第一篇:民法讀書筆記Microsoft Word 文檔
略談《公法與私法的現代詮釋》
2009級經濟法鄭生冬NO91920020
自古羅馬法學家烏爾比安提出公法與私法的劃分理論以來,千百年過去了,然而,在眾多的大陸法系成文法國家,法學的理論工作者仍然堅持這一理論劃分的合理性和科學性,并應用這一理論去指導本國的法學教育和法學實踐。但是,隨著時代的變遷和社會的發展,各國的法律部門變得越來越龐大而又繁雜,公法與私法的劃分理論,在現實生活中,遭遇到了種種挑戰,出現了公法私法化和私法公法化趨勢。在公法與私法的理論屬性肇始之初,它們原本是兩種不同性質的法域,但目前看來,在很多部門法里,它們在相互吸收,相互融合,以至于公法與私法的劃分邊界變得更加模糊和艱難,甚至有人還在公法與私法的臨界邊緣,提出了第三法域——社會法的命題,致使公法與私法的劃分理論在現實的境遇里,處于兩難境地。
面對撲朔迷離的現實困境,法學理論工作者如何撥云見日,走出迷障?這里,我們不妨從矛盾的分析方法切入,不難發現,在復雜的矛盾中,事物的性質由該事物的主要矛盾的性質決定;在同一矛盾中,事物的性質由該事物的矛盾主要方面的性質決定。這又作何解釋呢?我們知道矛盾是推動事物發展變化的根本原因。矛盾依類別不同,又可分為主要矛盾與次要矛盾,矛盾的主要方面與次要方面。在現實生活中,我們經常會遇到林林種種的矛盾,如何處理它是個大學問!先哲告訴我們,處理問題的時候,要學會抓關鍵,抓中心,即是抓主要矛盾,俗話說“牽牛要牽牛鼻子,打蛇要打尺寸”,說的就是這個道理;另外,我們看問題要學會看主流,識大局,即是把握矛盾的主要方面。緣由何在?因為主要矛盾處于支配地位,對事物的發展起著決定作用;矛盾的主要方面,同樣處于支配地位,對事物的發展起主導作用,因此,只要我們抓住了事物的主要矛盾或矛盾的主要方面,其他次要矛盾或矛盾的次要方面,就會迎刃而解。這里有個類比,正如 1
男人和女人,兩者都分泌雄性激素與雌性激素,只不過男人分泌的雄性激素相對要多,女人分泌的雌性激素相對要多,僅此而已。不管怎樣,正常人大家一眼就會看出誰是男誰是女。由此可推知,在現代部門法中,即使出現了公法與私法相融合的趨勢,我們依照矛盾的分析方法,仍然能夠應用公法與私法的劃分理論,條分縷析,做定量統計取其重者,大致也能夠明確歸納劃分出部門法的性質,這也恰好印證了時下主流學者的觀點,他們仍然還是更多地傾向于贊同公法與私法的劃分理論,只不過是在劃分的依據或標準上,存在差異而已(利益說、主體說、意思說、綜合說)。可見公法與私法的劃分理論,在經歷了歷史的沉積與砥礪后,反而愈加厚重,歷久而彌新,并且必將在今后的法學發展中發揮應有的功用。
通過《公法與私法的現代詮釋》這本書的閱讀,使我更加清楚地認識到了公法與私法劃分理論的重要意義,它們不僅沒有過時,而且還得到了更深入的發展,至少在我們中國學者和理論實踐者的眼中,公法與私法的劃分理論,仍然處于主流地位,盡管我們曾經受蘇聯社會主義法學的影響很深(列寧曾說:“我們不承認任何‘私人’性質的東西,在我們看來,經濟領域的一切都屬于公法范疇,而不是任何私人性質的東西),以致于在計劃經濟時代,法律成了政治的附庸或點綴,甚至虛無,但是隨著改革開放的不斷深入,計劃經濟向市場經濟的轉軌,我們建立了自己獨立的司法系統,民法作為一門獨立的部門法,從大經濟法的桎梏中解放出來,獲得獨立的話語權。尤其是近十幾年的市場經濟體制改革,政府逐漸退出了原本屬于私法自治的領域,回歸本位,還權于民。隨之,市民階層也浮出水面,并逐漸形成氣候,成為影響主流社會的中堅力量,如此大好形勢,恰恰為市民社會與政治國家的分離,創造了一個良好的條件和機遇。理由何在?原因在于私法起源于古羅馬的市民法,是調整平等主體之間的財產關系或人身關系的法。如果政府的權力過大或無限制地干預私人的生活,甚至以犧牲私人的利益而不給予補償,以此來成就公權力的權威,可見這種社會仍然還屬人治社會,而不是法治社會。如此一來,公民的基本權利就得不到起碼的救濟和保障,那么作為民主社會的人權,又將從何談起,自然無從覓跡了!如此這般的話,公法與私法的劃分理論,也就失去了其存在的價值。但是,反過來看,私法的領域也不能無限制地擴展,它必須與公法保持一定的張力,否則就成了盲目的自由主義,犧牲的自然還是個體的自由。由此可見,公法與私法的劃分理論,在民主與法治社會里,是一個必然的選擇。
縱觀王繼軍老師寫的這本《公法與私法的現代詮釋》,不難發現這本由其博士論文擴展而成的著作,既有其新穎性的地方,也有其不足之處。新的地方表現在,結構合理,層次分明,并立足于我國市場經濟的發展現狀,提出具體的理論構想:首先,討論公法與私法劃分的理論問題。談到了公法與私法的起源及歷史演變,劃分標準及主客觀基礎,還有二者的關系、發展趨勢等。這些理論基礎的論述與闡析,為后面解決我國社會主義市場經濟的現實問題提供了依據;其次,提出了公法與私法的二元結構是我國市場經濟的必然選擇的命題。其中談到了公法一元化是我國計劃經濟體制下法律結構的必然選擇的原因及反思,公法與私法二元結構是社會主義市場經濟體制下必然選擇的原因及需要,劃分意義,公法私法化趨勢等;再而,論述公法與私法在我國市場經濟中的地位及其辯證關系;最后,總結出公法與私法在我國市場經濟中作用,包括私法維護市場經濟基本運行秩序的作用,公法保障國民經濟整體運行和市場競爭秩序的作用,及公法與私法在我國市場經濟中作用的良性互動,這些都具有重要的現實意義。可見,本書作者通過公法與私法理論研究,為時下我國構建社會主義和諧社會,建立社會主義的法治國家,提供理論方面的論證與分析,履行作為一位學者甘為國家立心,民眾立命的情懷。此外,本書不足之處,表現在說理不夠充分,論證不深入,有些地方不能自圓其說,難以讓人信服,文字語言太平實,讀起來枯燥乏味,不過這些都是目前法學著作中的通病,一時之間也很難改變。
總之,通過一段時間的精進,收獲自是在肯讀的過程中發生。于不知不覺里,對《公法與私法的現代詮釋》這本書的閱讀,也算功行圓滿,因此,對于有關公法與私法的問題,大概也就形成了一些初淺的認識,把握了一點眉目或輪廓,自不待然。然而,認識的過程還很遙遠,需要繼續大量研讀,方能窺其全貌。
放下書本,才知道書本的厚重和珍貴。讀書是件苦差事,但又值得有心人去玩味。我們時下讀書人,總不免功利心太重。古人好讀書,不求甚解,每有意會,便欣然忘食;今人讀書,心浮氣躁,如同嚼蠟,索然無味。古今風月,無有異也,然則亙古人心,恰若風云。回首古人,做文章的功夫是“文章千古事,得失寸心知”;做學問的精神是“板凳要坐十年冷,文章不寫一句空”,“吟安一個字,捻斷數莖須”。相比之下,今人卻在市場經濟的大潮中,追名逐利,把物質的奢華推向了極至,任憑潮起潮落,輪回不息,哪里還有什么閑情逸致,一心只讀圣賢書呢?真是慚愧之極。物質畢竟是成住壞空的,就如同虛幻迷人的泡沫,一旦爆破,終將要歸于寂滅。惟有精神才是永恒的,看華夏文明,上下五千年,輝煌燦爛,光照千秋。它留下的是甲骨文、秦簡、漢書、秦陵兵俑、萬里長城,唐詩、宋詞、元曲、明清小說等等,這些精神與物質交融的載體,成了永不退色的國魂。正是它們才支撐起了這個古老的文明國度,雖歷經風雨,而愈加亮麗,因此,讀書不管是出于何種目的,修身、持家、治國、平天下,我們都要去讀,讀圣賢之書(精品之書、方家之作),把讀書作為一種自我修養和文明傳承的使命,一種追求的境界!
第二篇:民法讀書筆記格式
讀書筆記(題目)
姓名:班級:學號:
總分:
參考文獻:(得分:)
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選題目的與意義:(得分:)
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文獻綜述:(得分:)
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作者觀點(創新性):(得分:)
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第三篇:民法讀書筆記
讀《尋找法律的印跡》
——以文明為義與法治同行
姓名:王亞萍學號:12010247028
遺忘不能使之沉睡,因為上帝賦予我們永恒的力量。——題記人類文明的進化史是伴隨著社會進步,借助于不斷成熟的上層建筑的發展而逐步演化前行的。其中,法律,尤其是在其萌芽期被作為階級統治工具的法制,更是對人類社會的進步產生了深遠的影響。法律之于多數人,浩瀚、復雜甚至艱澀成為其最初的感性認知,關于法律的書籍則更是讓人尤其是非法律專業的人士望而卻步。余定宇先生不是法律學者,他從自己習慣的歷史角度俯瞰了中華民族五千年法律思想史,別有況味。一個個震撼人心的故事,一幕幕歷史畫卷的瞬間,用游記故事的方式娓娓道來。
他從中華民族的起源黃河出發,在汾水斜陽下,尋找獬豸神獸的依稀足印;在壺口細雨中,聆聽洛陽舊事,感慨鄭國子產“鑄刑鼎”的傳奇;在齊魯曉風里,徜徉徘徊,靜觀“百家爭鳴”的雄奇壯闊;踏上八百里秦川,與秦始皇虛擬對話,看法家的潮起潮落;回首未央宮,再閱漢武帝“獨尊儒術”的磅礴大氣。
一路的追尋中,余先生為我們勾勒出中國古代法學跌宕起伏的印跡,并最終指出中國古代法學發展中的詬病,只有與時俱進才是根本出路。中國法學會副會長、世界著名的法學泰斗陳光中教授稱贊余定宇先生:“一位在法學的激流中,為中國的現實和改革出力的纖夫。
我想,所謂纖夫,就是在一路奔波中,不流連勝景而負重前行的踐行者。
細細品味,其實春秋之前,我國古代法學與西方”古典自然法學“的道路是不謀而合的,比如老子的《道德經》就是中國”自然法學“的典型。可是,戰國以后,在《法經》所代表的以”刑“為核心的法律文化推動下,漸漸形成了中國古代社會特有的”中華法系“。這種重刑輕民、法德結合的法系與以民法為核心的西方”大陸法系“,在核心淵源、法律結構、訴訟程序等方面都大相徑庭。
到了隋唐宋,中國古代法學可謂到達鼎盛時期。唐高宗主持制定的《唐律疏議》,是唐朝刑律及其疏注的合編,是東亞最早的成文法之一,也標志”中華法系“最終形成。此后,中華法系與大陸法系、英美法系、印度法系和伊斯蘭法系一起,并稱為世界的五大法系。不過,自南宋以后直至明清,當”西學東漸“、”西法東來“的歷史潮流,浩浩蕩蕩地席卷而過,落后的法律制度已成為社會發展的桎梏,”中華法系“漸漸動搖。直至清朝末年,隨著宣統下臺,傳承千年的”中華法系“最終被歷史的塵埃埋沒。
”中華法系“可謂是中國古代文化在法學領域的集中體現,可為何行至清末就舉步維艱了呢?
清朝末年,世界范圍內發展資本主義經濟已是”車輪“前行的主流,但清朝統治者固守君主至上等一系列”祖宗家法“,維護搖搖欲墜的封建王朝統治。后來迫不得已變法修律,只是生硬地東拆西補直至完全穿上西方法系的”大鞋“,始終都沒有意識到以法律為代表的上層建筑應由經濟基礎決定,徒有其表的改變只會南轅北轍。
之后的《中華民國臨時約法》,雖然是中國第一部提出”主權在民“的憲法性文獻,但同樣沒有為”車輪“加上合適的”鏈條“,變成一紙空文,很快被淹沒。
掩卷而思,真是別有一番滋味在心頭。
印跡,指的是前人腳踏的地方,也暗示了未來的方向。如果選擇一味傳承,清末統
治者墨守成規的敗北,意味著歷史早已將道路堵死;如果選擇一味照搬,建國后硬套前蘇聯法學造成的”寒流“,已讓聞者不寒而栗。那追尋的意義何在?我想,書中給出了答案。
一位法學家曾經說過:別的發明讓人類學會駕馭自然,而法律的發明,則令人類學會如何駕馭自己。作為一名學習了粗淺的法律知識,仰望法律殿堂的初學者,我深深體會到這句話的深厚蘊意。法律知識讓我對社會進步、經濟運行有了更加清晰的認識,因為物質文明進步的過程,也是精神文明不斷發揮作用的過程,法律作為上層建筑的一種,是社會基本的行為規范,約束和保障著各項行為的合規化。正是這種有章可循的制度模式,使得人們的行為被合理的調節,進而使人類社會各個領域有序發展。從這個意義上說,與其說是我們掌控了社會,不如說是我們掌控了自己。
有人曾說過:櫻花是一種非常殘忍的花,它下面埋的尸體越多,它的花就開的越燦爛。這樣的一個說法不禁讓我想到了法律,回味它的發展歷程,我不禁感慨,人類在學會和平共處,公平正義地駕馭自身社會的道路上,竟然要留那么多的鮮血,但值得欣慰的是,他們的鮮血沒有白流,這條法律之路將會越走越寬闊。
閱讀了世界的法律,不僅會想到我國的法治建設。我們都知道,法律應該是公正的,它不僅僅是“刑也,平之如水,所以觸不直者去之”,更不是統治者與執法官們可以隨心所欲的胡作非為,面對這樣一個鮮明的對比,我們可能會產生這樣的反思:什么時候,我們中國各地的法院門前,也會矗立起一尊正義女神的雕像,或,給我們的獨角神獸雙目蒙上一條毛巾?
中國自古以來就是一個信仰以德化眾,以理服人的國家,并且經歷了漫長的封建歲月,受歷史因素的影響,我們國家的大多數人都信奉中庸之道,以所謂的“容忍”為美德,殊不知,在這樣一個中庸之道的背后,折射的是一個國家人民法律意識的淡薄,法律不同于道德,于是,我們的國家施行以德治國與依法治國相結合的國策,以德來教化人民,以法來約束人民,但是,我不禁要問:一個信奉中庸之道的民族,能夠創造一個真正意義上的法制健全的國家嗎?恐怕是路漫漫其修遠兮吧。
新一輪的社會主義司法改革正在緊鑼密鼓進行,雖然經過三十年建設,中國社會大踏步地走向“依法治國”,走向“民主法治”;但是在“車輪”的前行中,法律制度仍有滯后與不完善。只有順應“車輪”前進的方向,不斷改革與創新,才能通向文明、走向進步。法治的社會,法治的精神,始終是現代文明社會孜孜不倦的追求。從《尋找法律的印跡》這本書中,我們回望歷史,感慨于古人的先知,更啟迪了我們的混沌。自由、公平和正義是伴隨著人類文明的起步而衍生的,并將會在人類社會前行的歷程中綻放出更加璀璨的光芒。
一個民族有一些關注天空的人,他們才有希望。歷史的悲歌,發人深省。我們不僅要“憶往昔崢嶸歲月”,更要相信,遺忘并不能使之沉睡,因為上帝賦予了我們永恒的力量。
民法讀書筆記
讀《尋找法律的印跡》
——以文明為義與法治同行
學校:寧夏大學新華學院
班級:文法外語系2010級法學班 姓名:王亞萍
學號:12010247028
第四篇:民法讀書筆記
民法讀書筆記
讀《民法典與民法哲學》有感
民法是這個學期新接觸的一門相對而言比較基礎的課程,和《憲法》,《刑法》,《行政法》相同的,在我們的日常生活中,有著不可磨滅的影響力,并且這又是一門相對而言,比較高深又抽象的學科,雖然可以結合相關的案例去更加好的理解民法的含義,但是學習也是一個不簡單的過程,于是,我選擇看一本相關的書籍來擴充自己的民法相關知識,幫助自己更加好的去理解民法這門學科,《民法典與民法哲學》是我選擇的書籍,因為我覺得,我很想去了解民法相關的歷進程,然后也想去了解蘊含在民法里面的更加深沉的哲學理論。
這一本書收錄了作者21篇文章,第一,作者講了民法典的立法程序問題,其涵蓋了對正在征求全國人民意見的“物權法草案”的語言文字缺陷的批評,在起草者的立法技術培訓方面涉及民法典的立法程序問題;第二,民法的兩大調整對象之間的關系問題,實際上是民法典結構設計的前提問題,其涵蓋了財產關系理論在當代的發展,涉及體外受精胚胎是人還是動物,闡明了在我國長期得不到正確認識的人身關系,介紹了《綠色民法典草案》對兩種新型人身權的規定,講述了取得時效在古代兼跨人身法和財產法的歷史,證明有一種民法的財產法化現象之存在,也講了財產關系法取得了優越于人身關系法的地位的原因以及這種安排的不合理性;第三,民法典的結構問題。
其實,仔細想來也是如此,中國的民法典為何產生的如此艱難,甚至在今天都沒有具體出臺相關的《民法典》,首先,我們要承認一 1
個事實,從根本上而言,民法不是我國固有的法律,而是繼受法。因此,民法對于我們中國人而言,只是國外的“舶來品”,于是我們自己對于這種不是很了解的東西,也不是很到位的能夠編排出一本相對于比較合適的《民法典》,但是對于邀請國外的一個或者數個人來替我們編寫《民法典》,也是相對于而言很不實際的,因為首先外國的不一定很具體的卡可以了解到我們的實際國情,那么對于他們而言,在不了解我們具體情況的條件下,如何很好的去變編排出一本優秀的《民法典》呢?其次,我們強烈的民族意識,也是不會允許我們去讓幾個外國人編寫我們自己國家的法律,我們骨子里那種曾經被侵略的憤恨,還是不能夠很好的被徹底清除掉。還有一點,那就是,曾經也有很多專家聚集在一起,討論如何更加好的編寫《民法典》,但是其實一百個人就有一百種思想,于是大家由于思想的不一樣,也不能很好的結合,但是一個人形成一個草案,誰又有那么大的能耐?
第二個原因,作者提出了這樣一個觀點“中國民法學者羅馬修養普遍不夠”,仔細想來也的確是這樣,從法典編纂的純正意義而言,它是羅馬系的文化現象,大陸法系的民法典,脫離了羅馬法制定的,還找不出先例。羅馬法于現代民法典的密切聯系,說明了民法科學的歷史性。民法思考不僅是同時代的不同民族的法學知識分子的思考,它還是歷史不同時代的法學家的思考。承續或者接受是一種傳統,就是得到一種巨大的資源。從法學角度而言,它可以使人不必經驗所有事情就能知曉他們,換言之,作為立法者的法學者,可以憑借它們為自己不曾經歷的食物,利用先人的智慧立法。這一事實證明了羅馬法
對于我們制定以詳密為特點的民法典的極大工具價值。
第三個原因,作者提及到“中國民法學者的外國民法修養普遍不夠”,民法思考不僅是歷時性的,也同時是共時性的,換言之,作為生活問題的民法問題,是同時代的所有國家的法學只是分子思考的問題。問題的共同性,首先來自人類生活的共同性,其次來傳統的問題。我們國家是屬于大陸法系的,從屬于羅馬法系,大多數和我們同法系的國家,在民法理論和立法上都比我們進步我們沒有經驗的許多事務,人家已經經歷并且做了成功的處理,如果我們采用拿來主義,那么可以少走很多彎路。
于是,我們國家的民法典至今也沒有具體落實,這也成為我國在民法研究這條路上一塊絆腳石。
后來,我在圖書館也看了一些其他的圖書,了解了一些其他國家制定民法典的過程,包括法國的,德國的,瑞士的,其實他們大概也是從以下這幾個方面進行指定的:第一,對于我們國家現有的民法進行了解和調查,其中也包括了習慣法的調查;第二,相關的人提出立法的基礎;第三,委托一些有經驗的學起草最初的草案;第四,組織一個“正方”的委員會對該草案進行補充完整;第五,提出相關的立法理由,其中包含了比較法的研究報告;第六,組合字一個“反方”的委員會,對改善后的草案進行質疑;第七,立法機關對這個草案進行一次表決。
但是,雖然有一些很具體的方案,告訴我們如何去做這些事情,但是相對于我們國家而言,在實施過程中,還是會遇到很多的困難,然后導致我們放棄去這樣子做。
其實,也不得不提到,其中講到的關于民法的相關歷史進程,按照西方世界的自然狀態——社會契約——市民社會的主流歷史解釋模式,曾經存在一種自然狀態,在這種狀態下,沒有公權力,它造成了人們生活的不安定,損害了人們的生活質量。于是,人們通過訂立一個社會契約論,讓渡部分權利給自己信任的人,形成公權力,于是市民社會形成了。由于社會的規模為擴大,過去人們靠親情維系家庭,現在則要靠法律組織市民社會,由此形成了市民法。作為組織一個市民社會的工具,市民法的第一個任務是處理人格問題。人格是以陌生人際關系為基礎的某個市民社會的主體資格。后來,由于各個城邦人民相互交往的增長,出獄互利的目的,羅馬法也把自己的法律部分的對外邦人開放,它們是萬民法,因此,萬民法不是什么所有的人民共有的法,而是允許外邦人分享的那部分羅馬法。在這種法的映襯下,市民法成了專門適用于羅馬市民的法律,但是市民法又相當于后世的屬人法,而萬民法多半是關于財產的。
作者提到了,梁慧星起草的我國民法典總則編條文建議稿中規定了,“本法調整自然人、法人和非法人團體之間的財產關系和人身關系。”,其中的“人身”可以分解為“人”和“身”,其中的“人”包括了人格關系和人格權的關系,人格關系是關于賦予主體權利能力的確定,人格權關系是主體對于自身所享有的權利的規定。而“身”,大概主要包括,第一,傳統的親屬關系;第二,以消費者身份為代表的身份關系;第三,以外國人身份為代表的身份關系;第四,失權者的身份關系。因此,也相對的產生了人格與人格權、身份權和財產權三者的關系問題,而按照康德的自然法的思想,人格屬于“天賦的權利”,人格權、身份權和財產權屬于“獲得的權利。
這本書是關于民法典和民法哲學的,于是也不得不提及一下所謂的民法哲學,何謂民法哲學?民法哲學就是對民法的一種宏觀觀察著建構的獨特的價值體系,或者某個學者的獨特經歷和學術背景決定的他對民法的某些基本問題的哲學化研究。其實對于我們而言,哲學是一門很深奧的學科,其包含的內容太多了,總是在言語里面蘊含了意想不到的深層含義,揭示的中心和主題也是很深刻的,但是往往這些哲學的東西,揭示了的主題是最深刻,最貼近我們的生活。于是相對于而言,我也希望自己能夠接觸一點民法哲學來讓自己更加好的理解民法這門學科,在不斷的學習中,將民法這門學科更加好的通過自己的方式印進大腦里面。
學習民法這門學科也有將近半個學期了,從剛剛開始對于這門學科的充滿熱情,一無所知,到現在的慢慢開始懂得一點相關知識,學習知識總是一個漫長的積累過程,尤其是法律這種東西,光是看那么理論知識,總是那么的枯燥范圍,但是要是和相關的案例,課外書籍,他人評論相結合,還是可以慢慢理解和學習的。而民法又是基本法,學習好民法也可以更加好的為今后學習其他有針對性的法律做好鋪墊,從這本《民法典與民法哲學》的書中,還是學習到了很多課外關于民法的知識,雖然也許有的知識和民法考試的關聯并不是很大,比如,中國為什么沒有出臺民法典,羅馬的市民法,萬民法的由來,所
謂的人身關系,還有所謂的民法哲學和民法的關系等,但是肯定會幫助到我更好的學習民法這門學科。
第五篇:民法讀書筆記
讀《侵權責任法》全文有感
2012年5月在北京海淀圖書大廈購買了王勝明主編的《中華人民共和國侵權責任法解讀》一書,該書由中國法制出版社2010年1月出版,共490多頁,斷斷續續在2013年1月終于看完一遍該書。通過認真學習《中華人民共和國侵權責任法》,感想頗多。
一、侵權責任法中關于責任的種類,非常多。
1、侵權責任;
2、不承擔責任和減輕責任;
3、責任主體;
4、產品責任、機動車交通事故責任、醫療損害責任、環境污染責任、高度危險責任、飼養動物損害責任以及物價損害責任;
5、責任構成、責任方式;
6、連帶責任;
7、監護責任;
8、相應的責任和平均的賠償責任(第十二條 二人以上分別實施侵權行為造成同一損害,能夠確定責任大小的,各自承擔相應的責任;難以確定責任大小的,平均承擔賠償責任);
9、補償責任;
10、適當責任(第三十一條 因緊急避險造成損害的,由引起險情發生的人承擔責任。如果危險是由自然原因引起的,緊急避險人不承擔責任或者給予適當補償。緊急避險采取措施不當或者超過必要的限度,造成不應有的損害的,緊急避險人應當承擔適當的責任);
11、相應的補充責任(第三十四條第二款 勞務派遣期間,被派遣的工作人員因執行工作任務造成他人損害的,由接受勞務派遣的用工單位承擔侵權責任;勞務派遣單位有過錯的,承擔相應的補充責任)。
二、立法首次明確精神損害賠償。
我國現行民事法律對于精神損害賠償沒有明確規定,司法實踐中由最高人民法院《關于確定民事侵權精神損害賠償責任若干問題的解釋》來規范,實踐中精神損害賠償已經有了不少案例。《侵權責任法》第二十二條規定:“侵害他人人身權益,造成他人嚴重精神損害的,被侵權人可以請求精神損害賠償。” 這是《侵權責任法》的一個亮點,表明我國在現行法律中第一次明確規定了精神損害賠償。這個規定,一是把精神損害賠償嚴格限制在侵害人身權益上,侵害人身權益就包括侵害生命權、健康權、名譽權、隱私權等,但不包含財產權。二是什么情況下構成精神損害。侵權責任法用了“嚴重精神損害”這個詞。
三、在《侵權責任法》里,告知和通知是非常重要的。
1、關于告知
《侵權責任法》第五十五條規定:醫務人員在診療活動中應當向患者說明病情和醫療措施。需要實施手術、特殊檢查、特殊治療的,醫務人員應當及時向患者說明醫療風險、替代醫療方案等情況,并取得其書面同意;不宜向患者說明的,應當向患者的近親屬說明,并取得其書面同意。醫務人員未盡到前款義務,造成患者損害的,醫療機構應當承擔賠償責任。第五十六條規定:因搶救生命垂危的患者等緊急情況,不能取得患者或者其近親屬意見的,經醫療機構負責人或者授權的負責人批準,可以立即實施相應的醫療措施。這兩個條款都明確規定了醫療機構的告知義務。對這種告知義務,有專家說,這個告知義務的提出和有關條款的設置,主要是基于對患者知情權和自我決定權的尊重。對專家的評說,應該認為代表了一定價值取向,但有律師提出,如果患者或則其近親屬不同意采取醫療措施,而醫院又擔心因沒有法律實際授權而不敢實施相應醫療措施時,如一旦導致病患死亡,法律將何以應對?如果沒有法律的明確授權,今后哪個醫療機構敢積極救治危急病患?告知,雖然法律規定了這個義務,但由于醫療機構擁有足夠的信息和技術,因此,這種告知中是否存在類似的技術性告知,程序性告知,還是規避型告知的問題,需要在思考。
2、關于通知
第三十六條規定:網絡用戶利用網絡服務實施侵權行為的,被侵權人有權通知網絡服務提供者采取刪除、屏蔽、斷開鏈接等必要措施。網絡服務提供者接到通知后未及時采取必要措施的,對損害的擴大部分與該網絡用戶承擔連帶責任。網絡侵權是這次民事侵權立法中的一個以前從未有過的規定,因此,對于本法中的這個通知,給我留下了深刻的印象。美國《千禧年數據版權法案》(DMCA法案)對通知有明確的要求:第一:載明通知者的身份和聯系方式;第二:指出侵權行為的網頁在何處?第三:提出侵權的理由并須作出簡單說明。網絡侵權的維權,看來要從通知這一步開始,所謂千里之行始于足下,通知,這個術語雖然簡單,但要做好還不一定容易。
3、關于知道
以前我們在做訴訟案件時,常會說“應當知道”,但現在出現了一個新名詞“知道”,既不是明知,也不是應當知道,而是不左不右的“知道”。本法第三十六第二款規定:網絡服務提供者知道網絡用戶利用其網絡服務侵害他人民事權益,未采取必要措施的,與該網絡用戶承擔連帶責任。第四十七條規定:明知產品存在缺陷仍然生產、銷售,造成他人死亡或者健康嚴重損害的,被侵權人有權請求相應的懲罰性賠償。
在這兩個法條中,有知道和明知兩個專業術語。對這兩個詞應如何理解,值得思考。但顯然明知對一種確定,而知道只能理解為一種“灰色”,作為權利人必須舉證證明才行。這個詞值得考慮。
四、人肉搜索可能構成違法。
第三十六條網絡用戶、網絡服務提供者利用網絡侵害他人民事權益的,應當承擔侵權責任。目前盛行的網絡“人肉搜索”,也會造成侵權。法律中指出:“侵害民事權益,應當依照本法承擔侵權責任”,而民事權益則包括名譽權、榮譽權、肖像權和隱私權等權利。“人肉搜索”中,難免會涉及到當事人照片、閱歷等內容,其間不乏個人隱私,網絡公開之后又常為當事人帶來負面影響。“‘人肉搜索’等現象已經讓我們感到,網絡領域對于民事合法權益的保護已經提到了一個重要的議事日程。對網絡侵權進行規制,可以說符合時代發展的要求,體現了立法的進步。”西昌學院法學副教授王明雯說。事實上,不僅是網絡侵權責任,還有更多保護個人隱私的提法也在這部法律中得到體現,諸如“泄露患者隱私或者未經患者同意公開其病歷資料,造成患者損害的,應承擔侵權責任。”
五、“同命同價”賠償原則之理解
《侵權責任法》第十七條規定:“因同一侵權行為造成多人死亡的,可以以相同數額確定死亡賠償金。”這一條文的出現,迅速被社會冠以“同命同價”的標簽。筆者認為:“同命同價”這個說法并不確切,因為人死亡后,其賠償的并非生命的價格,生命本身無價。“同命同價”應該指不管在什么樣的侵權行為中,我們的賠償不以受害人是城市戶口或是農村戶口而有差別。但從民法上來看,從來就不存在“同命同價”的問題。
筆者認為:每個人受到人身損害受傷或死亡,得到的賠償不一樣是很正常的,因為人的社會、經濟地位存在不平等,人的收入也存在差距,如果這種不一樣的賠償,讓社會大眾產生有一種“同命不同價”的預期,也應該通過相應的精神損害賠償予以填補,其實條文中引用了“可以”一詞,而非“應當”,這就給了法官相應的自由裁量權。再則《侵權責任法》規定的“同命同價”僅限于在同一侵權行為,且同時造成多人死亡的情況,如:一起交通事故、礦山事故或環境污染事故同時造成多人死亡等。
但是,新規在理解上尚存在爭議,如:賠償金額到底是按賠償最多的人算,還是最少的人算,或者取中間?一個70歲的人和一個剛出生的嬰兒死亡賠償金是否應該一樣,否則又該如何計算?“多人”到底指幾個人以上?
六、關于不可抗力的理解和運用
以前我們理解的不可抗力同現在《侵權責任法》中的有關免責事由是有相當距離的,不是完全劃等號的。今后我們在幫當事人草擬《勞動合同》、《用工合同》、《施工承包合同》等合同性文件中,必須要結合《侵權責任法》中的有關免責條款的規定,對不可抗力的使用給予重新考量,否則,我們理解的不可抗力將有可能因不符法律的規定而不能成為免責的抗辯事由。如果我們哪位倒霉律師在做非訴訟代理工作時遇到這樣的情況,那將會是災難性的。
逐條研讀了將于2010年7月1日始實施的我國侵權責任法,對于法條的選擇、立法者的考慮、國外一些相關的規定獲得了相關的信息。但是熟悉法條確確實實僅是法務“萬里長征”的第一步而已,對于侵權行為、侵權責任的實務尚有許多“路”要走。法律的解釋和適用是接下來更重要的工作。理解侵權責任法和各專門法律的關系、民法通則和侵權責任法的沖突解決、侵權責任法各條款之間的沖突與適用、現實生活中的諸多民事侵權問題如果在侵權責任法中找不到相應的規定將如何處理問題??
《中華人民共和國侵權責任法》是民法典中另一部重要的支架性法律,對保護公民、法人的合法權益,明確侵權責任,預防并制裁侵權行為,化解社會矛盾,減少民事糾紛,促進社會公平正義具有重要意義。面對發生在身邊的侵權行為,學好、用好責任法,將使我們受益終生。