第一篇：法學方法與現代民法讀書筆記

法學方法與現代民法讀書筆記

讀了黃茂榮老師的《法學方法與現代民法》，從中學到很多，了解了與法學方法相關的一些知識。其中有很多案例，通過黃茂榮老師對案例的詳細分析，讓我對法學方法更加了解。以下就是我對此書一些大概的了解。

法規范是社會生活的規范之一，它和風俗習慣與道德共同規范著人們的社會生活。依現行的政治體制，構成法規范之發源主要是制定法和習慣法。法規范由法律規定組成，而非由法條組成。所以，法律規定不等于法條。法規范之下的各個法條實際上是先在一個領導性的價值觀點下被組成一個規定的單元，接著才發揮其不矛盾的規范功能。法條只是組成各種法律規定的成員，而法律規定又是組成法規范的單位。法條與法條之間并非不是相關聯地被并列在一起，它們一直是取向于一定的價值，針對某種生活類型被組成各種組合，而后才成為一定規范功能之規定。這些法條若不組成法律規定，它們也不能發揮規范的功能。所以從規范的功能論，法規范由法律規定組成。幾乎沒有一個單獨的法條能獨立地發揮其規范功能，即由法條的需要先組合成法律規定才能發揮其規范功能，幾乎沒有一個法條是完全的，而所謂完全的法條也常常需要其他法條來補充說明的。

法條只是一個法律規定的部分，當法條組合成法律規定后，不同的法律規定間雖然各自具有比較高的獨立性，但他們之間任然需要取向與法規范體系及法規范所追求的目的，以便能夠相互協調，特別是當不同的法律規定因以同一生活事實作為其規范的對象而形成競合的情形，更是如此。法條事實是制定法在立法技術考慮下的產物，它所指稱的首先是制定法中的一個個條文，其次也包括習慣法中的“條文”。

法條或法律規定的意旨，是在要求受規范的人取向與它們而表現的行為，這就是行為規范，法條或法律規定的意旨，如果是要求裁判法律上的爭端人或機關，以它們為裁判的標準進行裁判，就是裁判規范。法律效果必定被規定在規范的領域中，作為一種規范上的法律事實，能夠追求事實上的效果。依照不同的標準，可將法條劃分為不同的種類：嚴格規定與衡平規定、任意規定與強行規定、命令行為的規定和授權的規定，其中還包括完全法條和不完全法條。而不完全法條又劃分為說明性法條、限制性法條、引用性法條和擬制性法條。

法條間的競合關系，是兩個以上的法條的構成要件互相重合或交集，使可能發生同一法律事實的同時為它們所規范的情形。離開法律事實，也就沒有競合的問題了。競合問題包括法律效果相同的情形和法律效果不相同的情形。在處理后者的問題上，應當遵守優位法優于劣位法、后法優于前法、特別法優于普通法的規則。法律的適用通常被認為系屬于邏輯上的三段論的應用，即法律的一般規定是大前提，將具體的生活事實通過涵攝過程，歸屬于法律構成要件底下，形成小前提，再通過三段論法的推論導出規范系爭法律事實的法律效果。法律事實的認定，包括生活事實和法律事實。法律是社會生活的規范之一，現代法所規范的社會生活已限于人們的生活。所以，與人類無關的事項，便排出了法律所規范的對象。關于法律事實，在臺灣有三個學說，一是即構成要件說，它將法律事實等完全同于法律規定中的構成要件；二是因果關系說，是法律效果的原因說；三是為法律規范的事實說。而黃茂榮老師認為，按法律事實為生活事實中為法律所規范者，又因其被法律所規范，因此被定性為法律事實之生活事實是否存在，便有規范上的意義。法律事實在實體法的討論上，主要歸于民法通則討論，所以就沒有對實體法的分類進行討論。

法律事實的判斷以事實為判斷基礎，即以感官的觀察和社會經驗為基礎。當然，還得

加上必不可少的價值判斷。法律行為在規范上的地位分別以法律規范的態樣之一，以及以法律事實的身份出現。它分為法律行為的法律規范性格和法律事實性格。法院在裁判具體案件時，是通過法律的適用，將法律所規定的法律效果基于一個具體的法律事實。法院除了對所適用的法律有正確了解外，還必須對系爭的法律事實做正確的判斷，因此必須通過證據認定實際上所發生的事實。在法律事實的認定上，主要涉及兩個問題：一是基于法律解釋對具體案件或具體案件對法律解釋的回饋性所引起的問題；另一個是證據問題。后者在通過證據法則認定規范上被認為已發生的事實；前者則取向與法律規定，以及生活事實解釋法律。法院在裁判具體案件，必須認定法律事實。在法律規范中，它的每一個用語、條文、或規定，必須考慮到整個法體系。

法律解釋的標的，就是法律規范的“條文”和它的附隨情況。關于法律解釋，必須受到以下因素的制約：立法機關制定法律、利用文字傳播工具將它宣示出來、還得對將來不斷發生的案件加以規范、得用衡平及可以理解的方式，將正義實現到人們的生活上。關于它的學說，有主觀說、客觀說和折中說三類。主觀說與客觀說因出發點太極端或不妥當，以致它們中任何一個都無法真正地被修正到能照顧一切“解釋因素”的地步。為了妥當的決定法律解釋的目標，往往考慮很多因素，有文義因素、歷史因素、體系因素、目的因素及合憲性因素。其中，文義因素和歷史因素又被包括為范圍性因素、體系因素與目的因素被包括為內容性因素、合憲性因素為控制性因素。而它們在這個法律解釋的過程中擔任不同的任務，發揮不同的功能，從而共同在協力下完成法律的規范意旨的任務。

在法律的適用或解釋上，涉及到一直在發生變化莫測的法律事實、難以把握其內容的價值標準、價值的多元性、不能精確傳達消息的語言以及人們的能力的有限性這些問題。要為具體的案件找出一個妥切的規范，不是一件容易的事，也是一件不能完成的事。為推動文化的現代化，在法律領域內我們必須努力提高法律效果的預見性，以及法律規定或裁判的合正義性。

法律漏洞中的法律，不是“所有得為裁判之大前提之規范”的總稱，而是指制定法與習慣法。法律體系上不違反計劃的不圓滿狀態，就是法律漏洞。法律的功能在伸張法律上的正義，即使法律上的正義透過氣規范實現到人類的生活上來，如果一個生活類型并未收到法律的規范，那么在該生活上所發生的問題，人們就不能找到法律上答案。這種問題被提到法律上來就是不圓滿性。它包括立法政策上的或技術上的缺失和法內漏洞。授權式類推適用也屬于法律漏洞，依其功能主要可分為兩種態樣：避免反鎖的重復規定和避免掛一漏萬的規定。當然，還有那些指示以“習慣”或“善良風俗”為裁判標準的規定，也就空白規定。

法律體系必須是沒有矛盾的，一有矛盾，就構成法秩序中的“體系違反”，體系違反通常是以“規范矛盾”或“價值判斷矛盾”的形態出現。其中，規范矛盾是在數個不同的法律規范對同一個法律事實加以規范，并賦予不同的法律效果下產生的。而價值判斷矛盾在存在上與規范矛盾優有些不同，它有四種態樣：碰撞式價值判斷矛盾、類推適用價值判斷矛盾、目的地擴張式價值判斷矛盾和目的地收縮式價值判斷矛盾。

法律漏洞的原因，歸納起來有以下三種：一是立法者思慮不周，其中又概括為根本就沒有考慮到該案型和曾考慮到但不周詳；二是在法律上有意義之情況的變更，比如演變式體系違反；三是立法者自覺對擬予規范的案件了解不夠而不加規范。黃茂榮老師將法律漏洞歸納為三大類：法內漏洞、無據式體系違反和有據式體系違反。在漏洞的漏洞上，重要的是一個應被規范的生活事實，根本為被規范，或未被作妥當的規范。法律所取向的是正義，所規范的是人際生活關系，因此需要法律漏洞的補充。它是造法的嘗試，是法律解釋活動的繼續。法律補充的任務在消除法秩序中的體系違反，而使法律所追求的價值更完全地，透過適當的方法，用可以被理解并事后加以驗證的方式，實現到人類的共同生活上來。補充法律的方法分為：類推適用、目的性多的限縮、目的性的擴張以及創造性的補充。

第二篇：《法學方法與現代民法》法律概念一章讀后感

《法學方法與現代民法》“法律概念”讀后感

江佳道 刑事司法學院 2010501087

我主要閱讀了書中法律概念一章，而且也實在難在一篇讀后感中寫出對整本書的感謝或是收益。所以努力的挑選“法律概念”一章，并對其中最引起我共鳴的問題談談感想。

為何法律概念需要取向

法律是社會生活的行為規范，但就如書中所說制定法律所得到的的行為規范并不是制定法律的目的，而仍舊是一種手段，是為了以和平的方式獲取人間公平的一種手段。這個獲取人間公平的這個目的必須時刻的作為一個基準，而不是作為一個飄渺的只存在于彼岸的符號。這個目的可以限制法律防止其不擇手段的去達成最終目的。正如訴訟程序過程中，程序的公平正義與實質結果的公平正義同樣重要，又如政治學中國家建立的過程，即使最后的國家民主博愛公平，但如果建立國家的手段是暴力，血腥的，這個國家依舊不會被所有人接受，也不能被稱為一個正義的國家。如果為達成最終目的所制造的法律概念不受節制，恣意妄為，即使最終達到了目的依然會被詬病。時刻帶著‘有所為’的目的，才能保持法律的正當性。另外目的論者可能會認為不擇手段達成最終正義的結果也能被接受，但是不擇手段的制定、適用法律規范真的能如其所愿達到最終正義公平嗎？正如黃老先生所說，法律規范失去了其取向價值、目的之后就只變成一個邏輯公式了。在數學邏輯公式中1+1=2毫無問題，因為我們重視的是其加減乘除的邏輯過程，對于當中的元素“1’”2”不會產生絲毫懷疑。但是在法律規范中，問題確是嚴重的。因為這個邏輯公式只能顯示其邏輯的正當性，卻拿大小前提的價值判斷毫無對策。試問，連放入流水線的原材料都可能是錯的，如何保證最后加工后的產品的正確性？

法律概念抽象化的必要性及產生的矛盾

上述的法律規范所需要負擔的價值在法律規范的不斷抽象化以達到合理化并轉變為法律概念的過程中不斷的被隱藏。書中這樣說到“蓋沒有“特征之取舍”固不能造就概念的形式,但沒有“價值的負荷”則不能賦予法律概念以規范的使命，使之有助于將公平正義實現在社會生活上。前者為形式要件，而后者為實質要件。但是這個隱藏的過程并不是拋棄，這種隱藏的過程在我看來是不斷的形成一個又一個的價值共同體，大家在該價值共同體的基礎上才去應用邏輯思考問題。萬萬不能為了抽象而抽象乃至于剝離了“價值的負荷”，也不能認為抽象的法律概念是最為基礎的本質，而不去思考隱藏其背后真正的“價值”。

但是又如書中所說，為了法律研究與使用過程中的普世性，效率性，常常在假設實證法是正義的這一大前提下，對抽象化，概念化的法律進行純粹的邏輯研究，從而使法律變得系統分明、結構嚴密。這個研究或者說解釋延展的過程對法律以及法律結構的透視，了解，應用有著不可磨滅的貢獻，這便是書中所謂的“說明利益”。綜上所述，法律概念應當首先是正義的，要有價值判斷。而后須是簡易而又明了的。前者需要我們時刻的提醒自己法律概念中“價值的負荷”，而后者需要將其隱藏并且簡化。前后兩者說不上極端矛盾，但是也與所需的齊頭并進格格不入。

法律概念取向與法律概念抽象化的矛盾解決

那么如何才能盡可能的調和矛盾？文中關于法律概念的作用一節給了我啟示。法律概念的所用是在于特定價值之承認、共識、儲藏。從而使之構成特定文化的一部分，產生減輕后來者為實現該特定價值所必須之思維以及說服的工作負擔。這里首先有一個要求，法律概念的確定應當是在整個社會對所提出的的價值互相共認之后。這樣有什么作用呢？與之前矛盾的調解又有什么聯系呢？因為對所提出的的價值互相共認之后，這個法律概念才會自然的具備通過相約成俗，符合該價值的能力。就像商事中的國際慣例一樣，當商人們不單單對一個慣例的內容要有共識（這是必要條件，也是慣例產生的基礎），而且對慣例背后所隱藏的該慣例保護的群體，目的也要有一個共識，只有這樣才能使慣例通過基于價值引導下的改變適應所有的事件。法律同是如此，法律概念之后應當是一個價值判斷的共同體。無論多么抽象化的法律概念都儲存了一個極為重要的價值共識。例如文中所說的無權處分與無權代理者兩個概念以及他們的制度背后所隱藏的每個公民的私法自治的權利。當我們在應用無權處分與無權代理的時候，我們潛意識的是在保護每個公民對其個人權利的自主性。而這也是這部分法律概念最初的“有所為”的目的。這個目的“每個公民對其個人權利的自主性需要保護“就是我所謂的價值共同體。它會在邏輯過程中在我們的潛意識里提示我們，糾正我們。當我們再應用或者研究法律概念時，無論概念多么抽象，通過了多少次邏輯推導，但是只要我們對其有共同的價值識別，那么三段論過程中的大小前提的正當性就可以保存。而前面已談及，單純的法律邏輯是不會出錯的，它就像1+1=2一樣，而當大小前題的正當性也能夠保證時，整個的邏輯公式便可被稱為正確、正義。而這樣也就協調了法律的目的性與抽象性之間的矛盾。

法律概念儲藏的價值、共識的由來

像上一段所說的，法律概念的價值正當性與抽象性的矛盾已經可以通過法律概念儲藏的價值、共識來協調，但是新的問題同樣油然而生，法律概念儲藏的價值、共識又如何而來？這個要求立法者考慮到立法的空間性、時間性、文化性。準確的來說立法者并不是在創設法律，而只是把在這一時間、這一空間、這一文化背景下的社會的價值共識“翻譯”出來。而不能單單的純學理的去閉門造車。同樣當轉化外國法時，也應當先進行文化價值的同化，最好是相應的改變外國法所附帶的價值，而不是改變本國的價值共識（保留民族的價值共識和判斷是極為重要的）。這個過程中，就像書中說的，既不應該通過“強制力”也不能通過“無限的好意”省略。前者可能導致社會的困惑，因為沒有共識。而后者又會導致法律的飄忽，不實際，因為其脫離了實際的社會情況。

第三篇：法學方法論 讀《法律思維與民法實例》與《法學方法與現代民法》

用六種法律解釋方法闡釋《民法通則》第52條和《繼承法》第7條

思考問題：（1）8歲的將價值為500元的玩具送給乙，該行為的效力如何？（2）乙公司以國產牛肉為樣品，偽稱某國進口牛肉，與甲公司簽訂了買賣合同。該合同的效力？

（一）語義分析方法

這兩個思考問題涉及到民事行為的效力。具體是指《民法通則》第58條所謂的“民事行為”、“無效民事行為”、“欺詐”、“脅迫”、“乘人之危”的含義。同時，還應該比較《合同法》第52條規定的“無效合同”與第54條規定的“可變更、可撤銷的合同”。

法律解釋始于文義，眾所周知，法律概念其含義多種多樣，對其進行解釋時，應尊重語義，圍繞語義進行解釋。《民法通則》第58條所謂的“民事行為”是“民事法律行為”的上位概念，即民事主體通過意思表示，設立、變更、終止民事權利義務關系的行為，民事行為是一種表意行為，區別于“事實行為”。“無效的民事行為”是指民事行為已經成立，但欠缺法律行為的有效要件，不能按照行為人的意思表示發生法律效力的民事行為，與“民事法律行為”相對應。而其中所謂的“無民事行為能力人”是指不滿10周歲的未成年人以及完全不能辨認自己行為的精神病人，其單獨實施的民事行為若不能取得法定代理人的追認，應該無效。所謂的“欺詐”是指當事人之一方故意欺罔他人，使表意人陷入錯誤認識，并由此作出不合真意的意思表示。而所謂“脅迫”是當事人一方表示加害，使他方當事人之意志陷入不自由狀態，作出不合真意的意思表示。所謂“乘人之危”是當事人一方利用對方的危難處境或緊迫需要，強迫其接受某種明顯不公平的條件并作出違背本意的意思表示。而《合同法》第52條規定“欺詐、脅迫、乘人之危之合同”只有在損害國家利益之情形下，才是無效的，否則屬于《合同法》第54條“可變更、可撤銷合同”。正確理解這三種行為，欺詐與脅迫是一種違法犯罪行為，而乘人之危主要是一種不正義的行為，有悖于私法中的公平正義和誠實信用原則。

（二）系統分析方法

《憲法》第51條中華人民共和國在行使自由和權利的時候，不得損害國家的，社會的，集體的利益和其他公民的合法的自由和權利。《民法通則》的規定：限制民事行為能力的人，包括10 周歲以上的未成年人；不能完全辨認自己行為的精神病人十周歲以上的未成年人是限制民事行為能力人，可以進行與他的年齡、智力相適應的民事活動；其他民事活動由他的法定代理人代理，或者征得他的法定代理人的同意；不能完全辨認自己行為的精神病人是限制民事行為能力人，可以進行與他的精神健康狀況相適應的民事活功；其他民事活動由他的法定代理人代理，或者征得他的法定代理人的同意。第58條規定了“無效民事行為”的種類，“無民事行為能力人實施的”民事行為無效。在（1）中8周歲的甲屬于無民事行為能力者，故其民事行為無效。而在（2）中乙以欺詐手段訂立合同，若根據該條之規定屬于無效的，但《合同法》第52條規定“以欺詐手段”訂立的合同，若損害國家利益，則屬于無效的合同，否則應根據《合同法》第54條之規定“可變更、可撤銷合同”。合同法作為民法的一部分，將無效的民事行為的范圍縮小，是基于民法之原則“誠信原則”、“公序良俗原則”，“善意取得制度”，同時基于維護交易安全和當事人雙方利益，即在因欺詐而訂立合同，其享有撤銷權、追認權，為其提供便利。《勞動合同法》第26條規定，下列勞動合同無效或者部分無效：

（一）以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危，使對方違背真實意思的情況下訂立或者變更勞動合同的；

（二）??

（三）違反法律、行政法規強制性規定的。關于修改《中華人民共和國繼承法》的議案中第8條第5款“以欺詐或者脅迫的手段，迫使或者妨礙被繼承人設立、變更或者撤銷遺囑，情節嚴重的。”關于修改《中華人民共和國繼承法》的議案中第8條第5款“以欺詐或者脅迫的手段，迫使或者妨礙被繼承人設立、變更或者撤銷遺囑，情節嚴重的。”《刑法》第17條之規定刑事責任年齡，與民法中的限制民事行為能力人的規定相比，體現私法與公法之不同之處。第224條合同詐騙罪之合同詐騙以非法占有為目的在簽訂、履行合同過程中，騙取對方當事人財物的行為。第226條強迫交易罪之規定以暴力、威脅手段強買強賣商品，強迫他人提供服務或強迫他人接受服務的行為。第264條詐騙罪之規定以非法占有為目的，采用虛構

事實或隱瞞真相的方法騙取數目較大公私財物的行為。諸多法律規范中將欺詐作為一種典型的違法犯罪行為，尤其是作為私法的民法，將其作為一種無效的民事行為更是體現了私法對個人利益的保護和私法之最基本原則誠實信用原則，充分發揮了私法的救濟功能。

（三）比較法分析方法

大陸法系理論，以行為者的意思為中心，錯誤制度發揮作用的機理是對當事人意思質量的關注和對合同內容公正的強調。《德國民法典》第119條規定表意人所作的意思表示的內容有錯誤，或者表意人根本無意作出此種內容的意思表示，如果可以認為，表意人若知悉情事并合理地考慮其情況后即不會作出此項意思表示時，表意人可以撤銷該意思表示。交易中認為很重要的有關人的資格或者物的性質的錯誤，視為意思表示內容的錯誤。

大陸法系國家的法典中將交易上重要的性質錯誤視同表示錯誤之規定，中國臺灣地區民法典也是繼受了德國的這種立法模式。“在瑞士也分為行為錯誤與動機錯誤，以錯誤為意思與表示之不一致，并允許一定性質之錯誤。在奧國，亦分為法律行錯誤與動機錯誤，以錯誤為意思表示之不一致”。《日本民法典》第九十五條規定，意思表示，于法律行為的要素有錯誤時，為無效。但是表意人有重大過失時，不得自己主張其無效。“在日本，規定法律行為的要件錯誤導致法律關系無效，所以立法未打算把動機錯誤包含在錯誤中。自大審院大正3年12月15判例以來，二元構成說成為大審院及最高法院判案的主要依據”。

表意人的過失對其主張意思表示錯誤無效或撤銷的限制。在這一點上，各國立法例的態度不一，臺灣地區民法典第88條第一款規定：“意思表示之內容有錯誤，或表意人若知其情事即不為意思表示者，表意人得將其意思表示撤銷之。但以其錯誤或不知情事，非由表意人自己之過失者為限。”有學者甚至否認這種過失為表意人撒銷權之限制，比如著名的法學家芮沐認為：“錯誤之撤銷不必限于表意人并無過失之情形，蓋對第三人之保護，民法第91條已有充分的規定；而錯誤之外，又加一過失之概念，徒增復雜；且事實上無過失之錯誤，亦不能想象。”第92條規定“因被詐欺或被脅迫，而為意思表示者，表意人得撤銷其意思表示，但詐欺系由第三人所為者，以相對人明知其事實或可得而知者為限，始得撤銷之。被詐欺而為之意思表示，其撤銷不得以之對抗善意第三人”《日本民法典》第95條規定：“意思表示，于法律的要素有錯誤時，為無效。但是，表意人有重大過失時，不得自己主張其無效。”

《日本民法典》制定時，偏于繼受德國法，現在偏向借鑒英美法律制度。所以一元論在日本已被廣泛接受，成為通說。意大利是為數不多的以相對人的信賴為認定錯誤為無效要件的國家。《意大利民法典》債篇第二章第1428條規定：“當錯誤是本質性的并能夠被締約另一方識別時，錯誤即構成契約可被撤銷的原因。”《國際商事合同通則》第35條也規定另一方尚未基于對合同的依賴而行事為表意人可撤銷合同的要件之一。《意大利民法典》的1428條對錯誤的規定是在第四編債篇里面，與此同時《意大利民法典》的第一編人與家庭第122條也規定了：“因對配偶他方的人身辨認錯誤，或對其個人基本情況產生重大誤解而表示同意結婚的配偶，也可以提起婚姻無效之訴。”及第483，624，787條，都不以相對人的信賴為錯誤可撤銷的要件。

（四）功能分析方法

法律行為成立問題為純粹的當事人利益衡量問題，而法律行為效力問題除涉及當事人利益平衡外，更為重要的是體現出法律對社會公共利益和秩序的關注。《民法通則》第五十八條之規定“無效民事行為”因其內容具有非法性，故國家基于保護社會公共利益和秩序之拷量，主張該民事行為屬于無效之行為。

（五）目的分析方法

任何法律均有其規范意義和目的，解釋法律乃在實踐法律的意旨，因此即使法律時須想到“為何設此對定，其目的何在”。《民法通則》第58條之規定“無民事行為能力人實施的”行為是無效的。該規定在考慮到行為人的年齡、智力精神健康狀態，從而能有效保障行為人的利益。而其中之規定“因欺詐”而使對方在違背真實意思的情況下所為的行為是無效民事行為，主要基于民法

基本原則之誠信原則與保護行為人的利益。體現私法之精髓——個人利益為核心，權利本位為核心。

（六）意圖分析方法

1979年全國人大常委會開始了第三次民法起草工作，1982年5月起草了4個民法典草案，1986年頒布了我國目前最基本的民事法律，即《中華人民共和國民法通則》，在之后的時間里，順應經濟發展形勢，制定了《經濟合同法》、《婚姻法》、《專利法》、《繼承法》、《商標法》、《著作權法》以及《公司法》與《保險法》等一系列法律法規，完善了我國民法體系。《繼承法》第22條之規定無效遺囑。1982年《中華人民共和國經濟合同法》第七條下列經濟合同為無效：

一、違反法律和國家政策、計劃的合同;

二、采取欺詐、脅迫等手段所簽訂的合同;

三、代理人超越代理權限簽訂的合同或以被代理人的名義同自己或者同自己所代理的其他人簽訂的合同;

四、違反國家利益或社會公共利益的經濟合同。1985年《涉外經濟合同法》第九條 違反中華人民共和國法律或者社會公共利益的合同無效；合同中的條款違反中華人民共和國法律或者社會公共利益的，經當事人協商同意予以取消或者改正后，不影響合同的效力。第十條 采取欺詐或者脅迫手段訂立的合同無效。

思考問題：甲有一子一女，分別為乙、丙。2009年甲因年事已高，臥病在床，自知命不久矣，遂立下遺囑：由其子乙繼承其1/3的財產，而其女丙繼承2/3的財產（甲長期由丙照顧）。乙不服，威脅甲（在甲的湯藥中甲砒霜）并銷毀遺囑。

（一）語義分析法

這個問題涉及到“繼承權的喪失”，即《繼承法》第7條之規定。所謂繼承權的喪失指的是本來有繼承資格的人，因犯有某些嚴重違反人倫道德的罪行，或有嚴重不道德行為，而喪失繼承人資格，其中所謂“故意殺害”包括故意殺人和故意傷害。而遺棄是指對于年老、幼年、患病或者其他沒有獨立生活能力的人，負有扶養義務而拒絕扶養。而虐待是指經常以打罵、凍餓、強迫過度勞動或者有病不給醫治等方式，對共同生活的家庭成員從肉體上、精神上進行打磨、摧殘。這里的“喪失”區別于“放棄”。

（二）體系分析法

德沃金在《法律帝國》開篇中給我們講述和分析的里格斯訴帕爾斯一案，對于法律的整體性和闡釋性做了最經典的解釋和論證，即“任何人都不能從其破壞行為中獲取利益”。法律不僅是一系列的規則，而是由一系列的規則和原則構成，同時對其應有一種整體性和闡釋性的概念和理解，規則也只有置于這一原則的體系中才能獲得其最恰當的意義。《繼承法》第七條 繼承人有下列行為之一的，喪失繼承權：

（一）故意殺害被繼承人的；

（二）為爭奪遺產而殺害其他繼承人的；

（三）遺棄被繼承人的，或者虐待被繼承人情節嚴重的；

（四）偽造、篡改或者銷毀遺囑，情節嚴重的。《憲法》第49條第4款之規定：禁止破壞婚姻自由，禁止虐待老人、婦女和兒童。第51條之規定：中華人民共和國公民在行使自由和權利的時候，不得損害國家的、社會的、集體的利益和其他公民的合法的自由和權利。任何人行使自身之權利不得損害他人的權利。《民法通則》第58條生命健康權 公民享有生命健康權。第106條第二款之規定“公民、法人由于過錯侵害國家的、集體的財產，侵害他人財產、人身的，應當承擔民事責任。《刑法》第232條故意殺人罪、第234條故意傷害罪、第260條虐待罪、第261條遺棄罪這些規定即繼承權人但凡有其一之行為將喪失其繼承權。諸多法律中體現了生命健康權這一基本權利，故任何人都不能因其自身利益而侵犯他人利益。

（三）目的分析法

《繼承法》第7條之繼承權喪失的規定，從某方面講，可以促進公民積極履行《婚姻法》第21條之規定：父母與子女間的撫養贍養義務。避免《刑法》第232條故意殺人罪、第234條故意傷害罪、第260條虐待罪、第261條遺棄罪之發生從而促進家庭和睦，有利于倫理道德的維護，維護穩定的社會秩序。法律不僅僅是一種純粹的規則，而是包含著人文精神的規則。法律的價值

之自由在于“不侵犯他人之權利的情況之下，而行使自己之權利”。

（四）比較法分析

對國外立法例及判例學說的比較研究，可供發現不同的規范模式和共同的正義觀。各國對剝奪繼承權的條件都作了規定。臺灣《民法繼承篇》第1145條，有左列各款情事之一者，喪失其繼承權：一 故意致被繼承人或應繼承人于死或雖未致死因而受刑之宣告者；二 以詐欺或脅迫使被繼承人為關于繼承之遺囑，或使其撤回或變更之者；以詐欺或脅迫妨害被繼承人為關于繼承之遺囑，或妨害其撤回或變更之者；偽造、變造、隱匿或湮滅被繼承人關于繼承之遺囑者；對于被繼承人有重大之虐待或侮辱情事，經被繼承人表示其不得繼承者。前項第二款至第四款之規定，如經被繼承人宥恕者，其繼承權不喪失。繼承權的喪失，繼承人的繼承權，除因作放棄繼承的意思表示外，還可因被剝奪而喪失。剝奪繼承權必須嚴格按照法律規定的條件，并按司法程序進行。日本民法規定：凡故意使被繼承人、或繼承順序（見法定繼承）在先或同等順序的繼承人致死的，或者因為想達到這個目的而被判刑的，知道被繼承人被殺害而不告發的，以及用欺騙、強迫方法妨礙或促使被繼承人作出遺囑、取消遺囑和變更遺囑的，偽造、毀棄、隱匿遺囑的，都不能成為繼承人。如1964年的《俄羅斯聯邦民法典》則規定，只要公民以自己的違法行為反對被繼承人或某一繼承人，反對遺囑的實現，以促使自己繼承的，就無權繼承；還規定剝奪親權的父母，以及惡意拒絕扶養義務的人，也不得繼承。其他各國也都按照本國的具體情況作了規定。繼承權被剝奪后，該繼承人即喪失了承受遺產的權利。但一些國家規定，已得到死者或行為所針對的人的寬恕，可不被剝奪繼承權。

（五）功能分析法

為了維護符合統治階級需要的人倫道德和家庭秩序。《繼承法》第7條之規定繼承權的喪失，使犯有某些罪行或有嚴重違反人倫道德行為的繼承人喪失。同時，由于偽造、篡改或銷毀遺囑，侵犯了被繼承人的遺囑自由權，使遺產的歸屬違背被繼承人的真實意思，嚴重違反社會道德，同時也侵犯他人之繼承權。該問題中乙不僅對甲實施了傷害行為，同時銷毀了遺囑。基于此規定乙將喪失繼承權。繼承權的喪失不僅是從法律層面而言，更是從道德層面而言。家庭是維持國家穩定的紐帶。

（六）意圖分析法

立法文獻有助于探尋立法者制定法律時的立法政策及其所欲實踐之目的，屬解釋法律之一項重要方法。全國人民代表大會法律委員會對《中華人民共和國繼承法（草案）》審議結果的報告草案：第7條第3項規定，“虐等、遺棄被繼承人，情節嚴重的”喪失繼承權。有些代表提出，遺棄被繼承人是嚴重的問題，應當喪失繼承權，不要再加“情節嚴重”的限制。因此建議修改為“遺棄被繼承人的，或者虐待被繼承人情節嚴重的”。關于《中華人民共和國繼承法（草案）》的說明：繼承法是民法的重要組成部分。1979年11月法制委員會起草了民法草案，前后修改了四稿，其中有一編是財產繼承權編。關于制定繼承法的意義。我國公民合法的私有財產，包括個人所有的合法的生活資料和法律允許個人所有的生產資料，都受到憲法和法律的保護。這就產生了個人合法財產的繼承權的問題。繼承法制定之初出于“個人合法財產的繼承”，主要旨在于保護公民的財產權和財產自由權。而規定繼承權的喪失也在于保護被繼承人的財產自由權。

法律源于社會而又落后于社會，故法律需要被解釋。法律解釋將法律作為一個整體，從其功能、立法目的、國外立法等方面進行闡釋，這對法學研究、法律研習、法律實施和法律發展具有十分重要的意義，使得研習者領略法律之精髓。

第四篇：民法讀書筆記

民法讀書筆記

讀《民法典與民法哲學》有感

民法是這個學期新接觸的一門相對而言比較基礎的課程，和《憲法》，《刑法》，《行政法》相同的，在我們的日常生活中，有著不可磨滅的影響力，并且這又是一門相對而言，比較高深又抽象的學科，雖然可以結合相關的案例去更加好的理解民法的含義，但是學習也是一個不簡單的過程，于是，我選擇看一本相關的書籍來擴充自己的民法相關知識，幫助自己更加好的去理解民法這門學科，《民法典與民法哲學》是我選擇的書籍，因為我覺得，我很想去了解民法相關的歷進程，然后也想去了解蘊含在民法里面的更加深沉的哲學理論。

這一本書收錄了作者21篇文章，第一，作者講了民法典的立法程序問題，其涵蓋了對正在征求全國人民意見的“物權法草案”的語言文字缺陷的批評，在起草者的立法技術培訓方面涉及民法典的立法程序問題；第二，民法的兩大調整對象之間的關系問題，實際上是民法典結構設計的前提問題，其涵蓋了財產關系理論在當代的發展，涉及體外受精胚胎是人還是動物，闡明了在我國長期得不到正確認識的人身關系，介紹了《綠色民法典草案》對兩種新型人身權的規定，講述了取得時效在古代兼跨人身法和財產法的歷史，證明有一種民法的財產法化現象之存在，也講了財產關系法取得了優越于人身關系法的地位的原因以及這種安排的不合理性；第三，民法典的結構問題。

其實，仔細想來也是如此，中國的民法典為何產生的如此艱難，甚至在今天都沒有具體出臺相關的《民法典》，首先，我們要承認一 1

個事實，從根本上而言，民法不是我國固有的法律，而是繼受法。因此，民法對于我們中國人而言，只是國外的“舶來品”，于是我們自己對于這種不是很了解的東西，也不是很到位的能夠編排出一本相對于比較合適的《民法典》，但是對于邀請國外的一個或者數個人來替我們編寫《民法典》，也是相對于而言很不實際的，因為首先外國的不一定很具體的卡可以了解到我們的實際國情，那么對于他們而言，在不了解我們具體情況的條件下，如何很好的去變編排出一本優秀的《民法典》呢？其次，我們強烈的民族意識，也是不會允許我們去讓幾個外國人編寫我們自己國家的法律，我們骨子里那種曾經被侵略的憤恨，還是不能夠很好的被徹底清除掉。還有一點，那就是，曾經也有很多專家聚集在一起，討論如何更加好的編寫《民法典》，但是其實一百個人就有一百種思想，于是大家由于思想的不一樣，也不能很好的結合，但是一個人形成一個草案，誰又有那么大的能耐？

第二個原因，作者提出了這樣一個觀點“中國民法學者羅馬修養普遍不夠”，仔細想來也的確是這樣，從法典編纂的純正意義而言，它是羅馬系的文化現象，大陸法系的民法典，脫離了羅馬法制定的，還找不出先例。羅馬法于現代民法典的密切聯系，說明了民法科學的歷史性。民法思考不僅是同時代的不同民族的法學知識分子的思考，它還是歷史不同時代的法學家的思考。承續或者接受是一種傳統，就是得到一種巨大的資源。從法學角度而言，它可以使人不必經驗所有事情就能知曉他們，換言之，作為立法者的法學者，可以憑借它們為自己不曾經歷的食物，利用先人的智慧立法。這一事實證明了羅馬法

對于我們制定以詳密為特點的民法典的極大工具價值。

第三個原因，作者提及到“中國民法學者的外國民法修養普遍不夠”，民法思考不僅是歷時性的，也同時是共時性的，換言之，作為生活問題的民法問題，是同時代的所有國家的法學只是分子思考的問題。問題的共同性，首先來自人類生活的共同性，其次來傳統的問題。我們國家是屬于大陸法系的，從屬于羅馬法系，大多數和我們同法系的國家，在民法理論和立法上都比我們進步我們沒有經驗的許多事務，人家已經經歷并且做了成功的處理，如果我們采用拿來主義，那么可以少走很多彎路。

于是，我們國家的民法典至今也沒有具體落實，這也成為我國在民法研究這條路上一塊絆腳石。

后來，我在圖書館也看了一些其他的圖書，了解了一些其他國家制定民法典的過程，包括法國的，德國的，瑞士的，其實他們大概也是從以下這幾個方面進行指定的：第一，對于我們國家現有的民法進行了解和調查，其中也包括了習慣法的調查；第二，相關的人提出立法的基礎；第三，委托一些有經驗的學起草最初的草案；第四，組織一個“正方”的委員會對該草案進行補充完整；第五，提出相關的立法理由，其中包含了比較法的研究報告；第六，組合字一個“反方”的委員會，對改善后的草案進行質疑；第七，立法機關對這個草案進行一次表決。

但是，雖然有一些很具體的方案，告訴我們如何去做這些事情，但是相對于我們國家而言，在實施過程中，還是會遇到很多的困難，然后導致我們放棄去這樣子做。

其實，也不得不提到，其中講到的關于民法的相關歷史進程，按照西方世界的自然狀態——社會契約——市民社會的主流歷史解釋模式，曾經存在一種自然狀態，在這種狀態下，沒有公權力，它造成了人們生活的不安定，損害了人們的生活質量。于是，人們通過訂立一個社會契約論，讓渡部分權利給自己信任的人，形成公權力，于是市民社會形成了。由于社會的規模為擴大，過去人們靠親情維系家庭，現在則要靠法律組織市民社會，由此形成了市民法。作為組織一個市民社會的工具，市民法的第一個任務是處理人格問題。人格是以陌生人際關系為基礎的某個市民社會的主體資格。后來，由于各個城邦人民相互交往的增長，出獄互利的目的，羅馬法也把自己的法律部分的對外邦人開放，它們是萬民法，因此，萬民法不是什么所有的人民共有的法，而是允許外邦人分享的那部分羅馬法。在這種法的映襯下，市民法成了專門適用于羅馬市民的法律，但是市民法又相當于后世的屬人法，而萬民法多半是關于財產的。

作者提到了，梁慧星起草的我國民法典總則編條文建議稿中規定了，“本法調整自然人、法人和非法人團體之間的財產關系和人身關系。”，其中的“人身”可以分解為“人”和“身”，其中的“人”包括了人格關系和人格權的關系，人格關系是關于賦予主體權利能力的確定，人格權關系是主體對于自身所享有的權利的規定。而“身”，大概主要包括，第一，傳統的親屬關系；第二，以消費者身份為代表的身份關系；第三，以外國人身份為代表的身份關系；第四，失權者的身份關系。因此，也相對的產生了人格與人格權、身份權和財產權三者的關系問題，而按照康德的自然法的思想，人格屬于“天賦的權利”，人格權、身份權和財產權屬于“獲得的權利。

這本書是關于民法典和民法哲學的，于是也不得不提及一下所謂的民法哲學，何謂民法哲學？民法哲學就是對民法的一種宏觀觀察著建構的獨特的價值體系，或者某個學者的獨特經歷和學術背景決定的他對民法的某些基本問題的哲學化研究。其實對于我們而言，哲學是一門很深奧的學科，其包含的內容太多了，總是在言語里面蘊含了意想不到的深層含義，揭示的中心和主題也是很深刻的，但是往往這些哲學的東西，揭示了的主題是最深刻，最貼近我們的生活。于是相對于而言，我也希望自己能夠接觸一點民法哲學來讓自己更加好的理解民法這門學科，在不斷的學習中，將民法這門學科更加好的通過自己的方式印進大腦里面。

學習民法這門學科也有將近半個學期了，從剛剛開始對于這門學科的充滿熱情，一無所知，到現在的慢慢開始懂得一點相關知識，學習知識總是一個漫長的積累過程，尤其是法律這種東西，光是看那么理論知識，總是那么的枯燥范圍，但是要是和相關的案例，課外書籍，他人評論相結合，還是可以慢慢理解和學習的。而民法又是基本法，學習好民法也可以更加好的為今后學習其他有針對性的法律做好鋪墊，從這本《民法典與民法哲學》的書中，還是學習到了很多課外關于民法的知識，雖然也許有的知識和民法考試的關聯并不是很大，比如，中國為什么沒有出臺民法典，羅馬的市民法，萬民法的由來，所

謂的人身關系，還有所謂的民法哲學和民法的關系等，但是肯定會幫助到我更好的學習民法這門學科。

第五篇：民法讀書筆記

讀《尋找法律的印跡》

——以文明為義與法治同行

姓名：王亞萍學號：12010247028

遺忘不能使之沉睡，因為上帝賦予我們永恒的力量。——題記人類文明的進化史是伴隨著社會進步，借助于不斷成熟的上層建筑的發展而逐步演化前行的。其中，法律，尤其是在其萌芽期被作為階級統治工具的法制，更是對人類社會的進步產生了深遠的影響。法律之于多數人，浩瀚、復雜甚至艱澀成為其最初的感性認知，關于法律的書籍則更是讓人尤其是非法律專業的人士望而卻步。余定宇先生不是法律學者，他從自己習慣的歷史角度俯瞰了中華民族五千年法律思想史，別有況味。一個個震撼人心的故事，一幕幕歷史畫卷的瞬間，用游記故事的方式娓娓道來。

他從中華民族的起源黃河出發，在汾水斜陽下，尋找獬豸神獸的依稀足印；在壺口細雨中，聆聽洛陽舊事，感慨鄭國子產“鑄刑鼎”的傳奇；在齊魯曉風里，徜徉徘徊，靜觀“百家爭鳴”的雄奇壯闊；踏上八百里秦川，與秦始皇虛擬對話，看法家的潮起潮落；回首未央宮，再閱漢武帝“獨尊儒術”的磅礴大氣。

一路的追尋中，余先生為我們勾勒出中國古代法學跌宕起伏的印跡，并最終指出中國古代法學發展中的詬病，只有與時俱進才是根本出路。中國法學會副會長、世界著名的法學泰斗陳光中教授稱贊余定宇先生：“一位在法學的激流中，為中國的現實和改革出力的纖夫。

我想，所謂纖夫，就是在一路奔波中，不流連勝景而負重前行的踐行者。

細細品味，其實春秋之前，我國古代法學與西方”古典自然法學“的道路是不謀而合的，比如老子的《道德經》就是中國”自然法學“的典型。可是，戰國以后，在《法經》所代表的以”刑“為核心的法律文化推動下，漸漸形成了中國古代社會特有的”中華法系“。這種重刑輕民、法德結合的法系與以民法為核心的西方”大陸法系“，在核心淵源、法律結構、訴訟程序等方面都大相徑庭。

到了隋唐宋，中國古代法學可謂到達鼎盛時期。唐高宗主持制定的《唐律疏議》，是唐朝刑律及其疏注的合編，是東亞最早的成文法之一，也標志”中華法系“最終形成。此后，中華法系與大陸法系、英美法系、印度法系和伊斯蘭法系一起，并稱為世界的五大法系。不過，自南宋以后直至明清，當”西學東漸“、”西法東來“的歷史潮流，浩浩蕩蕩地席卷而過，落后的法律制度已成為社會發展的桎梏，”中華法系“漸漸動搖。直至清朝末年，隨著宣統下臺，傳承千年的”中華法系“最終被歷史的塵埃埋沒。

”中華法系“可謂是中國古代文化在法學領域的集中體現，可為何行至清末就舉步維艱了呢？

清朝末年，世界范圍內發展資本主義經濟已是”車輪“前行的主流，但清朝統治者固守君主至上等一系列”祖宗家法“，維護搖搖欲墜的封建王朝統治。后來迫不得已變法修律，只是生硬地東拆西補直至完全穿上西方法系的”大鞋“，始終都沒有意識到以法律為代表的上層建筑應由經濟基礎決定，徒有其表的改變只會南轅北轍。

之后的《中華民國臨時約法》，雖然是中國第一部提出”主權在民“的憲法性文獻，但同樣沒有為”車輪“加上合適的”鏈條“，變成一紙空文，很快被淹沒。

掩卷而思，真是別有一番滋味在心頭。

印跡，指的是前人腳踏的地方，也暗示了未來的方向。如果選擇一味傳承，清末統

治者墨守成規的敗北，意味著歷史早已將道路堵死；如果選擇一味照搬，建國后硬套前蘇聯法學造成的”寒流“，已讓聞者不寒而栗。那追尋的意義何在？我想，書中給出了答案。

一位法學家曾經說過：別的發明讓人類學會駕馭自然，而法律的發明，則令人類學會如何駕馭自己。作為一名學習了粗淺的法律知識，仰望法律殿堂的初學者，我深深體會到這句話的深厚蘊意。法律知識讓我對社會進步、經濟運行有了更加清晰的認識，因為物質文明進步的過程，也是精神文明不斷發揮作用的過程，法律作為上層建筑的一種，是社會基本的行為規范，約束和保障著各項行為的合規化。正是這種有章可循的制度模式，使得人們的行為被合理的調節，進而使人類社會各個領域有序發展。從這個意義上說，與其說是我們掌控了社會，不如說是我們掌控了自己。

有人曾說過:櫻花是一種非常殘忍的花，它下面埋的尸體越多，它的花就開的越燦爛。這樣的一個說法不禁讓我想到了法律，回味它的發展歷程，我不禁感慨，人類在學會和平共處，公平正義地駕馭自身社會的道路上，竟然要留那么多的鮮血，但值得欣慰的是，他們的鮮血沒有白流，這條法律之路將會越走越寬闊。

閱讀了世界的法律，不僅會想到我國的法治建設。我們都知道，法律應該是公正的，它不僅僅是“刑也，平之如水，所以觸不直者去之”，更不是統治者與執法官們可以隨心所欲的胡作非為，面對這樣一個鮮明的對比，我們可能會產生這樣的反思：什么時候，我們中國各地的法院門前，也會矗立起一尊正義女神的雕像，或，給我們的獨角神獸雙目蒙上一條毛巾？

中國自古以來就是一個信仰以德化眾，以理服人的國家，并且經歷了漫長的封建歲月，受歷史因素的影響，我們國家的大多數人都信奉中庸之道，以所謂的“容忍”為美德，殊不知，在這樣一個中庸之道的背后，折射的是一個國家人民法律意識的淡薄，法律不同于道德，于是，我們的國家施行以德治國與依法治國相結合的國策，以德來教化人民，以法來約束人民，但是，我不禁要問：一個信奉中庸之道的民族，能夠創造一個真正意義上的法制健全的國家嗎？恐怕是路漫漫其修遠兮吧。

新一輪的社會主義司法改革正在緊鑼密鼓進行，雖然經過三十年建設，中國社會大踏步地走向“依法治國”，走向“民主法治”；但是在“車輪”的前行中，法律制度仍有滯后與不完善。只有順應“車輪”前進的方向，不斷改革與創新，才能通向文明、走向進步。法治的社會，法治的精神，始終是現代文明社會孜孜不倦的追求。從《尋找法律的印跡》這本書中，我們回望歷史，感慨于古人的先知，更啟迪了我們的混沌。自由、公平和正義是伴隨著人類文明的起步而衍生的，并將會在人類社會前行的歷程中綻放出更加璀璨的光芒。

一個民族有一些關注天空的人，他們才有希望。歷史的悲歌，發人深省。我們不僅要“憶往昔崢嶸歲月”，更要相信，遺忘并不能使之沉睡，因為上帝賦予了我們永恒的力量。

民法讀書筆記

讀《尋找法律的印跡》

——以文明為義與法治同行

學校：寧夏大學新華學院

班級：文法外語系2010級法學班 姓名：王亞萍

學號：12010247028