī)定之前，對這些弱勢群體提供幫助或由政府部門提供雇傭合同格式文本，以保護勞動者利益應(yīng)當(dāng)提到議事日程。

四、雇傭關(guān)系與承攬關(guān)系

以案例引出兩者的區(qū)別與認(rèn)定

2009年4月，王某與本村村委會達成協(xié)議，約定由王某負(fù)責(zé)清理村內(nèi)公共設(shè)施垃圾，每天36元，年底結(jié)算。期間，王某經(jīng)人介紹，臨時用自己的馬車為同村的李某清運豬場垃圾，雙方口頭約定以每車15元支付報酬。不料，2009年4月29日下午，王某在清運豬場垃圾的過程中被自己駕駛的馬車碾軋，當(dāng)場死亡。事故發(fā)生后，王某的子女分別以王某從事村里的勞動以及受李某雇傭干活為由將二者告上法院，訴求各項損失21.5萬余元。

[分歧]

本案審理中涉及的主要問題是，王某與李某之間是構(gòu)成承攬關(guān)系還是雇傭關(guān)系，這直接關(guān)系到李某應(yīng)否承擔(dān)賠償責(zé)任的問題，有如下兩種意見：

第一種意見認(rèn)為，王某為李某清運豬場垃圾的行為，不是一種勞務(wù)，而是一種工作成果。王某清運垃圾的工作與養(yǎng)豬場主李某之間自始至終不存在控制、監(jiān)督、指揮等隸屬關(guān)系，而是王某自備馬車、技術(shù)等獨立完成工作，故二者之間應(yīng)認(rèn)定為承攬關(guān)系。

第二種意見認(rèn)為，王某按照李某的指示和要求提供各種勞務(wù)，產(chǎn)生的勞動成果歸李某所有，李某依約向王某支付勞動報酬，雙方符合雇傭關(guān)系的構(gòu)成要件，故李某應(yīng)承擔(dān)雇主的賠償責(zé)任。

[評析] 區(qū)分承攬和雇傭關(guān)系應(yīng)明確以下幾點：

1.雙方是否存在人身依附關(guān)系。在雇傭和承攬關(guān)系中，雇員沒有自主工作的權(quán)利，雇主隨時可以改變雇員的工作內(nèi)容，修改工作計劃；雇員的工作均處于雇主的監(jiān)督之下，當(dāng)雇員工作失誤或違反雇主的工作紀(jì)律時，雇主還可以對雇員進行處分，雇員在如何工作的問題上沒有自主權(quán)。而在承攬關(guān)系中，只要承攬人依約完成勞動成果即可，一般不存在勞動時間和勞動紀(jì)律的問題，承攬人勞動很“自由”。本案王某為李某清運豬場垃圾是雙方的真實合意，雙方?jīng)]有實質(zhì)或是形式意義上的工作紀(jì)律，只要王某依約完成清運豬廠任務(wù)即可成功拿到約定報酬，沒有很強的勞動時間限制，更不存在監(jiān)督和被監(jiān)督關(guān)系。

2.勞動條件的提供及勞動方式。在雇傭關(guān)系中，由雇主向雇員提供各種勞動條件，主要有勞動場所、勞動工具和相關(guān)的勞動資料等。而承攬關(guān)系中，工作場地、生產(chǎn)條件一般由承攬人本人負(fù)責(zé)提供，承攬人只要向定作人支付工作成果即可。本案中，清運豬場的馬車及清理設(shè)備均為王某自備，勞動地點雖然在李某的豬場，但該勞動地點是雙方合同關(guān)系的必須地，不能以此就簡單的認(rèn)定為雇傭關(guān)系。

3.勞動報酬的支付方式。在雇傭關(guān)系中，報酬支付有一個相當(dāng)較長的工資支付周期，如按星期、按月支付工資，工資支付有相當(dāng)于該行業(yè)的比較固定的標(biāo)準(zhǔn)，報酬體現(xiàn)的是勞動力的價格；而承攬關(guān)系一般為一次性支付，或是合同中明確約定報酬的支付方式，對此雙方依約比較清晰，報酬不僅包括勞動力價格，還包括其他的一些工本費等等。本案勞動報酬支付的形式顯然不屬于某種相對固定的行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)，也無較長時間的支付周期，以每車15元作為報酬是雙方口頭約定的支付形式，也符合承攬關(guān)系的約定支付方式。

4.勞務(wù)專屬性程度不同。雇傭關(guān)系中，由于雙方存在著一定程度的人身依附關(guān)系，所以未經(jīng)雇主同意，雇員不得將自己應(yīng)承擔(dān)的勞動義務(wù)轉(zhuǎn)移給他人承擔(dān)，必須親自履行。但在承攬關(guān)系中，承攬人只要能完成一定工作成果即可，并不一定要由承攬人自己提供勞務(wù)，可以將承攬的部分工作交給第三人來完成，由承攬人對勞動成果向定作人負(fù)責(zé)。結(jié)合本案來看，李某要的是豬場的清潔，所以不會太在意王某是否將該項工作交由第三人來完成。

綜上，筆者認(rèn)為王某和李某形成的是承攬合同關(guān)系，故李某不應(yīng)承擔(dān)賠償責(zé)任。