第一篇：雇傭關系認定

一、雇傭關系概述

(一)我國關于雇工的有關法律規定

在我國民法通則中沒有專門的規范性條款來對個人雇工行為所產生的民事權利義務關系進行調整。2003年12月4日最高人民法院審判委員會第1299次會議通過最高人民法院《關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》對此類問題做了專門的規定：

第九條：“雇員在從事雇傭活動中致人損害的，雇主應當承擔賠償責任：雇員因故意或重大過失致人損害的，應當與雇主承擔連帶賠償責任。雇主承擔連帶賠償責任的，可以向雇員追償。”

第十條：“承攬人在完成工作過程中對第三人造成損害或者造成自身損害的，定作人不承擔賠償責任。但定作人對定作、指示或者選任有過失的，應當承擔相應的賠償責任”。

第十一條：“雇員在從事雇傭活動中遭受人身損害，雇主應當承擔賠償責任。雇傭關系以外的第三人造成雇員人身損害的，賠償權利人可以請求第三人承擔賠償責任，也可以請求雇主承擔賠償責任，雇主承擔賠償責任后，可以向第三人追償。雇員在從事雇傭活動中因安全生產事故遭受人身損害的，發包人、分包人知道或者應當知道接受發包或者分包業務的雇主沒有相應資質或者安全生產條件的應當與雇主承擔連帶賠償責任”。同時,該條第三款又規定：“屬于《工傷保險條例》調整的勞動關系和工傷保險范圍的，不適用本條規定。”

(二)與雇傭關系相近的幾種關系

1、幫工關系。幫工是指幫工人自愿或應被幫工人之邀請，為其提供勞務，并按被幫工人的意思，在一定時間內完成某項工作的行為。幫工可分為義務幫工和有償幫工兩種形式。幫工關系與雇傭關系的區別：(1)幫工關系既可有償也可無償，而雇傭則均為有償雇傭。(2)幫工關系具有互助、臨時、一次性消費等特點，而雇傭關系一般時間較長。(3)幫工關系可以隨時解除而不負任何責任;而雇傭關系雖可隨時解除，但在特定情況下，雇員應承擔一些責任。如雇員未按約定提供勞務，雇員應承擔返還培訓費用的責任，負有替雇主保守一些商業秘密、技術秘密等義務，在幫工關系中，幫工一般接觸不到這些秘密。(4)幫工關系中，幫工與被幫工人之間沒有人身依附關系;而雇傭關系則存在一定的人身依附關系等。

2、雇保姆、家教等服務關系。家政服務關系中，最典型的是雇保姆的問題。雇主與保姆之間是服務合同關系，家庭雇工已屬家政服務行業，保姆、家教等向雇主提供的是服務行為，與雇傭關系的區別在于：(1)雇傭關系中雇員提供的是勞力，雇主支付給雇員的僅僅是勞力的價格，雇主可以從雇員生產的商品或所做的行為中，取得一定收益，該收益一般高于勞動力的價格。而在家政服務中，保姆、家教等從事的服務行為，并不能使接受服務的雇主從服務中取得其他收益。(2)雇傭關系成立后，雇主與雇員之間存在著人身依附關系;而保姆、家教與雇主的地位是平等的，保姆或家教在按約完成一定的服務后，并不受雇主的其他管理，雇主也不能處分保姆、家教。如接受服務者提供的工作環境、條件并無不當的，對服務人員在工作過程中受到的損害，不負賠償責任。

3、勞動關系。勞動關系與雇傭關系極為相近。勞動關系是在實現社會勞動過程中，勞動者與所在單位之間的社會勞動關系。與雇傭關系的區別在于：(1)勞動關系中一方為勞動者，另一方為用人單位，且一方要成為另一方的成員，并遵守其內部的規章制度;而雇傭關系既可以一方為公民，另一方為單位，也可以雙方均為公民，且雇員不成為雇主的成員。(2)勞動關系的解除應遵循一定的程序;而雇傭關系的解除沒有什么程序，雙方均可隨時解除雇傭關系。(3)勞動關系發生爭議時，必須經仲裁前置程序，司法機關才能介入，爭議應適用勞動法的規定處理爭議;而雇傭關系發生爭議時，法院可直接受理，適用民法的規定處理。(4)仲裁機構或法院可以裁判用人單位繼續履行勞動合同;而雇傭關系發生解除時，則法院無權判令雙方維持雇傭關系。

《關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第12條第1款規定：“依法應當參加工傷保險統籌的用人單位的勞動者，因工傷事故遭受人身損害，勞動者或者其近親屬向人民法院起訴請求用人單位承擔民事賠償責任的，告知其按《工傷保險條例》的規定處理。”第12條第2款規定:“因用人單位以外的第三人侵權造成勞動者人身損害，賠償權利人請求第三人承擔民事賠償責任的,人民法院應予支持。”

依據該司法解釋，在第三人加害行為的場合，權利人可以選擇請求工傷保險給付，也可以選擇請求普通人身損害賠償，此時發生兩種請求權的競合(非真正競合)。但是，司法解釋對工傷保險基金的追償權沒有做出規定。

4、勞務關系。勞務是指不以實物形成而以提供活動的形式滿足他人的某種需要的活動。勞務關系近似于雇傭關系，兩者的主要區別：(1)提供勞務的人所提供的勞務為體力勞動;而雇傭關系中的雇員提供的勞務不僅僅局限于純勞力;(2)勞務關系的雙方地位是平等的;而雇傭關系則有人身依附關系存在，雇主與雇員之間在雇傭成立前地位平等，雇傭成立后即具有不平等性;(3)勞務關系在實踐中有滿足需方的勞動力要求即可，一般沒有技術方面的特別要求。

5、承攬關系。(1)二者主體關系不同。雇傭關系的雇主與雇員之間存在著一定的人身依附關系，雇員對于工作如何安排沒有自主選擇權，雇主可以隨時干預雇員的工作;承攬關系的定作人與承攬人自始至終地位平等，承攬人對工作如何安排完全有自主決定權，定作方無權進行干預。(2)二者負擔風險不同。雇傭關系中，雇員在完成工作過程中所產生的風險，均由雇主承擔，除非是雇員的故意或重大過失所致;而承攬關系中，所造成的損害均由承攬方承擔，而不涉及定作人。(3)二者報酬確定的基礎不同。雇傭關系中，報酬的確定是根據市場勞動力的價格結合相應的行業標準確定的。報酬一經確定后，不存有虧損的風險;而承攬關系的勞動報酬是基于自身的技能或生產規模，原材料的價格等確定的，勞動報酬有時與材料的價格相結，而且，承攬方還要承擔潛在虧損的風險。(4)二者合同義務、成立契約的條件不同。雇傭關系的雇員不能將自己應負的勞務義務轉移給他人承擔，必要親自履行雇傭契約。并且雇主挑選雇員時，以雇員的勞動技能是否適合于自己的要求，雇員則從勞動報酬是否達到自己的要求來決定是否締結雇傭契約的;承攬關系中，承攬方可以將承攬的工作部分交給第三人完成，也可以與人合伙完成工作，還可以請幫手共同完成工作。定作方選任承攬方是以承攬方的技能、生產設備或生產規模、信譽等能否勝任工作為條件的，而承攬方則是以自己的技能或現有的條件能否完成工作，能否獲得利益來締結合同的。

二、雇工人身損害賠償案件審判實踐中的幾個問題

(一)雇工人身損害賠償案件中適用的原則

首先，雇主對雇工在完成受雇工作中所受損害承擔的民事責任，是一種侵權責任，而非合同責任。理由是，雇工要求賠償的權利不是基于合同產生的，而是基于勞動保護所享有的;雇主所應承擔的責任也不是因其違反雇用合同的所產生的義務，而是因其違反了法律賦予的一切不得損害他人合法權益的普遍義務。雇主所侵犯的權利客體是雇員的人身權和財產權，而不是雇工的債權。其次，雇主對雇員在從事雇用合同規定的生產經營活動所受損害具體承擔的侵權民事責任，是無過錯責任，不適用過錯責任原則。我國《勞動法》規定，勞動者與用人單位建立勞動關系，勞動者享有受勞動保護的權利。用人單位對其勞動者在勞動過程中遭受損害的，用人單位就必須承擔工傷待遇。這種補償具有無過錯責任的性質。雇員與雇主的民事地位平等。雇工也是勞動者，無論勞動者的就業形式如何，同樣也應當享有受勞動保護的權利。因此，雇員在完成雇主的工作中受害，同樣應按無過錯責任的原則處理。再次，雇主責任為無過錯責任有利于保護雇工的利益。從雇主與雇工的經濟地位來看，雇主明顯優于雇工。雇工在從事雇用合同規定的生產經營活動中受到損害，在一般情況下，雇工很難證明雇主有過錯的，而且有時雇主確實也無過錯。如果認定雇主不承擔責任，將極不利于保護雇工的合法權益，不符合民法的公平原則。另外，雇主承擔無過錯責任有充分的根據：一是雇主的雇傭行為是意外傷害的來源;二是在一定程度上只有雇主可能控制這些危險;三是由獲得利益者負擔危險是公平原則的要求。

《高人民法院關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第二條第二款規定：“適用民法通則第一百零六條第三款規定確定賠償義務人的賠償責任時，受害人有重大過失的，可以減輕賠償義務人的賠償責任。”

(二)雇工人身損害賠償案件中的舉證責任的承擔

《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定》第4條規定的八種特殊侵權糾紛中沒有個人雇工人身損害賠償一項，但是一項制度、規定，它不可能包羅萬象，也不可能十全十美，因此，立法上的紕漏在任何時候都是在所難免的。但在實踐中，我們應當掌握其立法精神、原理并應用這種立法精神、原理去解決實際問題。筆者認為個人雇工人身損害賠償是一類特殊的人身侵權糾紛案，應當按照特殊侵權糾紛的舉證規則分配各方當事人的舉證責任。作為受到人身損害的雇工，其只要能夠舉證證明與雇主的雇傭關系成立及其損害后果發生在為雇主做工的過程中就行了。而雇主的舉證責任則在于舉證證明：(1)因不可抗力造成雇工傷亡的;(2)雇工因犯罪或者違反治安管理傷亡的;(3)雇工醉酒導致傷亡的;(4)雇工自殘自殺的。這四種法定免責事由的存在，否則就由雇主承擔賠償責任。

《高人民法院關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第二條第一款規定：“受害人對同一損害的發生或者擴大有故意、過失的，依照民法通則第一百三十一條的規定，可以減輕或者免除賠償義務人的賠償責任。但侵權人因故意或者重大過失致人損害，受害人只有一般過失的，不減輕賠償義務人的賠償責任。”

(三)雇工人身損害賠償案件中的賠償依據和標準

個人雇工人身損害賠償的依據和標準不應當適用工傷保險的規定，而應按《中華人民共和國民法通則》、《關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》等相關司法解釋規定的人身損害賠償的有關標準進行計算。因為《工傷保險條例》是一部行政法規，它所規定的工傷保險待遇是一種經濟補償而不是損害賠償。它的第一條規定：“為了保障因工作遭受事故傷害或者患職業病職工獲得醫療救治和經濟補償，促進工傷預防和職業康復，分散用人單位的工傷風險，制定本條例。”其規定的工傷保險待遇標準和民事賠償標準相比也是偏低的。不能因個人雇工法律關系與勞動法意義上的勞動關系相同而類推適用《工傷保險條例》的規定。只有這樣，才能真正保護雇工作為受人雇傭的勞動者的合法權益。

《高人民法院關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第十七條規定：“受害人遭受人身損害，因就醫治療支出的各項費用以及因誤工減少的收入，包括醫療費、誤工費、護理費、交通費、住宿費、住院伙食補助費、必要的營養費，賠償義務人應當予以賠償。”

受害人因傷致殘的，其因增加生活上需要所支出的必要費用以及因喪失勞動能力導致的收入損失，包括殘疾賠償金、殘疾輔助器具費、被扶養人生活費，以及因康復護理、繼續治療實際發生的必要的康復費、護理費、后續治療費，賠償義務人也應當予以賠償。

受害人死亡的，賠償義務人除應當根據搶救治療情況賠償本條第一款規定的相關費用外，還應當賠償喪葬費、被扶養人生活費、死亡補償費以及受害人親屬辦理喪葬事宜支出的交通費、住宿費和誤工損失等其他合理費用。”

身體受到一般傷害

1、醫療費用：以醫院出具的醫藥費、住院費等收款憑證，結合病歷和診斷證明等相關證據確定。

醫療費的數額按照一審法庭辯論終結前的實際發生的數額確定。

2、誤工費：根據受害人的誤工時間和收入狀況確定。

誤工時間根據受害人接受治療的醫療機構出具的證明確定;

受害人因傷致殘續誤工的誤工時間可以計算至定殘日前一天;

受害人有固定收入的誤工費按照減少的收入計算;

受害人無固定收入的，按照其最近三年的平均收入計算，受害人不能舉出其最近三年的平均收入狀況的，可以參照受訴法院所在地相同或者想近行業上年度職工平均工資計算。

3、護理費：根據護理人員的收入狀況和護理人數、護理期限確定。護理人員的收入的，參照誤工費的規定計算;護理人員沒有固定收入或者雇傭護工的，參照當地護工從事同等級別護理勞務報酬標準計算;護理人員原則上為一人，但醫療機構或者鑒定機構有明確意見的，可以參照確定護理人員人數;護理期限應計算至受害人恢復生活自理能力為止。受害人不能恢復生活自理能力的，可以根據年齡、健康狀況等因素確定合理的護理期限，但最長不超過二十年;受害人定殘后的護理，應當根據其護理信賴程度并結合配制殘疾輔助器具的情況確定護理級別。

4、交通費：根據受害人及其必要的陪護人員因就醫或者轉院治療實際發生的費用計算。交通費應該以正式票據為憑;有關票據應該與就醫地點、時間、人數、次數確定。

5、住院伙食補助費：參照當地國家工作人員的出差補助標準予以確定。受害人確需到外地治療的，因客觀原因不能住院，受害人本人及其陪護人員實際發生的住宿費和伙食費，其合理部分應予賠償。

6、住宿費：參照事故發生地國家機關工作人員出差住宿費標準計算。

7、營養費：根據受害人傷殘情況參照醫療機構的意見確定。

因傷致殘

1、被扶養人生活費：根據扶養人喪失勞動能力的程度，按照受訴法院所在地上一年度城鎮居民人均消費性支出和農村居民人均年生活消費支出標準計算;被扶養人為未成年人，計算到十八周歲;被扶養人無勞動能力又無其它生活來源的，計算二十年;六十周歲以上的，年齡每增加一歲減少一年;七十五周歲以上的，按五年計算。

2、殘疾輔助器具費：按照普通適用器具的合理費用標準計算。傷殘有特殊需要的，可以參照輔助器具配制機構的意見確定相應的合理費用標準;輔助器具的更換周期和賠償期限參照配制機構的意見確定。

3、傷殘賠償金：根據受害人喪失勞動能力程度或者傷殘等級，按照受訴法院所在地上一年度城鎮居民人均可支配收入或者農村居民人均純收入為標準，自定殘之日起按二十年計算。但六十歲周以上的，年齡每增加一歲減少上一年;七十五周歲以上的，按五年計算;

殘疾賠償金的計算公式為：

殘疾賠償金=受訴法院所在地上一年度城鎮居民人均可支配收入或者農村居民人均純收入×計算年限×傷殘賠償指數。(“上一年度”，是指一審法庭辯論終結時的上一統計年度。)

受害人因傷殘但實際收入沒有減少，或者傷殘等級較輕但造成職業妨害嚴重影響其勞動就業的，可以對殘疾賠償金作相應調整。

4、精神損害賠償金：賠償數額視具體情況而定。精神損害撫慰金的請求權不得讓與或者繼承，但有二種情況除外：賠償義務人以書面方式承諾賠償的，二是賠償權利人已經向人民法院起訴的。

5、康復費：指在康復護理和繼續治療階段實際發生的并且必要的康復費。后續治療費：原則上等待發生后另行起訴;但醫療證明和鑒定結論確定必然發生的費用，可以與已經發生的醫療費一并予以賠償。

因傷死亡

1、死亡賠償金：城鎮居民人均可支配收入或者農村居民人均純收入為標準，按二十年計算。但六十周歲以上的，年齡每增加一歲減少一年;七十五周歲以上的按五年計算。

2、喪葬費：按照年度職工月平均工資標準，六個月的工資總額。

3、被扶養人生活費：見因傷致殘的被扶養人生活費部分。

4、交通費：指親屬辦理喪事宜支出的合理的交通費;以正式票據為準。

5、住宿費：指親屬辦理喪事家宜支出的合理的住宿費;住宿費標準以國家工作出差住宿費標準計算。

6、誤工費：指親屬為辦理喪事耽誤工作而造成的損失;標準參照其它誤工費標準。

7、精神損害賠償金：賠償數額視具體情況而定;精神損害撫慰金的請求權不得讓與或者繼承，但有二種情況除外：賠償義務人以書面方式承諾賠償的，二是賠償權利人已經向人民法院起訴的。

(四)工傷與雇工損害賠償區別

1、責任主體不同。工傷賠償的主體是限定性的。我國勞動法第二條明確規定。用人單位是指企業和個體經濟組織。雇傭損害賠償的主體既可以是自然人，也可以是企業，也可以個體經濟組織。

2、主體之間關系不同。工傷保險的權利人和義務人之間必須有勞動關系，非勞動關系，不構成工傷。而一般人身損害賠償不受勞動關系限制。

3、責任性質不同。工傷保險本質是勞動合同關系，主要是勞動保險法上的義務，而一般雇傭損害賠償是侵權責任(無因管理形成的人身損害賠償為例外)，是民法上的義務。

4、歸責原則不同。工傷保險實行無過錯責任，而雇傭損害賠償實行過錯責任。如是一般侵權，還必須具有損害四要件。

5、性質認定不同。工傷須經過勞動部門認定，雇傭損害賠償無須經過確認。工傷的認定有效和有資格的是勞動部門，勞動部門有權確定勞動者傷害是否是工傷，其它部門的認定均為無效。

根據《工傷保險條例》的規定，職工受傷后首先應申請進行工傷認定及勞動能力鑒定。

(提醒：《工傷保險條例》第53條規定：“對工傷認定不服的先申請行政復議，對行政復議不服的，再提起行政訴訟。”即復議前置程序。《工傷認定辦法》第十九條規定：“職工或者其直系親屬、用人單位對不予受理決定不服或者對工傷認定決定不服的，可以依法申請行政復議或者提起行政訴訟。”)

針對此問題勞動和社會保障部辦公廳給重慶市勞動和社會保障局發了一個關于當事人對工傷認定不服申請行政復議問題的復函，其中規定在適用《工傷認定辦法》第十九條規定時，當事人對工傷認定結論不服的，應按照《工傷保險條例》第五十三條規定執行;當事人對不予受理決定不服的，可以依法申請行政復議或者提起行政訴訟，(行政機關不作為)即這種情況下行政復議不是前置程序。可以直接提起行政訴訟。而雇傭損害賠償，雇工的傷情確定，只要有鑒定資格的機構均可以認定其傷情等級。對鑒定結論不服的，當事人經協商可以到鑒定機構重新鑒定，或通過民事訴訟程序向法院申請重新鑒定。勞動能力等級鑒定與傷殘等級鑒定的鑒定標準不同，賠償標準也不同。勞動能力等級的確定是綜合后得到唯一的結果;人身損害賠償可能會出現多處傷殘等級。(注：后續治療費用也是可以鑒定的，以便一次性解決問題)。

6、舉證責任不同。工傷賠償除非用人單位證明損害是由受害人故意所為，方可免除責任。而雇傭損害賠償則實行誰主張，誰舉證，對賠償的一切事實，權利人均要舉證證明。

7、賠償時效不同。工傷賠償的時效為60日，雇傭損害賠償依據《中華人民共和國民法通則》侵權賠償時效一年的規定，受害人明知和知道自己的權利被侵害，可在一年內向人民法院起訴，請求法律的保護，也可直接向雇主和有關單位主張解決，在主張權利時時效中斷。

8、處理程序不同。工傷調解不成，必須經過勞動爭議仲裁才能訴訟(仲裁前置)，工傷賠償在認定工傷后，除企業調委會調解時效中斷外，申請勞動仲裁部門裁決，逾期不裁決的視為放棄權利。在裁決后15日內不起訴的，視為認可仲裁裁決。在仲裁裁決后，不服的才可以通過訴訟程序。而雇傭損害賠償可直接通過訴訟解決。

9、賠償范圍和標準不同。工傷賠償，旨在保障勞動者的最低生活，其賠償的范圍僅限于人身傷害，并且給付金額受到法定標準的限制。對不同等級的工傷，確定了一個統一的標準。參照標準對工傷者進行賠償。且不是一次性的。一般人身損害賠償在于填補受害人的損害，賠償范圍包括所受損害和利益，一般參照道路交通事故賠償標準來賠償，一般情況下，賠償是一次性的。最明顯的就是可以主張精神撫慰金。

10、適用法律不同。工傷賠償適用勞動法和工傷保險條例，而雇傭損害賠償則適用民事法律規范調整，它直接適用民法侵權行為法的相關條款和規定責任、原則來處理。

(五)雇工職務范圍的判斷

雇員職務范圍的判斷是一個十分重要的問題，直接涉及雇主責任的承擔，如果雇員并非在履行受雇職務過程中致他人損害的，雇主不承擔責任。我認為雇員如果是在受雇工作時間范圍內，在從事雇傭事務的地點內實施的侵權行為，并且是為了履行受雇工作的，為了雇主的利益而實施的侵權行為，應視為是職務范圍。

結 語

總之，準確界定雇傭關系，從雇傭關系的特點、權利、義務的內涵及所產生的各種法律關系等入手。一看雇員是在雇主的控制下完成工作，雇主可以隨時修正工作內容;二看雇員是在利用雇主提供的生產條件、場所等，以雇主的名義對外從事活動，是為他人干活;三看雇員與雇員之間產生了一種人身依附關系，雇員在如何工作的問題上沒有自主權;四看在雇傭關系中，有一個相當長的支付工資的周期，如按星期、按月支付工資，工資支付有一個相當于該行業的比較固定的標準。只有這樣，才能達到正確區分一些與雇傭相似的其他法律關系，才能讓雇工這一弱勢的人身健康安全得到法律給予的特殊保護，才能讓勞動者依憲法所享有的受勞動保護的權利，維持整個社會利益的和諧發展。

第二篇：勞動關系 雇傭關系

人社部關于勞動關系確立的5條規定全解析 發布日期：2015-10-15

作者：李云律師

2005年5月25日，勞動和社會保障部（現為人社部）發布《關于確立勞動關系有關事項的通知》（勞社部發〔2005〕12號）。“通知”共五條，內容既有實體方面的規定也有程序方面的規定。涉及確立勞動關系的參照要素、舉證責任劃分、勞動合同簽訂、經濟補償金、特殊用工主體責任和爭議管轄等問題。筆者逐條解讀，僅供參考！（注：其中紅色字體為通知原文）

一、用人單位招用勞動者未訂立書面勞動合同，但同時具備下列情形的，勞動關系成立。

【此處的“未簽訂書面勞動合同”應僅在此“通知”的語境下理解。不包括用人單位確認的包含勞動合同主要內容的錄用審批表、人力資源部門向勞動者發出的包含勞動合同主要條款的錄用offer等情形。簽有勞動合同，未必存在勞動關系。《勞動合同法》第七條和第十條第三款的規定，勞動關系自實際用工之日起建立，這一規定和此“通知”的精神一脈相承。以下三項條件同時具備，缺一不可。】

(一)用人單位和勞動者符合法律、法規規定的主體資格；

【包括境內的企業、個體經濟組織（雇工人數在7人以下的個體工商戶）、民辦非企業、依法成立的會計師事務所、律師事務所等合伙組織、基金會、依法取得營業執照或者登記證書的勞動合同法規定的用人單位設立的分支機構以及國家機關、事業單位、社會團體（現實中存在一部分勞動合同制人員）】

(二)用人單位依法制定的各項勞動規章制度適用于勞動者，勞動者受用人單位的勞動管理，從事用人單位安排的有報酬的勞動；

【此項規定包含以下三個含義：一是“各項勞動規章制度適用于勞動者”中的“各項”應作縮小解釋，應理解為適用于用人單位全體員工的具有普遍約束力的規章制度。二是“各項勞動規章制度適用于勞動者”指的是在實質上對勞動者適用，而不能簡單地從形式上去判斷，比如員工參加培訓的記錄、簽收記錄或規章制度中注明的適用范圍等情形均不能證明“適用于勞動者”。三是勞動者從事的工作是用人單位安排的且支付了相應勞動報酬的事項。】

(三)勞動者提供的勞動是用人單位業務的組成部分。

【此項規定很抽象，不易理解，實務中對此項規定中的“業務”分歧很大。有的觀點認為只要企業經營范圍內的業務就是屬于本項“業務”。有的觀點認為，此處的“業務”應解釋為主要的、核心的業務。

筆者認為，單純按工商部門核準的經營范圍確定此處的“業務”不符合企業經營的現狀，部分企業從事經營范圍之外的業務比較常見且在商事合同糾紛中也 1 往往被認定為有效；解釋為主要的核心的業務本來就是不完整不充分的解釋。

筆者認為，此處的“業務”應作擴大解釋，即用人單位負責人和管理者代表安排的所有與公司經營有關聯的業務活動。】

二、用人單位未與勞動者簽訂勞動合同，認定雙方存在勞動關系時可參照下列憑證：

(一)工資支付憑證或記錄(職工工資發放花名冊)、繳納各項社會保險費的記錄；

【此處的“工資支付憑證”應包括勞動者提供的從用人單位統一格式的電子郵箱中打印的工資發放記錄。實務中，勞動者提供的用普通紙質打印的沒有勞動者本人簽字的“工資條”也作為主要的參照憑證。】

(二)用人單位向勞動者發放的“工作證”、“服務證”等能夠證明身份的證件；

【此處“能夠證明身份的證件”應還包括用人單位的授權文書、介紹信；寫有勞動者姓名且代表用人單位的參會通知（邀請函）、客戶提供的售后評價記錄、寫有勞動者姓名且注明用人單位的獲獎證書（其他榮譽資質）、寫有勞動者姓名且注明用人單位的各種處罰證明文書（證明材料）等。】

(三)勞動者填寫的用人單位招工招聘“登記表”、“報名表”等招用記錄； 【實務中，用人單位人力資源部門制作的“面試評價表”如果僅僅只記載了針對求職者的面試評語不得直接作為認定勞動關系的依據，但可作為參照憑證。獵頭公司的推薦信也可以作為參照憑證。】

(四)考勤記錄；

【實務中，勞動者能提供有效的考勤記錄并不容易。從舉證的角度，現行法律法規并未規定用人單位必須保留考勤記錄被查。此處的考勤記錄應做廣義上的理解，即包括考勤復印件、殘缺不全的考勤記錄、勞動者自制的與工作有關的視頻音頻資料、微信考勤記錄（呵呵，微信現在是無所不能了）。】

(五)其他勞動者的證言等。

【勞動者最好能提供與其無利害關系且在職的本單位其他勞動者的證言。多名離職員工的證言，如內容不矛盾且能相印證也可作為參照憑證】

其中，(一)、(三)、(四)項的有關憑證由用人單位負舉證責任。

【現行法律法規并未規定用人單位必須保留考勤記錄被查。實務中，此處規定(四)項由用人單位附舉證責任的前提條件是勞動者有證據證明用人單位掌握考勤證據。當然也可以理解為，在沒有簽訂勞動合同需要確定是否存在勞動關系的這一特殊情形下由用人單位附舉證責任。】

三、用人單位招用勞動者符合第一條規定的情形的，用人單位應當與勞動者 2 補簽勞動合同，勞動合同期限由雙方協商確定。協商不一致的，任何一方均可提出終止勞動關系，但對符合簽訂無固定期限勞動合同條件的勞動者，如果勞動者提出訂立無固定期限勞動合同，用人單位應當訂立。

【根據《勞動合同法》第十條第二款的規定，已建立勞動關系，未同時訂立書面勞動合同的，應當自用工之日起一個月內訂立書面勞動合同。此處“符合簽訂無固定期限勞動合同條件的勞動者”指的是勞動者在用人單位連續工作滿十年、用人單位初次實行勞動合同制度或者國有企業改制重新訂立勞動合同時，勞動者在該用人單位連續工作滿十年且距法定退休年齡不足十年兩種情形。】

用人單位提出終止勞動關系的，應當按照勞動者在本單位工作年限每滿一年支付一個月工資的經濟補償金。

【應區分2008年1月1日《勞動合同法》實施前后不同的計算方式和標準。】

四、建筑施工、礦山企業等用人單位將工程(業務)或經營權發包給不具備用工主體資格的組織或自然人，對該組織或自然人招用的勞動者，由具備用工主體資格的發包方承擔用工主體責任。

【此條規定要表達的整體意思是，不具備該“通知”第一條規定的勞動關系成立的條件，不存在勞動關系時仍需承擔用工主體責任。其內涵是承擔用工主體責任并非完全以存在勞動關系為前提，承擔用工主體責任也不等同建立勞動關系。

人力資源和社會保障部在2013年4月25日關于執行《工傷保險條例》若干問題的意見第七條中給予了明確。該條規定：“具備用工主體資格的承包單位違反法律、法規規定，將承包業務轉包、分包給不具備用工主體資格的組織或者自然人，該組織或者自然人招用的勞動者從事承包業務時因工傷亡的，由該具備用工主體資格的承包單位承擔用人單位依法應承擔的工傷保險責任”

最高院在2014年4月21日最高人民法院審判委員會第1613次會議通過的《最高人民法院關于審理工傷保險行政案件若干問題的規定》也給予了回應。該司法解釋第三條第（四）項規定：用工單位違反法律、法規規定將承包業務轉包給不具備用工主體資格的組織或者自然人，該組織或者自然人聘用的職工從事承包業務時因工傷亡的，用工單位為承擔工傷保險責任的單位。

江蘇省高院早在2011年出臺的《關于審理勞動人事爭議案件的指導意見

（二）》第十條規定：建筑施工、礦山企業等用人單位將工程或經營權發包給不具備用工主體資格的其他組織或自然人，勞動者起訴請求確認與具有用工主體資格的發包方存在勞動關系的，不予支持；但勞動者依據人力資源社會保障部門作出的因工傷亡或職業病確認結論和勞動能力鑒定結論請求賠償工傷保險待遇，并要求發包人與承包人承擔連帶賠償責任的，應予支持。

深入分析不難發現，其實用工單位在無勞動關系的情況下對其違法轉包行為僅承擔用工主體責任中的工傷賠償責任。

實務中，勞動仲裁部門大多堅持承擔用工主體責任等同勞動關系，而各地法院甚至同省份不同級別的法院之間對此問題采用的裁判口徑差別很大，有的將其認定為勞動關系，有的則截然相反，同種情況不同裁判的情形較常見。

最高院《全國民事審判工作會議紀要》（法辦【2011】442號）第五十九條規定：建設單位將工程發包給承包人，承包人又非法轉包或者違法分包給實際施工人，實際施工人招用的勞動者請求確認與具有用工主體資格的發包人之間存在勞動關系的，不予支持。最高院會議紀要的這一規定實際上與人社部《通知》（2013年4月25日）第四條的規定是一致的。另外，人社部《工傷保險條例》若干問題的意見、《最高人民法院關于審理工傷保險行政案件若干問題的規定》、北京市高院《勞動爭議法律適用疑難問題研討會會議紀要二》、《河南省工傷保險條例》均從僅承擔工傷責任的角度支持了最高院會議紀要的觀點

2014年6月11日，最高院《全國民事審判工作會議紀要》第五十九條的釋明再次降水攪渾，使人琢磨不透。“《通知》第四條之所以規定可認定承包人、分包人或轉包人與勞動者之間存在勞動關系，其用意是懲罰那些違反《建筑法》的相關規定任意分包、轉包的建筑施工企業。”最高院表述“其用意是懲罰那些違反《建筑法》的相關規定任意分包、轉包的建筑施工企業”。究竟如何理解？恐怕只有問問那個明白人了，呵呵。

筆者認為，勞動關系的建立應遵循自愿原則，這也是勞動合同法的立法原意。自愿原則要求用人單位和勞動者雙方必須協商一致，任何一方不得將自己的意志加給另一方。同時，實務中，涉及此類問題爭議的勞動者之所以主張確認勞動關系，其目的多是為了解決工傷賠償問題。所以筆者認為用工單位在無勞動關系的情況下對其違法轉包行為僅承擔用工主體責任中的工傷賠償責任。】

五、勞動者與用人單位就是否存在勞動關系引發爭議的，可以向有管轄權的勞動爭議仲裁委員會申請仲裁。

【此處需要解釋的有兩點，一是勞動爭議雙方能否協議選擇管轄的勞動爭議仲裁委員會？《勞動爭議調解仲裁法》第二十一條規定，“勞動爭議由勞動合同履行地或者用人單位所在地的勞動爭議仲裁委員會管轄。雙方當事人分別向勞動合同履行地和用人單位所在地的勞動爭議委員會申請仲裁的，由勞動合同履行地的勞動爭議仲裁委員會管轄”。普通仲裁委（便于區分勞動仲裁委員會）專門處理經濟和民商事糾紛，當事人可以約定選擇仲裁委、仲裁員，甚至是仲裁規則。勞動仲裁委員會專門處理勞動爭議，當事人只能按照法律的規定向有管轄權的勞動爭議仲裁委員會申請仲裁，不能進行選擇。

二是，能否約定管轄法院？此問題目前存有爭議。最高院《關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋》[法釋（2001）14號]第八條規定，“勞動爭議案件由用人單位所在地或者勞動合同履行地的基層人民法院管轄。勞動合同履行地不明確的，由用人單位所在地的基層人民法院管轄”基于此規定，筆者認為，最高院《關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋》[法釋（2001）14號]第八條規定可以理解為創設了一項新的“專屬管轄”規定，即勞動爭議案件由用人單位所在地法院或者合同履行地法院管轄，排除了當事人約定。類似不動產案件、港口作業案件、繼承案件、中外合資合作經營爭議、船舶污染、海洋勘探開發等案件一樣，屬于“專屬管轄”，當事人不得協議選擇管轄法院。至于有學者提出，專屬管轄只能由《民事訴訟法》做出規定這一觀點，筆者沒有看到令人信服的理由能予解釋。】

人社部與最高法院關于涉工程發包確認勞動關系的矛盾規定 2014-01-19 23:26 閱讀(2027)評論(0)判例對施工企業的勞動關系認定具有較好的參考作用，附錄于此，希望能夠幫助大家！

裁判要點：

原勞動和社會保障部《關于確立勞動關系有關事項的通知》第4條的規定，建筑施工企業將工程或業務發包給不具備用工主體資格的組織或自然人，對該組織或自然人招用的勞動者，由具備用工主體資格的發包方承擔用工主體責任。2011年6 月22 日至24 日，最高人民法院在杭州召開了全國民事審判工作會議。其中規定:

59、建設單位將工程發包給承包人，承包人又非法轉包或者違法分包給實際施工人，實際施工人招用的勞動者請求確認與具有用工主體資格的發包人之間存在勞動關系的，不予支持。

人社部和最高法院的意見明顯沖突，那我們在實踐中應當如何適用？法院如何裁判？

喬向麗訴河南省建筑安裝工程有限公司確認勞動關系糾紛上訴案（2013）三民二終字第163號 上訴人（原審被告）喬向麗。委托代理人陳本立。

被上訴人（原審原告）河南省建筑安裝工程有限公司。法定代表人趙天福，該公司董事長。

委托代理人付貴朝，河南新天河律師事務所律師。

上訴人喬向麗因與被上訴人河南省建筑安裝工程有限公司確認勞動關系糾紛一案，不服靈寶市人民法院（2013）靈民一初字第76號民事判決，向本院提 5 起上訴。本院依法組成合議庭，公開開庭進行了審理。上訴人喬向麗的委托代理人陳本立、被上訴人河南省建筑安裝工程有限公司的委托代理人付貴朝到庭參加訴訟。本案現已審理終結。

原審查明：2012年5月26日，原告河南省建筑安裝工程有限公司承包了靈寶興華化工有限責任公司的三廢混燃爐配套3MW汽輪機組土建工程，并將該工程鋼筋勞務分包給彭政。2012年7月，被告喬向麗經李冠民介紹，到彭政處從事鋼筋工工作，雙方沒有簽訂書面勞動合同，喬向麗與彭政約定了勞動報酬，工作由彭政安排管理。2012年8月20日，喬向麗在工作中受傷。2012年9月5日，喬向麗向靈寶市勞動人事爭議仲裁委員會申請仲裁。2013年1月5日，靈寶市勞動人事爭議仲裁委員會作出（2012）靈勞人仲裁字第419-1號仲裁裁決書，裁決：喬向麗與河南省建筑安裝工程有限公司自2012年7月1日起存在勞動關系。原告河南省建筑安裝工程有限公司對該裁決不服，引起訴訟。

原審認為：原被告之間是否存在勞動關系，應從勞動關系所具備的實質要件進行分析，即勞動者是否實際接受用人單位的管理、指揮或者監督，用人單位依法制定的各項勞動規章是否適用于勞動者，勞動者提供的勞動是否是用人單位業務的組成部分，用人單位是否向勞動者提供基本勞動條件以及向勞動者支付報酬的方式等因素綜合認定。本案中，被告喬向麗由自然人彭政招用和管理，由彭政支付勞動報酬，原告河南省建筑安裝工程有限公司沒有招用、管理被告喬向麗為其工作，也未向被告喬向麗支付勞動報酬，原告與被告并未形成勞動關系。原告的訴請有事實和法律依據，本院予以支持。被告辯稱雙方已形成事實勞動關系，理由不足，本院不予支持。依照《中華人民共和國勞動法》第七十八條、《中華人民共和國勞動合同法》第七條、第十條之規定，判決：原告河南省建筑安裝工程有限公司與被告喬向麗之間不存在勞動關系。案件受理費10元，由原告河南省建筑安裝工程有限公司承擔。

喬向麗上訴稱：

1、原審認定被上訴人將“鋼筋勞務分包給彭政”，沒有任何文字依據。彭政是被上訴人鋼筋工負責人，其受被上訴人的指派安排我的工作崗位與我約定勞動報酬，其履行的是被上訴人的職責，因此我與被上訴人已形成事實上的勞動關系。

2、我受傷后，在治療期間被上訴人已支付5萬元醫療費用和1000元生活費用，我和被上訴人在協商費用承擔問題上，首先是承認雙方存在勞動關系，方可支付相關費用，被上訴人支付我的醫療費及生活費即是對雙方存在勞動關系的承認。綜上，原審判決認定不存在勞動關系，于法無據，有失客觀公正，請求撤銷原審判決，并依法作出客觀公正的判決。

被上訴人河南省建筑安裝工程有限公司答辯稱：

1、我公司沒有招用上訴人，也沒有對上訴人進行管理，更沒有支付其勞動報酬。上訴人稱彭政受我公司的指 6 派安排其工作崗位、與其約定勞動報酬，彭政履行的是我公司的職責并非事實，我公司與彭政沒有任何關系。上訴人由彭政安排工作，與彭政約定勞動報酬并實際由彭政支付，即使我公司將鋼筋勞務分包給了彭政，上訴人也是向彭政提供勞務，而非向我公司提供勞務。上訴人稱與我公司形成事實勞動關系，沒有任何事實和法律依據。

2、上訴人受傷情況我公司并不知情，靈寶興華化工有限公司支付上訴人治療費用也未經我公司同意，我公司只是在靈寶興華化工有限公司告知從工程款中支付上訴人5.1萬元治療費用之后，才派人去上訴人家了解情況，5.1萬元并非我公司主動支付。靈寶興華化工有限公司未經我公司同意支付給上訴人5.1萬元的行為不能代表我公司，也不能成為確認雙方是否存在勞動關系的依據。綜上，我公司與上訴人之間不存在勞動關系，支付上訴人5.1萬元治療費的行為不是我公司所為，一審判決雙方不存在勞動關系完全正確，請求二審法院作出公正裁判。

二審查明的事實與原審相同。

本院認為：原勞動和社會保障部《關于確立勞動關系有關事項的通知》第四條規定：“建筑施工、礦山企業等用人單位將工程（業務）或經營權發包給不具備用工主體資格的組織或自然人招用勞動者，由具備用工主體資格的發包人承擔用工主體責任”。該規定意在防范建筑施工企業將自己承建的工程或者礦山企業將自己主要經營業務內的開采、加工環節分包給不具備用工主體資格的組織或自然人，導致不具備用工資格的主體參與這些高風險的活動，使不具備用工主體資格的組織或自然人招用的勞動者權益受到損害時，得不到應有保護。但不具備用工主體資格的組織或自然人招用勞動者與建筑施工、礦山企業是存在勞動關系還是勞務關系，應根據勞動關系和勞務關系特征進行判定，而不能簡單以該規定就認定雙方存在勞動關系。

沒有簽訂勞動合同的事實勞動關系應同時具備三個條件，一是用人單位和勞動者符合法律、法規規定的主體資格。二是用人單位依法制定的各項勞動規章制度適用于勞動者，勞動者受用人單位的勞動管理，從事用人單位安排的有報酬的勞動。三是勞動者提供的勞動是用人單位業務的組成部分。本案中，河南省建筑安裝工程有限公司承包了靈寶興華化工有限責任公司的三廢混燃爐配套3MW汽輪機組土建工程，并將該工程鋼筋勞務分包給彭政，而彭政以自己的名義臨時雇傭喬向麗，喬向麗受彭政指使，報酬由彭政支付。被上訴人河南省建筑安裝工程有限公司的各項勞動規章制度并不約束喬向麗，也并未對喬向麗進行勞動管理或委托他人對喬向麗進行勞動管理，喬向麗的工作并非被上訴人安排，勞動報酬也不從被上訴人處領取，故喬向麗與彭政之間形成雇傭關系，與被上訴人并未形成勞動關系。原審認定喬向麗與被上訴人不存在勞動關系事實清楚，證據確實充分，7 適用法律并無不當，依法應予維持。上訴人上訴理由不足，本院不予支持。依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十條第一款第（一）項之規定，判決如下：

駁回上訴，維持原判。

二審案件受理費10元，由上訴人喬向麗負擔。本判決為終審判決。審 判 長 喬建剛 代理審判員 李 劍 代理審判員 白彥安 2013年08月01日 書 記 員 郭曉輝

對最高人民法院《全國民事審判工作會議紀要》第59條 作出進一步釋明的答復

(來源：最高人民法院 發布時間：2014-04-11)網友在《建筑領域確認勞動關系之我見》一文中對建筑行業大量存在的轉包、分包引發的勞動關系問題進行了分析，并結合(法辦【2011】42號)《全國民事審判工作會議紀要》(以下簡稱《紀要》)第59條和(勞社部發【2005】12號)《關于確立勞動關系有關事項的通知》(以下簡稱《通知》)第4條作了比較，得出了這兩個文件規定的內容并不沖突的結論，并闡述了自己的理由。應當說，您對上述問題的見解是有一定道理的，說明您對這一領域存在的問題有一定的研究，并希望能夠解決這一實踐中較為棘手的問題。

關于實際施工人招用的勞動者與承包人也就是建筑施工企業之間是否存在勞動關系，理論與實踐中存在兩種截然相反的觀點：第一種觀點認為，實際施工人與其招用的勞動者之間應認定為雇傭關系，但實際施工人的前一手具有用工主體資格的承包人、分包人或轉包人與勞動者之間既不存在雇傭關系，也不存在勞動關系。理由是：建筑施工企業與實際施工人之間只是分包、轉包關系，勞動者是由實際施工人雇用的，其與建筑施工企業之間并無建立勞動關系或雇傭關系的合意。另一種觀點則認為，應認定實際施工人的前一手具有用工主體資格的承包人、分包人或轉包人與勞動者之間存在勞動關系，因為認定他們之間存在勞動關系，有利于對勞動者保護。

我們同意第一種觀點。主要理由如下：

首先，實際施工人的前一手具有用工主體資格的承包人、分包人或轉包人與勞動者之間并沒有絲毫的建立勞動關系的意思表示，更沒有建立勞動關系的合意。我國《勞動合同法》第三條明確規定，建立勞動關系必須遵循自愿原則。自 8 愿就是指訂立勞動合同完全是出于勞動者和用人單位雙方的真實意志，是雙方協商一致達成的，任何一方不得將自己的意志加給另一方。自愿原則包括：訂不訂立勞動合同由雙方自愿、與誰訂立勞動合同由雙方自愿、合同的內容取決于雙方的自愿。現實生活中，勞動者往往不知道實際施工人的前一手具有用工主體資格的承包人、轉包人或分包人是誰，承包人、轉包人或分包人同樣也不清楚該勞動者是誰，是否實際為其工程提供了勞務。在這種完全缺乏雙方合意的情形下，直接認定二者之間存在合法勞動關系，不符合實事求是原則。如果實際施工人的前一手具有用工主體資格的承包人、分包人或轉包人根本沒有與勞動者訂立勞動合同的意思，我們通過仲裁或者司法判決方式強行認定他們之間存在勞動關系，則等于違背了《勞動合同法》總則中對自愿原則的規定。

其次，如果認定實際施工人的前一手具有用工主體資格的承包人、分包人或轉包人與勞動者之間存在勞動關系，那么，將由具有用工主體資格的承包人、分包人或轉包人對勞動者承擔勞動法上的責任，而實際雇傭勞動者并承擔管理職能的實際施工人反而不需要再承擔任何法律責任了，這種處理方式顯然不符合公平原則。如果我們許可這樣做法，實際施工人反而很容易逃避相應的法律責任。此外，如果強行認定實際施工人的前一手具有用工主體資格的承包人、分包人或轉包人與勞動者之間存在勞動關系，還會導致產生一系列無法解決的現實難題：勞動者會要求與承包人、分包人或轉包人簽訂書面勞動合同;要求為其辦理社會保險手續;要求支付不簽訂書面勞動合同而應支付的雙倍工資，等等。這些要求顯而易見都是不應當得到支持的。

再次，《通知》第4條之所以規定可認定承包人、分包人或轉包人與勞動者之間存在勞動關系，其用意是懲罰那些違反《建筑法》的相關規定任意分包、轉包的建筑施工企業。我們認為，承包人、分包人或轉包人違反了《建筑法》的相關規定，應當承擔相應的行政責任或民事責任。不能為了達到制裁這種違法發包、分包或者轉包行為的目的，就可以任意超越《勞動合同法》的有關規定，強行認定本來不存在的勞動關系。

最后，雖然不認定實際施工人的前一手具有用工主體資格的承包人、分包人或轉包人與勞動者之間存在勞動關系，并不意味著勞動者的民事權益得不到保護。《勞動合同法》第94條規定：“個人承包經營者違反本法規定招用勞動者，給勞動者造成損害的，發包的組織與個人承包經營者承擔連帶賠償責任。”實踐中個人承包經營者(也就是實際施工人)往往沒有承擔民事責任的足夠財力，為了保護勞動者的權益，在勞動者遭受損失時，承包人、分包人或轉包人是要承擔民事上的連帶賠償責任的。這是有利于對勞動者提供周全保護的。從訴訟程序看，勞動者既可以單獨起訴實際施工人，也可以將承包人、分包人或轉包人與實際施 9 工人列為共同被告;從實體處理看，勞動者既可以要求實際施工人承擔全額或者部分賠償責任，也可以要求承包人、分包人或轉包人承擔全額或者部分賠償責任，還可以要求承包人、分包人或轉包人與實際施工人一起承擔連帶賠償責任。

最高院法官對確認勞動關系爭議的超詳解析時間：2015-01-12 | 華律網 作者：李志 | 瀏覽：5519 確認勞動關系：確認勞動關系的一般方法與原則 我庭受理的勞動爭議案件中，有15%左右的案件是單獨要求確認勞動關系的案件，會有如此比例高的只要求確認勞動關系而不涉及其他權利義務的勞動爭議案件。

確認勞動關系：確認勞動關系的一般方法與原則 我庭受理的勞動爭議案件中，有15%左右的案件是單獨要求確認勞動關系的案件，之所以會有如此比例高的只要求確認勞動關系而不涉及其他權利義務的勞動爭議案件，一方面是因為有些勞動行政部門在進行工傷確認的時候，推卸責任，要求勞動者先進行勞動關系確認，(最高院行政庭《關于勞動行政部門在工傷認定程序中是否具有勞動關系確認權請示的答復》中，明確答復，勞動行政部門在工傷認定程序中，具有認定受到傷害的職工與企業之間是否存在勞動關系的職權)。

確認后再進行工傷認定;另一方面是勞動者投石問路，先看看仲裁或法院對勞動關系是否確認，如果予以確認了，就會進一步提出要求用人單位支付雙倍工資、加班工資、經濟補償金、賠償金甚至要求用人單位補交社會保險，所以，勞動關系確認的案件往往會涉及其他案件的處理，因此，對這類案件的處理要尤為慎重一些。對于勞動關系的認定，主要是要注意勞動關系與雇傭關系，以及承攬關系的區分。

就勞動關系和雇傭關系來說，兩者的本質其實是一樣的，勞動關系的前身就是雇傭關系，當生產力水平不高、勞動力還被視為是商品的時候，雇主和雇工之間形成的是雇傭關系，這時雇傭關系完全由民法調整，當勞動力的人身屬性越來越被人們重視，國家公權力逐步介入以加強對勞動者的保護，這時勞動力不再被簡單的視為商品了，雇傭關系的社會化特征越來越明顯，雇傭關系也就逐漸步出民法，進入社會法的調整領域，并最終被勞動關系所取代。

但是雇傭關系逐漸被勞動關系所替代畢竟是一個漸進的過程，這個過程取決于各個國家經濟的發展程度，所以，各個國家都針對本國的實際情況而對勞動法的調整范圍有所限制，在國外，對于不受勞動法保護的雇傭關系一般都有明文規定。那么，在我國這方面的規定則很不明確，雖然不明確，但是根據司法判例以及法理分析，一般都認為在我國，目前未被列入勞動關系范圍，不能受勞動法保護的雇傭關系主要有以下兩種：一是家庭雇主和家庭保姆之間形成的是雇傭關系;二是達到退休年齡并已享受養老保險待遇的職工與用人單位之間形成的是雇傭 10 關系。對于勞動關系和承攬關系，在審判實踐中則往往很難區分，尤其是區分事實勞動關系和承攬關系更為困難。

一般來說，勞動關系和承攬關系的區別在于：

(1)勞動合同是以直接提供勞務為目的的，承攬合同則是以完成工作成果為目的，提供勞務僅僅是完成工作成果的手段;(2)承攬合同履行中所生風險由完成工作成果的承攬人承擔，而勞動合同履行中所生風險則是由接受勞務的雇主承擔；

(3)承攬合同的當事人之間不存在支配與服從的關系，承攬人在完成工作過程中具有獨立性，勞動合同的勞動者在一定程度上要受雇主的支配，在完成工作中須聽從雇主的安排、指揮。

上述幾方面的區別理論界限是甚為分明的，但當我們把它們運用到審判實踐中去的時候卻會發現這種理論很容易失靈。因為事實上，每一種法律關系和其他法律關系之間并不象概念這樣壁壘分明、容易區分的。

那么，具體來講，對于用人單位未與勞動者訂立書面勞動合同的情形，我們總結了下下，可以綜合考慮下列情形，來認定雙方之間是否存在勞動關系：

(1)勞動者實際接受用人單位的管理、指揮與監督;(2)用人單位是否定期向勞動者發放工資，勞動者能否提供用人單位支付工資的記錄，勞動者在經濟上依賴于用人單位;(3)勞動者被納入用人單位的生產組織體系中從事勞動，與其他勞動者存在分工合作，而不是從事獨立的業務或經營活動;(4)勞動者必須自身完成勞務，無權將工作分包給他人完成或由他人代替完成;(5)勞動工具、原材料一般由用人單位提供;(6)勞動者在用人單位指定的工作時間、場所工作，并受用人單位決定或受其控制;(7)勞動者提供的勞務是繼續性的而不是一次性的;(8)勞動者的工作性質是日常的，而不是臨時的或是應急的。

當然，由于勞動關系本身的特殊性和復雜性，認定當事人之間是否存在勞動關系，上述標準并非絕對，還需要結合具體情況加以分析。特殊情形下勞動關系的認定：

1、如何理解已達退休年齡但未享受養老保險待遇的勞動者與用人單位之間是仍為勞動關系? 司法解釋三規定：用人單位與其招用的已經依法享受養老保險待遇或領取退休金的人員發生用工爭議，向人民法院提起訴訟的，人民法院應當按勞務關系處理。也就是說，雖然達到退休年齡了，但是如果沒能享受到社會養老保險待遇的 11 話，與用人單位之間仍然是勞動關系。

這一規定改變了我們以前認為，只要是達到退休年齡就認為勞動者與用人單位間是雇傭關系的觀點。我們以前還曾經在2009年的8號文第三條規定：用人單位招用已達到法定退休年齡的人員，雙方形成的用工關系按雇傭關系處理。

以前我們認為已達退休年齡的人員與用人單位之間是勞務關系的原因，是因為《勞動合同法實施條例》第二十一條規定，勞動者達到法定退休年齡的，勞動合同終止。而《勞動合同法》第四十四條第(二)項規定，勞動者享受養老保險待遇的，勞動合同終止。這兩條規定其實是存在矛盾的。

但王林清的觀點是認定這兩條實質上都是對雙方當事人可以選擇終止勞動合同的一種權利性的規定。也就是說，根據《勞動合同法》的規定，勞動者開始享受養老保險待遇了，雙方都可以選擇終止勞動合同，又根據《勞動合同法實施條例》的規定，勞動者如果達到退休年齡了，即使還沒能享受養老保險待遇，雙方也可以選擇終止勞動合同。但是兩種情形下不同選擇的后果是不一樣的。

在勞動者已享受養老保險待遇的情形下，其中一方選擇終止勞動合同的，勞動合同終止;雙方都選擇不終止的，合同雖然繼續履行，但性質發生了變化，因為勞動者已經享受養老保險待遇了，不需要再受勞動法的保護，所以法律的選擇是對雙方的用工關系在此之后按照雇傭關系來處理。

但是對于雖然達到退休年齡，但還沒有享受養老保險待遇的勞動者來說，如果雙方選擇繼續履行勞動合同的話，因為這種情形下勞動者與其他普通的勞動者一樣，并沒有更多的社會保障，所以仍然應當賦予他們勞動法上的保護，法律在這種情形下的選擇就時，此時雙方的用工關系仍然是勞動關系，仍然要適用最低工資、工作時間、休息休假、社會保險、工傷標準、經濟補償等一系列勞動基準和勞動保障的規定。

由于我們對達到退休年齡的勞動者與用人單位之間用工關系的認識有這么一個轉變過程，所以，我看到我們庭受理的勞動爭議申訴案件中，因為這些申訴案件基本上是司法解釋三出來之前二審終審判決的，因此凡是對于達到退休年齡的都認定為雇傭關系。

如趙某和某鎮村建設管理所勞動爭議一案中，趙某榮2004年6月9日就已滿60歲了，2006年2月和建設管理所簽訂了衛生清掃承包協議，一、二審都是以趙某榮簽訂協議時已達退休年齡為由認定雙方形成的是雇傭關系為由，駁回了趙某榮要求按勞動法享受相關待遇的訴訟請求，二審判決的時間偏偏是2010年9月15日，而司法解釋三實施的時間是2010年9月14日，所以，二審再以這樣的理由駁回還要需要考慮的地方。這個案件原審的時候有三點未做審查，第一，趙某榮達到退休年齡后有沒有享受養老保險待遇，如果沒有享受，就不能以年齡 12 為界限認定為雇傭關系，第二，雙方簽訂的雖然名為承包協議，但雙方之間到底形成的是一個承攬關系還是勞動關系，如果是承攬關系的話，那趙某榮要求享受勞動法上待遇的請求還是不能成立的。

不過，一般情況下，象這樣的清掃協議雖然名為承包協議，實質上還是勞動關系的。第三，“郭莊鎮村建設管理所”這個單位有沒有用工資格，能不能做為勞動法意義上的用人單位。一般來說，對于村和村委會能不能作為用人單位還是有爭議的。

《勞動合同法》第2條規定，企業、個體經濟組織、民辦非企業單位為用人單位，國家機關、事業單位、社會團體和與其建立勞動關系的勞動者，適用勞動合同法的規定。村民委員會是村民的自治組織，是不是可以算做社會團體，作為用人單位的一種? 本案中的“村建設管理所”就不太清楚是個什么樣的單位或組織了，關于這一點，我覺得原審審理過程中也應當進行審查。在這個案例中提出“用工主體資格”的問題，是想提醒大家，在勞動關系確認的案件中，首先要考慮的就是用工主體資格的問題，如果單位都不具有用工主體資格的話，那也談不上存在勞動關系了，那要不是非法用工，要不就是勞務關系。

第三篇：賠償協議(雇傭關系)

賠 償 協 議

甲方：

乙方：。

乙方系甲方雇傭的臨時工，2011年8月27日其在履行職務過程中手指受傷。受傷后乙方入院治療。出院后，乙方委托A司法鑒定所鑒定，經鑒定其傷勢按照人身損害賠償標準構成九級傷殘。事故發生后甲方對乙方的不幸深表不安與遺憾，并與乙方多次協商賠償事宜。經多次協商，現就賠償事宜，達成如下協議，以茲共同遵守：

一、事故發生后，甲方已經向乙方預付了5000元醫療費及2011年8月27日至2011年9月15日期間的誤工費元。

二、除本協議第一條約定的甲方已付費用外，甲方應當于本協議簽訂后20日內向乙方另行支付60000元（大寫陸萬元）賠償金，該賠償金包括醫療費（不含第一條約定的醫療費）、殘疾賠償金（宜昌市城鎮居民標準）、被扶養人生活費、誤工費、交通費、住院伙食補助費、營養費、鑒定費等所有賠償費用。乙方收款同時應向甲方出具等額收據。

三、本協議約定的賠償額系甲方應向乙方支付的全部賠償金，甲方履行給付義務后，乙方不得以任何形式、任何理由再向甲方主張其他任何費用。

四、本協議為一次性終結處理協議，甲方履行匯款義務后，甲乙之間的此次糾紛即告終結，甲乙雙方之間不再有任何權利、義務。

六、本協議內容系雙方真實意思表示，甲乙雙方已經全文閱讀并理解無誤，均明白本協議所涉及后果。

七、如甲方履行完付款義務后，乙方及其親朋好友再以此事要求甲方承擔任何責任或履行任何義務，乙方須向甲方承擔2萬元違約責任。

八、本協議自甲乙雙方當事人（代理人）簽字后生效。本協議一式二份，甲乙雙方各執一份，具有同等法律效力。

九、因本協議產生的糾紛，由甲乙雙方協商解決，協商不成的，可提交至協議簽訂地人民法院管轄。本協議簽訂于。

甲方：

年 月日年 月日 乙方：

第四篇：勞動關系、雇傭關系、勞務關系、承攬關系之間的區別與認定

第一講：勞動關系的認定

（一）--勞動關系、勞務關系、雇傭關系、承攬關系的區別

一、勞務關系與雇傭關系

二、勞動關系與勞務關系

三、勞動關系與雇傭關系

四、雇傭關系與承攬關系

一、勞務關系與雇傭關系

（理論上兩者有差別雇傭關系強調“受雇”，而勞務關系強調“只提供勞動力”，但實踐中常將兩者做為同一概念。）

（一）概念

雇傭關系是指受雇用人在一定或不特定的期間內，接受雇用人的指揮與安排，為其提供特定或不特定的勞務，雇用人接受受雇人提供的勞務并依約給付報酬的權利義務關系。

勞務關系是指兩個或兩個以上的平等主體之間就勞務事項進行等價交換過程中形成的權利義務關系。

（二）區別

1、雙方當事人之間的人身支配與服從管理關系不同。

雇用關系中雇主與雇員之間的地位是不平等的，雙方之間具有支配與服從的關系，雇用人必須為受雇人提供合理的勞動條件和安全保障，同時對其工作進行監督管理，受雇人則需聽從雇用人的安排，按其意志提供勞務；

勞務關系中雙方只形成勞動力的支配與被支配關系，并不存在服從管理與被服從管理關系。

2、提供勞動和支付報酬的內容不同。

雇傭關系中，雇工所付出的主要是勞動力，當然也包含一定的技術成果，但通常其技術含量比較低，其報酬成分也比較單一，僅僅包括勞動力的價值。雇主享有雇工勞動的一切成果，這種成果不是雇主付酬的直接對象。

勞務關系中勞動者只提供單純的體力勞動，沒有技術含量的成分，所獲報酬也僅是勞動力的價值。

3、承擔的法律責任不同。（注該區分是在《侵權法》出臺前的責任承擔）

雇傭關系中，依現代民法原則，雇主對雇員的損害承擔無過錯責任，只要雇員在進行受雇工作中因工傷事故而遭受損害，雇主就應賠償，而不存在免責事由。

而勞務關系中，由于雙方當事人在損害的發生上均無過錯，故適用公平原則，即由受益人在受益范圍內對受損害方的經濟損失作適當補償。

（三）《侵權責任法》35條中的勞務關系

《侵權責任法》第三十五條規定：個人之間形成勞務關系，提供勞務一方因勞務造成他

人損害的，由接受勞務一方承擔侵權責任。提供勞務一方因勞務自己受到損害的，根據雙方各自的過錯承擔相應的責任。

這里的“勞務關系”與本文所論述的勞務關系是一個概念呢，還是不加區別的等同于雇傭關系？這一點還不甚明確。從《侵權責任法》的立法過程來看，在全國人民代表大會法律委員會關于《中華人民共和國侵權責任法（草案）》修改情況的匯報中提到：有的地方、法院和專家提出，現實生活中因雇保姆、家庭裝修等在個人之間形成勞務關系的較多，提供勞務一方造成他人損害或者自己受到傷害的，由誰承擔責任，草案對此應當作出規定。法律委員會經研究，建議增加規定：“個人之間形成勞務關系，提供勞務一方在勞務過程中造成他人損害的，由接受勞務一方承擔侵權責任；提供勞務一方在勞務過程中自己受到傷害的，根據雙方各自的過錯承擔相應的責任。”

雇保姆，家庭裝修等情況既可能是雇傭關系，也可能是本文所論述的勞務關系，可見立法中對這兩者是沒有加以區分的籠統作出規定。

二、勞動關系與勞務關系

（一）概念

勞動關系是指機關、企事業單位、社會團體和個體經濟組織（統稱用人單位）與勞動者個人之間，依法簽訂勞動合同，勞動者接受用人單位的管理，從事用人單位安排的工作，成為用人單位的成員，從用人單位領取報酬和受勞動保護所產生的法律關系。在實際生活中，用人單位沒有與勞動者簽訂勞動合同的現象相當普遍，但只要雙方實際履行了上述權利義務，即形成事實上的勞動關系。事實上的勞動關系與勞動關系相比，僅僅是欠缺了書面合同這一形式要件，但并不影響勞動關系的成立。

我國《勞動法》僅調整符合法定條件的勞動者與符合法定條件的用人單位(在中華人民共和國境內的企業、個體經濟組織、國家機關、事業組織、社會團體和預制形成勞動關系的勞動者)之間形成的勞動關系。

勞務關系是勞動者與用工者根據口頭或書面約定，由勞動者向用工者提供一次性的或者是特定的勞動服務，用工者依約向勞動者支付勞務報酬的一種有償服務的法律關系。

（二）勞動關系與勞務關系的區別

浙江省《勞動爭議案件疑難問題討論紀要》對如何區分勞動關系與勞務關系進行了探討，認為兩者的區別在于：一是勞動關系除了當事人之間債的要素之外，還含有身份的、社會的要素，而勞務關系則是一種單純的債的關系；二是勞動關系的當事人之間的關系一般較為穩定，而勞務關系當事人之間的關系則往往具有“臨時性、短期性、一次性”等特點；三是勞動關系中，當事人之間存在管理與被管理、支配與被支配的社會關系，勞務關系的當事人之間則不存在上述關系，而是平等主體之間的合同關系。

以下是學理方面的區別：（僅供參考）

1、主體方面的差別

《勞動法》第2條：“在中華人民共和國境內的企業、個體經濟組織（以下統稱用人單位）和與之形成勞動關系的勞動者，適用本法。國家機關、事業組織、社會團體和與之建立勞動合同關系的勞動者，依照本法執行。”勞動部《關于貫徹執行〈中華人民共和國勞動法〉若干問題的意見》在第一部分適用范圍中對此進一步界定，其中第1條：“勞動法第二條中的‘個體經濟組織’是指一般雇工在七人以下的個體工商戶。”第5條：“中國境內的企業、個體經濟組織在勞動法中被稱為用人單位。國家機關、事業組織、社會團體和與之建立勞動合同關系的勞動者依照勞動法執行。根據勞動法的這一規定，國家機關、事業組織、社會團體應當視為用人單位。”《勞動合同法》第二條規定：“中華人民共和國境內的企業、個體經濟組織、民辦非企業單位等組織（以下稱用人單位）與勞動者建立勞動關系，訂立、履行、變更、解除或者終止勞動合同，適用本法。國家機關、事業單位，社會團體和語氣建立勞動關系的勞動者，訂立、履行、變更、解除或者終止勞動合同，依照本法執行。1994年勞動部辦公廳《關于如何確認臨時工用工主體的復函》（勞辦發〔1994〕109號）中曾經指出，私人包工負責人也是用工主體，即私人個人也可能成為勞動關系中的用工主體。但是，2002年6月24日勞動和社會保障部在《關于廢止原勞動部辦公廳關于如何確認臨時工用工主體兩個復函的通知（〔2002〕108號）明確廢除了上述復函。因此，自然人不能以個人名義成為勞動關系中的用工主體，最低限度的要求是必須為經過工商登記的個體工商戶。1 勞務合同適用合同法的有關規定。其中，《合同法》第2條：“本法所稱合同是平等主體的自然人、法人、其他組織之間設立、變更、終止民事權利義務關系的協議。”所以，勞務關系中，勞務提供者可以是自然人、法人或其他組織，雇主也可以是自然人、法人或其他組織。因此，從主體來看，勞動合同關系的用人單位一般為經濟組織、國家機關、事業組織或社會團體，不包括以個人名義出現的自然人，而勞動者只能為自然人。經濟組織、國家機關、事業組織或社會團體在勞動合同中不能成為勞動者，只能是用人單位。但是，在勞務合同關系中，它既可以是勞務提供者（雇工），也可以是勞務受領者（雇主）。所以，合同主體雙方都是個人或者都是單位的，這種合同最為典型的勞務合同，不可能是勞動合同。對此，福建省高級人民法院《關于審理勞動爭議案件若干問題的意見》第7條第1款明確規定：“雇傭家庭保姆、臨時幫工、家庭教師等民間雇傭勞動發生的勞務報酬、債務、損害賠償等糾紛，屬于一般民事權益爭議，由人民法院直接受理。”

2、主體性質及其關系不同。勞動關系的雙方主體間不僅存在著財產關系即經濟關系，還存在著人身關系，即行政隸屬關系。勞動者除提供勞動之外，還要接受用人單位的管理，服從其安排，遵守其規章制度（如考勤、考核等）等，成為用人單位的內部職工。但勞務關系的雙方主體之間只存在財產關系，即經濟關系，彼此之間無從屬性，不存在行政隸屬關系，沒有管理與被管理、1 之所以這樣提，是因為個體工商戶和農村承包經營戶在《民法通則》中都是規定在“公民（自然人）”一章中規定的。也就是說，《民法通則》仍然將個體工商戶看作為自然人。

支配與被支配的權利和義務，勞動者提供勞務服務，用人單位支付勞務報酬，各自獨立、地位平等。這是勞動關系與勞務關系最基本、最明顯的區別。

3、主體的待遇不同。勞動關系中的勞動者除獲得工資報酬外，還有保險、福利待遇等；而勞務關系中的自然人，一般只獲得勞動報酬。

4、報酬的性質和支付方式不同。因勞動合同的履行而產生的勞動報酬，具有分配性質，體現按勞分配的原則，不完全和不直接隨市場供求情況的變動，其支付形式往往特定化為一種持續、定期的工資支付（一般是按月支付，有規律性）；因勞務合同而取得的勞動報酬，按等價有償的市場原則支付，完全由雙方當事人協商確定，是商品價格的一次性支付（多為一次性的即時清結或按階段按批次支付，沒有一定的規律），商品價格是與市場的變化直接聯系的。勞動合同關系中，工資應當以法定貨幣支付，不得以實物及有價證券替代貨幣支付，報酬的支付方式以貨幣形式和按月支付為顯著特征。勞務合同關系中，報酬可以以貨幣、實物或有價證券等方式支付，可以分期支付，也可以一次性支付。

5、用人單位的義務不同。勞動合同的履行貫穿著國家的干預，為了保護勞動者，《勞動法》給用人單位強制性地規定了許多義務，如必須為勞動者交納社會保險、用人單位支付勞動者的工資不得低于政府規定的當地最低工資標準等，這些必須履行的法定義務，不得協商變更。勞務合同的雇主一般沒有上述義務，當然雙方可以約定上述內容，也可以不存在上述內容。

6、是以誰的名義實施工作以及由誰承擔責任不同。事實勞動關系是勞動者以用人單位的名義進行工作，勞動者屬于用人單位的職員，其提供勞動的行為屬于職務行為，構成用人單位整體行為的一部分，由用人單位承擔法律責任，與勞動者本人沒有關系；勞務關系是提供勞務的一方以本人的名義從事勞務活動，獨立承擔法律責任。

《民法通則》第43條：“企業法人對它的法定代表人和其他工作人員的經營活動，承擔民事責任。”最高人民法院《關于貫徹執行<中華人民共和國民法通則>若干問題的意見》第58條也規定：“企業法人的法定代表人和其他工作人員，以法人名義從事的經營活動，給他人造成經濟損失的，企業法人應當承擔民事責任。”

7、合同內容受國家干預程度不同。勞動合同的條款及內容，國家常以強制性法律規范來規定。如勞動合同的解除，除雙方當事人協商一致外，用人單位解除勞動合同必須符合《勞動法》規定的條件等。勞務合同受國家干預程度低，在合同內容的約定上主要取決于雙方當事人的意思自治，除違反國家法律、法規的強制性規定外，由雙方當事人自由協商確定。

8、內部規章制度的約束力不同。勞動合同是一種特殊的雇傭契約或者說從屬的雇傭契約。企業對職工遵守內部規章制度的情況有進行獎懲的單方權力。用人單位經職工大會或者職工代表大會通過的規章制度，或未設職工代表大會的用人單位經股東大會、董事會等權力機構或依相應民主程序制定的規章制度，只要不違反國家法律、行政法規及政策規定，并盡到告知義務的，一旦發生勞動爭議，這些規章制度將和勞動合同一起作為處理問題的依據。而勞務合同雙方發生爭議，只有勞務合同本身可以作為解決爭議的依據，任何一方的內部規章制度不能成為雙方權利義務的

依據。

9、勞動力的支配權不同。在勞動關系中，勞動力的支配權，歸掌握生產資料的用人單位行使，雙方形成管理者與被管理者的隸屬關系；在勞務關系中則由勞務提供方自行組織和指揮勞動過程。

10、參與經營管理的權利不同。作為勞動關系中的職工，有權通過工會、職工大會、職工代表大會、監事會等途徑參與企業的民主管理，就高級管理人員的任免、經營決策、職工獎懲、工資制度、生活福利、勞動保護和保險等事項行使批準、提議或發表意見等權力。但是，作為勞務合同關系中的勞務提供者，則不是企業的內部員工，不享有上述權力，無權干涉或者過問企業的生產經營。

11、作息時間的規定不同。在勞動合同中，用人單位必須嚴格按照《勞動法》和國家有關規定合理安排勞動者的工作時間和休息休假，如用人單位應當保證勞動者每周至少休息一日，如果用人單位要求勞動者在法定休息休假時間勞動的，必須按照法律規定支付額外的加班工資，等等。用人單位不得通過合同形式排除勞動者的上述權利，否則相關條款應當認定為無效。

對于勞務合同而言，除雙方另有約定以外，勞務提供者可以自行安排提供勞務的時間。至于是否在法定節假日提供勞務，每天提供多少時間的勞務等問題，雙方可以自行約定；雙方沒有約定的，可以根據《合同法》第62條之規定處理。勞務報酬的數量，由雙方直接在勞務合同中約定，不因勞務提供的具體時間而改變。即使每天提供勞務的時間超過了八小時，或者每周超過四十小時，或者在法定節假日期間提供勞務的，勞務提供者不得據此要求額外的報酬。

12、工具、設備等等物質的提供不同。在勞動關系中，用人單位必須具備一定的廠房和辦公場所、儀器、設備等物質條件，為勞動者的勞動提供必要的安全衛生保障和防護設備。這也是用人單位從事生產經營活動的前提，是其招用職工從事生產活動的基本條件。勞動者僅僅負責提供勞動力。在勞務關系中，工具、設備等物質條件的提供，如果合同中未做約定的，一般情況下應由勞務提供者提供。因為勞務關系中，勞務提供者的義務主要是提供符合約定的勞務成果，至于勞務的提供方式，由勞務提供者自行決定。

13、職業技能培訓的義務不同。在勞動關系中，根據《勞動法》第68條之規定，用人單位對勞動者負有進行職業培訓的義務，以增強勞動者的技能；在勞務關系中，勞務提供者技能的提高，當其本身的義務，對方當事人只管接受其提供的勞務，不干涉其職業培訓事宜。

14、穩定性不同

勞動關系當事人之間的關系較為穩定，反映的是一種持續性的生產要素結合關系，而勞務關系當事人之間體現的是一種即時清結的關系。

（三）日常生活中我們經常對二者加以混淆的屬于勞務關系的幾種情形：

1、用人單位將某項工程發包給某個人員或某幾個人員，或者將某項臨時性或一次性工作交給某個人或某幾個人，雙方訂立勞務合同，形成勞務關系。這類從事勞務的人員，一般是自由職業者，身兼數職，自己通過中介機構存放檔案，繳納保險。

2、用人單位向勞務輸出公司提出所需人員的條件，由勞務輸出公司向用人單位派遣勞務人員，雙方訂立勞務派遣合同，形成較為復雜的勞務關系。具體說，用人單位與勞務輸出公司是一種勞務關系，勞動者與勞務輸出公司是一種勞動關系，而與其所服務的用人單位也是一種勞務關系。這種勞務關系的情形，有人稱之為 “租賃勞動力”。

3、用人單位中的待崗、下崗、內退、停薪留職人員，在外從事一些臨時性有酬工作而與另外的用人單位建立的勞務關系。由于這些人員與原單位勞動關系依然存在，所以與新的用人單位只能簽訂勞務合同，建立勞務關系。（是雙重勞動關系還是勞務關系）（職業經理人）

4、已經辦手續的離退休人員，又被用人單位聘用后，雙方簽訂聘用合同。這種聘用關系類似于勞務關系，但又不完全是勞務關系。有人又稱之為特殊勞動關系。

5、一般來講，常年性崗位上的勞動者，用人單位必須與之建立勞動關系，簽訂勞動合同。一次性或臨時性的非常年性工作，或可發包的勞務事項，用人單位可使用勞務人員，并與之簽訂勞務合同。

（四）案例分析

A公司主要從事床上用品的生產、銷售，生產季節性較強，每年7月至9月是生產旺季。朱某自2001年以來，每逢生產旺季，自帶其本人的小貨車至該公司從事運輸等工作。雙方約定A公司每月支付朱某報酬2000元，油費、過路費、違章罰款等費用均由A公司支付。期間，朱某日常生活起居均在公司內。某日，朱某受A公司指派在購買發動機途中發生交通事故死亡。朱某之妻向當地勞動保障部門申請工傷認定。勞動部門審查后認為朱某自備勞動工具為A公司提供勞動服務，具有臨時性、短期性的特點，且雙方不存在管理與被管理的社會關系。遂作出工傷調查結論，認定朱某與A公司之間是勞務關系而非勞動關系，不屬于該局管轄范圍。朱某之妻不服，起訴至法院，請求依法撤銷勞動部門作出的工傷調查結論。法院受理后，因A公司于該案有利害關系，依法追加A公司為第三人參加訴訟。[爭議焦點] 從表面上看，這是一起普通的工傷認定案件，但案件的焦點卻是朱某與A公司之間究竟是勞動關系還是勞務關系。如果確認朱某與A公司之間存在勞動關系，朱某之死應被認定為工傷，朱某之妻就能依法享受工傷待遇；如果確認朱某與A公司之間是勞務關系，朱某之妻只能尋求民事賠償。工傷待遇與民事賠償是兩種不同的責任形式，承擔方式與待遇水平相差較大。由此可見，對勞動關系與勞務關系的不同確認結果直接關系著當事人的利益。

在本案庭審過程中，圍繞著朱某與A公司之間究竟是勞動關系還是勞務關系這一焦點問題，當事人各執一詞，并形成如下對抗意見：

1．朱某自備勞動工具是否影響勞動關系的成立？原告認為朱某雖然自備車輛，但是開車所需的油費、過路費甚至違章罰款費都由A公司承擔。如果朱某是搞個體運輸的，那么上述費用開支由A公司承擔顯然不符合邏輯。因此，合理解釋是朱某所有的機動車與A公司的關系屬租賃關系，而朱某與A公司的關系屬勞動關系。被告則認為朱某自備勞動工具是為A公司提供勞動服務。第三人A公司認為，在勞動關系里，生產工具是由用人單位提供的；而在勞務關系里，生產工具則是由勞動者自己提供的。朱某自備小貨車為A公司提供運輸服務，二者之間不是勞動關系，而是勞務關系。

2．朱某與A公司之間的關系是否具有臨時性、短期性的特點？被告及第三人認為由于A公司從事的生產具有明顯的季節性，每年生產的時間也就是2－3個月。在此情況下，朱某為其提供運輸服務具有短期性、臨時性的特點，這符合勞務關系的特點，而勞動關系一般比較穩定，時間較長，試用期都會有3個月。原告認為，上述認定具有主觀臆測性，難以維護眾多臨時打工者的合法權益，而且A公司的生產季節性強，使得勞動者不可能長期提供勞動。

3．A公司與朱某之間是否存在管理與被管理關系？被告及第三人認為，證據表明朱某用車以外的時間由朱某自由支配（包括為其他人提供運輸服務），不受原告規章制度的約束。因此，A公司與朱某不存在管理與被管理關系。原告則認為在朱某為A公司工作期間，其日常生活起居均在公司，A公司免費為朱某提供吃住并每月支付朱某工資2000元，而且有證據表明朱某除承擔運輸工作外，還受相關主管人員指派從事縫紉機的修理等工作。至于朱某在公司比較自由，是由于公司沒有健全企業的內部管理制度，不能因此否認A公司與朱某之間存在管理與被管理關系。

[法院審理]

法院審理后認為，本案訴爭的是被告工傷調查結論的具體行政行為，被告作為勞動保障行政管理部門，在其職權范圍內，根據原告的申請，對原告之夫朱某的死亡是否屬于工傷作出認定是其法定職責。工傷認定的前提是勞動者與用人單位成立具有管理性質的勞動關系。本案中，第三人A公司主要從事床上用品的生產、銷售，生產季節性較強，主要集中在每年7月至9月，其特殊性使得勞動者不可能長期不間斷地為其提供勞動力。且勞動者提供勞動的形式也具有多樣性。朱某自備生產工具在該公司從事運輸等工作期間，有固定的月收入，車輛的相關費用也由公司承擔，顯然雙方具有一定的管理與被管理關系。朱某工作之余較為自由，也未與公司簽訂書面的勞動合同，這是該公司自身尚未健全內部管理及勞動保障制度的結果，不影響雙方事實勞動關系的成立。被告認定朱某與A公司不存在勞動關系、朱某死亡不屬于其管轄范圍的證據尚不能達到清楚而有說服力的證明標準，其作出的工傷調查結論屬認定事實錯誤。遂作出判決，撤銷勞動部門作出的工傷調查結論，并責令其在判決生效后一個月內重新作出具體行政行為。[案件評析]

所謂勞動關系是指，勞動者與用人單位之間存在的，以勞動給付為目的的勞動權利義務關系。勞務關系是指，勞動者為被服務方提供特定的勞動服務，被服務方依照約定支付報酬所產生的法律關系。浙江省《勞動爭議案件疑難問題討論紀要》對如何區分勞動關系與勞務關系進行了探討，認為兩者的區別在于：一是勞動關系除了當事人之間債的要素之外，還含有身份的、社會的要素，而勞務關系則是一種單純的債的關系；二是勞動關系的當事人之間的關系一般較為穩定，而勞務

關系當事人之間的關系則往往具有“臨時性、短期性、一次性”等特點；三是勞動關系中，當事人之間存在管理與被管理、支配與被支配的社會關系，勞務關系的當事人之間則不存在上述關系，而是平等主體之間的合同關系。

從字面上理解，上述標準似乎十分明確，但運用到具體案件中卻依然撲朔迷離、難以界分。究其原因，主要由兩個方面：一是勞動關系不規范。幾乎所有的勞動關系與勞務關系爭議案件，當事人之間都沒有訂立合同或者所訂立的合同沒有明確的約定，雙方的權利義務介于非“驢”非“馬”之間。二是勞動關系的多元化。隨著社會的發展，我國的勞動力市場愈加活躍，用人形式也更為靈活多樣，新型勞動關系大量出現，并且勞動關系與勞務關系的客觀特征正在逐步模糊。

如在本案中，朱某與A公司似乎形成勞務關系，因為：1．朱某自備車輛為A公司提供運輸。一般勞動關系中，生產工具是用人單位提供的，而勞務關系里，生產工具通常是服務方自己提供的。2．朱某只在每年7月至9月的生產旺季階段進入A公司工作，似乎符合勞務關系“臨時性、短期性”的特點。3．A公司對朱某上下班的時間沒有明確規定，用車以外的時間自由支配度較大，與一般勞動關系中用人單位與勞動者之間嚴格的管理與被管理關系有一定程度的差異。

然而，在我國勞動關系的內涵發生重大變化、勞動關系與勞務關系的客觀特征正逐步模糊的背景下，人民法院應從保護勞動者合法權益的立法精神出發，突破現行法律的狹隘界定和傳統觀念的慣性影響，對勞動關系作合理的擴大解釋，從實質上靈活地把握勞動關系與勞務關系的界限。人民法院對該案的審理即充分地體現了這一點。作者單位：浙江省杭州市余杭區人民法院

三、勞動關系與雇傭關系

（一）概念

雇用關系是受雇人與雇傭人約定，由受雇人為雇傭人提供勞務、雇傭人支付報酬而發生的社會關系。

根據學界的通說，廣義上的雇傭關系包括勞動關系和狹義的雇傭關系，這是兩者最直接的也是最大的聯系。在我國法律和勞動保障行政實務中，雇傭關系實際從狹義上來說，是抽去勞動關系部分之后的雇傭關系。

雇傭關系與勞動關系二者規范的對象均為勞務的給付和勞務的受領,且二者的特征也有重合之處,如均強調用工主體對工作人員的支配權,工作人員都是為雇主或用人單位的利益而工作。但兩者亦有區別臺灣著名學者史尚寬先生認為主要有兩個方面：一是勞動契約的受雇人與雇傭人間存在“特殊的從屬關系”，受雇人的勞動須“在于高度服從雇方之情形下行之”；二是勞動者系提供其職業上之勞動力。

（二）區別

1、干預程度不同。

雇傭合同作為一種民事合同，以意思自治為基本原則，合同當事人在合同條件的約定上有較大的自由。國家經常以強行法的形式規定勞動合同當事人的權利義務，干預勞動合同內容的確定，當事人的約定不能超出法律的規定。當然，勞動法的規定主要是半強行性規定，所謂半強行性規定，就是國家規定了用人單位提供勞動條件的最低標準，用人單位與勞動者約定的勞動條件可以高于國家規定的標準，但是不能低于國家規定的標準，例如最低工資、最高工時，也就是可以做出一些更有利于勞動者的約定。

2、福利待遇不同。

勞動法專門對勞動者和用人單位的待遇問題作出規定。勞動者已經成為用人單位一員，并且根據規定享受用人單位的各種福利待遇。雇傭關系中，受雇人不享受雇傭人提供的包括養老金、醫療保險等在內的各種福利待遇

3、用工形式不同。

勞動關系是一種正規用工形式，雇傭關系是非正規用工形式。國家對勞動關系有專門立法，對雇傭關系卻沒有。法律對雇傭合同的形式沒有要求，根據《合同法》的規定，既可以是書面合同，也可以是口頭合同，是不要式合同。根據《勞動法》第十九條的規定，我國的勞動合同應當采用書面形式，是要式合同。

4、主體不同。

勞動關系的主體只能是用人單位和勞動者，用人單位僅限于我國境內的企業、個體經濟組織、國家機關、事業單位和社會團體；雇傭關系沒有這種限制，雇主可以是單位，也可以是個人。

5、合同的排他性不同。

勞動者在同一時間內不可能存在兩個以上（含兩個）勞動關系，即不允許在同一時間內與兩個或以上的用人單位發生勞動關系；而雇傭關系一般沒有此限制，很多時候勞動力提供者可以同時和多個勞動力需求方發生雇傭關系，雇工也可以是與其他單位有勞動關系的勞動者。

6、解決爭議的方式不同。

雇傭合同作為一種民事合同，發生爭議，當事人可以直接向人民法院起訴，如果雇傭合同中訂有仲裁條款，應向雙方選定的仲裁委員會申請仲裁。因勞動合同發生的爭議，當事人要向人民法院起訴，必須先向有管轄權的勞動爭議仲裁委員會申請仲裁，對仲裁裁決不服的才可以向人民法院起訴，當事人不能就是否仲裁和對仲裁機構進行選擇。

（三）實踐中區分兩者的方法

在《工傷保險條例》頒布前，司法機關一般通過審查用人單位是否具有合法的主體資格來區分是勞動關系還是雇傭關系。如果用人單位具有營業執照或依法履行了登記、備案手續，則被認定為屬于勞動關系的范疇，反之被認定是雇傭關系。而依照2004年1月1日開始實施的《工傷保險條例》第63條規定，無營業執照或者未經依法登記、備案的單位以及被依法吊銷營業執照或者撤銷登記、備案的單位與其勞動者發生工傷賠償數額爭議的，應按照處理勞動爭議的有關規定

處理，而并非按照雇傭關系處理。因而依照主體資格區分勞動關系與雇傭關系已然不符合法律規定。

對于個人與個人之間、單位與單位之間的雇傭關系我們好區別。區分用人單位與勞動者之間勞動關系與雇傭關系可從以下幾個步驟著手：

第一步，看用人單位是否具有營業執照或依法履行了登記、備案手續。如果用人單位具有工商行政管理部門頒發的營業執照或者依法向有關部門履行了登記、備案手續，那末，基本上就排除了雇傭關系的存在。

另外，需要特別注意的是，根據《工傷保險條例》第六十三條之規定，如果用人單位依法被吊銷營業執照或者撤銷登記、備案的，其與勞動者發生的工傷等爭議仍屬于勞動關系的范疇，是不能作為雇傭關系處理的，法律上作出這樣的規定固有一定的道理，畢竟這有別于用人單位壓根兒沒有營業執照或者履行過登記、備案手續的情形，《工傷保險條例》將此比照合法的用工主體對待更有利于保護勞動者的合法權益。

第二步，看用人單位是否需要辦理營業執照或者履行登記、備案手續。這一命題的提出是建立在用人單位沒有營業執照或者沒有履行登記、備案手續的前提下。如果用人單位依法需要辦理營業執照或者依法需要履行登記、備案手續，而用人單位未予辦理或者履行，根據《工傷保險條例》第六十三條之規定，用人單位與勞動者之間所發生的工傷爭議等也屬于勞動關系的調整范圍。在以往的司法實踐中，這種情形都是按照雇傭關系處理的，但自2004年1月1日即《工傷保險條例》施行之日起，此類案件就應由當事人向勞動仲裁機構提起仲裁申請，換句話說，要遵循仲裁前置原則，不得直接訴諸法院。

現問題在于-如何評判用人單位依法需要辦理營業執照或者依法需要履行登記、備案手續？這恐怕是勞動仲裁機構和法院立案部門最難把握的一個問題。

對于營業執照問題，要取決于用人單位是否從事生產、經銷或者服務等經營活動，因為根據工商法規的有關規定，從事生產、經銷或者服務等經營活動的單位和個人，應當依法向工商行政管理部門申請登記注冊，領取營業執照后，方可從事經營活動。比如：林某（無營業執照）擁有數臺機器，并招用了李某等10余人為其生產鋼管，一日，李某做工時，不慎被沖床軋傷手指，為賠償問題，雙方發生爭議。本案中，由于林某所從事的是商品的生產經營活動，依法應當辦理營業執照，故林某雖無照經營，但與李某之間仍屬勞動關系而非雇傭關系。再比如：江某承包了一間低層店面的拆除工程，雇傭陳某等人拆除，報酬為每人每日50元，在第四天的施工過程中，陳某在腳手架上因站立不穩被摔傷，雙方為賠償數額起爭執。本案中，由于江某所承包的店面拆除工程并不屬于生產、經銷或服務等經營活動，毋須辦理營業執照，因而江某與陳某之間的法律性質應屬于雇傭關系。

對于登記、備案問題。主要是針對各類民辦非企業單位而言。民辦非企業單位是一個較新的法律主體概念，根據《民辦非企業單位登記管理暫行條例》的規定，它是指企業事業單位、社會團

體和其他社會力量以及公民個人利用非國有資產舉辦的，從事非營利性社會服務活動的社會組織。這類單位的社會服務領域很廣，主要分布在教育、科研、文化、衛生、體育、交通、新聞出版、信息咨詢、知識產權、法律服務、社會福利事業等領域，比如：民辦學校、門診部、藝術館、基金會、俱樂部、職業介紹所、敬老院、合伙律師事務所等。

民辦非企業單位提供的服務雖具有社會公益事業的特點，但它的設立，應當經其業務主管單位審查同意，并依法履行登記、備案手續。下面結合一具體案例進行分析：金某、朱某兩人合伙開辦了一家法律服務中心（未履行登記手續），擁有員工數名，其中聘請郭某為辦公室主任，一日，郭某在上班途中受到機動車事故傷害，金某、朱某以非工傷為由拒絕賠償郭某損失。像這種情況，雙方之間也已形成勞動關系，因為金某、朱某所謂的法律服務中心依法應當履行登記手續而未經登記。

第三步，看用人單位與勞動者之間的權利義務及人身依附程度

之所以提出這一問題，原因在于-即使用人單位具有營業執照履行了登記、備案手續，抑或應當辦理營業執照或履行登記、備案手續而未辦理、履行，但它與勞動者之間所建立的也未必就是勞動關系，易言之，也可能是雇傭關系。

（三）可以歸為雇傭關系的幾種情形

實際生活中常見的雇傭形式有：家庭雇傭保姆，私人之間的雇傭（如車主雇人開車），雇請鐘點工，聘用離退休人員，不具有招工資格的單位（如法人內部機構）招用臨時工，等等。

但在實務中，一般認為自然人、家庭通過家政服務公司雇請的保姆與雇請人之間不存在雇傭關系；義務幫工與用工人之間不存在雇傭關系；用人單位內部承包合同中的承包人（一般指自然人，也包括非依法成立的組織即非法用工單位）雇請、招用的從業人員與承包人不存在雇傭關系。

（四）案例分析

社區服務是雇傭關系還是勞動關系？

現在越來越多的社區在提供物業管理、修理、家政等服務，很多下崗職工在其中就業，社區服務社是一種什么組織，是否屬于勞動法規定的“用人單位”，社區服務是雇傭關系還是勞動關系？是法院需要認定的問題之一。

【案情簡介】以下案例摘自人民法院網上海市盧灣區人民法院民事判決書（2010）盧民一(民)初字第321號。

原告朱某。被告某服務社。

原告朱某訴被告某服務社勞務(雇傭)合同糾紛一案，本院受理后，依法由本院審判員鄒靖宇獨任審判，公開開庭進行了審理。原告朱某，被告某服務之委托代理人陳某、周某到庭參加訴訟。本案現已審理終結。

原告朱某訴稱，其于2008年11月與被告簽訂合同，約定期限至2009年10月31日止，任某大樓保安，月薪人民幣（以下幣種均為人民幣）1,050元。合同到期后，雙方未續約，但其依然在職。2009年12月3日，被告以合同到期為由，強行解約。要求被告支付解約補償金1,050元；支付2009年10月份加班工資差額28元；要求被告交付退工證明。

本院查明如下法律事實：原告于2008年11月與被告簽署合同，約定合同期限自2008年11月1日至2009年10月31日止，乙方（指原告）任某大樓內門崗，月薪1,050元。合同第七條約定了合同期滿即行終止、合同期滿協商一致可續約及合同解除等情形。原告的作息時間為做二休二制，第一天7:00-19:00，第二天19:00-次日7:00，第三、第四天為休息。2009年10月31日，原被告合同期限屆滿，雙方未續約，原告依然擔任大樓門崗工作。12月3日，原告到崗上晚班，被告向原告提出合同期限已屆滿，不必再工作。12月4日，被告向原告出具手書的退工單，載明：合同到期（到期日為10月31日），不再續簽，提前通知，工資支付至12月31日止。原告遂簽領12月份工資1,150元（含夏季高溫補貼）。2009年10月1日原告當班，被告未足額支付原告加班工資。朱某（申請人）于2010年1月27日向上海市盧灣區勞動爭議仲裁委申請仲裁，要求某服務社（被申請人）支付賠償金一個月工資1,050元，支付加班工資差額28元，辦理退工。該委以被申請人主體不適格為由，出具不予受理決定書。原告不服，遂訴至本院。

本院認為，非正規就業勞動組織，是召集失業、下崗、協保等人員，通過從事社區服務業，為單位提供社會化服務的公益性勞動形式，進行生產自救,以獲得基本收入和社會保障的社會勞動組織，它是市府為解決部分人員就業困難而采取的特殊用工政策，它并不是勞動法律所確定的用人單位，因此，組織與從業人員之間的雇傭糾紛，不受勞動法律調整，而應遵循雙方的合同約定。

被告系非正規就業勞動組織，其本身并非一個企業，因此，原被告間形成的不是勞動關系，而是勞務雇傭關系，雙方的雇傭糾紛，不按勞動法律的規定進行處理。原被告的合同中并未約定合同終止后，服務社需按從業人員的工作年限支付補償金，也未約定服務社提出解約需提前通知。現被告向原告提出解約，并支付代通金，此舉對原告更為有利，也切實保護了原告的權益。原告主張依照勞動法律規定，由被告支付工作滿一年的一個月工資之補償金，于法無據，本院不予支持。被告同意支付原告2009年10月的加班工資差額28元，本院對此予以確認。被告同意向原告交付退出非正規就業勞動組織的證明，本院亦予確認。綜上，依照《中華人民共和國合同法》第八條之規定，判決如下：

一、某服務社于判決生效之日起五日內支付朱某加班工資差額人民幣28元；

二、某服務社于判決生效之日起五日內向朱某送達退出非正規就業勞動組織的證明；

三、駁回朱某的其他訴訟請求。

【爭議焦點】 原告在本案中提出的解約補償金，也就是經濟補償金，經濟補償金是勞動法和勞動合同法規定的用人單位對勞動者的補償，基于勞動關系而產生，原告要想獲得經濟補償金，首先應該證明與被告存在勞動關系。

勞動關系以用人單位主體適格為前提，社區服務社是一種什么組織？法院認定其為“非正規就業勞動組織，是召集失業、下崗、協保等人員，通過從事社區服務業，為單位提供社會化服務的公益性勞動形式”，當然不屬于以營利為目的的經濟組織，也不是勞動法規定的“用人單位”。原告與該組織之間系“雇傭關系”，其權利義務依照合同約定。因合同沒有約定“解約補償金”，原告的訴訟請求得不到法院的支持。

【點評】 雇傭關系是勞動關系的補充，從事雇傭工作的勞動者多屬于社會弱勢群體，與雇主之間權利幾乎沒有法定，全靠合同約定，在法律沒有對雇傭關系做出明確規定之前，對這些弱勢群體提供幫助或由政府部門提供雇傭合同格式文本，以保護勞動者利益應當提到議事日程。

四、雇傭關系與承攬關系

以案例引出兩者的區別與認定

2009年4月，王某與本村村委會達成協議，約定由王某負責清理村內公共設施垃圾，每天36元，年底結算。期間，王某經人介紹，臨時用自己的馬車為同村的李某清運豬場垃圾，雙方口頭約定以每車15元支付報酬。不料，2009年4月29日下午，王某在清運豬場垃圾的過程中被自己駕駛的馬車碾軋，當場死亡。事故發生后，王某的子女分別以王某從事村里的勞動以及受李某雇傭干活為由將二者告上法院，訴求各項損失21.5萬余元。

[分歧]

本案審理中涉及的主要問題是，王某與李某之間是構成承攬關系還是雇傭關系，這直接關系到李某應否承擔賠償責任的問題，有如下兩種意見：

第一種意見認為，王某為李某清運豬場垃圾的行為，不是一種勞務，而是一種工作成果。王某清運垃圾的工作與養豬場主李某之間自始至終不存在控制、監督、指揮等隸屬關系，而是王某自備馬車、技術等獨立完成工作，故二者之間應認定為承攬關系。

第二種意見認為，王某按照李某的指示和要求提供各種勞務，產生的勞動成果歸李某所有，李某依約向王某支付勞動報酬，雙方符合雇傭關系的構成要件，故李某應承擔雇主的賠償責任。

[評析] 區分承攬和雇傭關系應明確以下幾點：

1.雙方是否存在人身依附關系。在雇傭和承攬關系中，雇員沒有自主工作的權利，雇主隨時可以改變雇員的工作內容，修改工作計劃；雇員的工作均處于雇主的監督之下，當雇員工作失誤或違反雇主的工作紀律時，雇主還可以對雇員進行處分，雇員在如何工作的問題上沒有自主權。而在承攬關系中，只要承攬人依約完成勞動成果即可，一般不存在勞動時間和勞動紀律的問題，承攬人勞動很“自由”。本案王某為李某清運豬場垃圾是雙方的真實合意，雙方沒有實質或是形式意義上的工作紀律，只要王某依約完成清運豬廠任務即可成功拿到約定報酬，沒有很強的勞動時間限制，更不存在監督和被監督關系。

2.勞動條件的提供及勞動方式。在雇傭關系中，由雇主向雇員提供各種勞動條件，主要有勞動場所、勞動工具和相關的勞動資料等。而承攬關系中，工作場地、生產條件一般由承攬人本人負責提供，承攬人只要向定作人支付工作成果即可。本案中，清運豬場的馬車及清理設備均為王某自備，勞動地點雖然在李某的豬場，但該勞動地點是雙方合同關系的必須地，不能以此就簡單的認定為雇傭關系。

3.勞動報酬的支付方式。在雇傭關系中，報酬支付有一個相當較長的工資支付周期，如按星期、按月支付工資，工資支付有相當于該行業的比較固定的標準，報酬體現的是勞動力的價格；而承攬關系一般為一次性支付，或是合同中明確約定報酬的支付方式，對此雙方依約比較清晰，報酬不僅包括勞動力價格，還包括其他的一些工本費等等。本案勞動報酬支付的形式顯然不屬于某種相對固定的行業標準，也無較長時間的支付周期，以每車15元作為報酬是雙方口頭約定的支付形式，也符合承攬關系的約定支付方式。

4.勞務專屬性程度不同。雇傭關系中，由于雙方存在著一定程度的人身依附關系，所以未經雇主同意，雇員不得將自己應承擔的勞動義務轉移給他人承擔，必須親自履行。但在承攬關系中，承攬人只要能完成一定工作成果即可，并不一定要由承攬人自己提供勞務，可以將承攬的部分工作交給第三人來完成，由承攬人對勞動成果向定作人負責。結合本案來看，李某要的是豬場的清潔，所以不會太在意王某是否將該項工作交由第三人來完成。

綜上，筆者認為王某和李某形成的是承攬合同關系，故李某不應承擔賠償責任。

第五篇：2017最新雇傭關系賠償標準

贏了網s.yingle.com

遇到勞動糾紛問題？贏了網律師為你免費解惑！訪問>>

http://s.yingle.com

2017最新雇傭關系賠償標準

生活中，雇傭關系是大量存在的，這是一種平等的關系，雙方約定由一方提供勞務，而另一方支付報酬。通常在雇傭關系中發生的糾紛是按照民事爭議來處理的。那要是在雇傭關系期間受傷的話，此時該如何賠償呢?贏了網小編在下文中為大家帶來雇傭關系賠償標準的內容，希望對您有所幫助。

個人雇工人身損害賠償按《中華人民共和國民法通則》、《關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》等相關

法律咨詢s.yingle.com

贏了網s.yingle.com

司法解釋規定的人身損害賠償的有關標準進行計算。

《最高人民法院關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》

第九條：“雇員在從事雇傭活動中致人損害的，雇主應當承擔賠償責任：雇員因故意或重大過失致人損害的，應當與雇主承擔連帶賠償責任。雇主承擔連帶賠償責任的，可以向雇員追償。”

第十一條：“雇員在從事雇傭活動中遭受人身損害，雇主應當承擔賠償責任。雇傭關系以外的第三人造成雇員人身損害的，賠償權利人可以請求第三人承擔賠償責任，也可以請求雇主承擔賠償責任，雇主承擔賠償責任后，可以向第三人追償。雇員在從事雇傭活動中因安全生產事故遭受人身損害的，發包人、分包人知道或者應當知道接受發包或者分包業務的雇主沒有相應資質或者安全生產條件的應當與雇主承擔連帶賠償責任”。同時,該條第三款又規定：“屬于《工傷保險條例》調整的勞動關系和工傷保險范圍的，不適用本條規定。”

第十七條：“受害人遭受人身損害，因就醫治療支出的各項

法律咨詢s.yingle.com

贏了網s.yingle.com

費用以及因誤工減少的收入，包括醫療費、誤工費、護理費、交通費、住宿費、住院伙食補助費、必要的營養費，賠償義務人應當予以賠償。”

受害人因傷致殘的，其因增加生活上需要所支出的必要費用以及因喪失勞動能力導致的收入損失，包括殘疾賠償金、殘疾輔助器具費、被扶養人生活費，以及因康復護理、繼續治療實際發生的必要的康復費、護理費、后續治療費，賠償義務人也應當予以賠償。

受害人死亡的，賠償義務人除應當根據搶救治療情況賠償本條第一款規定的相關費用外，還應當賠償喪葬費、被扶養人生活費、死亡補償費以及受害人親屬辦理喪葬事宜支出的交通費、住宿費和誤工損失等其他合理費用。”

身體受到一般傷害的賠償項目

1、醫療費用：以醫院出具的醫藥費、住院費等收款憑證，結合病歷和診斷證明等相關證據確定。

醫療費的數額按照一審法庭辯論終結前的實際發生的數額確定。

法律咨詢s.yingle.com

贏了網s.yingle.com

2、誤工費：根據受害人的誤工時間和收入狀況確定。

誤工時間根據受害人接受治療的醫療機構出具的證明確定;

受害人因傷致殘續誤工的誤工時間可以計算至定殘日前一天;

受害人有固定收入的誤工費按照減少的收入計算;

受害人無固定收入的，按照其最近三年的平均收入計算，受害人不能舉出其最近三年的平均收入狀況的，可以參照受訴法院所在地相同或者想近行業上職工平均工資計算。

3、護理費：根據護理人員的收入狀況和護理人數、護理期限確定。護理人員的收入的，參照誤工費的規定計算;護理人員沒有固定收入或者雇傭護工的，參照當地護工從事同等級別護理勞務報酬標準計算;護理人員原則上為一人，但醫療機構或者鑒定機構有明確意見的，可以參照確定護理人員人數;護理期限應計算至受害人恢復生活自理能力為止。受害人不能恢復生活自理能力的，可以根據年齡、健康狀況等因素確定合理的護理期限，但最長不超過二十年;受害人定

法律咨詢s.yingle.com

贏了網s.yingle.com

殘后的護理，應當根據其護理信賴程度并結合配制殘疾輔助器具的情況確定護理級別。

4、交通費：根據受害人及其必要的陪護人員因就醫或者轉院治療實際發生的費用計算。交通費應該以正式票據為憑;有關票據應該與就醫地點、時間、人數、次數確定。

5、住院伙食補助費：參照當地國家工作人員的出差補助標準予以確定。受害人確需到外地治療的，因客觀原因不能住院，受害人本人及其陪護人員實際發生的住宿費和伙食費，其合理部分應予賠償。

6、住宿費：參照事故發生地國家機關工作人員出差住宿費標準計算。

7、營養費：根據受害人傷殘情況參照醫療機構的意見確定。

因傷致殘

在前項賠償項目基礎上增加以下項目：

1、被扶養人生活費：根據扶養人喪失勞動能力的程度，按

法律咨詢s.yingle.com

贏了網s.yingle.com

照受訴法院所在地上一城鎮居民人均消費性支出和農村居民人均年生活消費支出標準計算;被扶養人為未成年人，計算到十八周歲;被扶養人無勞動能力又無其它生活來源的，計算二十年;六十周歲以上的，年齡每增加一歲減少一年;七十五周歲以上的，按五年計算。

2、殘疾輔助器具費：按照普通適用器具的合理費用標準計算。傷殘有特殊需要的，可以參照輔助器具配制機構的意見確定相應的合理費用標準;輔助器具的更換周期和賠償期限參照配制機構的意見確定。

3、傷殘賠償金：根據受害人喪失勞動能力程度或者傷殘等級，按照受訴法院所在地上一城鎮居民人均可支配收入或者農村居民人均純收入為標準，自定殘之日起按二十年計算。(60周歲以下按20年)但六十歲周以上的，年齡每增加一歲減少上一年;七十五周歲以上的，按五年計算;

殘疾賠償金的計算公式為：

殘疾賠償金=受訴法院所在地上一城鎮居民人均可支配收入或者農村居民人均純收入×計算年限×傷殘賠償指數。(“上一”，是指一審法庭辯論終結時的上一統計。)

法律咨詢s.yingle.com

贏了網s.yingle.com

受害人因傷殘但實際收入沒有減少，或者傷殘等級較輕但造成職業妨害嚴重影響其勞動就業的，可以對殘疾賠償金作相應調整。

4、精神損害賠償金：賠償數額視具體情況而定。精神損害撫慰金的請求權不得讓與或者繼承，但有二種情況除外：賠償義務人以書面方式承諾賠償的，二是賠償權利人已經向人民法院起訴的。

5、康復費：指在康復護理和繼續治療階段實際發生的并且必要的康復費。后續治療費：原則上等待發生后另行起訴;但醫療證明和鑒定結論確定必然發生的費用，可以與已經發生的醫療費一并予以賠償。

因傷死亡

在前項賠償項目基礎上增加以下項目：

1、死亡賠償金：城鎮居民人均可支配收入或者農村居民人均純收入為標準，按二十年計算。但六十周歲以上的，年齡每增加一歲減少一年;七十五周歲以上的按五年計算。

法律咨詢s.yingle.com

贏了網s.yingle.com

2、喪葬費：按照職工月平均工資標準，六個月的工資總額。

3、被扶養人生活費：見因傷致殘的被扶養人生活費部分。

4、交通費：指親屬辦理喪事宜支出的合理的交通費;以正式票據為準。

5、住宿費：指親屬辦理喪事家宜支出的合理的住宿費;住宿費標準以國家工作出差住宿費標準計算。

6、誤工費：指親屬為辦理喪事耽誤工作而造成的損失;標準參照其它誤工費標準。

7、精神損害賠償金：賠償數額視具體情況而定;精神損害撫慰金的請求權不得讓與或者繼承，但有二種情況除外：賠償義務人以書面方式承諾賠償的，二是賠償權利人已經向人民法院起訴的。

受雇人員要是受到了人身損害，此時不能按照工傷來處理，而僅僅是按照人身損害來進行賠償，具體的賠償項目、標準

法律咨詢s.yingle.com

贏了網s.yingle.com

還需要根據實際造成的損害情況才能確定。如果你對此還有疑問的話，可以直接來電咨詢我們贏了網的在線律師。

來源：（2017最新雇傭關系賠償標準http://s.yingle.com/ld/220821.html）勞動工傷.相關法律知識

? 勞動工齡屆滿退休手續如何辦理 http://s.yingle.com/ld/653013.html

? 勞動合同續簽后前面的年限還算不算 http://s.yingle.com/ld/653012.html

? 從事售后服務的,享受國家法定假日嗎 http://s.yingle.com/ld/653011.html

? 2018年農業補貼標準(2018年)http://s.yingle.com/ld/653010.html

? 公司為員工買的社保有哪些項目 http://s.yingle.com/ld/653009.html

? 個體公商戶的用工怎么交五險一金的 http://s.yingle.com/ld/653008.html

? 如何寫代繳社保協議,代繳手續又是什么樣子的 http://s.yingle.com/ld/653007.html

法律咨詢s.yingle.com

贏了網s.yingle.com

? 警察工資與工齡有關嗎

http://s.yingle.com/ld/653006.html

? 房產個人所得稅交給誰有什么規定(2018)http://s.yingle.com/ld/653005.html

? 私營企業能與國營退休職工簽訂勞動合同嗎 http://s.yingle.com/ld/653004.html

? 社保轉移保險怎么買,主要有什么項目 http://s.yingle.com/ld/653003.html

? 勞務派遣與酒店簽訂臨時工協議的模板 http://s.yingle.com/ld/653002.html

? 養老金可以提取出來嗎

http://s.yingle.com/ld/653001.html

? 單位公司是怎么交五險一金的 http://s.yingle.com/ld/653000.html

? 公務員退休后可以享受哪些補貼 http://s.yingle.com/ld/652999.html

? 退休職工醫療保險待遇怎么樣 http://s.yingle.com/ld/652998.html

? 勞動法對辭職的具體規定(2018)http://s.yingle.com/ld/652997.html

? 法定節假日遇到周末是順延嗎 http://s.yingle.com/ld/652996.html

法律咨詢s.yingle.com

贏了網s.yingle.com

? 社保繳納基數和退休金到底什么關系 http://s.yingle.com/ld/652995.html

? 社會醫療保險有哪些,具體分類是什么 http://s.yingle.com/ld/652994.html

? 生育津貼多久能報下來,如何申領 http://s.yingle.com/ld/652993.html

? 集體勞動合同一定要報勞動部門備案審查嗎 http://s.yingle.com/ld/652992.html

? 工作中中暑屬于工傷嗎

http://s.yingle.com/ld/652991.html

? 企業能否要求員工提前離職

http://s.yingle.com/ld/652990.html

? 在同一個省內社保還需要辦理轉移嗎 http://s.yingle.com/ld/652989.html

? 傷情鑒定級別是怎么劃分的

http://s.yingle.com/ld/652988.html

? 五險一金辦好后需要拿什么證 http://s.yingle.com/ld/652987.html

? 勞動法規定(2018)合同續簽允許改地址嗎 http://s.yingle.com/ld/652986.html

? 國家法定節假日調休時間上班算三倍嗎 http://s.yingle.com/ld/652985.html

法律咨詢s.yingle.com

贏了網s.yingle.com

? 未簽合同的臨時工人是否享有帶薪休假 http://s.yingle.com/ld/652984.html

? 勞動裁決書可以讓別人代領嗎 http://s.yingle.com/ld/652983.html

? 2018年最新工傷認定程序是什么樣子的 http://s.yingle.com/ld/652982.html

? 已經到了退休年齡了還能買社保嗎 http://s.yingle.com/ld/652981.html

? 國家法定節假日哪天不收過路費 http://s.yingle.com/ld/652980.html

? 臨時工法定假日也是三倍工資嗎 http://s.yingle.com/ld/652979.html

? 職工工傷治療期間單位不得扣發工資 http://s.yingle.com/ld/298036.html

? 目前市場上的重疾險有哪幾類 http://s.yingle.com/ld/290793.html

? 四川省工傷保險條例

http://s.yingle.com/ld/290790.html

? 六級工傷賠償標準

http://s.yingle.com/ld/290789.html

? 生育保險有哪些特點

http://s.yingle.com/ld/290787.html

法律咨詢s.yingle.com

贏了網s.yingle.com

? 八級工傷賠償標準

http://s.yingle.com/ld/290782.html

? 享受工亡賠償標準情形

http://s.yingle.com/ld/290780.html

? 山東1――4級外省農民工一次性工傷賠償標準 http://s.yingle.com/ld/290778.html

? 憑工資欠條可以直接向法院起訴 http://s.yingle.com/ld/290777.html

? 實用的意外醫療保險

http://s.yingle.com/ld/290774.html

? 河北省一次性工傷醫療補助金和傷殘就業補助金標準 http://s.yingle.com/ld/290771.html

? 非煤礦山職工死亡賠償標準

http://s.yingle.com/ld/290770.html

? 三級工傷賠償標準

http://s.yingle.com/ld/290769.html

? 十級工傷賠償標準

http://s.yingle.com/ld/290763.html

? 勞動能力鑒定復鑒

http://s.yingle.com/ld/290760.html

? 失業保險基金的來源渠道有哪些 http://s.yingle.com/ld/290757.html

法律咨詢s.yingle.com

贏了網s.yingle.com

? ? 2017年各省 http://s.yingle.com/ld/290755.html 工傷賠

償

項

目

與

承

擔

主

體

http://s.yingle.com/ld/290754.html

? ? 工傷索賠問答 http://s.yingle.com/ld/290751.html 河北：非法用工單位應一次性賠償工傷 http://s.yingle.com/ld/290750.html

? 領取失業保險金有什么條件

http://s.yingle.com/ld/290749.html

? 2017工傷賠償標準(浙江省)http://s.yingle.com/ld/290747.html

? 養老保險有幾種類型

http://s.yingle.com/ld/290743.html

? 勞動爭議仲裁委員會有哪些人員組成 http://s.yingle.com/ld/290741.html

? 職工失業后有哪些權利和義務 http://s.yingle.com/ld/290737.html

? 社會醫療保險中的常見問題

http://s.yingle.com/ld/290736.html

? 生育保險常見問題

http://s.yingle.com/ld/290735.html

? 重慶市工傷保險待遇一覽表

http://s.yingle.com/ld/290730.html

法律咨詢s.yingle.com

贏了網s.yingle.com

? ? 工傷認定程序 http://s.yingle.com/ld/290729.html 工傷

保

險

常

見

問

題

http://s.yingle.com/ld/290724.html

? 勞動能力鑒定機構受理的鑒定范圍 http://s.yingle.com/ld/290723.html

? 失業職工可以享受哪些待遇

http://s.yingle.com/ld/290721.html

? 勞動仲裁由誰來裁決

http://s.yingle.com/ld/290719.html

? 要求工傷賠償是否超過訴訟時效 http://s.yingle.com/ld/290717.html

? 一級工傷賠償標準

http://s.yingle.com/ld/290713.html

? 與單位簽訂勞動合同是否一定要約定試用期 http://s.yingle.com/ld/290712.html

? 北京市一次性工傷醫療補助金和傷殘就業補助金標準 http://s.yingle.com/ld/290708.html

? 勞動爭議案件舉證須知

http://s.yingle.com/ld/290705.html

? <勞動維權篇>關于試用期的規定 http://s.yingle.com/ld/290701.html

法律咨詢s.yingle.com

贏了網s.yingle.com

? 哪些勞動合同無效

http://s.yingle.com/ld/290698.html

? 養老保險中的常見問題

http://s.yingle.com/ld/290696.html

? 怎么正確理解在女職工孕期

http://s.yingle.com/ld/290695.html

? 單位沒有與勞動者簽訂勞動合同，雙方是否存在事實勞動關系 http://s.yingle.com/ld/290694.html

? 如何申領失業保險金

http://s.yingle.com/ld/290692.html

? 在什么情況下失業人員不能繼續領取失業保險金 http://s.yingle.com/ld/290689.html

? 四級工傷賠償標準

http://s.yingle.com/ld/290687.html

? 與單位簽訂勞動合同時，應注意哪些問題 http://s.yingle.com/ld/290683.html

? 多處傷殘勞動能力如何定級

http://s.yingle.com/ld/290681.html

? 加班工資如何計算

http://s.yingle.com/ld/290680.html

? 企業職工傷亡事故報告和處理規定 http://s.yingle.com/ld/290676.html

法律咨詢s.yingle.com

贏了網s.yingle.com

? 深圳市工傷賠償標準

http://s.yingle.com/ld/290672.html

? 二級工傷賠償標準

http://s.yingle.com/ld/290669.html

? 國家公務員工傷賠償

http://s.yingle.com/ld/290667.html

? 我國的失業保險制度是怎樣的 http://s.yingle.com/ld/290663.html

? 工傷賠償計算表

http://s.yingle.com/ld/290661.html

? 上班時間進行產前檢查應算事假嗎 http://s.yingle.com/ld/290659.html

? 2017工傷賠償金額對照表（廣州市）http://s.yingle.com/ld/290657.html

? 五級工傷賠償標準

http://s.yingle.com/ld/290656.html

? 山東省貫徹《工傷保險條例》試行辦法 http://s.yingle.com/ld/290651.html

? 女職工生育保險權益受到侵害應向誰申訴 http://s.yingle.com/ld/290648.html

? 單位何時可以隨時解除勞動合同 http://s.yingle.com/ld/290647.html

法律咨詢s.yingle.com

贏了網s.yingle.com

? 七級工傷賠償標準

http://s.yingle.com/ld/290643.html

? 勞動能力鑒定申請程序及需提供的材料 http://s.yingle.com/ld/290641.html

? 勞動爭議仲裁庭開庭程序

http://s.yingle.com/ld/290640.html

? 失業保險常見問題

http://s.yingle.com/ld/290639.html

法律咨詢s.yingle.com